INTENSIVO I - PROCESSO CIVIL – FREDIE DIDIERwww.frediedidier.com.br

Bibliografia Cursos: Alexandre Câmara, Lições de Processo Civil, Ed. Lumen JurisNovo curso de processo civil, Marcos Vinicius Gonçalves, Ed. SaraivaCurso de processo, Marinoni, Ed. RT (volume 2)Cassio Scarpinela Bueno (concurso p SP)Fredie DidierLivro de processo em um volume só: Manual de Processo, Daniel AssunçãoLeituras complementares de processo civil

INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL CONTEMPORÂNEOO direito processual civil de hoje deve ser compreendido como uma resultante das relações entre o processo e o direito material, entre o processo e a teoria do direito e entre o processo e o direito constitucional.Não é mais possível estudar o processo pelo processo só. Todas as discussões atuais de processo passam por esse enfoque da tripla dimensão.

Relação entre processo e direito materialTodos sabem que processo serve para tutelar algum direito. Em todo processo, há afirmação de ao menos um direito. Alguém dizendo que tem um direito contra outrem. Ex: direito de crédito, direito de se naturalizar brasileiro ...Se o processo serve para tutelar o direito material, todo o processo deve estruturar-se de acordo com o direito material afirmado. Ex: levo uma separação litigiosa ao judiciário. Problema de família vai para vara de família. Processo começa se moldar ao problema submetido. Ação de despejo vai para vara cível, observa a lei de locações. Processo começa a ganhar forma correlata àquele direito que foi afirmado. Processo só pode ser aplicado se levar em consideração o direito afirmado no processo. Tudo sem exceção.Direito material é ponto de partida para compreender o processo.Direito material quando vai a juízo, esse direito material passa a ser direito material afirmado ou processualizado. Todo direito levado ao judiciário é direito material afirmado. Quem vai ao judiciário pode perder. O direito material deixa de ser certo e passa a ser um direito afirmado. O direito só será certo se o juiz o reconhecer. Processo é incerto em relação aos resultados dele. Se eu já começasse o processo sabendo quem vai ganhar não seria necessário o processo. Por isso, o processo deve ser incerteza do resultado. Por isso que o direito material deve ser qualificado como direito material afirmado, vai ganhar aquele que consegue convencer. O direito material que é certo, uma vez processualizado, fica direito afirmado.Instrumentalidade do processo: processo é um instrumento do direito material. Quando se afirma que processo é instrumento, afirma-se relação que processo tem de ter com direito material, processo serve para fazer valer o direito material afirmado. Quando se fala que processo é instrumento não se quer dizer que processo é menos que o direito material. Instrumentalidade do processo quer deixar claro o equilíbrio entre direito material e direito processual, cada um tem uma função. Arquiteto faz projeto e engenheiro concretiza. Não há como definir o mais importante, cada qual tem o seu papel. Direito material é o arquiteto e o direito processual é o engenheiro.Ex: direito de vizinhança, é proibido forno na parede meia. E churrasqueira? O processo vai definir o que é forno.Relação entre o processo e o direito material é relação de complementaridade.

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25.01.2010 – Aula 1

Direito processualRealiza, concretiza o direito material

Direito material dá ao processoa sua razão de ser

Direito material

O direito processual serve ao direito material ao tempo que em que é servido por ele. (Carnelutti)Relação entre processo e direito material é relação circular. É um modo geométrico de se visualizar a relação entre processo e direito material.

Processo e teoria do direitoDepois da 2ª GM, os juristas sentiram necessidade de repensar a teoria do direito. Pensamento jurídico da Europa continental (que forjou o nosso pensamento jurídico) teve de ser repensado. Não dava para dizer que o que Hitler fez estava certo do ponto de vista jurídico. Essa reconstrução da ciência jurídica pós 2ª GM recebeu o nome de neoconstitucionalismo, pós-positivismo, neopositivismo ou positivismo reconstruído.O que caracteriza esse momento atual? Quais as marcas das transformações do pensamento jurídico?

1. Força normativa da constituição O que está na CF tem de ser concretizado.

2. Teoria dos princípios Agora princípio é norma !! Princípio é espécie normativa.Pela LICC, o princípio era forma de integração. Princípio é norma !!!!!!

3. Mudança na hermenêutica jurídicaHoje está claro o papel criativo que exerce a jurisdição. O juiz, ao aplicar a norma, cria. O juiz não declara a norma que já existe. Isso acabou, o juiz é agente de criação da norma ao lado do legislador. Legislador indica parâmetros e juiz cria a norma do caso concreto.Ex: demarcação das terras indígenas. STF estabeleceu 18 exigências para demarcar terra indígena. Não dá para ignorar o papel criativo da jurisdição. Quem interpreta cria.A distinção entre texto e norma é uma conquista da hermenêutica. A norma jurídica é o resultado da interpretação de um texto. Norma é o que se compreende de um texto. A norma é o resultado da interpretação. Não se interpreta uma norma, interpreta-se um texto. Norma é o que resulta da interpretação.Ex: RJ, praia na década de 50 tinha placa dizendo que era proibida a utilização de biquíni. A mulher voltava para casa e colocava o maiô. 50 anos depois a placa está no mesmo lugar. Hoje, a mulher tira o biquíni. O mesmo texto sem mudança. O mesmo texto gerou normas opostas em 60 anos. Norma é produto da interpretação. E o texto pode ser interpretado de formas diferentes.Ex: proibida a entrada de cães. Cego vem com cão-guia. Estará proibida a entrada do cego com cão-guia? Para fins jurídicos, cão-guia de cego tem natureza de olho. Princípio da proporcionalidade está consagrado nos diversos ramos do direito. É preciso que a norma seja aplicada proporcionalmente, com equilíbrio, de maneira adequada.Veio para proporcionar conteúdo mais ético, mais equilibrado. Princípio da proporcionalidade é de teoria do direito, aplica-se quando qualquer norma é concretizada. Não é de um ramo específico.

4. Desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentaisDireito fundamental impôs uma transformação do modo como se aplica e se compreende o direito. Uma das marcas do neoconstitucionalismo é o desenvolvimento dos direitos fundamentais.

5. Aprimoramento do controle de constitucionalidade

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Essas características, de um modo geral, são unânimes. A ciência jurídica atual tem essas características. Essas características acabaram sendo mal compreendidas, gerando distorções. Princípio não é maior que regra, cada um serve a uma coisa.

Humberto Àvila – Neoconstitucionalismo (direitodoestado. Com.br)Daniel Sarmento, Leituras complementares de constitucional

Diz-se que estamos vivendo nova fase da ciência processual.

Fases do processo

1ª fase: Sincretismo ou praxismoNão havia ciência do processo. Processo e direito material não tinha distinção. O estudo do processo era estudo das práticas processuais. Ex: pagar as custas, como interpor recurso ..

2ª fase: Processualismo ou fase científicaProcesso é estudado como objeto autônomo e institutos processuais começam a ser estudados. Processo e direito material são coisas distintas.Fase de afirmação da autonomia científica da ciência processual.Afastamento entre processo e direito material.

3ª fase: Instrumentalismo Processo é distinto do direito material. Objetos distintos.Reaproximação do processo e do direito material. Processo passa a ser estudado da perspectiva da efetividade do direito material.Ignora todas essas transformações pelas quais passou a ciência jurídica. Livro símbolo = as instituições do professor Cândido Dinamarco.

4ª fase: Ciência processual de hoje está em outro momento. Não se ignora o instrumentalismo, mas é preciso avançar para aplicar ao processo tudo que se construiu de novo na teoria do direito.Jurisdição tem papel criativo. Ex: súmula vinculante é uma norma geral criada pelo judiciário.Estamos vivendo a fase, portanto, dar um nome ao que se está vivendo é difícil. Ainda não existe um rótulo plenamente aceito para esta 4ª fase. Sabe-se que ela existe e que ela está aí. Qual o nome? Há opções: - Neoprocessualismo (novo processualismo tendo em vista neoconstitucionalismo). É o nome mais divulgado. Fredie prefere essa denominação. - Formalismo-valorativo. RS optou por essa. Aplicar nova metodologia jurídica ao processo. Pensar na organização do processo na perspectivas dos valores constitucionais.Reforçar o processo como instrumento ético.Livro símbolo dessa 4ª fase: volume 1 de Marinoni.Ed. RT, Neoprocessualismo. Eduardo Cambi. Texto em Leituras complementares de processo civil. Neoprocessualismo é o estudo e aplicação do direito processual de acordo com o neoconstitucionalismo, trazendo de reboque todas as premissas metodológicas e toda a produção doutrinária sobre o tema. Ou seja, o processo volta a ser estudado a partir de uma perspectiva constitucional, seguindo novo repertório, que exige dos sujeitos processuais uma preparação teórica que lhe permita operar com cláusulas gerais, princípio da proporcionalidade, controle difuso de constitucionalidade de lei etc.

Processo e constituiçãoHoje é relação muito íntima.De um lado, as constituições passaram a ter número grande de normas processuais. Ex: exigência de motivação das decisões judiciais, proibição de prova ilícita, garantia de juiz natural. Houve acúmulo de normas processuais no texto constitucional.

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Ao lado disso, se valorizou bastante o rol de direitos fundamentais processuais. Direitos fundamentais também podem ser processuais. E direitos fundamentais estão na constituição. Dentro desse contexto, o que mais se destaca é a relação entre processo e direitos fundamentais. Quando se estuda direitos fundamentais, é preciso ter em vista sua dupla dimensão. Dimensão objetiva: Direito fundamental é norma, determina como o direito brasileiro deve ser construído. Essa dimensão direito fundamental como norma, de observância obrigatória, é a dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Direito fundamental é norma que orienta a produção do direito no Brasil.

Correlação entre processo e dimensão objetiva dos direitos fundamentaisProcesso tem de ser construído de acordo com os direitos fundamentais. As normas processuais devem estar em conformidade com normas de direito fundamental. Ex: norma processual que ofende contraditório ofende dimensão objetiva do direito fundamental.

Dimensão subjetiva: Direitos fundamentais também são direitos. Além de normas que orientam a criação de outras normas, direitos fundamentais também são direitos. Fredie tem direito a um processo devido. João tem direito ao contraditório no processo dele. Maria tem direito a não ter prova ilícita no processo dela. Direito fundamental como direito titularizado pela pessoa é a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais.

Correlação entre processo e dimensão subjetiva dos direitos fundamentaisO processo hoje tem de estar adequado para bem proteger os direitos fundamentais. O direito fundamental que vai a juízo deve ser bem protegido. Não adianta ter direito fundamental se o processo não for adequado a tutelar. Não adianta ter direito a liberdade se não tiver HC. O processo tem de servir bem a tutela dos direitos fundamentais. Não basta que processo preveja contraditório. É preciso que esse processo em conformidade com a constituição sirva bem a tutela dos direitos fundamentais.

O processo deve estar adequado à tutela efetiva dos direitos fundamentais (dimensão subjetiva) e, além disso, ele próprio deve ser estruturado de acordo com os direitos fundamentais (dimensão objetiva).As regras processuais devem ser criadas de maneira adequada à tutela dos direitos fundamentais (dimensão subjetiva).As regras processuais devem ser criadas pelo legislador adequadas aos direitos fundamentais (como normas, dimensão objetiva).Conseqüências:

a) O magistrado deve interpretar os princípios constitucionais processuais como se interpretam os direitos fundamentais (dando o máximo de eficácia)

b) O magistrado deve aplicar o princípio da proporcionalidade.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO

Devido processo legalTradução da expressão inglesa “due process of law”. Na Magna Carta não há a expressão due process of law. Essa expressão veio depois.Law não é aquilo que a gente entende como lei. Law é direito. Lei é statute law.Law é direito como um todo.Due process of law é devido processo de acordo como o direito como um todo, incluído obviamente a constituição.Processo é aqui método de criação de normas jurídicas. Uma norma jurídica pode ser criada pelo processo legislativo (norma jurídica geral), por um processo administrativo (sanção contra servidor é norma jurídica individualizada) por um processo jurisdicional (sentença). Qualquer método de criação de norma é processo.Devido processo legal não é assunto apenas de processo civil ou de processo penal. Aplica-se no direito administrativo, no processo legislativo ...Processo aqui é termo de acepção ampla. Processo é qualquer atividade processual.

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Magna Carta é de 1215. Indivíduos nas relações privadas também criam normas jurídicas. Ex: regimento interno do condomínio. Se condômino desrespeitar sofre multa. Para ele ser multado, tem de ser ouvido. Devido processo legal no âmbito privado.É preciso também perceber a existência do devido processo legal privado. CC, Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005).Direitos fundamentais foram desenvolvidos para proteger o cidadão contra o Estado. Essa é a eficácia básica dos direitos fundamentais = eficácia vertical dos direitos fundamentais.Com o passar do tempo, percebeu-se que direitos fundamentais também servem para vincular relações entre particulares. Essa eficácia dos direitos fundamentais na regulação das relações entre particulares é a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.O que é processo devido? O processo devido de 1215 é diferente do processo devido de hoje. E o texto permanece o mesmo. Cuida-se de um texto aberto e será preenchido com a história, de acordo com as necessidades da população em um dado momento histórico. O texto é sempre o mesmo, seu conteúdo vai variar conforme o tempo. “O processo devido é obra eternamente em progresso”. Só se tem a certeza de que o processo tem de ser devido. Sempre que houver manifestação de tirania, volta-se ao processo legal para ter proteção. Tiranias foram superadas pelo processo legal.Processo devido é processo em contraditório. Isso foi construído e percebido ao longo da história. Tempo foi passando e aquilo que era devido começou a ser concretizado ao longo da história. Depois de 800 anos, há muitas concretizações do devido processo legal, a maioria constante do art. 5 da CF.Devido processo legal é uma forma da qual posso extrair diversos outros direitos.DPL é cláusula aberta que foi concretizado em diversos outros direitos e continua a ser útil já que posso extrair dele outros direitos. Jamais tem seu conteúdo esvaziado. Cláusula aberta cujo conteúdo se preenche historicamente. Há um mínimo do qual não podemos retroceder.Direitos fundamentais resultaram num acúmulo histórico que não pode ser apagado, pode ser criado outro. Princípio do não retrocesso, não se pode retroceder em tema de direitos fundamentais. Podemos buscar outros direitos. O mesmo acontece com o DPL. DPL é cláusula contra tirania. Sempre foi útil e continuará servindo. O que é devido é construído historicamente. Sendo que já há aquilo reconhecido como devido, constante da CF e disso não podemos abrir mão. Ex: contraditório, ampla defesa, motivação das decisões.

Cláusula geral Conceito jurídico indeterminadoDúvida quanto aos pressupostos Conceito vago nos pressupostosDúvida quanto à conseqüência Conseqüência jurídica certaEx: função social do contrato Ex: perigo da demora e fumaça do

bom direitoEx: prova inequívoca e verossimilhança dos fatos

DPL é cláusula aberta cujo conteúdo se preenche historicamente com as circunstâncias e necessidades históricas de cada povo.DPL é cláusula mãe de todos os outros princípios. Quando estes não resolvem, retorna-se à cláusula geral.

Distinção entre DPL formal e DPL substancialDPL formal = é um conjunto das garantias processuais mínimas para que um processo seja constitucionalmente devido. É o aspecto processual do DPL, garante conjunto mínimo de direitos. Por isso que se fala em contraditório, ampla defesa, proibição de prova ilícita.

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01.02.2010 – aula 2

DPL substancial = as decisões, além de terem de ser formalmente devidas (em conformidade com exigências processuais), elas deveriam ser substancialmente devidas. As decisões em seu conteúdo fossem devidas. Não basta decisão formalmente correta, é preciso decisão substancialmente adequada. É uma forma de controlar o conteúdo das decisões.

*** A jurisprudência brasileira trabalha muito com o DPL substancial, principalmente pela jurisprudência do STF. STF construiu o DPL substancial como fundamento da máxima da proporcionalidade. DPL substancial e proporcionalidade se equivalem, porque assim foi como ele foi construído pela jurisprudência brasileira.

Nos últimos dois anos, surgiram manifestações doutrinárias contrárias a esse entendimento do STF. Eles estão defendendo que o STF errou tecnicamente ao equiparar proporcionalidade a DPL substancial. Críticas:- STF não segue entendimento original dos EUA sobre DPL substancial- a proporcionalidade deve ser extraída de outros textos constitucionais que não do DPL (igualdade ou do Estado de Direito)

Para os americanos, o DPL substancial servia para garantir direitos fundamentais que não estavam tipificados. No nosso sistema não há necessidade disso, porque temos uma cláusula na CF dizendo que direitos fundamentais são meramente exemplificativos. Fredie pergunta: e qual o problema disso? Porque o STF teria de dar o mesmo sentido americano? Não há obrigatoriedade. O Brasil, no particular, deu contribuição ao mundo. A construção brasileira do DPL substancial é peculiar, singular, diferente da construção americana, mas nem por isso errada ou equivocada.

Quanto à 2ª crítica, ela merece reflexão. Você pode extrair a proporcionalidade de vários textos constitucionais. O fato de extrair de um texto, não significa que não se pode extrair de outro texto. Os princípios não têm pretensão de exclusividade. Os princípios podem nascer dos mais variados textos normativos. Alemanha não trabalha com DPL e nem por isso deixaram de construir a proporcionalidade, foi extraída da igualdade e do Estado de Direito. Qual o problema de termos construído a proporcionalidade em outro fundamento? Não precisamos fazer com base no mesmo fundamento dos alemães.

Em função das críticas, o DPL voltou a ser assunto importante. Para o STF, DPL substancial é proporcionalidade das decisões, elas devem ser justas e ponderadas. E isso obviamente se aplica ao processo. As normas processuais também devem ser aplicadas com equilíbrio, com proporcionalidade.

OBS1:*** Qualificação da proporcionalidade1) proporcionalidade é princípio2) proporcionalidade é uma regra. Virgílio Afonso da Silva3) proporcionalidade é um postulado, outra espécie de norma. Humberto Ávila → é norma sobre aplicação de normas.

Fredie fala em máxima da proporcionalidade. Decida o caminho que você quer adotar. O certo é que o STF retira do DPL em sua dimensão substancial a proporcionalidade.

OBS2: Ler texto de Humberto Ávila em que ele critica o DPL substancial nos moldes em que o STF o compreendeu. “O que é o DPL?”. Edição deste ano de leituras complementares.

Do DPL são extraídos os demais princípios processuais.Alguns princípios constitucionais do processo são expressos na CF: contraditório, ampla defesa, duração razoável e a publicidade.

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Além deles há outros princípios constitucionais do processo, só que implícitos, são decorrentes do DPL embora sem texto expresso: adequação do processo, efetividade e boa fé processual.

ContraditórioAo lado do DPL, é a outra grande estrela. Não há como imaginar processo devido sem contraditório.Contraditório = princípio que garante o direito de ser ouvido, direito de participar e o direito de poder influenciar a futura decisão.

Aspecto formal = direito de ser ouvido e de participar Aspecto substancial = direito de influenciar a decisão

É preciso que a parte tenha possibilidade de interferir na decisão. Caso contrário, a participação é meramente formal. É preciso que participação já garantida seja influente ou ao menos com poder de influenciar. Ex: quando se diz que a parte tem direito de provar em juízo, é o direito de poder criar elementos que convençam o juiz.

Qual a certeza do processo ? De que não sabemos o seu resultado. Por isso as partes querem fazer com que o processo seja favorável. Um processo em que já sei o vencedor é simulacro de processo.

*** O juiz pode, sob certas circunstancias, decidir com base numa questão que nenhuma das partes suscitou? Ex: ninguém suscitou que a lei era inconstitucional. São as questões suscitadas ex officio. Há varias questões que o juiz pode suscitar ex officio. Como compatibilizar uma questão que o juiz pode conhecer de ofício com o contraditório?Se não discuti aquela questão, como ela pode ser utilizada como um fundamento contra mim? Caso contrário, eu não terei podido influenciar a decisão.O juiz, antes de tomar a decisão com base na questão conhecida ex officio, deve intimar as partes para se manifestar. Porque aí ele garante o contraditório em seu aspecto substancial. Tem que trazer a questão para o debate e com isso garantir aspecto substancial do processo.

Lei 6830, art. 40, § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Prescrição na execução fiscal. O fato de poder trazer de ofício a prescrição, não elimina o contraditório. Deve-se distinguir o poder de o juiz trazer questões ex officio com o poder de decidir com base nelas (caso em que se faz necessário o contraditório). O juiz é sujeito do contraditório; o contraditório deve envolver todos os sujeitos processuais.

### Concurso para Procurador da República: relacione a regra da congruência ao princípio contraditório. Regra da congruência – o juiz decide com base no que foi pedido. Estado não pode surpreender o cidadão (segurança jurídica). Contraditório é evitar a surpresa. Vou ser punido com base naquilo em que pude me manifestar. Punir com base em algo fora daquilo que pude me expressar é desrespeitar o contraditório.

Ampla defesaÉ o aspecto substancial do contraditório.Tem direito de ser ouvido e de influenciar. Está encalacrada ao contraditório. Tende a ser assimilada pelo contraditório.É preciso arsenal de condições que permita que eu influencie a decisão.

Duração razoávelProcesso devido é processo que demore o tempo necessário para que se profira decisão justa. Por isso que se diz que duração seja razoável, duração razoável à solução do problema.CF não fala em celeridade. Processo não tem de ser célere, rápido. Tem de ouvir réu, prova, recurso, participação de advogado ... tudo isso compõe o DPL.

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Ninguém vai eliminar o contraditório, a ampla defesa, ao recuso e ao advogado, por isso, necessariamente, o processo vai demorar um pouco. Não é ruim que processo demore um pouco. A demora em certa medida também é direito fundamental. Tenho direito que processo tenha um mínimo de tempo que me permite influenciar na decisão. Agora é claro que processo não pode demorar irrazoavelmente, excessivamente, isso é indevido. O que é indevida é a demora irrazoável. Juristas penalistas alegam ser garantistas, defendem contraditório, ampla defesa, recursos ... mas sustentam que duração do processo já é uma pena.Duração razoável é conceito indeterminado. Não dá para saber a priori qual o tempo que processo tem de demorar.

A duração será razoável ou irrazoável de acordo com as circunstâncias do caso concreto. E quais os critérios para averiguar isso?

1) Complexidade da causa2) Estrutura do judiciário

Não pode exigir de juiz que trabalha com máquina de escrever e sem escrivão a mesma eficiência de um juiz que trabalha com 15 assessores.

3) Comportamento das partesJoaquim Barbosa: querem ouvir pessoas ... paguem a tradução, a carta rogatória ....

4) Comportamento do juizEsses critérios foram desenvolvidos pela jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos humanos (jurisprudência antiga sobre o assunto, de mais de 50 anos, que pode ser usada como referência).

PublicidadePrincípio constitucional expresso.O processo para ser devido tem de ser público. Para permitir controle do exercício do poder. É preciso que se saiba como o poder está sendo exercitado. Processo devido, entre nós, é processo público.O que é devido para um país pode não ser para outro. Nos EUA, processo é público (idéia de arena, processo é competição esportiva). As Sessões da Suprema Corte Americana são fechadas, entendem que o que se discute não pode ser exposto para não comprometer a democracia.Para nós, as sessões devem ser públicas e televisadas.Fredie: claro que pode haver abuso e deslumbramento, mas a gente está vendo. As coisas bizarras educam democraticamente. Para evitar que Presidente da República nomeie ministros como aquele. O processo é público no Brasil de forma que não é possível decisão secreta. Talvez por força de nossa experiência trágica com a ditadura.

CF, Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

É possível restrição da publicidade, pontual, diante de proteção da intimidade e do interesse público. Mas elas não eliminam a publicidade, restringem a publicidade.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS

Adequação Princípio da moda. Necessidade de a doutrina trabalhar bem ele para que seja difundido.Regras processuais hão de ser adequadas. Não é qualquer regra prevista em lei que é devida.Não basta conformidade com o direito, para ser devido é preciso que seja processo adequado.

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Critérios:a) Adequação objetiva: processo tem que ser adequado ao seu objetivo, àquilo que será

por ele discutido. Ex: não pode pegar o mesmo processo para cobrar alimentos e executar um cheque. Necessárias regras próprias para cobrar alimentos; regras próprias para ADI ... é preciso criar regras adequadas para o objeto material discutido.Lembrar da instrumentalidade do processo: processo deve ser adequado ao seu objeto (direito material afirmado).Procedimentos especiais são manifestações dessa adequação objetiva. Por isso tem nome de direito material, ex: ação de usucapião, ação possessória.

b) Adequação subjetiva: o processo tem de ser adequado aos sujeitos que dele vão se valer.

Não pode achar que regras processuais devem ser as mesmas para um idoso e para um não idoso. Necessidades temporais de um idoso são diversas das de um não idoso. Tratamento diferente e mais adequado ao sujeito do processo. Do mesmo modo, processo com regras diferentes para a Fazenda Pública. O mesmo acontece com incapaz. Princípio da igualdade também, ao lado do DPL, impõe adequação subjetiva do processo.

c) Adequação teleológica: regras processuais devem ser adequadas aos fins do processo.Juizados especiais têm por objetivo a celeridade. Para isso, é preciso criar regras processuais adequadas à obtenção dessa celeridade.

A exigência de adequação sempre foi imposta ao legislador. Cabe ao legislador criar regras processuais adequadas. Visão clássica do princípio da adequação.Atualmente, fala-se que o princípio da adequação também se dirige ao juiz. Deve o juiz também promover a adequação do processo às peculiaridades do caso concreto.Ex: autos desapareceram. Precisava agravar. 3 agências bancárias travadas e cofre ia ser aberto por ordem liminar. Fez agravo com pedido liminar. O desembargador fez adequação jurisdicional ao caso concreto: dou liminar e traga as peças processuais até as 15h.Ex: petição inicial com 800 páginas para pedir a dano moral. Muito confuso e prolixo, seriam 4 volumes só para petição inicial. O juiz mandou reduzir a 3 páginas. Adequação jurisdicional do caso concreto. Isso não seria possível na ação do mensalão: 40 réus por 3 crimes.Ex: petição inicial com 10 mil documentos. Prazo de defesa do réu é de 15 dias. Não dá para se manifestar, juiz dobrou prazo de defesa. Isso é possível porque embora legislador tenha criado prazo de 15 dias é para situação padrão, se foge do padrão cabe ao juiz adequar. A adequação jurisdicional já foi chamada de sub-princípio da adaptabilidade do processo, elasticidade do processo ou flexibilidade do processo. Não temos previsão expressa como no direito português.

TUTELA DA EVIDÊNCIA = TUTELA DO EVIDENTE = tutela-se energicamente o direito em razão da evidencia (aparência) com que se mostra nos autos. Privilegia-se a comprovação do direito alegado.

EfetividadeO processo para ser devido deve ser efetivo. Inconcebível processo inefetivo como devido. Processo efetivo = processo que consiga concretizar / materializar os direitos. Se há princípio da efetividade, há direito a efetividade.Isso não é trivial, não é banalidade.O direito europeu e o do continente, inclusive o brasileiro, foi influenciado pelo direito romano, que foi influenciado pelo cristianismo. Moralidade se pauta no perdão, na misericórdia, na compaixão. Isso contaminou o direito. O cristianismo humanizou as relações. Quem tem misericórdia é quem tem crédito. Princípio do favor debitoris = criar mecanismos de defesa do devedor. A efetividade era promovida pelo credor. Discurso pró-efetividade é discurso pró-credor.Se diz que há direito fundamental do credor a efetividade, vai resolver problemas relacionados à tensão entre o direito fundamental a efetividade e direito fundamental a dignidade do

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executado. Devedor tem direito fundamental à dignidade. Se não houvesse outro direito fundamental do credor, sempre prevaleceria o da dignidade do devedor.Solução não será sempre proteger devedor ou sempre proteger credor. Será a mais justa para o caso concreto.Ex: cão guia tem natureza jurídica de olho. Não pode penhorar cão guia, não pode penhorar um olho. Não há regra que proíba cão guia, mas não pode violar a dignidade.Ex: como regra, bem de família é impenhorável. Apto vale 10 milhões de reais e deve 1 milhão. Será possível que não pode vender o apto, comprar outro e ainda pagar a dívida?

Boa fé processualBoa fé é utilizada no âmbito do direito em duas acepções: @ boa fé como um fato = a boa intenção, a crença na atuação regular, estar bem intencionado, acreditar estar numa situação regular. Crença subjetiva de alguém. É a boa fé subjetiva.@ boa fé como norma = norma que impõe comportamentos éticos, leais. Não precisa averiguar se ele acha ou não que está de boa fé. Se esta bem ou mal intencionado é irrelevante para saber se está em conformidade ou não bom a boa fé. Impõe comportamentos éticos de acordo com um padrão de conduta, independentemente da vontade do sujeito. O comportamento é devido porque é considerado objetivamente devido. Ex: induziu o sujeito a acreditar que ela estava a fim. Na hora H disse que ele estava enganado. Só que qualquer um naquelas circunstâncias entenderia que ela aceitava investida. É a boa fé objetiva.O princípio da boa fé é a boa fé objetiva. Ou se refere à boa fé objetiva ou se refere ao princípio da boa fé.Boa fé objetiva foi desenvolvida largamente na Alemanha. Aplica-se a qualquer ramo do direito, inclusive no direito processual.BOA FÉ PROCESSUAL SE APLICA A QUALQUER SUJEITO DO PROCESSO. Para muitos autores até hoje boa fé incide apenas para as partes. No caso do direito brasileiro, boa fé processual se aplica a qualquer sujeito do processo = partes, juiz e auxiliares da justiça.A despeito da boa ou má intenção, tem de agir em conformidade com padrões de conduta eticamente exigidos. Ex: juiz convoca os autos para julgamento antecipado. Depois julga improcedente por falta de prova. Isso é comportamento contrário a boa fé. DPL e Art. 14 II CPC

CPC, Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (Redação dada pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)II - proceder com lealdade e boa-fé;

Isso é muito largo ... Jurisprudência começou a identificar condutas contrárias à boa fé, a concretizá-las.

Boa fé proíbe:1- comportamentos dolosos

O princípio da boa fé veda comportamentos mal intencionados, são comportamentos ilícitos. 2- abuso do direito

Está em desconformidade com a boa fé. A proibição de abuso de direito é conseqüência do princípio da boa fé e isso se aplica no processo. Ex: 800 páginas para pedir indenização; abuso do direito de defesa (se defender por texto expresso de lei). Abuso de direito é ato ilícito !!!!

3- venire contra factum propriumComportar-se contra as próprias atitudes. Comportamento ilícito tido como em desconformidade com a boa fé. Tem comportamento criando no outro a expectativa de que vai num sentido e faz outra coisa. Expectativa criada a partir de dados objetivos. Ex: soldado atropelou sujeito com um tanque. Herdeiros entraram com indenização contra União. No âmbito administrativo, a União já tinha punido o soldado. Em juízo a União negou o fato. Comportamento contraditório que é ilícito. Venire contra factum proprium é exemplo de abuso de direito.

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Outra concretização da boa fé são os deveres de cooperação impostos a todos os sujeitos do processo. Os sujeitos do processo devem cooperar entre si para o bom desenvolvimento do processo. (princípio da cooperação a ser examinado depois)

Há fundamento no principio da boa fé em outros textos da CF que não do DPL. Fredie tirou a boa fé processual do DPL, conforme o STF já fez. Ora extraem a boa fé dos princípios da igualdade, ora extraem da solidariedade. Prova de civil: fundamento da boa fé não é o DPL. Vai retirar de outros dispositivos da CF: igualdade, solidariedade, dignidade da pessoa humana.Visão processual: DPL é mais fácil. Processo para ser devido tem que ser público, tempestivo, duração razoável, efetivo, adequado e leal. Processo que não seja leal não pode ser considerado processo devido.

“Treu und Glauben” = lealdade e confiança (ao pé da letra)

Preclusão

*ConceitoPreclusão é a perda de um poder jurídico processual.Pode haver preclusão da parte ou preclusão para o juiz.Não usar a expressão “pro iudicato” !!! Não é sinônimo de preclusão para o juiz !!! Fale simplesmente em preclusão para o juiz.

*Importância da preclusão - Dá segurança jurídica (estabilizar as relações processuais)- Acelera o processo.Preclusão faz com que processo não retroceda. Precluiu, então vamos à frente.Não há processo sem preclusão. Preclusão é indispensável à organização do processo.

*Espécies de preclusãoPreclusão temporal = é a perda de um poder jurídico processual em razão da perda de um prazo.

Preclusão consumativa = é a perda de um poder processual em razão do seu exercício. Tinha um poder processual e o exercitei. Se eu exerci o poder processual, não posso exercê-lo novamente, se não o processo não termina.Ex: peguei um palito de fósforo e acendi.

Preclusão lógica = está relacionada ao comportamento contraditório. Comportamento contraditório é o venire contra factum proprium = um comportamento meu no processo faz com que eu perca o direito de se comportar de maneira contraditória àquilo. O comportamento contraditório é proibido. Não se pode admitir comportamentos logicamente contraditórios no processo. Ex: se sai uma decisão contra mim e eu cumpri a decisão espontaneamente (é como se tivesse aceitado a decisão), depois recorre. Ora não pode recorrer porque cumpriu espontaneamente a decisão. O cumprimento espontâneo da decisão gera a preclusão lógica do direito de recorrer. Recorrer é logicamente incompatível com aceitar a decisão.Ex: vou ao processo e peço o parcelamento da dívida. Se eu peço o parcelamento da dívida, eu reconheço que devo, só quero um modo diferente de pagar. Deixo de pagar uma parcela. Volto ao juízo e questiono a dívida, não é possível !! Já disse que aceitava a dívida, o comportamento foi no sentido de aceitar a dívida. Aceitar a dívida é comportamento contraditório com questionar a dívida.

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08.02.2010 - Aula 3

Princípio da Boa fé e preclusão: a proibição do venire contra factum proprium decorre da boa fé.

OBS: Essa classificação foi organizada por Chiovenda. Cuida apenas da preclusão em razão de fatos lícitos. Ex: perda do prazo de recorrer; recorrer (exercício do recurso é ato lícito).Essa sistematização de Chiovenda não cuidou de 4ª espécie de preclusão, a preclusão decorrente de ilícito, a preclusão como sanção. Ex: atentado nos remete ao terrorismo e é ato ilícito. Mas há o atentado como ilícito processual que tem por conseqüência fazer com que a parte que cometeu o atentado fique sem falar nos autos enquanto durar as conseqüências do atentado. A parte perde o poder de falar nos autos em razão de um ilícito. Art. 881 e seguintes do CPC.

*Preclusão e questões que podem ser conhecidas de ofício pelo juizConhecer de ofício significa examinar uma questão sem ser provocado para isso. Há preclusão para o juiz em relação a questões que ele pode conhecer de ofício?

*** Há preclusão para o juiz examinar as questões?CPC, art. 267, § 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

De acordo com esse artigo não há preclusão para o exame dessas questões. Essas questões podem ser examinadas a qualquer tempo.A qualquer tempo em processo não significa para toda a eternidade. Significa a qualquer tempo ENQUANTO O PROCESSO ESTIVER PENDENTE.Logo, o artigo diz que enquanto o processo estiver pendente, uma questão ex officio pode ser conhecida a qualquer tempo. (Isso aqui é tranqüilo.)

*** Há preclusão para o reexame dessas questões?Aqui o juiz já examinou questão ex officio. A pergunta é: é possível a questão já decidida pelo juiz ser reexaminada, pelo fato de ela poder ser conhecida de ofício? Não há regra expressa no CPC. A maior parte da doutrina, sem muita fundamentação, entende que também não há preclusão para o reexame. Para Fredie, Barbosa Moreira, há distinção entre preclusão para examinar e preclusão para reexaminar. Haveria preclusão para o reexame e não há nada no CPC que diga o contrário. O juiz pode decidir a qualquer tempo, mas uma vez tendo decidido a questão, está decidido.OBS: Na última aula do curso, análise do exame das questões que podem ser conhecidas de ofício no âmbito dos recursos extraordinários.

PRECLUSÃO TEMPORAL DECADÊNCIA PRESCRIÇÃOPerda de um direito decorrente da inércia do titular

Perda do direito potestativo em razão de seu não exercício dentro do prazo legal ou convencional

Perda do poder de efetivar o direito a uma prestação, por não ter sido exercitada no prazo legal

Perda de uma faculdade / poder processual

Perda de direitos pré-processuais

Não conduz a perde de direitos.Encobre a eficácia, neutraliza a pretensão

Pode decorrer de outrs fatos jurídicos, além da inércia. Ex: ato ilícito

Decorre de ato-fato ilícito

Relaciona-se com os direitos a uma prestação

Direito processual Direito material Direito materialOcorre no bojo do processo

Ocorre extraprocessualmente

Ocorre extraprocessualmente

Efeitos da preclusão:-- impulso do processo

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-- coisa julgada-- invalidade

CooperaçãoDecorre do contraditório.O processo deixou de ser dispositivo para ser inquisitivo. Agora tende a ser cooperativo: poderes estão distribuídos equilibradamente entre os sujeitos para levar o processo à melhor decisão possível. Todos devem colaborar fundando-se no equilíbrio e no diálogo.Essa visão cooperativa do processo é uma qualificação do contraditório recaindo num novo papel do juiz.Esse princípio deu 3 deveres que antes o juiz não tinha:

1) dever de consultadever de consultar as partes acerca de ponto que não foi abordado e vai ser levado em consideração. Assegura aos litigantes o poder de tentar influenciar na controvérsia.

2) Dever de proteçãoSe o magistrado identifica alguma falha ou defeito processual, ele tem o dever de apontar.

3) Dever de esclarecimentoSe ele tem dúvidas, ele tem o dever de pedir esclarecimentos, para evitar decisão tomada em percepção equivocada/apressada.

JURISDIÇÃO

1. Conceito a) é função atribuída a terceiro imparcial

Terceiro é uma pessoa estranha ao problema que foi submetido.Não basta ser estranho. É preciso que esse terceiro seja imparcial, ou seja, ele não tenha interesse no problema. Num litígio que envolva meu filho, eu sou terceiro no conflito, mas não sou imparcial. É preciso que seja terceiro E imparcial.A imparcialidade é atributo de alguém que não tem interesse na causa.

ImparTialidade Imparcialidade= é a condição de terceiro, de ser estranho. = é a condição de ser desinteressado.

Imparcialidade X NeutralidadeNeutralidade diz respeito a uma qualidade de não reconhecer nenhum tipo de valor às coisas. Ser neutro é não ser positivo ou negativo, é ser indiferente. Não há neutralidade, nenhum juiz é neutro. Juiz é pessoa com experiências, traumas, convicções religiosas ... as pessoas não podem e jamais serão neutras em relação a problemas de outras pessoas. Ser humano tem aptidão de se colocar no lugar de outra pessoa. É ilusão acreditar que uma juíza de família que seja mãe, por exemplo, ao julgar uma busca e apreensão de menor julgue da mesma maneira de uma juíza que não seja mãe.

Decisão de uma juíza do RJ que gerou certa repercussão pelo inusitado: ação envolvia indenização por danos morais em razão do barulho infernal que o galo fazia para o vizinho. O galo era tenor e pontualíssimo. A juíza se declarou suspeita porque também já passou por problema semelhante e tem horror a galo, ela disse que não tinha condição de imparcialidade.

A jurisdição é, então, uma espécie de heterocomposição dos conflitos. Heterocomposição há sempre quando um conflito é resolvido por sujeito estranho ao conflito, por um terceiro. Jurisdição é exemplo de heterocomposição. Atenção: jurisdição não é sinônimo de heterocomposição, porque há heterocomposição não jurisdicional. Ex: tribunais administrativos como as agências reguladoras, Cade. A heterocomposição é característica da jurisdição, mas não é exclusiva dela.

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Chiovenda dizia que a jurisdição era uma atividade substitutiva. A vontade dos conflitantes é substituída pela vontade do órgão julgador. Isso é verdade, elimina a vontade dos conflitantes (pouco importa o que cada um quer), prevalece o que o julgador decidirá.O que Chiovenda chama de substitutividade da jurisdição é a sua característica de ser exercida por um terceiro, de ser método de heterocomposição.Durante muito tempo, prevaleceu que a grande marca da jurisdição é ser ela substitutiva. Só que isso não é atributo exclusivo da jurisdição, há outras atividades substitutivas que não são jurisdicionais.

*** Questão de concurso: A substitutividade é característica da jurisdição para Chiovenda, Liebman ou Carnelutti. Chiovenda !!!!

Esse terceiro costuma ser o Estado porque o poder jurisdicional é do Estado. Daí se diz que jurisdição é monopólio do Estado. Esse terceiro seria sempre agente do Estado.No Brasil não é bem assim. A jurisdição é monopólio do Estado, mas o seu exercício não é monopólio do Estado. Aqui se admite a jurisdição privada nos casos de arbitragem. A arbitragem, no Brasil, é jurisdição não estatal reconhecida pelo Estado Brasileiro. Durante muitos anos a arbitragem não era vista como atividade jurisdicional. Na Espanha, reconhece-se como jurisdição o exercício de jurisdição por tribunais locais ou costumeiros.

b) (Função atribuída a terceiro imparcial) para mediante um processo A jurisdição, no Brasil, só pode ser exercida após um processo. A jurisdição deve ser o produto de uma atividade processual. Não há jurisdição instantânea. O processo é o método constitucionalmente previsto para o exercício de qualquer poder, inclusive o poder jurisdicional.

c) Reconhecer / efetivar / proteger d) situações jurídicas concretamente deduzidas

O papel da jurisdição é reconhecer = declarar, efetivar ou proteger direitos, mediante um processo. O papel desse terceiro imparcial é reconhecer, efetivar ou proteger um direito que se afirma ter.Quando fala em direitos, direito é expressão um pouco equívoca porque dá margem a várias acepções. Ao invés de falar em direitos, fale em situações jurídicas concretamente deduzidas. Uma marca da jurisdição é que ela só atua sobre problemas concretos. Ela sempre tem de atuar sobre problemas concretamente deduzidos. O juiz não pensa, não doutrina, não teoriza em abstrato; o papel do juiz não é de filósofo ou de doutrinador. Toda atividade jurisdicional pressupõe um problema que lhe tenha sido admitido.Ex: numa ADI o STF é chamado a resolver um problema concreto também. O STF é chamado a dizer se aquela lei X é inconstitucional. Não se propõe ADI sobre o direito brasileiro, tem de especificar, aquela lei e aquele artigo. Não há atividade jurisdicional que não pressuponha um problema concretamente afirmado/deduzido, que se busca o reconhecimento, a efetivação ou a proteção.Carnelutti diz que “a jurisdição atua sobre encomenda”. Pede ao juiz a solução de um problema. Isso é característica essencial da jurisdição.Para Fredie é o que a melhor distingue da legislação. Na legislação, o estado não atua sobre um problema concreto, o Estado decide abstratamente. Produz-se lei para resolver problemas futuros. O legislador atua por atacado enquanto o judiciário atua sobre encomenda, é chamado a resolver um problema.

Que tipo de problema é esse? Durante muito tempo se dizia que a jurisdição pressupõe uma lide / conflito afirmado. A jurisdição resolveria lides, conflitos.

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Fredie prefere não afirmar isso. Ele diz que a lide é o tipo principal de problema levado ao judiciário. Mas há outros problemas jurídicos que não são lides e são levados ao judiciário para resolver. Por isso Fredie não gosta de reduzir a lide.Ex: tenho um nome esquisito e isso me incomoda demais, fonte de tristeza e angústia. Vai ao judiciário e diz que tem direito a mudar de nome. Não há conflito, não briga com alguém. Leva-se um problema ao judiciário: tenho ou não direito a mudar de nome. Não há conflito, é problema jurídico a ser resolvido. Não é lide, mas é problema jurídico levado ao judiciário para resolvê-lo. É possível ir ao judiciário antes do conflito existir. Eu posso ir ao judiciário para obter uma prevenção, evitar futuro conflito. O problema concretamente deduzido será objeto de julgamento e depois fará coisa julgada. Esse problema deduzido será objeto da adequação ... Isso torna a atividade do judiciário peculiar.

e) De modo imperativo f) Criativo

Jurisdição é poder, é império. Quando o juiz decide, não está aconselhando ou fazendo recomendação. Jurisdição é ato de império, é ato de soberania, é ato de poder.Quando se fala que Estado é soberania, território e povo, dentro do conceito de soberania está o poder de julgar. Quando deixa de poder julgar dentro do seu território perde parte de sua soberania.

Não se pode ignorar que a jurisdição é atividade essencialmente criativa. O juiz, como aplicador do direito, como intérprete, cria.A criatividade é clara, de existência indiscutível. Só por conta disso que vemos que o mesmo problema recebe soluções diferentes. O problema não é a criatividade, é o controle dela.A doutrina é um dos mecanismos de controle. Soluções dogmáticas permitem fiscalizar a solução do juiz. A solução deve ser dogmaticamente aceitável. Dizer que a decisão do juiz não é criativa, é ser bastante ingênuo.No ordenamento jurídico, temos o legislador que cria regras gerais e o julgador que cria regras para o caso concreto.

Criatividade judicial tem de ser analisada da seguinte forma:- o juiz, ao julgar, cria a norma jurídica do caso concreto, que é uma norma individualizada; e a norma que vai regular aquela situação concreta que lhe foi submetida. - a atividade jurisdicional gera precedente para a solução de casos futuros. O juiz, ao julgar, cria também uma interpretação geral do sistema que serve como precedente como solução para outros problemas semelhantes. Quando um tribunal decide um caso concreto, não só cria a norma que vai regular aquele caso concreto, como também cria uma norma geral que serve como precedente para casos futuros. Ex: STF decidiu que o parlamentar que troca de partido durante mandato perde o mandato. Caso envolvia PSDB e senador que deixou o PSDB. Norma individualizada: João perde o mandato.Norma geral: em qualquer outro caso em que o parlamentar troque de partido durante o mandato, ele perde o mandato. Atividade jurisdicional agrega ao sistema compreensão do sistema que até então não existia. Norma geral nasce a partir da atividade jurisdicional.

Norma geral construída pelo órgão jurisdicional é uma norma geral construída a partir de um caso concreto.

É claro que essa norma geral que o judiciário constrói a partir de um caso concreto, para resolver problemas futuros, tem de ser norma geral em conformidade com as normas gerais criadas pelo legislador. Não pode decidir contra o legislador e contra o constituinte, decidir além do legislador, SALVO SE A LEI FOR INCONSTITUCIONAL.Qual o limite então? O judiciário cria norma geral complementando a atividade legislativa.

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Vários princípios constitucionais incidem no caso.

g) Em decisão insuscetível de controle externo A decisão jurisdicional só pode ser controlada jurisdicionalmente. Só a jurisdição pode controlar o exercício da jurisdição. A atividade jurisdicional controla a atividade legislativa e a atividade administrativa.Legislador não pode mudar a coisa julgada, legislador não pode criar lei que ofenda o que o juiz disse. Agora o juiz pode dizer que lei é inconstitucional.Legislador cria parâmetros para que o juiz decida. Mas uma vez decidido, o legislador não pode afetar o que decidido. O juiz pode anular ato administrativo. Mas um ato administrativo não pode rever decisão judicial. Isso é uma marca da atividade jurisdicional, exclusiva da jurisdição. Só a jurisdição, dentre todos os poderes do Estado, tem esse atributo.

E uma lei de anistia não seria lei que ofende sentenças penais condenatórias? Essa lei não ofende coisa julgada? Não, ao contrário. Exatamente porque não pode mudar o que foi decidido, é que se cria uma lei para ele não ser punido. Ele foi condenado, mas não será punido. Anistia pressupõe que tenha havido condenação.

h) Com aptidão para tornar-se indiscutível pela coisa julgada A coisa julgada é fenômeno exclusivo da atividade jurisdicional. E esse fenômeno, exclusivo da atividade jurisdicional, faz com que as normas jurídicas individualizadas, criadas pela jurisdição, tornem-se definitivas, insuscetíveis de controle até pela própria jurisdição.Há uma estabilidade daquilo que foi decidido e essa estabilidade é um atributo exclusivo da atividade jurisdicional !!!

Conceito de Jurisdição: Jurisdição é função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, reconhecer / efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo e apta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada material.

2. Equivalentes jurisdicionaisSão formas NÃO jurisdicionais de soluções de conflitos. Não são jurisdição, mas fazem às vezes de. São 4.

a) AutotutelaA solução do conflito é imposta por um dos conflitantes que submete o outro, pela força. O conflito é resolvido pela força de um sobre o outro. É uma forma de solução egoísta do conflito. É, em regra, proibida e considerada crime. Fazer justiça com as próprias mãos é tipo penal.

Agora há casos em que ela é lícita. Ex: greve, guerra, legítima defesa, desforço incontinenti (possibilidade de o possuidor reagir imediatamente para se proteger de uma violência contra sua posse. Ex: sujeito quer levar à força o seu caderno, você pode puxar.), auto-executoriedade do ato administrativo (ex: estacionado carro em local indevido, o poder público reboca o carro.)

A autotutela lícita é residual e sempre poderá ser submetida ao controle jurisdicional.

b) AutocomposiçãoAmbos os conflitantes resolvem o conflito, a solução é dada pelos conflitantes. A solução é negociada, é produto do exercício da autonomia privada dos conflitantes. É, portanto, uma solução negocial do conflito.Ao invés de ser proibida, a solução por autocomposição é estimulada. Ela é bem vista.

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ADR = alternative dispute resolution → meio alternativo de solução do conflito. É qualquer meio não jurisdicional de solução de conflito. Os países o estão buscando. Autocomposição é estrela do rol das ADR’s.No Brasil, há semana nacional de conciliação. Há tribunais que têm câmaras de conciliação.

Autocomposição pode se dar de 2 maneiras: quando as partes transigem

Cada uma cede um pouco para resolver o problema. quando uma parte cede integralmente

Acontece quando uma parte se submete voluntariamente ao desejo da outra.

A autocomposição não precisa ser necessariamente transação.

A autocomposição pode ser judicial ou extrajudicial.Se a autocomposição for feita em juízo:

Se o autor abrir mão para o réu (abdicar do que pede), fala-se que houve renúncia ao direito que se funda a ação.

Se é o réu que abre mão para o autor, fala-se que houve reconhecimento da procedência do pedido.

Qualquer autocomposição extrajudicial PODE SER LEVADA à homologação do órgão jurisdicional. Não precisa levar acordo para homologação do juiz, eu levo se quiser.

c) mediaçãoNa mediação, um terceiro se mete no problema para auxiliar os conflitantes a chegar a um acordo.A mediação é uma autocomposição assistida, gerida por uma terceira pessoa (mediador).A mediação é uma arte que exige técnicas várias para ser bem sucedida.Na mediação, O TERCEIRO NÃO DECIDE NADA !!! O terceiro apenas estimula, facilita a obtenção da autocomposição. A mediação não é exemplo de heterocomposição. A mediação pode ser feita em juízo (feita pelos conciliadores) ou fora do juízo.Exemplos de técnicas de mediação: o vocabulário do mediador deve ser semelhante aos conflitantes, mediação deve ser feita em mesas redondas (não tem lado), a pintura da cor da parede (branco, azul bebê .... vermelho atiça as pessoas, chumbo deixa o clima pesado ...). A mediação é uma das ADR’s.

d) solução de conflito por tribunal administrativoProliferação de tribunais administrativos que resolvem conflitos por terceiro, por heterocomposição. Ex: tribunal de contas, tribunal marítimo, tribunais de contribuintes, Cade, agência reguladora. Não é jurisdição, falta a eles os dois últimos atributos: são suscetíveis de controle externo e não fazem coisa julgada. Posso ir ao judiciário para controlar essas decisões.

ARBITRAGEMEm muitos livros ela aparece como equivalente jurisdicional.Na arbitragem, um terceiro é escolhido pelas partes conflitantes para decidir o conflito. O árbitro decide, ele resolve o problema. O árbitro é escolhido pelas partes para resolver o problema. A arbitragem é, portanto, heterocomposição.

Características da arbitragem no Brasil: a) a arbitragem é opção, é produto de negócio jurídico.

Não existe arbitragem compulsória, obrigatória. A arbitragem é opcional. Fundamento da arbitragem é a autonomia privada.

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Cláusula de arbitragem em contrato de adesão é cláusula abusiva, portanto, nula de pleno direito !!!Duas pessoas livremente optam por não levar o problema ao judiciário, estão exercitando uma liberdade.

b) Exige pessoas capazesArbitragem é exercício de liberdade, por isso, só pessoas capazes podem optar pela arbitragem.

c) Somente relativamente a direitos disponíveis

OBS: @ Isso não impediu que se admitisse arbitragem envolvendo entes públicos. Arbitragem envolvendo a administração pública é realidade. Ex: PPP.O que se discute são os limites. Mas que cabe arbitragem envolvendo entes públicos, isso não se discute. @ O que se discute hoje em dia é a arbitragem no âmbito da tutela coletiva. Isso é tema novo que tem suscitado discussão, mas não há nada pacificado sobre o tema.

-- O árbitro precisa ser uma pessoa capaz, não precisa ser de formação jurídica. Normalmente quem decide não é um árbitro, mas um colégio de árbitros. -- O árbitro é, para todos os fins, juiz, inclusive para fins criminais.Árbitro só é juiz para aquele processo. -- Árbitro profere sentença arbitral. A sentença arbitral tem que ser fundamentada, tem que ser precedida de processo devido ...-- Agora, o árbitro pode decidir com base em equidade, com base em outro direito. As partes é que vão dizer as regras de decisão. -- Não existe homologação de sentença arbitral !!!! -- O papel do judiciário é de apenas executar a sentença arbitral. O árbitro não tem poderes para executar a decisão. A execução de sentença arbitral é execução de título judicial. --O judiciário não pode controlar o mérito da decisão arbitral. Agora, o judiciário pode anular a decisão arbitral (ele constata que a decisão é nula, ex: não foi fundamentada, não teve contraditório). O judiciário pode anular, mas não pode rever a decisão arbitral.Essa anulação da sentença arbitral só pode se dar em até 90 dias contados da intimação da sentença arbitral. Ultrapassado esse prazo, a decisão é indestrutível. Pode ingressar com ação rescisória em decisão arbitral? Em 90 dias, para aspectos formais.

Arbitragem É JURISDIÇÃO privada !!! Agora há quem diga que não é, embora seja corrente minoritária (Marinoni). Marinoni diz que árbitro só pode certificar, não pode executar. Ação civil ex delicto. O juiz penal só julga, não executa. A lei apenas dividiu a competência, não é falta de jurisdição. É juiz porque tem alguma competência, não precisa ter todas as competências para ser juiz. Liberdade é direito fundamental assim como ir ao judiciário. Você não é obrigado ao ir ao judiciário, vai se quiser. Na arbitragem se optou livremente para não ir ao judiciário. Seria inconstitucional se a arbitragem fosse imposta, nossa lei apenas a permite, dá às pessoas capazes a opção de decidir conflito sem ir ao judiciário. Juiz natural é de acordo com critérios previstos em lei. O juiz natural na arbitragem é aquele em que se é escolhido pelas partes. Faltaria juiz natural na arbitragem se ele não fosse escolhido pelas partes. Não se pode ter receio da arbitragem por ser ela privada. Basta ler o jornal que se percebe que se o Estado está no meio, normalmente há problema. E a burocracia é a fonte maior da corrupção.

Hoje a arbitragem é prevista constitucionalmente, no art. 114. É usada para solução de conflitos trabalhistas.

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A arbitragem tem natureza negocial. O negócio que gera a arbitragem é a convenção de arbitragem. Há duas espécies:- cláusula compromissória- compromisso arbitral

A arbitragem tem sido muito utilizada: as partes confiam que o árbitro conhece o assunto, é mais célere, você sabe quanto você vai gastar...

A arbitragem tem origem negocial.O negócio jurídico que institui a arbitragem é a Convenção de Arbitragem. Tem 2 espécies:

Cláusula compromissória = convenção de arbitragem celebrada antes de o litígio acontecer, para a hipótese de ele vir a acontecer. É cláusula aberta, não se refere a um problema específico e visa a resolver um problema que possa vir a acontecer, que possa surgir. É comum em contratos sociais e, de modo geral, em grandes contratos. Cláusula compromissória pode ser fechada ou aberta. Será fechada/cheia quando já traz todos os elementos indispensáveis à constituição da arbitragem. Ex: quem é o árbitro, as condições ... Será aberta quando só diz que o problema será resolvido pelo árbitro, sem trazer maiores especificações.

Compromisso arbitral = convenção de arbitragem que se refere a um litígio já existente. As partes chegam a um consenso no sentido de que o problema já existente será resolvido por árbitro. O compromisso arbitral pode servir para complementar uma cláusula compromissória aberta.É possível que se faça compromisso arbitral sem que antes exista uma cláusula compromissória.

CPC diz que a existência de uma cláusula compromissória é um fato que o juiz pode conhecer de ofício. Ex: se alguém for ao judiciário, havendo cláusula compromissória anterior, foi errado. Mesmo que o réu não alegue o juiz pode conhecer de ofício.

*** Atenção: o juiz não pode conhecer de ofício o compromisso arbitral. Fredie entende que isso não tem muito sentido.

CPC, art. 301, § 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973).

Princípios da jurisdiçãoInvestiduraInevitabilidadeIndelegabilidadeTerritorialidadeInafastabilidadeJuiz natural

Investidura A jurisdição deve ser exercida por quem tenha sido investido na função jurisdicional. A regra é que a pessoa é investida por meio de nomeação, após ser aprovado em concurso público. Mas há outras formas. Ex: nomeação de governador de estado por meio de escolha, nomeação do presidente da república.Na arbitragem, a investidura é peculiar, por meio de negócio jurídico.

Inevitabilidade

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22.02.2010 - Aula 4

Não há como escapar da jurisdição, a jurisdição, nesse sentido, é inevitável.Não posso fugir dos seus efeitos, não posso dizer que não aceito a sentença. Se eu me recusar a cumprir a sentença, ela será executada contra minha vontade. Ex: MP propôs ACP. Réu entrou com ação cautelar contra o MP. Procurador da República, que propôs a ACP, foi citado. Não pode deixar de ser réu.

IndelegabilidadeExercício da função jurisdicional não pode ser delegado a outro ente.

Poderes: o Poder ordinatório = de mandar o processo seguir. Esse poder pode ser delegado ao

servidor. O juiz pode delegar ao servidor o poder de praticar atos de impulso processual.

CPC, art. 162, § 4o Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

CF, Art. 93, XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

o Poder instrutório = poder de produzir prova. Os tribunais podem delegar aos juízes de 1ª instância o exercício do poder instrutório. Ex: ação penal do mensalão tramita no STF, mas os depoimentos todos foram feitos pelos juízes federais no Brasil.

o Poder decisório = de decidir. Esse é indelegável. Quando se fala na indelegabilidade da jurisdição, é da impossibilidade de delegar a decisão para outro órgão.

o Poder executivo = poder do juiz de executar as suas decisões, de fazer cumprir as suas decisões.

Os tribunais podem delegar seu poder executivo aos juízes de 1ª instância.

TerritorialidadeA jurisdição deve ser exercida sobre um dado território. Há sempre uma limitação territorial para o exercício da jurisdição.Se a jurisdição é poder, o poder sempre se exerce sobre um território.

OBS:Foro significa delimitação territorial dentro da qual se exerce a jurisdição. Foro é território onde se exerce a jurisdição.

Na justiça estadual, a divisão territorial básica é a comarca. Fala-se em comarca como unidade de divisão do território da justiça estadual. Pega-se o estado e o divide em comarcas. As comarcas podem ser divididas em distrito.

Na justiça federal, a divisão é outra. Fala-se em seção judiciária. A seção judiciária, que é sempre um estado, pode ser dividida em sub-seções.

Comarca tem sempre nome de cidade. Distrito pode ter nome de cidade ou de bairro. Ás vezes a comarca é uma cidade só ou um grupo de cidades. Mas terá sempre o nome da maior cidade.Distritos podem ser pequenas cidades ou podem ser bairros de uma grande cidade.

Duas regras no CPC mitigam um pouco o rigor da territorialidade.

CPC, Art. 107. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel.

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Ex: imóvel grande com extensão em duas comarcas. Processo tramita na comarca A. O juiz da comarca A só exerce jurisdição no território A. Para resolver isso, o CPC diz que o juiz exercerá a jurisdição sobre todo imóvel.Hipótese de extraterritorialidade: o juiz tem jurisdição estendida para além dos limites do seu território de modo a abranger todo o imóvel discutido.

CPC, Art. 230. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas.(Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)

Comarca contígua à outra é comarca que faz fronteira. Comarca fronteiriça = comarca contígua.Em comarcas contíguas ou que pertençam à mesma região metropolitana, o oficial de justiça de uma delas pode ir à outra para realizar atos de comunicação processual (citação e intimação).

Haverá sempre um território onde a decisão deva ser proferida. Inobstante o lugar onde tenha sido proferida, a decisão produzirá efeitos em todo o território nacional.E pensando bem, a decisão pode produzir efeitos em qualquer lugar do mundo, desde que leve e peça à justiça de lá e homologue a sentença.

InafastabilidadeA lei não excluirá da apreciação do poder judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito. CF, art. 5, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

É o direito de levar aos tribunais qualquer problema que se afirme ter.Acesso à justiça é universal. Todos podem ir e pode-se ir afirmando qualquer tipo de direito. Não há direito que não possa ser tutelado pelo judiciário. A jurisdição tutela qualquer tipo de direito, seja direito individual, seja direito coletivo.Na época da ditadura militar, um dos atos institucionais dizia que as discussões sobre os atos institucionais não poderia ser feito no judiciário.

“Atos administrativos discricionários não podem ter seu mérito controlado pelo judiciário”. Isso é um gravíssimo erro. Qualquer ato administrativo pode ser submetido ao judiciário. O problema é saber como se controla. O problema não é mais saber se é possível controlar, é saber como se controla.Devido processo legal substancial, razoabilidade e proporcionalidade. Administrador não pode tudo, nem pode sempre. Há casos em que há opção, mas se a opção não for adequada pode ser questionada.

Lei 12.016 não repetiu uma regra que existia desde 1951 (não cabe MS para discutir ato disciplinar). Isso já não era mais aplicado. Ex: falta de um dia de trabalho e 30 dias de suspensão. Desarrazoado.

Justiça desportiva é tribunal administrativo. CF, art. 217, § 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.

As questões desportivas só podem ser levadas ao judiciário após o esgotamento da discussão no âmbito da justiça desportiva. É o único caso em que a CF condiciona a ida ao judiciário ao esgotamento anterior da controvérsia.

Há leis infraconstitucionais que afirmam que só pode ir ao judiciário após esgotadas as discussões no âmbito administrativo. Essas leis devem ser interpretadas em conformidade com a CF. Não pode fazer interpretação literal. A interpretação deve ser: nestes casos, só é possível ir ao judiciário se demonstrada a necessidade de ir ao judiciário. Tem de provar que não podia esperar a solução administrativa. Se se pode resolver no âmbito administrativo, seria abuso demandar ... Mas não pode condicionar sempre. O condicionamento só se justifica se não houver necessidade.

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Sinal dessa interpretação o STF deu o ano passado: ADI’s 2139 e 2160.CLT prevê as comissões de conciliação prévia entre empregado e empregador. Se não der certo, é que se reclama ao judiciário. STF deu liminar para dizer que esses artigos não impõem a CCP, sob pena de ferir o acesso a justiça. O sujeito pode demandar sem ir previamente a CCP, se não puder esperar.

CF passou a prever expressamente a tutela preventiva quando diz que o sujeito pode ir ao judiciário para evitar a lesão a direito, quando está ameaçado. Pela 1a vez isso acontece. Tutela contra ameaça tem previsão constitucional.

A CF, em alguns casos, deu poder jurisdicional ao Senado quando diz que cabe ao senado para julgar o Presidente da República sobre crime de responsabilidade. O constituinte tirou do judiciário a análise dos crimes de responsabilidade do Presidente da República e deu ao Senado. Peculiaridade é que, nessa sessão, quem preside o Senado é o Presidente do STF. A questão não foi excluída da jurisdição, o constituinte deu jurisdição a órgão que está fora do judiciário.

Juiz naturalGarante que ninguém será processado nem julgado se não por autoridade competente e imparcial. Duas dimensões :

formal: juiz competente para causa. material: juiz competente E imparcial.

Para garantir que quem vai julgar sua causa é juiz competente e imparcial, surgem vários instrumentos:

As regras de competência devem ser regras prévias e gerais, fundadas em critérios objetivos.

Não se pode designar um juiz para causa. A competência é determinada pela lei. A lei é que determina as regras de competência. Não pode haver derrogação da lei pelo próprio tribunal. A lei cria regra geral para todo mundo.Com isso se evita o tribunal de exceção. Tribunal de exceção é aquele constituído para julgar determinado problema. Tribunal de Nuremberg foi tribunal de exceção.TPI existe para não ser tribunal de exceção. É constituído para julgar qualquer problema que venha a acontecer.Tribunal de exceção é violação ao juiz natural. É necessário fazer distribuição por sorteio para que não se escolha o juiz, aleatoriamente. Tudo isso é para impedir que o sujeito tenha juiz parcial ou cuja competência não foi definida em lei.

STF, Rcl 417. Estado de Roraima foi criado com a CF/88. Precisava criar TJ. Pegou gente do Brasil todo para constituir o primeiro TJ. Não havia juízes de Roraima. Foi feito o 1º concurso já tendo havido o TJ. Na época, tinha oito municípios. Depois do concurso, o juiz ainda não é vitaliciado ... Um dos primeiros processos que surgiram foi uma ação popular contra ato do TJ, caindo na mão de juiz que tinha acabado de passar. Isso foi bater no STF. Nessas circunstâncias, não havia em Roraima juiz natural. Não havia juiz, em condições de independência, para julgar a causa.

CF, art. 5, XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

Características -- Atividade de integração-- Fiscalização-- Necessária

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-- Constitutiva-- Resolvida por sentença-- Juiz tem os mesmos poderes e garantias-- Processo inquisitivo-- Intervenção do MP-- Decisão fundada em equidade

1) atividade jurisdicional de integração da vontade do sujeito de direitoO juiz vai integrar a vontade do particular tornando-a apta a produção de algum efeito jurídico.

2) atividade de fiscalizaçãoCabe ao juiz fiscalizar se o ato foi praticado regularmente, sendo assim, integra o ato. Alguns atos jurídicos só vão permitir que produzam efeitos se praticados perante o juiz.

3) Em regra, é necessáriaA regra, entre nós, é que os casos de jurisdição voluntária são hipóteses obrigatórias. Somente perante o poder judiciário pode ser alcançado.Ex: interdição. Só pode interditar perante o judiciário. Mesmo que o sujeito esteja em coma. Agora há casos de jurisdição voluntária opcional. Ex: separação consensual sem incapaz envolvido. Não há necessidade, mas pode ir ao judiciário. Há exercício de contraditório.É preciso ouvir todas as pessoas interessadas naquele assunto. Ex: retificação de registro imobiliário. Terá de citar necessariamente vizinhos de fronteira. Lei manda ouvir interessados em 10 dias. CPC, Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público.

4) Jurisdição constitutivaPela jurisdição voluntária, novas situações jurídicas são criadas ou extintas.

5) Resolvida por sentençaSentença apelável.

6) Na jurisdição voluntária, o juiz tem os mesmos poderes e as mesmas garantias que ele tem nas outras espécies de jurisdição.

Houve época em que se comparava o juiz da jurisdição voluntária com o tabelião.

7) Fala-se muito que a jurisdição voluntária é processo inquisitivoProcesso inquisitivo é um processo cujo protagonismo é do juiz, ele tem mais poderes no processo, é basicamente conduzido por ele. Sempre que o protagonista for o juiz, é inquisitivo.Processo inquisitivo X Processo dispositivo, acusatório ou adversarialNo processo inquisitivo, o juiz é mais participativo. Processo dispositivo = acusatório = adversarial => protagonismo é das partes, cabe ao juiz é decidir. Ex: processo americano.Fala-se que na jurisdição voluntária o processo é inquisitivo. Vários procedimentos de jurisdição voluntária podem ser instaurados de ofício.

CPC, Art. 1.129. O juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, ordenará ao detentor de testamento que o exiba em juízo para os fins legais, se ele, após a morte do testador, não se tiver antecipado em fazê-lo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973

CPC, Art. 1.142. Nos casos em que a lei civil considere jacente a herança, o juiz, em cuja comarca tiver domicílio o falecido, procederá sem perda de tempo à arrecadação de todos os seus bens.

CPC, Art. 1.160. O juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhe-á curador na forma estabelecida no Capítulo antecedente.

CPC, Art. 1.171. Depositada a coisa, o juiz mandará publicar edital, por duas vezes, no órgão oficial, com intervalo de 10 (dez) dias, para que o dono ou legítimo possuidor a reclame.

8) Intervenção do MP na jurisdição voluntária23

MP só intervém na jurisdição voluntária se houver direito indisponível envolvido.CPC, Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público.

Esse artigo dá a entender que sendo jurisdição voluntária, o MP interviria. Mas não é essa a interpretação correta.Interpretação correta: só intervirá em casos onde houver interesse indisponível.Separação consensual sem filho, MP não intervirá.

9) Permite-se decisão fundada em equidadeO juiz não é obrigado a observar a legalidade estrita em jurisdição voluntária, há flexibilidade maior.

CPC, Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

Ex: guarda compartilhada tem hoje lei expressa que regula, lei de 2008. Só que guarda compartilhada já é citada, mencionada e aplicada há muito tempo. Os juízes já admitiam guarda compartilhada consensual.Ex: interdição. Na interdição, a lei manda que se ouça o interditando para verificar se não há embuste.

CPC, arts. 1103 a 1111 estruturam o procedimento comum na jurisdição voluntária.

*** Polêmica:Concepção tradicional segundo a qual jurisdição voluntária não é jurisdição; é atividade administrativa de interesses privados. Como não há lide / conflito, não seria jurisdição porque só haveria jurisdição se há lide. Tudo o mais é conseqüência:-- não há lide, não há jurisdição-- não há partes, há interessados-- não há processo, há procedimento-- não há ação de jurisdição voluntária, há requerimento-- não há coisa julgada, só há preclusão

Para outra corrente, jurisdição voluntária é jurisdição. Argumentos contrapostos.-- há inúmeros casos de atividade jurisdicional sem lide. A jurisdição precisa de problema a ser resolvido, se há lide ou não é outra questão.A lide não é pressuposto da jurisdição.Além disso, na jurisdição voluntária não há necessidade de afirmar uma lide/ conflito. Vai ter de se fazer da jurisdição mesmo que não haja lide. Daí a dizer que não existe conflito há um salto grande.Jurisdição voluntária traz causas essencialmente conflituosas porque há uma possibilidade de surgir conflito. Por isso, há necessidade de ouvir interessados. Ex: na retificação de registro imobiliário, o vizinho pode contestar o limite. -- havendo jurisdição, há partes.-- havendo jurisdição, há processo.-- havendo jurisdição, há coisa julgada.

*** OBS: aqui, nesse ponto, pouco importa que você adote, é inadmissível dizer que não há processo na jurisdição voluntária !!!! O fato de ser administrativa não significa que não há processo. Mesmo sendo atividade administrativa, há processo. Processo administrativo é conquista da CF/88.

CPC, Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes.

Discussão se tem coisa julgada.

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A sentença não pode ser modificada. Se não ocorrerem fatos novos, a sentença é indiscutível. Fato novo não é fato julgado. Coisa julgada é daquilo que já aconteceu. Se fatos novos surgirem, deve haver nova apreciação. É novo problema a ser submetido à nova decisão. O art. 1111 rigorosamente prevê coisa julgada.

Pedido de mudança de nome é jurisdição voluntária.Pais italianos e coloca nome Andrea. No Brasil, Andrea é nome de mulher. Ex: Bráulio. Campanha do governo no carnaval. Autoriza mudança de nome.

COMPETÊNCIACompetência é medida de poder, quantidade de poder que um órgão tem.Competência é indispensável ao controle do poder. Poder só pode ser exercido nos limites que lhe forem atribuídos.Estado de Direito é estado de competência. O próprio estado tem o seu poder limitado. Ninguém pode tudo, ninguém pode sempre. Só se pode, dentro dos limites da competência.Pode-se falar em competência administrativa, competência legislativa, competência jurisdicional.

Competência jurisdicional = é a parcela de poder jurisdicional atribuída a um órgão jurisdicional.

Princípio da Tipicidade = a competência jurisdicional é tipicamente prevista na legislação. Quem estabelece a competência jurisdicional é o legislador (sentido amplo).Isso não impede que se fale em competência implícita. Admite-se a competência implícita. Nem sempre o legislador conseguiu prever todas as situações, diante da lacuna, tem de descobrir alguém competente. Não existe vácuo de competência. Ex: CF não fala que cabe ao STF julgar embargos de declaração de seus julgados. Competência implícita que é admitida.STF reconhece a competência implícita (implied power), ou seja, quando houver regra expressa, algum órgão jurisdicional haverá de ter competência para apreciar a questão. Princípio da indisponibilidade da competência: órgão jurisdicional não pode dispor da regra de competência. Ele não pode querer alterá-la para julgar o que não lhe cabe ou para não julgar o que lhe cabe.

Relação entre avocação e juiz natural: a avocação é incompatível com a indisponibilidade da competência. A avocação viola o juiz natural. Agora, a própria lei pode criar hipótese de modificação de competência. O que não pode é o juiz criar hipótese de modificação de competência.

Segundo Canotilho, os princípios para distribuição da competência são indisponibilidade e tipicidade, os quais compõem o juiz natural.

Regra da Kompetenzkompetenz(a primeira letra é maiúscula sempre, mesmo que esteja no meio da frase)Todo órgão jurisdicional é juiz da sua própria competência. Todo órgão jurisdicional tem a competência de examinar a própria competência. Ou seja, Kompetenzkompetenz é uma competência mínima que todo órgão jurisdicional tem.

Forum shopping e Forum non conveniensForum shopping é um fato da vida.Acontece sempre em que há possibilidade de escolha onde pode demandar. Vários foros são igualmente competentes para examinar a questão. Vai pensar em qual deles irá propor ação. Ex: site lhe ofende. Site lhe ofende em qualquer lugar do mundo. Site pode ser acessado em qualquer lugar. Teoricamente, pode propor ação em qualquer lugar.Sempre que há um direito, existe a possibilidade de abusar.

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O direito de escolher entre vários não pode ser usado de maneira abusiva. Não posso escolher um lugar em que nada me beneficia e prejudica substancialmente ao réu.A escolha não deve prejudicar o réu.Ex: indenização por responsabilidade civil. Nos EUA há punitive damage, a indenização lá é mais alta. Por isso, prefere-se demandar lá.

Forum non conveniens é teoria doutrinária cujo objetivo é impedir o abuso do forum shopping. Não obstante você possa escolher, aquele foro é inconveniente, foi escolhido de forma abusiva. Cuida-se de foro abusivo a ser rejeitado. Serve para justificar a não aceitação de um foro escolhido de forma abusiva quando havia opção para isso. No plano do direito internacional, é bastante aplicado. Agora, vem sendo cogitado no Brasil para o plano interno. STJ, no ano passado, disse que a doutrina não seria aplicada no Brasil. Fundamentação fraca, impressão de que não examinaram a fundo. Fredie acha que não vai vingar esse pensamento. Forum non conveniens é aplicação do princípio da boa fé processual, de impedir o abuso de direito.

Distribuição da competênciaCabe ao legislador distribuir a competência entre diversos órgãos jurisdicionais. Legislador aqui em sentido amplo, incluindo o constituinte.

A primeira divisão em parcelas de jurisdição é fixada pela constituição. CF cria 5 justiças no Brasil. Cada justiça é um grande conglomerado de competência.

Justiça federalJustiça militarJustiça do trabalhoJustiça eleitoralJustiças estaduais

Competência da justiça estadual é residual. A constituição não discrimina a competência da justiça estadual, discrimina a competência das outras justiças. O que sobrar da distribuição das outras justiças, irá para a justiça estadual.Essa divisão constitucional da competência gerou um problema teórico.

*** Um juiz que decida uma causa fora do âmbito de sua competência constitucional, ele profere decisão inválida, nula ou uma decisão inexistente?Ex: juiz do trabalho julga causa militar, juiz federal julga causa estadual.Para Ada Pellegrini Grinover, a falta de competência constitucional implica inexistência da decisão. Esse pensamento não prevalece.Prevalece a orientação no sentido de defender que a falta de competência constitucional implica invalidade da decisão.

Após a CF, as leis federais prosseguem a tarefa de distribuir a competência no Brasil. Constituições dos estados organizam as justiças estaduais.Leis estaduais delimitam ainda mais a competência da justiça estadual.Regimento interno de um tribunal faz a última distribuição de competência, com uma característica importante. O regimento interno de tribunal pega a competência atribuída a um tribunal e distribui essa competência internamente.Regimento interno não cria competência nova, não pode criar competência que tribunal não tem. Ele pode pegar a competência atribuída a um tribunal e distribuí-la internamente, entre os órgãos de um tribunal.

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01.03.2010 - Aula 5

CF → lei federal → constituição estadual → leis estaduais → regimento interno de tribunal

Após a leitura das normas legais em sentido amplo, sabe-se identificar qual o juízo pode, em tese, julgar aquela causa que se quer submeter ao judiciário. Leitura da legislação apenas ajuda na identificação do juízo em tese competente. Só que a lei não vai dizer qual é o juízo que vai julgar a causa. A lei é abstrata, ela precisa ser concretizada. Esse novo passo é a fixação ou determinação da competência.

Fixação ou determinação da competência A competência será determinada no momento da propositura da ação. Nesse momento, saber-se-á o juízo que vai julgar a sua causa.A ação considera-se proposta ou na data da distribuição ou, se não for caso de distribuição, na data do despacho inicial.Não será caso de distribuição quando só houver um juízo. Se na comarca só há um juízo não há porque distribuir.Fixada a competência, a causa ficará lá até o julgamento. Uma vez fixada, a competência se perpetua. É o fenômeno da perpetuação da jurisdição.A regra da perpetuação da jurisdição dá estabilidade ao processo, visa impedir que o processo fique pulando de juízo em juízo. Se não houvesse essa regra, eu tenho que propor no domicílio do réu. Sujeito mora em Salvador e proponho lá. Ele se muda para Manaus, depois para Porto Alegre. Para evitar uma causa nômade, fixada a competência do juízo, lá é que a causa vai ficar, estabiliza-se a competência do processo.A perpetuação da jurisdição pressupõe que o juízo seja competente. Caso se distribua a causa para juiz incompetente, lá não se perpetua.É pressuposto da perpetuação que o juízo seja competente.

CPC, Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.

CPC, Art. 263. Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.

Há dois fatos que podem quebrar a perpetuação da jurisdição:1. Supressão do órgão judiciário

Se o juízo deixa de existir, se a vara é extinta, os processos que lá tramitavam hão de ser redistribuídos.

2. Mudança de competência absoluta durante o processoSe durante o processo, o juízo perde a competência absoluta para julgar a causa, a causa deve ser redistribuída. Ex: EC 45/2004 mudou a competência da justiça do trabalho. Tirou várias causas da justiça estadual e remeteu para justiça do trabalho. Um fato superveniente, EC 45, alterou a competência absoluta. Os processos que estavam na justiça estadual tiveram de ser redistribuídos para a justiça do trabalho.Os processos que já haviam sido julgados não foram remetidos para a justiça do trabalho. Só foram remetidos os processos que não havia decisão. Se processos já foram julgados, vai remeter para quê? Antes da emenda, o processo foi julgado por quem tinha competência. Nos processos julgados pela justiça estadual, seus recursos ficaram no TJ.

CPC, Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, SALVO quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.

Competência pela matéria e competência pela hierarquia são exemplos de competência absoluta. Não são apenas essas duas hipóteses de competência absoluta ... Qualquer mudança de competência absoluta quebra a perpetuação. Não há discussão sobre isso.

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Classificação da competência

1. Competência originária e competência derivada

Competência originária = é a competência para conhecer e julgar a causa primeiramente. É o juízo que vai receber a causa e dar a primeira decisão sobre ela.A regra é a de que a competência originária seja dos juízos de primeira instância.Agora, os Tribunais, em alguns casos, têm competência originária. Ex: ação rescisória, mandado de segurança contra ato judicial, conflito de competência ...

Competência derivada = é a competência para julgar a causa em nível de recurso. Julga a causa num segundo momento. A regra é a de que os tribunais têm competência derivada. Agora, há casos excepcionais em que juízes de 1ª instância têm competência derivada. Ex: juízes de 1ª instância julgam os embargos de declaração de seus próprios julgados. Ex: o juiz de 1ª instância julga embargos infringentes previstos na Lei de Execução Fiscal que podem ser opostos contra sentenças em execução fiscal de até 50 ORTN (ORTN é um índice de inflação, atualizando isso dá mais ou menos 500 reais).

OBS: Turma recursal é um órgão que tem competência recursal. Só que a turma recursal não é igual a juiz de 1ª instância !!!Turma recursal é outro exemplo de competência derivada para juízes? NÃO !!!!! Turma recursal não se confunde com os juízes que dela fazem parte.Juiz de 1ª instância ≠ Turma recursal

2. Competência absoluta e competência relativa

Competência absoluta Uma regra de competência absoluta é uma regra criada para atender interesse público. Por conta disso, o desrespeito à regra de competência absoluta :-- pode ser conhecido de ofício pelo juiz, -- qualquer das partes pode alegar, -- pode ser alegada por qualquer forma-- pode ser alegada a qualquer momento, enquanto o processo estiver pendente

-- são nulos os atos decisórios já praticados-- não se altera por conexão ou continência

As regras de competência absoluta não podem ser alteradas pela vontade das partes.

Competência relativaUma regra de competência relativa é criada para atender interesse particular. Por conta disso, são regras que podem ser alteradas pela vontade das partes.Assim como as partes podem alterar, essas regras podem ser alteradas por conexão e continência.-- a incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício (Súmula 33 STJ) -- só o réu pode alegar incompetência relativa-- o réu deve fazer isso no primeiro momento que lhe couber falar nos autos, sob pena de preclusão.Se o réu não alegar incompetência relativa, o juízo torna-se competente. O silêncio do réu torna o juízo competente.-- a incompetência relativa deve ser alegada por meio da exceção de incompetência relativa.Exceção é uma petição escrita avulsa pela qual o réu alega incompetência relativa. Não pode alegar de qualquer maneira, só pode alegar por meio de exceção (a forma própria de alegar incompetência relativa). Isso é o que está no CPC.

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Sucede que a jurisprudência do STJ tem admitido alegação de incompetência relativa dentro da contestação (portanto, sem ser por exceção), desde que isso não cause prejuízo ao autor.

Código fala que a incompetência relativa só pode ser argüida por meio de exceção.STJ: se alegada na contestação e isso não causa prejuízo ao autor, é falha que deve ser relevada, que não pode ser tão significativa.

Qualquer espécie de incompetência não gera a extinção do processo. A incompetência gera a remessa dos autos para o juízo competente.

2 EXCEÇÕES em que a incompetência gera a extinção do processo: a) Incompetência no âmbito dos juizados especiaisb) Incompetência internacional

Se a causa é proposta no Brasil mas deveria ser proposta na Inglaterra, por exemplo, o juiz brasileiro não vai declinar a competência para a Inglaterra. A justiça brasileira não pode conhecer da causa.

A incompetência absoluta, além de gerar a remessa dos autos ao juízo competente, gera a nulidade dos atos decisórios já praticados.

Regras de competência relativa podem ser modificadas pela vontade das partes. Uma possibilidade de modificação é a não oposição da exceção de incompetência. Se o réu não opuser exceção de incompetência, o juízo torna-se competente. É como se réu tivesse concordando com a proposta do autor. É espécie de modificação tácita da competência pelo réu.

Caso de modificação expressa das regras de competência relativa pelas partes→ foro de eleição ou foro contratual.

As partes podem, num negócio jurídico, criar uma cláusula dizendo que as causas relacionadas àquele negócio devem ser propostas em determinado foro.Foro contratual = cláusula, sempre escrita, pela qual os negociantes decidem que as causas relativas àquele negócio devem ser ajuizadas em determinado foro, localidade.O que se escolhe aqui é o foro, o local. O fórum não pode ser objeto de escolha. Ex: posso escolher o foro de SP, mas não o fórum da Barra Mansa.

Isso acontece inclusive nos contratos de adesão. Contrato de adesão tem cláusula de foro de eleição. Não há ilicitude de fixação de foro de eleição em contrato de adesão.Agora pode acontecer de essa cláusula de foro de eleição em contrato de adesão ser cláusula abusiva.Não é por se encontrar em contrato de adesão que será abusiva.

Contrato de consumo é contrato de adesão. Consumidor mora em Manaus e sujeito coloca João Pessoa como foro de eleição, essa cláusula é abusiva. Mas se colocasse Manaus como foro de eleição não seria abusivo. Colocando João Pessoa é abusivo.

CDC diz que proteção ao consumidor é de interesse público e que cláusulas abusivas são nulas de pleno direito. Ex: um fornecedor entrava com ação contra um consumidor no foro de eleição abusivo. Juiz de João Pessoa entendia que cláusula abusiva era nula de pleno direito, protegendo consumidor em razão do interesse público, remetia os autos para Manaus (domicílio do consumidor), de ofício. Esse comportamento assustou as pessoas. Até então se partia da premissa de que incompetência relativa não se controla de ofício. E foro de eleição tem a ver com competência relativa. Em tese, caberia ao réu alegar isso. Rigorosamente o juiz não poderia fazer. Mas isso começou a ser feito pelos juízes. Isso chegou no STJ. STJ disse que nesses casos o juiz podia remeter ao domicílio do réu, considerando abusiva a cláusula de eleição de foro.

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Cláusula de foro de eleição abusiva é ineficaz e de ofício o juiz pode remeter os autos.

CPC, art. 112, Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)

Consagrou o que o STJ havia decidido. Incorporou ao CPC o que foi decidido pelo STJ.Pensamento do STJ foi construído para causas de consumo e o CPC admitiu isso para qualquer contrato de adesão. Foi generalizado pelo CPC.Essa reforma do CPC também alterou o art. 114.

CPC, Art. 114. Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)

Se o juiz não faz aquilo que a lei permite o que ele faça e ouve o réu, se o réu não falar nada preclui. Regime misto: uma incompetência que o juiz pode conhecer de ofício, mas não pode conhecer a qualquer tempo. Se o réu não falar nada, preclusão.

OBS: se na reconvenção a incompetência é absoluta, extingue a reconvenção.OBS: a incompetência absoluta para julgar embargos de terceiro e denunciação da lide implica a remessa para o juízo competente, tanto da demanda principal como da incidente.

Critérios de distribuição da competênciaDoutrina costuma identificar 3 critérios para distribuição da competência.

1. Critério objetivo2. Critério funcional 3. Critério territorial

1. Critério objetivo de distribuição da competência Distribui a competência de acordo com a demanda. Ou seja, de acordo com o problema que foi levado ao judiciário.Distribui-se a competência pelo tipo de demanda que foi proposta.

Toda demanda tem 3 elementos: causa de pedir, partes e pedido. Legislador leva em consideração cada um dos elementos da demanda para poder distribuir a competência. É disso que surgem os três sub-critérios objetivos:

competência em razão da matériacompetência em razão da pessoacompetência em razão do valor da causa

a) Competência em razão da matériaLeva em consideração a natureza da relação jurídica controvertida.Isso está na CAUSA DE PEDIR.Daí que surgem vara de família, vara cível, vara penal ...A competência é distribuída pela matéria, pela natureza da relação controvertida.Trata-se de competência absoluta.

b) Competência em razão da pessoaA presença de um determinado sujeito faz com que a causa seja da competência de determinado juízo. É fixado em razão da presença de um sujeito no processo. Trata-se de competência absoluta. Ex: presença da União como parte enseja a competência da justiça federal.Ex: Vara da Fazenda Pública.Ex: vara da fazenda pública só para discutir servidor público. Seria uma mistura de competência em razão da pessoa e da matéria. É possível combinar os dois critérios, não se excluem.

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Ex: Estado do Brasil em que, na capital, há vara da fazenda pública. Apenas na capital tem vara da fazenda pública. Estado é acionado numa cidade do interior onde não há vara da fazenda pública. Na sua defesa, alega que na capital tem vara da fazenda pública e é lá onde tem de ser processado. STJ não aceitou essa defesa, a existência de vara da fazenda pública em uma comarca, não altera as regras de competência territorial. A causa deve ser processada no território onde foi processado. Se lá não tem vara da fazenda pública, ela vai para vara cível. No local onde foi demandado, se houver vara da fazenda pública, é lá que tramita.Vara da fazenda pública não atrai causas de outras comarcas.Súmula 206 STJ: A existência de Vara Privativa, instituída por Lei Estadual, não altera a competência territorial resultante das leis de processo.

c) Competência em razão do valor da causaValor da causa é alcançado em razão do valor do pedido. É o valor do pedido que determina qual é o valor da causa. Pelo CPC, a competência pelo valor da causa é critério de competência relativa.

CPC, Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações.

Mas não é bem assim ... CPC é de 1973 e na época não havia juizados.Vara com competência em razão do valor da causa não poderia julgar acima de 100 salários mínimos. Para causas acima desse valor, o juízo seria vara absolutamente incompetente. Eu poderia propor a ação em qualquer lugar ou na vara especializada até 100 salários mínimos.Quando vieram os juizados, tudo mudou. Lei 9099/95. Ela criou regra que facilitou um pouco a vida. Se eu vou ao juizado e peço além do teto do juizado, o juiz deve simplesmente ignorar o excesso e julgar limitando-se ao valor do teto.

Lei 10259/2001. Juizados federais criaram hipótese de competência em razão do valor da causa com critério ABSOLUTO. Se a causa vai até o teto do juizado federal, não há opção, tem de ir ao juizado. Quebrou premissa do CPC, onde havia opção. Em dezembro 2009, lei dos juizados estaduais da fazenda pública. Onde houver juizado estadual da fazenda pública, a competência é absoluta.

2. Critério funcional de distribuição da competência Ao longo do processo, várias são as funções que o magistrado pode exercer. Ex: receber a petição inicial, ouvir o réu, julgar incidentes do processo, produzir prova, julgar, executar, julgar recurso ...Quando legislador pega as funções que devem ser exercidas em um mesmo processo e as distribui entre diversos órgãos jurisdicionais, há competência funcional. A competência para exercer uma função em um dado processo.Competência funcional é absoluta. E ela pode ser dividida em competência funcional vertical e competência vertical horizontal.

Competência funcional vertical = é a distribuição da competência entre instâncias.Ex: competência originária e competência derivada. Competência funcional horizontal = é a distribuição da competência na mesma instância. Ex: distribuição feita no júri. O juiz pronuncia, o júri condena e o juiz dosa a pena.

3. Critério territorial de distribuição da competência Diz em que localidade, em que foro a causa deve ser proposta.Em regra, é competência relativa.Agora, há casos excepcionais em que a competência territorial é absoluta. A doutrina italiana, quando se deparou com casos de competência territorial absoluta, entendeu que na verdade seriam casos de competência funcional. Exatamente porque são de competência absoluta é que é funcional. Eles não admitem competência territorial absoluta.

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No concurso: se não tiver competência territorial absoluta, marque competência funcional. Uma parcela da doutrina trata como competência funcional a competência territorial absoluta. Um exemplo disso está na Lei 7347/85, art. 2.

Lei 7347/85, Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

Foro do local do dano = competência territorial.Para a ACP, a competência é territorial absoluta. Só que foi chamada de funcional por conta da influência do pensamento da doutrina italiana.

Lei 8069/90, Art. 209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores.

Segue a mesma premissa. Cuida de ações coletivas para proteção da criança e do adolescente.

Lei 10741/2003, Art. 80. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do domicílio do idoso, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas as competências da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais Superiores.

OBS: Em nossa legislação há várias regras de competência territorial para proteger hipossuficientes. Ex: na ação de alimentos, a competência é o domicílio do alimentando. Ações relativas a casamento têm competência no domicilio da esposa. Todas elas são de competência relativa (alimentando, cônjuge, consumidor).

No Estatuto do Idoso, o art. 80 só pode ser usado para causas coletivas. No caso do consumidor idoso, o domicílio do idoso deve ser opção do idoso para as ações individuais. Idoso propõe no seu domicilio se ele entender que é conveniente. Idoso não é incapaz. O mesmo acontece no CDC: nas ações individuais, é opção propor a ação de consumo no seu domicílio.

CDC, Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

Para causa individual segue padrão do nosso sistema: competência territorial para proteger hipossuficiente é relativa.

* Regras gerais de competência territorial:

CPC, Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.

Domicílio do réu: ações pessoais ações reais mobiliárias.

Ex: usucapião de uma jóia.Avião é bem móvel.

CPC, Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

Foro da situação da coisa = foro rei sitae ações reais imobiliárias

Autor de ação real imobiliária tem 2 opções: domicílio do réu domicílio de eleição, se houver

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Ocorre que em 7 situações, não há opção para o autor de ação real imobiliária, a ação tem de ser proposta foro da situação da coisa. Nesses 7 casos a competência é territorial absoluta:

1. direito de propriedade2. direito de vizinhança3. servidão4. posse5. divisão6. demarcação de terra7. nunciação de obra nova

Método para decorar de Fredie no gol: propriedade zagueiro: posse e servidãomeio de campo: nunciação de obra nova e direito de vizinhançaataque: divisão e demarcação de terras

O que foge desses 7? Ações relativas ao usufruto e ao penhor.

Dica: Código comentado de Nelson Nery fez tabela de todas as ações reais.

Ação publiciana é ação real proposta por quem se afirma proprietário, mas não tem o título da propriedade. A ação publiciana é apelidada de ação reivindicatória sem título.

Conflito de competência

Justiça federal é dividida em 5 regiões.TRF 4a Região: PR, SC e RS.TRF 3ª Região: SP e MSTRF 2ª Região: RJ e ESTRF 5ª Região: SE, AL, PE, PB, RN e CETRF 1ª Região: o resto (BA, MG, DF, MT, GO, TO, AM, RR, AC, RD, MA, PI)

Conflito de competência é incidente processual de competência originária de um tribunal, cujo objeto é a solução de um conflito entre dois ou mais juízos para o julgamento de uma ou mais de uma causa.

Conflito positivo: se ambos afirmam-se competentes para julgar a causa.Conflito negativo: ambos se afirmam incompetentes para julgar a causa.

Conflito pode ser provocado pelos próprios juízos conflitantes, pelas partes e pelo MP.Se o MP não suscitar o conflito, ele intervirá obrigatoriamente no conflito de competência.Conflito de competência é um caso de intervenção obrigatória do MP.

A parte não pode simultaneamente suscitar o conflito e alegar incompetência. Ela pode fazer uma coisa de cada vez, alega incompetência e, se for o caso, depois suscitar o conflito.

Não existe conflito entre órgãos com competência hierárquica diversa, em que um está submetido hierarquicamente ao outro. Não há conflito se entre os conflitantes houver diferença hierárquica. Prevalece a posição daquele que está hierarquicamente superior. Ex: STF não conflita com ninguém. STJ não conflita com TJ ou TRF.

Se uma das causas já foi julgada também não haverá conflito.Súmula 59 STJ: não há conflito de competência se já existe sentença com trânsito em julgado, proferida por um dos juízos conflitantes.

Ou o conflito é entre juiz e juiz

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Ou o conflito é entre juiz e tribunalOu o conflito entre tribunais

Núcleo do conflito de competência é saber de quem é a competência para julgá-lo.STF, STJ e TRF / TJ. Decorar STF e TRF/TJ. Se não souber, chutar STJ.

Competência do STF para julgar conflito:-- se tiver tribunal superior Um dos conflitantes é um tribunal superior.

Competência do TRF / TJ-- conflito entre juízes vinculados ao mesmo tribunal.Se há tribunal no meio, você já sabe que não é TRF / TJ

O resto vai para o STJ !!!!

Exs: Juiz da Bahia conflitando com TJ/RS, quem julga é o STJ.Juiz da Bahia e juiz do Trabalho → STJSe for conflito entre dois juízes do trabalho, vai para o TRT (vinculados ao mesmo tribunal) ou TST (vinculados a TR’s diferentes).Juiz de SE e TJ.SE, não há conflito !!!!!!!!STJ X STF, é julgado pelo STF.Juiz federal de Aracaju X juiz federal de Salvador → STJ (juízes vinculados a TRF’s diversos)Juiz federal de Petrolina X Juiz federal de Juazeiro → STJ (juízes vinculados a TRF’s diversos)Juiz de Salvador X juiz de Tabatinga → TRF 1ª Região

Ex: juiz comum X juiz de juizado → TJ / TRFSTJ entendeu que era dele a competência. Súmula 348 (Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária.). Ocorre que o STF disse que esses juízos forem juízos vinculados a um mesmo tribunal, a competência não é do STJ e sim do respectivo tribunal. A súmula 348 do STJ foi superada !!!!

Súmula 428 STJ: “Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária”.

SE o conflito de jurisdição se der entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição federal, quem julga é o TRF.Súmula 3 STJ: Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competência verificado, na respectiva Região, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federal.

Conexão e continênciaDois processos idênticos existem ao mesmo tempo → litispendência. Um dos dois terá de ser extinto. A palavra litispendência pode ser empregada em outra acepção. Da data em que o sujeito nasce até a morte é um lapso de tempo chamado vida. Entre o nascimento e a morte de um processo transcorre um lapso de tempo que é chamado de litispendência. Litispendência é o lapso de tempo em que o processo existe. Litispendência é o fluir da existência do processo.O recurso prolonga a litispendência.

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03.03.2010 - Aula 6

*** Quais os efeitos da litispendência em relação a terceiro? Será respondido na aula de intervenção de terceiros.

Circunstância de fato em que há pendência de 2 processos em que nada tem a ver um com o outro. Isso é absolutamente normal. Um nada jurídico.

Imagine dois processos distintos, mas ligados entre si. Tem uma semelhança entre eles, tem algo que os relacione. E aqui se dá o nome de conexão. Que é uma relação de semelhança entre causas distintas. É um vínculo entre causas distintas.Esse é um fato relevante para o direito e vai produzir efeitos. Ela faz com que os processos semelhantes sejam reunidos em um único juízo para processamento simultâneo. Constatada a conexão, os processos terão de ser reunidos para processamento simultâneo em um único juízo. Processo sai de um juízo e vai para o outro. Um juízo perde a competência que tinha e o outro juízo ganha uma competência nova. Conexão muda a competência, é um fato que modifica a competência. Porque ela retira a competência de um juízo e atribui competência a outro juízo. A conexão só modifica competência relativa. Conexão não muda competência absoluta !!!!Há casos de conexão que não produzem esses efeitos. Pode haver conexão sem que haja reunião dos processos.

Distinção entre conexão (fato) da reunião dos processos (efeito da conexão). Pode haver conexão sem que haja reunião dos processos. Conexão não é reunião dos processos, reunião dos processos é conseqüência da conexão e que pode não acontecer.Ex: causa conexa está numa vara de família e outra esteja numa vara cível. Causas que tramitam em um juízo com competência absoluta distinta. Não é possível reunião por haver incompetência absoluta. Duas causas conexas que não podem ser reunidas porque tramitam em juízos com competência absoluta distinta.Ex: causa em 1ª instância e outra causa em 2ª instância. Não dá para reunir, ainda que sejam conexos. Súmula 235 STJ: A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.Nesses casos em que há conexão, mas não é possível haver reunião, uma das causas terá de ser suspensa a espera da decisão da outra. Por que o direito dá relevância à conexão? É bom que fiquem no mesmo juízo para poupar gastos. Economia processual é motor da conexão. A conexão também serve para evitar julgados desarmônicos. Evitar desarmonia dos julgados e prestigiar a economia processual são os dois fundamentos da conexão. Conexão muda competência relativa. Ao mudar competência relativa, atribui competência a outro juízo. É possível afirmar que existe uma competência por conexão. Uma competência que surge por conexão. A COMPETÊNCIA ATRIBUÍDA PELA CONEXÃO É ABSOLUTA.A conexão muda competência relativa, altera uma competência relativa. Só que a competência que ela gera é absoluta. Exatamente por isso a conexão pode ser conhecida de ofício. A conexão pode ser alegada por qualquer das partes, inclusive pelo autor (pede distribuição por dependência, por exemplo).

A conexão não deve ser alegada por exceção. Conexão deve ser alegada pelo réu na contestação. (erro crasso: exceção de incompetência por conexão). Conexão é matéria de defesa da contestação.

Uma coisa é alegar que o juiz não tem competência relativa (alegação de incompetência relativa é feita pelo réu no primeiro momento que falar, por exceção).

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Outra coisa é dizer que o juiz teve a competência modificada. Juiz era competente, mas a conexão lhe tirou a competência. Por isso que a conexão pode ser alegada a qualquer tempo e o juiz pode conhecer de ofício.

Alegar incompetência relativa ≠ alegar modificação de competência.

Não é qualquer nível de semelhança que gera conexão.

CPC, Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir.

Conexão objetiva. Basta um dos dois ser igual que haverá conexão.

Só que o CPC, no art. 104, cria outra espécie de conexão e dá a ela o nome de continência.A continência é uma espécie de conexão. CPC, Art. 104. Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.

A única diferença entre as causas na continência é que o pedido de uma abrange o da outra.Na continência as causas são quase idênticas. Ex: pede-se anulação de um contrato e a anulação de uma cláusula do contrato. Anular contrato engloba anular uma cláusula dele.

Toda continência é uma conexão. Se toda continência pressupõe causas de pedir iguais e se a causa de pedir for igual a conexão, toda continência é uma conexão.

Noção de conexão dada pelo código é mínima. Aquilo que o CPC reputa como conexão é apenas uma hipótese mínima, indiscutível, de conexão. Há outros casos de conexão além daqueles previstos no CPC. Há conexão fora das hipóteses do art. 103.Ex: investigação de paternidade e alimentos são causas indiscutivelmente conexas. Têm causas de pedir diversas e pedidos diversos. Mas há conexão nítida e indiscutível aí. Ex: ação de despejo por falta de pagamento e ação de consignação de pagamento desses aluguéis. Aqui temos pedidos diversos e causas de pedir diversas.

Como saber no concurso se há conexão ou não?Sempre que a solução de uma causa interferir na solução da outra haverá conexão. É a conexão por prejudicialidade.Conexão por prejudicialidade não é prevista expressamente, mas é aceita partindo-se da premissa de que a conexão do CPC é mínima.

-- Quando a MESMA relação jurídica estiver sendo discutida em causas diversas, há conexão. Ex: ação de despejo e ação de consignação-- Quando as causas discutirem relações jurídicas diversas, mas ligadas entre si, há conexão. Ex: investigação de paternidade e alimentos.-- Quando uma causa é prejudicial a outra, há conexão.

Em qual dos juízos as causas haverão de ser reunidas? Elas devem ser reunidas no juízo prevento. A prevenção é um critério de escolha do juízo onde as causas serão reunidas.

Para o CPC há dois critérios de prevenção:1. prevento é o juízo que primeiro despachou

CPC, Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

Esse critério serve quando as causas conexas estiverem na mesma competência territorial.

2. Quando as causas conexas tiverem competência territorial distinta, prevento é o juízo onde primeiro se deu a citação válida.

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CPC, Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Causas repetitivas = demandas repetitivas = causas homogêneas = ações homogêneas = ações isomórficas (parecidas)São as demandas de massa em que se discute uma mesma tese, de modo que a solução que se der a uma pode se aplicar a todas as outras. O juiz só faz uma sentença, depois só altera o nome, o número do processo e a data. Ex: causas freqüentes no âmbito tributário, previdenciário, consumerista, funcionalismo público ... Essas causas são indiscutivelmente a grande responsável pelo entulhamento do judiciário brasileiro. Judiciário foi preparado para acolher um número de causas, problemas individuais, isolados. Nossa tradição é de que só ia judiciário parcela elitizada da população. Seja pela educação, seja por terem problemas. Ex: União não reajustou salário. Grandes questões que povoam judiciário por pessoas que têm problemas, que são pessoas que têm algum acesso à economia. Mendigo não vai ao judiciário.Direito brasileiro tem se transformado, tem se adaptado ao julgamento de causa de massa. Várias transformações nesse sentido. Até então não havia conexão entre causas repetitivas. Até porque o juiz prevento seria o infeliz !! O tempo mudou. Começou a se perceber que as causas têm semelhança a ponto de merecer tratamento uniforme. É preciso redimensionar a conexão para essas causas. Em vez de reunidas no mesmo juízo, elas receberiam um outro tratamento. Quando essas causas repetitivas chegarem ao STJ e ao STF, em grau de RE ou REsp, o STF e o STJ escolherão algumas causas que representem bem a controvérsia e determinarão a paralisação das demais. As outras milhares ficarão paradas. Essas causas que representam bem a controvérsia serão julgadas como um modelo e o julgamento que se der a elas vale para todas as outras.Causas repetitivas são conexas, mas não é regime base de conexão que nós vimos, trata-se de regime próprio e que só se dá no âmbito dos RE e REsp.

Prevenção nas causas coletivas: data da propositura da ação Lei 7347/85, art. 2, Parágrafo único  A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERALEstá prevista na constituição. CF, arts. 108 e 109.

O art. 108 cuida da competência do TRF.O art. 109 cuida da competência dos juízes federais.

A competência dos juízes federais se divide em: - razão da pessoa (incisos I, II, VIII)- em razão da matéria (incisos III, V-A, X, XI)- competência funcional (inciso X)

Competência do TRF:I – originária, II – derivada

Juiz estadual investido de jurisdição federal. Para que isso aconteça, são necessários dois pressupostos:

a) Na localidade não haja sede de justiça federalPressuposto é não ser sede da justiça federal. É diferente de não ser abrangido pela JFederal. Todas as cidades são abrangidas pela justiça federal.Sede da justiça federal só em algumas cidades.

b) Autorização expressa do legislador Ex: causas envolvendo o cidadão contra o INSS sobre questões previdenciárias.

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CF, art. 109, § 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

CF indica que legislação infraconstitucional pode trazer outras situações em que o juiz estadual fique investido de jurisdição federal : -- usucapião especial rural -- execução fiscal federal-- justificações contra entes federais-- cumprir carta precatória federalCPC, Art. 1.213. As cartas precatórias, citatórias, probatórias, executórias e cautelares, expedidas pela Justiça Federal, poderão ser cumpridas nas comarcas do interior pela Justiça Estadual

-- expedição de certificado de naturalizaçãoLei 6815/80, art. 119,§ 2º. Quando não houver juiz federal na cidade em que tiverem domicílio os interessados, a entrega será feita através do juiz ordinário da comarca e, na sua falta, pelo da comarca mais próxima. (Incluído alterado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

Juiz estadual julga, mas o recurso vai para o TRF.Criada vara federal na localidade, os processos terão de ser distribuídos. É fato novo que muda competência absoluta (quebra a perpetuação da jurisdição).

ACP não é exemplo de causa federal que possa tramitar na justiça estadual se lá não for sede de justiça federal !!!! ACP federal vai sempre para a justiça federal !!!!!!!!!!!!

Até CF/88 não havia STJ, havia apenas o Tribunal Federal de Recursos. Ele funcionava como a 2ª instância da justiça federal. E algumas súmulas continuam sendo seguidas pelo STJ.Súmula 216 TFR: compete a JF processar e julgar MS impetrado contra ato de autoridade previdenciária ainda que localizada em comarca do interior. Para o antigo TFR, MS previdenciário é sempre na justiça federal. MS previdenciário é ação previdenciária que não pode tramitar na justiça estadual. Fredie acha absurdo: poder demandar no interior é facilitar o acesso à justiça.

Súmula 689 STF: o segurado pode ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o juízo federal do seu domicílio ou nas varas federais da capital do estado-membro.Ex: interior que tem sede de justiça federal. Pode demandar no interior ou na capital. A capital do estado-membro é sempre uma opção para o sujeito que more numa cidade do interior que tem vara federal.

Raciocínio deve ser o mesmo quando o cara mora numa cidade que não tem justiça federal. Se quiser, pode demandar na justiça estadual uma ação contra o INSS. Para Fredie, também pode demandar na capital.

Vara da capital é opção para quem mora no interior, havendo ou não vara federal na localidade.

1. Competência do juiz federal em razão da pessoa

CF, art. 109, I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Toda vez que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal for parte.

OBS: - O nome da União é União, não é União Federal !!!!!!!!!- Entidade autárquica é expressão genérica. Abrange as autarquias (INSS e Banco Central), as fundações autarquias (FUNAI), agências reguladoras e os conselhos de fiscalização profissional.

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Há dúvida quanto à presença do MPF. A presença do MPF em juízo faz com que a causa seja da justiça federal? A CF não fala nada. Fredie entende que não basta o MPF estar em juízo para que a causa seja da justiça federal. Contudo, há decisão do STJ em outro sentido, REsp 440002.Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª Turma, 18/11/2004PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA DE DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS. MEIO AMBIENTE. COMPETÊNCIA. REPARTIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E ESTADUAL. DISTINÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA E LEGITIMAÇÃO ATIVA. CRITÉRIOS.1. A ação civil pública, como as demais, submete-se, quanto à competência, à regra estabelecida no art. 109, I, da Constituição, segundo a qual cabe aos juízes federais processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho". Assim, figurando como autor da ação o Ministério Público Federal, que é órgão da União, a competência para a causa é da Justiça Federal.3. Não se confunde competência com legitimidade das partes. A questão competencial é logicamente antecedente e, eventualmente, prejudicial à da legitimidade. Fixada a competência, cumpre ao juiz apreciar a legitimação ativa do Ministério Público Federal para promover a demanda, consideradas as suas características, as suas finalidades e os bens jurídicos envolvidos.4. À luz do sistema e dos princípios constitucionais, nomeadamente o princípio federativo, é atribuição do Ministério Público da União promover as ações civis públicas de interesse federal e ao Ministério Público Estadual as demais. Considera-se que há interesse federal nas ações civis públicas que (a) envolvam matéria de competência da Justiça Especializada da União (Justiça do Trabalho e Eleitoral); (b) devam ser legitimamente promovidas perante os órgãos Judiciários da União (Tribunais Superiores) e da Justiça Federal (Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais); (c) sejam da competência federal em razão da matéria — as fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. 109, III) e as que envolvam disputa sobre direitos indígenas (CF, art. 109, XI); (d) sejam da competência federal em razão da pessoa — as que devam ser propostas contra a União, suas entidades autárquicas e empresas públicas federais, ou em que uma dessas entidades figure entre os substituídos processuais no pólo ativo (CF, art. 109, I); e (e) as demais causas que envolvam interesses federais em razão da natureza dos bens e dos valores jurídicos que se visa tutelar.6. No caso dos autos, a causa é da competência da Justiça Federal, porque nela figura como autor o Ministério Público Federal, órgão da União, que está legitimado a promovê-la, porque visa a tutelar bense interesses nitidamente federais, e não estaduais, a saber: o meio ambiente em área de manguezal, situada em terrenos de marinha e seus acrescidos, que são bens da União (CF, art. 20, VII), sujeitos aopoder de polícia de autarquia federal, o IBAMA (Leis 6.938/81, art. 18, e 7.735/89, art. 4º ).7. Recurso especial provido.

Sociedades de economia mista federais → justiça estadual.Banco do Brasil, Petrobrás

Infraero e CEF são empresas públicas, por isso vão para a justiça federal.

Somente o juiz federal poderá dizer se um desses entes pode ou não estar em juízo. Ex: processo na justiça estadual e ente federal pede para intervir. Juiz estadual deve remeter para o juiz federal decidir se o ente federal pode ou não intervir. Súmula 150 STJ: compete à justiça federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da união, suas autarquias ou empresa públicas.

Na justiça federal, o juiz entende que o ente federal deve ser excluído, não é causa de intervenção do ente federal. Juiz federal devolve o processo à justiça estadual.Súmula 224 STJ: excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o juiz estadual a declinar da competência, deve o juiz federal restituir os autos e não suscitar conflito.

Súmula 254 STJ: A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal não pode ser reexaminada no Juízo Estadual.

EXCEÇÕES: se o ente federal fizer parte, a causa NÃO será da justiça federal. 1. Causas eleitorais

Causa eleitoral vai para justiça eleitoral, ainda que presente ente federal.2. Causas trabalhistas3. Causas de falência

CF só fala em falência. Agora falência aqui deve ser entendida em sentido amplo. Nesse caso, a falência inclui a insolvência civil, falência empresarial e a recuperação de empresa.

4. Causas relativas a acidente do trabalho

Acidente pode ser:- acidente do trabalho

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- acidente de outra natureza

Vítima de acidente do trabalho tem 2 direitos: - a indenização em face do empregador na justiça do trabalho- ação previdenciária contra o INSS

Ação acidentária trabalhista indenizatória contra o empregador → justiça do trabalhoAção contra o INSS → justiça estadual. Essa é a exceção prevista na CF. É causa da justiça estadual, do início ao fim.

Acidente de outra natureza: indenização contra causador/ responsávelbenefício, INSS (justiça federal)

A competência da justiça estadual para julgar ação previdenciária acidentária trabalhista se estende também às ações de revisão do benefício.

CF, art. 109, II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

Ex: EUA X FredieEx: FMI X São PauloRecursos interpostos nestas causas irão ao STJ. Situação sui generis. Nesses casos, o TRF não funciona com 2ª instância nesses processos. A 2ª instância aqui é o STJ.

No direito internacional vige o princípio da imunidade de jurisdição. Um Estado soberano não deve submeter-se à jurisdição de outro Estado. Estado estrangeiro pode ser parte, no Brasil, se ele estiver na qualidade de particular. Ex: estado estrangeiro é locatário do imóvel e não pagou aluguel, você pode despejá-lo. Carro de estado estrangeiro bateu no seu carro e você quer indenização.

Agora não pode discutir na justiça brasileira sobre atos de soberania. Mas pode acionar o estado estrangeiro sobre atos praticados na qualidade de particular.

CF, art. 109, VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

O que é autoridade federal? É autoridade que compõe os quadros federais dos entes federais. Ex: chefe do INSS, chefe da Receita.

Há autoridade federal privada. Ente privado que pode ser considerado ente federal. Isso acontece quando ente privado exerce função federal. E nesse caso, MS contra ele vai para justiça federal. Ex: autoridades de instituições de ensino superior privadas.

MS contra universidades estaduais → competência da justiça estadual.

Súmula 15 TFR: Compete à Justiça Federal julgar Mandado de segurança contra ato que diga respeito ao ensino superior, praticado por dirigente de estabelecimento particular.

Súmula 60 TFR: Compete à Justiça Federal decidir da admissibilidade de mandado de segurança impetrado contra atos de dirigentes de pessoas jurídicas privadas, ao argumento de estarem agindo por delegação do Poder Público Federal.

2. Competência do juiz federal em razão da matéria

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CF, art. 109, III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

Se a causa se funda num tratado, o juiz federal é competente, pouco importa quem são as pessoas. É preciso que o tratado seja a única fonte normativa da situação. Situação somente regulada por tratado. Ex: tratado de seqüestro internacional de criança. Problemas numa ação de guarda relativas a isso vai para a justiça federal. Ex: alimentos internacionais. Sujeito mora na Somália e pede alimentos no Brasil. Alimentos internacionais são regulados pela Convenção de Nova Iorque.

Súmula 21 TFR: Após a Emenda Constitucional nº 7 de 1977, a competência para o processo e julgamento das ações de indenização, por danos ocorridos em mercadorias, no transporte aéreo, é da Justiça Comum Estadual, ainda quando se discuta a aplicação da Convenção de Varsóvia relativamente ao limite da responsabilidade do transportador.

CF, art. 109, V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

PGR deve pedir que o STJ autorize esse deslocamento. Não basta o PGR pedir, o STJ tem que decidir que a causa vá para a justiça federal. CF, Art. 109, § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

STJ acrescentou outro requisito: deslocamento só pode ser autorizado se ficar demonstrada a ineficiência das autoridades estaduais. Tem de se provar no caso concreto que a justiça estadual não está se desvencilhando de suas atribuições.

CF, art. 109, X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

Causas relativas à nacionalidade e naturalização → justiça federal.

CF, art. 109, XI - a disputa sobre direitos indígenas.

Deve-se entender aqui direitos dos índios como grupo. Ex: se índio comprou o carro e quebrou, é interesse individual que não vai para justiça federal. Ex: demarcação de terra indígena, ação possessória de terra indígena.

Súmula 140 STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima.Se fosse genocídio da tribo indígena vai para justiça federal.

3. Competência funcional do juiz federal

CF, art. 109, X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

- Cumprir carta rogatóriaCarta rogatória é um pedido de ajuda feito por juiz estrangeiro. - executar sentença estrangeira

Perguntas: Conexão sucessiva

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Juiz da sentença executa sua sentença. Conexão por fases que se sucedem. Fase de execução sucede fase de conhecimento.

Juiz deve reunir processo em caso de conexão. Não é faculdade !!!

Reconvenção tem de ser conexa, mas não é outra conexão. Tem outros pressupostos, é mais simples do que a que a gente viu.

Competência do TRF

COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRFCF, Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:I - processar e julgar, originariamente:

e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal;Se esses juízes estiverem vinculados ao mesmo tribunal. Se vinculados a tribunais diversos, cabe ao STJ.

STF, súmula 3: Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competência verificado, na respectiva Região, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federal.

b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região;Todo tribunal, sem exceção, tem competência para julgar a rescisória de suas decisões. Rescisória de decisão de juiz estadual investido de jurisdição federal é de competência do TRF.

c) os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal;Todo tribunal, sem exceção, tem competência para julgar o mandado de segurança contra suas decisões. Mandado de segurança ou habeas data contra ato de juiz estadual investido de jurisdição estadual é de competência do TRF.

COMPETÊNCIA DERIVADA DO TRFCF, Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

Nos casos do inciso II do art. 109 (estado estrangeiro ou organismo internacional contra município ou pessoa domiciliada ou residente no país), o recurso vai para o STJ.

Súmula 55 STJ: Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso de decisão proferida por juiz estadual não investido de jurisdição federal.

TRF não pode julgar rescisória de outro tribunal. União é autora, isso só é importante se estivermos analisando em 1ª instância. Em 2ª instância, pouco importa quem é o autor da rescisória. Só o tribunal que proferiu decisão rescindenda tem competência para julgar rescisória. TRF não tem competência para julgar rescisória de decisão do TJ.

Súmula 518 STF: A intervenção da união, em feito já julgado pela segunda instância e pendente de embargos, não desloca o processo para o tribunal federal de recursos.Atenção: Súmula 365 STJ: A intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) desloca a competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferida por Juízo estadual.

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08.03.2010 -Aula 7

MODELOS DE PROCESSO

Modelo dispositivo = adversarial = acusatórioO protagonismo processual é das partes. O processo se estrutura como um duelo, uma luta entre duas partes, cabendo ao juiz apenas e basicamente os papéis de fiscal e de decisor. Postura do juiz é mais passiva.Sempre que virem poder sendo atribuído às partes e não ser atribuído ao juiz, fala-se que segue o modelo dispositivo. Princípio dispositivo: o legislador se orientou em tirar poder do juiz e transferir às partes. O juiz tem apenas o dever de fiscalizar e decidir o que foi demandado. É um modelo liberal de processo, retira poder do Estado.

Modelo inquisitivo = inquisitorial O protagonismo é do juiz. A ele também cabem outras funções. O processo passa a ser dirigido pelo juiz. O juiz é partícipe efetivo do processo. Ao mencionar princípio inquisitivo, está se atribuindo poder ao juiz. Quando mais se atribua poder ao juiz, mais inquisitivo será o processo. Modelo inquisitivo é típico de estados sociais ou autoritários. Modelo não liberal na medida em que confere ao juiz amplos poderes.

Há quem diga que modelo dispositivo é típico do Commom Law (EUA, Inglaterra, Austrália) e o modelo inquisitivo seria típico do civil law (Europa continental e América latina).

Há quem diga que modelo dispositivo é típico do processo civil e o modelo inquisitivo seria típico do processo penal.

Isso está superado !! Não existe modelo puro: só dispositivo ou só inquisitivo. Há uma mistura de aspectos inquisitivos e aspectos dispositivos. Há sempre mistura. Fase postulatória é puramente dispositiva, cabe às partes dizer o que pretendem e trazer o problema. Agora há exceção, o inventário pode começar de ofício. A fase probatória é orientada pelo princípio inquisitivo. O juiz pode produzir amplamente as provas de ofício. Na fase recursal, prepondera o dispositivo, mas há casos excepcionais de reexame necessário.

Garantismo processual: corrente desenvolvida a partir das idéias de Ferrajoli, aspectos inquisitivos do processo são contrários aos direitos fundamentais, às garantias básicas do cidadão. O principal defensor é Juan Montero Aroca.

Já há quem defenda que existe um terceiro modelo de processo → MODELO COOPERATIVO DE PROCESSO. A condução do processo não tem protagonista .O processo deve ser conduzido cooperativamente, nem pelas partes (característica do dispositivo) nem pelo juiz (característica do inquisitivo). A condução é feita por todos os sujeitos, em posições simétricas. Formam uma coletividade que conduz o processo cooperativamente. Todos devem contribuir, cooperar, para que processo dure o menor tempo possível e produza uma decisão mais justa e efetiva possível. É tarefa de todos que condução do processo seja cooperativa, cada qual com seu interesse, mas todos colaborando para que processo tenha duração razoável, seja justo e seja efetivo. Grande contribuição: trazer o juiz para ficar ao lado das partes, juiz é sujeito do diálogo processual. O juiz não fica mais numa posição distante, passa a ser sujeito do diálogo processual. Surge daí o princípio da cooperação.

Princípio da cooperação é subproduto de três outros princípios do processo: devido processo legal, boa fé e contraditório.O princípio da cooperação gera alguns deveres para o juiz:1-- dever de esclarecimentoO juiz tem o dever de esclarecer as suas manifestações para as partes. O juiz tem o dever de ser claro. Não ser claro significa colocar-se em posição inatingível e o processo cooperativo não

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admite isso. Não basta o dever de ser claro. O juiz tem o dever de pedir esclarecimento quando tiver dúvida sobre manifestação da parte. 2-- dever de consultaO juiz tem o dever de dar oportunidade para que as partes se manifestem sobre qualquer ponto, de fato ou de direito, que não tenha sido ainda objeto do contraditório, mas que o juiz considere relevante para a causa. O juiz não pode pegar as partes de surpresa.3-- dever de proteção ou de prevenção O juiz tem o dever de apontar defeitos processuais e dizer como eles devem ser resolvidos.

Os deveres de cooperação daqui são os mesmos do âmbito privado.

TEORIA DA AÇÃO

Conceito de açãoA palavra ação assume na literatura várias acepções.

1) Acepção constitucional Ação é o direito de ação: direito de acesso à justiça, direito à inafastabilidade do poder judiciário. Direito abstrato: direito de ir ao judiciário afirmando o que bem entender. Direito autônomo: direito de ir ao judiciário não se confunde com o direito que se afirma ter quando se vai ao judiciário.

2) Acepção material É utilizado como sinônimo de direito. CC, Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente. Aqui ação é direito de crédito, direito de regresso.

3) Acepção processual Ação em sentido processual recebe o nome de demanda. Demanda não é direito. Demanda é ato. Quando vou ao judiciário, vou pela demanda. Demanda é o ato que exercita o direito de ir ao judiciário. E pela demanda eu afirmo ter um direito. Toda demanda é concreta, em toda demanda eu afirmo ter um direito, faço referência a uma situação específica. Toda demanda tem um conteúdo. Demanda é o exercício do direito de ir ao judiciário pelo qual se afirma ter algum direito em face do réu. Porque é ato com determinado conteúdo, a demanda tem os seus requisitos.

Ação é ato ≠ o direito de praticar o ato é abstrato.Eu tenho o direito de viajar. Direito de viajar não se confunde com a viagem. Direito de viajar é abstrato. Só que quando viajo, eu vou para algum lugar. A viagem é concreta.Direito de agir é abstrato, mas demanda é sempre concreta por se referir à situação específica.

Classificação das ações se refere à classificação das demandas.

Se toda demanda se refere a uma situação concreta, posso dizer que toda demanda se refere ao menos a uma relação jurídica.A demanda é o exercício do direito de ir ao judiciário levando a afirmação de um direito material. A máquina do judiciário começa se movimentar de acordo com o que levo ao judiciário. Todos os institutos processuais se conformam ao que foi demandado. O processo inteiro se conforma àquele problema concreto que foi deduzido. Levando um problema ao judiciário, levo a afirmação de uma relação jurídica. A relação jurídica deduzida em juízo é aquela que afirmo ter na minha demanda.Quais os elementos da relação jurídica? Sujeito, objeto e fato.Parte geral do CC cuida da teoria geral da relação jurídica.Elementos da ação = elementos da demanda.

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Elementos da relação

jurídica

Partes da parte geral do

CC

Elementosda ação

Condições da ação Critério objetivo de distribuição da competência

SujeitoObjetoFato

PessoasBens Fatos jurídicos

Partes Pedido Causa de pedir

Legitimidade das partesPossibilidade jurídica do pedidoInteresse de agir

Competência em razão da pessoaCompetência em razão do valorCompetência em razão da matéria

Elementos da açãoO pedido não será examinado hoje, vai ser examinado mais a frente junto com a petição inicial.

PARTESParte é sujeito parcial do contraditório. Há parte principal e parte auxiliar.

Parte principal = é aquele que demanda e aquele contra quem se demanda. Ex: autor e réu.

Parte auxiliar = é o assistente. Não formula um pedido nem tem contra si um pedido formulado. Mas é parte e está no processo com parcialidade.

Não se confunde a parte do processo (parte processual, principal ou auxiliar) com parte do conflito. Parte do conflito é quem está brigando, conflitando. Só que às vezes acontece de estar em juízo alguém que não é parte do conflito. É possível que parte do processo seja um e a parte do conflito seja outra. Ex: guri e pai brigam em razão dos alimentos. Quem pede os alimentos é o Ministério Público. O MP não é parte do conflito (guri), mas é parte do processo (ele demanda).Parte do processo = quem está no processo.Parte do conflito = quem litiga.

A parte, legítima ou não, é parte !!! Isso não retira sua qualidade de parte. Não se deixa de ser parte em razão da ilegitimidade. A falta de legitimidade não retira a natureza da parte. Ela continua sendo parte, só que ilegítima.

Há sujeitos que não podem estar sozinhos em juízo, precisam de alguém que os represente e estejam ao seu lado. Ex: guri precisa de um dos seus pais ao seu lado. Um guri não pode estar em juízo sozinho, precisa de representante ao seu lado. Guri fica ao lado do representante, os dois atuando conjuntamente. Parte é só o guri. Mas, como tem de estar acompanhado do seu representante, a parte que é uma só, é uma dupla. Embora seja ele o autor, seu representante deve estar o seu lado. A isso se dá o nome de parte complexa.

Existem sujeitos que são partes apenas em alguns incidentes do processo. ex: o juiz no incidente de suspeição / impedimento.

CAUSA DE PEDIR

Causa de pedir

remota Causa de pedir próximaDIREITOS DEVERES

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HIPÓTESE NORMATIVA (2)

FATO JURÍDICO (3) RELAÇÃO JURÍDICA (4)

FATO (1)

DEMANDA(5)

Fato da vida ocorre. Se o fato tiver previsão normativa, a norma incide sobre o fato e o torna um fato jurídico. O fato jurídico torna a relação jurídica e, dentro dessa, estão direitos e deveres. Direitos e deveres são o conteúdo da relação jurídica. Se do contrato surge um direito a indenização e assim não ocorre, vai-se ao mundo jurídico por meio da demanda.Na demanda, você vai dizer o que aconteceu e o que espera extrair do que aconteceu.

O que é a causa de pedir? Causa de pedir é o fato e o fundamento jurídico do pedido.Causa de pedir = fato jurídico + relação jurídica

Fato = fato jurídicoFundamento jurídico = relação jurídica (direitos e deveres). O fundamento jurídico do pedido é o direito. É o direito que se afirma ter.

Direito = norma jurídica. É a base normativa do seu pedido, não é a causa de pedir. Fundamento legal é a hipótese normativa.

O fundamento jurídico é causa de pedir, é o direito que se afirma ter.O autor não precisa dizer a lei que se afirma ao caso (na prática ele diz). Mas vai ter de dizer o direito que pretende ver reconhecido em juízo.

Relação jurídica é sempre um direito.

Vamos identificar !!!

Ação de alimentosCausa de pedir: Fato jurídico é a relação de parentesco + capacidade / necessidade.Relação jurídica: direito aos alimentosDemanda: pedido de condenação do réu aos alimentos

Ação de anulação do contrato por erroCausa de pedir: Fato jurídico é o contrato celebrado em erroRelação jurídica: direito de anular o contrato.Demanda: pedido de anulação.

Ação de execução de contratoCausa de pedirFato jurídico: inadimplemento ou descumprimento do contrato.Relação jurídica: direito de exigir a prestação contratual inadimplida.Demanda: pedido de execução.

Causa de pedir será sempre o conjunto da afirmação de um fato jurídico e do direito que se extraí desse fato jurídico.

Causa de pedir = fato jurídico + relação jurídicaCausa de pedir = causa de pedir remota + causa de pedir próxima

Causa de pedir remota = fato jurídicoCausa de pedir próxima = relação jurídica (direito que se afirma ter)

Cuidado:

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Livros dizem que causa de pedir remota é o fato e que causa de pedir próxima é o direito. Não é fato só, causa de pedir remota é o fato jurídico. E quando se fala em direito é direito com d minúsculo, para não confundir direito com a norma.

OBS: Nelson Nery inverte. Ele diz que a causa de pedir remota é o direito e a causa de pedir próxima é o fato.

Nosso CPC adotou a chamada teoria da substanciação da causa de pedir. Para essa teoria, a causa de pedir é o conjunto dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido. Uma causa de pedir só será igual à outra causa de pedir, é preciso que elas tenham o mesmo fato jurídico e a mesma relação jurídica (causas de pedir remota e próxima). Se houver uma diferença, não será mais a mesma causa de pedir.

Ação de anulação de contrato por erro e ação de anulação do contrato por dolo. Essas ações não têm a mesma causa de pedir. Na ação de anulação de contrato por erro, o fato jurídico é a celebração do contrato em erro.Na ação de anulação do contrato por dolo, o fato jurídico é a celebração do contrato em dolo. Por isso, no Brasil, essas ações não têm a mesma causa de pedir.

Teoria da substanciação da causa de pedir X Teoria da individualização da causa de pedirNa individualização da causa de pedir, a causa de pedir é apenas o direito afirmado. A causa de pedir é apenas a relação jurídica afirmada, o fato é irrelevante para configurar a causa de pedir. Se nosso CPC adotasse essa teoria, no exemplo acima as causas de pedir seriam iguais porque em ambas o direito é o mesmo, o direito de anular.

Teoria da individualização Teoria da substanciaçãoCausa de pedir = direito afirmado Causa de pedir = fato jurídico + direito afirmadoEx: sou dono, quero imóvel de volta Ex: dou dono porque comprei / usucapi / herdei,

quero imóvel de volta.

A causa de pedir remota (fato jurídico) se subdivide em ativa e passiva.Essa classificação só é útil nas ações condenatórias. Nas ações constitutivas, essa classificação não tem relevância.

Causa de pedir remota ativa = é o fato-título, o fato gerador do direito. Ex: contrato.

Causa de pedir remota passiva = é o fato que lhe impulsiona a ir a juízo. É o fato que lhe dá o interesse de agir. Ex: inadimplemento do contrato.

Causa de pedir remota = causa de pedir ativa + causa de pedir passiva. Ex: contrato inadimplido.

Classificação das ações = classificação das demandas

# De acordo com a causa de pedir próxima (relação jurídica)Ações pessoais: direito afirmado é pessoal.Ações reais: direito afirmado é real.

# De acordo com o objeto do pedidoAção mobiliária: objeto é móvel.Ação imobiliária: objeto é imóvel.

OBS: Ação pessoal pode ser mobiliária ou imobiliária !!!Ação real pode ser mobiliária ou imobiliária !!

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Ação reipersecutória: se busca a entrega de uma coisa. Uma ação é reipersecutória mesmo sendo pessoal ou real. Ação pessoal ou real pode ser reipersecutória. Ex: despejo é ação pessoal e reipersecutória. A reivindicatória é ação real e reipersecutória.

Ações necessárias: quando afirma um direito que somente pode ser exercitado em juízo. Ex: interdição, anulação de contrato, rescisória de sentença, ação de falência. Boa parte das ações de jurisdição voluntária são casos de ação necessária.

Toda ação necessária é constitutiva.

# De acordo com o tipo de tutela pretendidaAção de conhecimento: pretende obter o reconhecimento do direito.Ação de execução: pretende obter a efetivação de um direito.Ação cautelar: pretende obter proteção ao direito.

Essa classificação hoje em dia está em crise. Porque atualmente não há mais essa pureza, as ações não são puras no sentido de servirem a apenas um propósito. Atualmente fala-se que as ações são sincréticas, são ações em que se misturam diversas espécies de tutela. Vou ao judiciário para obter reconhecimento e efetivação numa mesma ação. A ação se presta a mais de um propósito. Fala-se em sincretismo processual.

Ação dúpliceCabo de guerra: a conduta de puxar a corda é, a um só tempo, para se defender do ataque da equipe adversária, e atacar.Luta de boxe: as condutas são monosemânticas. Só serve para atacar ou só serve para defender. Ataque é murro. Defesa é esquiva.

Acepção processual de ação dúplice: aquela em que o réu pode formular contra o autor, no bojo da contestação, um pedido. Ex: juizados especiais e procedimento sumário. Nesse sentido, ação dúplice equivale a pedido contraposto.Tem de se defender e contra-atacar. Agora ambas as condutas podem ser feitas na contestação. A contestação serve como instrumento das duas condutas.

Acepção material de ação dúplice: é aquela em que a defesa do réu já é, a um só tempo, a afirmação de um direito dele. É um cabo de guerra processual. A defesa do réu serve ao mesmo tempo como afirmação do direito. O réu, ao negar o pedido, está afirmando direito próprio. O réu, ao se defender, já está pretendendo algo para ele. Ex: oferta de alimentos. Pai oferece alimentos ao filho. Na defesa, o filho pode dizer que 3 mil não é suficiente.Ex: consignação em pagamento. O credor, em sua defesa, diz que o valor não é esse.A defesa do réu já é um contra-ataque.A mesma conduta tem duplo sentido.As figuras de autor e réu acabam ficando pouco claras. Não se sabe exatamente quem é o autor e quem é o réu, ambos buscam seus interesses. Ambos se atacam e se defendem. É o cabo de guerra. Só sabe quem é o autor porque ele veio primeiro. A diferença é cronológica. Ex: ação meramente declaratória. Aqui a derrota do autor é vitória do réu. A sentença vale para o réu.

As ações possessórias são dúplices em ambos os sentidos: o réu pode obter proteção possessória (dúplice em sentido material) e indenização (dúplice em sentido processual).

Classificação das ações de conhecimentoCondenatórias

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15.03.2010 - Aula 8

MandamentaisExecutivas em sentido amploConstitutivasMeramente declaratórias

Há divisão dos direitos, muito conhecida, que divide os direitos em direitos a uma prestação e direitos potestativos.

Direitos a uma prestação É o poder de exigir uma prestação.A prestação pode ser de:

- fazer- não fazer- dar dinheiro- dar coisa que não é dinheiro

De um lado, há a conduta devida, de outro lado há a pretensão. As obrigações se dividem pelo tipo de prestação devida.Os direitos a uma prestação são os únicos que podem ser inadimplidos, lesados. Só se fala de lesão, de inadimplemento de direitos a uma prestação.Lesar, inadimplir = não cumprir prestação.Somente direitos a prestação se sujeitam a uma prescrição. Prescrição é fenômeno exclusivo dos direitos a uma prestação.

CC, Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Esses direitos precisam de uma realização material. Para que esses direitos se efetivem, é preciso que a conduta devida seja realizada. Ex: a coisa seja entregue, o fazer seja feito, que o dinheiro se entregue. Sem a conduta, o direito não é realizado. Sem a prática dos atos da prestação, o direito não é realizado. Precisa de uma conduta concreta, o agir humano. O nome técnico da realização material é a execução. Executar é fazer cumprir uma prestação.A execução pode ser forçada ou voluntária.Ação de execução é para executar uma prestação. Se quer uma coisa, um fazer, um não fazer, um dinheiro. Só se fala em execução de direitos a uma prestação.Só se fala em prescrição de direitos a uma prestação.Só se fala em inadimplemento de direitos a uma prestação.Para executar, é necessário inadimplemento. Sem inadimplemento não há execução.

CPC, Art. 580.  A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

A propositura da execução interrompe a prescrição. CPC, Art. 617. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a citação do devedor deve ser feita com observância do disposto no art. 219..

As execuções se dividem de acordo com a prestação devida. Não há um 5º tipo de execução.Todo fenômeno executivo pressupõe direitos a uma prestação.

Nem toda pretensão é prescritível. Ex: prestação de ressarcimento ao erário por improbidade administrativa. Mas só a pretensão pode ser prescritível.

A execução forçada pode se dar como fase de um processo ou como objeto de um processo autônomo.Execução como fase de um processo: instauro processo para certificar um direito e efetivá-lo. Um processo com duas fases. Fala-se que esse processo é sincrético. É um processo também de execução. Execução como processo autônomo: execução realizada em um processo só para isso.

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EXCEÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA: a) Título executivo contra Fazenda Públicab) Sentença estrangeirac) Sentença penal condenatória d) Sentença arbitrale) Execução de alimentos ( CPC, art. 630 caput e § 1°)f) Acórdão em revisão criminalg) Título executivo extrajudicial

A execução pode ser direta ou indireta.

Execução direta= execução por sub-rogaçãoO Estado faz com que a prestação seja cumprida sem a participação do devedor. O Estado ignora o devedor e age no lugar dele. O Estado faz o que o devedor deveria ter feito. Ex: Estado penhora e vende o bem. Ex: Estado derruba o muro que era obrigação do devedor. A execução direta é execução tradicional. Para muitos, inclusive, é a verdadeira execução.Execução ostensiva, mais violenta e mais cara.

Execução indiretaÉ aquela em que o Estado força o cumprimento da prestação pelo próprio devedor. O Estado quer que o próprio devedor cumpra a prestação. Sanção premial é a recompensa que o devedor tem se cumprir a prestação. Ex: cumpra a obrigação que terá desconto nas custas processuais e honorários advocatícios.Sanção por medo. Ex: pague os alimentos sob pena de prisão civil.“Faça sob pena de ....” (Se você não fizer ...) → execução indireta pelo medo“Faça que ....” (Se você fizer ...) → execução indireta pela recompensaA execução indireta tem ganhado prestígio por ser mais barata e menos violenta. É uma pressão psicológica para o devedor.Para alguns autores, execução indireta não é execução. Isso está superado. É execução sim porque o Estado está pressionando o cumprimento da prestação.

Ação de prestação = ação pela qual se afirma ter o direito a uma prestação em face do réu e se pede o seu reconhecimento.

Direitos a uma prestaçãoPoder de exigir uma prestação.Ex: direitos pessoais, direitos reais, direitos da personalidade e direitos fundamentaisPrestação:

o Fazer (art. 461 - 1994)o não fazer (art. 461 - 1994)o dar dinheiro (art. 475 J - 2005)o dar coisa diferente de dinheiro (art. 461-A - 2002)

Inadimplemento / lesãoPrescriçãoRealização material = execução

o título judicial / título extrajudicialo processo de execução / fase executivao execução direta / execução indireta

Histórico CPC/1973Em 1973, as ações de prestação eram, em regra, ações de pura certificação. Se quisesse executar, teria que voltar a juízo e com base na sentença executá-la. A execução da sentença aí

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era execução feita em processo autônomo. As ações não eram sincréticas, em regra, só serviam para certificar. Se quisesse efetivar, tinha que dar origem a novo processo.Excepcionalmente, o legislador previa hipóteses de ação de prestação sincrética. Ex: ação possessória, do mandado de segurança.Diante dessa realidade, havia quem dissesse que as ações de prestação não sincréticas eram as ações condenatórias. Afirmava direito a prestação e o reconhecimento dele. As ações de prestação sincréticas eram chamadas de mandamental ou executiva em sentido amplo. Qual era o ponto de semelhança? As 3 eram ações de prestação.Condenatória era ação de prestação não sincrética.Mandamental e executiva eram ações de prestação sincréticas.Mandamental se valia da execução indireta. Executiva em sentido amplo se valia da execução direta.Ação de prestação sincrética que se efetiva por execução indireta = mandamental.Executiva em sentido amplo e execução direta ... tudo a ver !!

OBS: Havia, porém, quem não fizesse essa distinção. Chamava todas as ações de prestação em ações condenatórias (condenatória, executiva em sentido amplo e mandamental). Então havia condenatória, constitutiva e declaratória.E havia quem distinguia as ações de conhecimento em 5: condenatória, mandamental, executiva em sentido amplo, constitutiva e declaratória.Embate entre classificação ternária ou quinária.

Em 1994, legislador generalizou o sincretismo para as ações de prestação de fazer e não fazer. Todas as ações de fazer e não fazer passaram a ser sincréticas.Quando isso aconteceu, surgiu o seguinte pensamento: houve quem dissesse que não havia mais ação condenatória de fazer e não fazer. Condenatória seria apenas para quantia ou coisa. Se fosse para fazer e não fazer, seria ação mandamental ou executiva.

CPC, Art. 287. Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de     descumprimento da sentença (arts. 644 e 645).

CPC, Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4o, e 461-A).(Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Mudaram o artigo só para alterar o verbo condenar. Condenar não era mais adequado para a obrigação de fazer e não fazer.

OBS: Havia quem, diante disso, reafirmasse é tudo ação condenatória. Não há porque distinguir. Toda ação de prestação é condenatória. Para que distinguir?

Em 2002, o legislador generalizou o sincretismo para as ações de entrega de coisa. Aquilo que fez em 1994 para obrigações de fazer e não fazer, fez agora para as obrigações de entrega de coisa. Ficou faltando, para a execução de entrega de quantia.

Em 2005, o legislador generalizou o sincretismo para as obrigações de entrega de quantia. Qualquer ação de prestação é sincrética.Já que agora toda ação de prestação é sincrética, isso significa que não existe mais ação condenatória?

Concepção majoritária defende atualmente a classificação ternária, ou seja, todas as ações de prestação são ações condenatórias.Não há mais porque distinguir a condenatória das outras ações de prestação, como tudo é sincrético, todas as ações de prestação são condenatórias. Mandamentais e executivas seriam espécies de ação condenatória. Essa classificação é adota por Fredie hoje.

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Ada Pellegrini Grinover defende a classificação quaternária. Como todas as ações de prestação são sincréticas, não existe mais ação condenatória. O que existe são as 4 ações: declaratória, constitutiva, mandamental e executiva em sentido amplo.

Há ainda quem defenda classificação quinária, quem veja necessidade de distinguir condenatória, mandamental e executiva em sentido amplo. Pessoal do RS. Para esses autores, a distinção agora se dá pelo tipo de prestação a que se refere. Condenatória quando se tratar de obrigação de quantia (prestação pecuniária). Mudaram o sentido do ser condenatória. Ação de prestação de fazer e não fazer é ação mandamental. Se for para entrega de coisa, seria executiva em sentido amplo.

Há quem defenda que ainda há condenatória, ação de prestação de puro conhecimento.

As ações condenatórias se sujeitam a prescrição. VERDADEIRO !!!A ação mandamental se vale da técnica da execução indireta. VERDADEIRO !!A ação mandamental se vale da técnica da execução direta. FALSO !!!

Com a reforma, criaram-se os arts. 466A, 466B, 466C. Na verdade, correspondem aos artigos 641, 639 e 640. Houve um recuo sem mudar o texto.Houve também mudança vertical na ordem.

Concurso: a regra do art. 641 está no local certo do CPC? Estava no livro da execução.Como sentença que cuida da obrigação de fazer sem processo de execução constava do livro de execução?

641 (regra geral) 466-A (regra geral)639 (regra especial) 466-B (regra especial)640 (regra nada a ver) 466-C (regra nada a ver)

Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 466-C. Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte que a intentou não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Direito potestativoMundo dos fatos (onde vivemos) ≠ mundo jurídico (ideal).Coisas acontecem no mundo jurídico e não vemos. Situações jurídicas nascem e morrem e ninguém vê. Mundo ideal onde há direitos, deveres, obrigações ... coisas que não vemos.

Direito potestativo é o direito que se tem de interferir na esfera jurídica de outro sujeito criando, alterando ou extinguindo situações jurídicas.Exatamente por conta disso, direitos potestativos não se relacionam com nenhum dever. Direito de submeter outrem a uma mudança jurídica. Como não tem dever, não há inadimplemento. Direitos potestativos não se relacionam com a prescrição. Direitos potestativos se relacionam à decadência.Direitos potestativos não precisam de execução. A efetivação de um direito potestativo se dá no mundo jurídico. As coisas acontecem pela simples palavra. Ex: com a interdição, não há mais capacidade jurídica.

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Ex: Fredie é casado. Como sabemos? Por que ele falou, porque ele usa aliança ... Há pessoas casadas que não usam aliança. Há quem usa aliança, mas não é casado. Estar casado é invisível porque é uma situação jurídica. Criaram método de estar visível o estar casado com a aliança. Filme Letra Escarlate. Demi Morre era uma prostituta e tinha de usar na roupa dela uma marca porque a situação jurídica dela era diferente, era uma infame. Infame era situação jurídica.Quando vou ao judiciário e afirmo um direito potestativo, ingresso com ação constitutiva.Definição de ação constitutiva = cria, extingue ou altera situação jurídica. Isso porque servem ao direito potestativo. Como a ação constitutiva serve de veículo para direito potestativo, elas criam, modificam ou extinguem situação jurídicas.Ação constitutiva segue prazo decadencial. VERDADEIRO !!!Se não exerce direito potestativo no prazo, ocorre a decadência.Sentença constitutiva não é título executivo. VERDADEIRO !! Direito potestativo não se executa. Não há o que executar. Basta a palavra, basta o juiz dizer que anula, que rescinde, que resolve ...Exs: ação anulatória, ação de revisão do contrato, ação rescisória de sentença, divórcio.

Não disse que toda ação constitutiva se submete a prazo. Se houver prazo, ele será decadencial. Mas não quer dizer que sempre haja prazo. Ex: ação de divórcio não tem prazo.

Costuma-se dizer que as ações constitutivas só produzem efeitos para a frente.Há exceções, há ações constitutivas que produzem efeitos retroativos.CC, Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

Ex: ação de resolução do contrato.

Se juiz acolher o que eu peço, a sentença é constitutiva.Se juiz não acolher o que eu peço, se for improcedente, a sentença não será constitutiva.

Direitos potestativosDireito que se tem de interferir na esfera jurídica de outro sujeito criando, alterando ou extinguindo situações jurídicasNÃO se relacionam com dever algum !! Ação constitutivaNÃO há inadimplemento ou lesão !!!DecadênciaEfetivam-se no mundo jurídico. A regra é efeitos para frente, mas há exceções.

Polêmicas:* Ação de interdiçãoAção de interdição é ação para tornar alguém incapaz. Interditar alguém é proibir-lhe de praticar atos sozinhos. Ação nitidamente constitutiva. Vai alterar esfera jurídica de alguém: era capaz e não será mais capaz se o juiz julgar procedente.Civilistas costumam se referir à ação de interdição como ação declaratória. O sujeito já era interdito, o juiz apenas declara. Para Fredie, há equívoco grave. O juiz não declara a interdição. Não pode confundir interdição com demência. A demência, maluquice, doidice, é doença, é fato. Este fato autoriza que o juiz mude o mundo jurídico. Não vai ao judiciário para declarar a demência. Tendo em vista que meu pai é demente, mude a situação jurídica dele e altere a capacidade civil. O médico constata o fato e você pede ao juiz a alteração da capacidade dele. A interdição é pedido de exclusão da capacidade. Ser maluco não é ser incapaz. Não confundir o que é fato com o que é situação jurídica.

* Ação de falênciaAção para retirar a capacidade do sujeito de administrar o próprio negócio. É ação claramente constitutiva.

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Inobstante, muitos livros de direito comercial, inserem como ação declaratória. Mas o juiz não declara a falência, o juiz decreta a falência. O juiz torna o cara falido, alguém que não pode administrar o próprio negócio.

* Ação de nulidadeDefeitos mais graves geram nulidade; defeitos menos graves geram anulabilidade. Ação de nulidade ≠ ação anulatória (constitutiva).Civilistas entendem que ação de nulidade é ação declaratória. Para Fredie, a ação de nulidade é também constitutiva.Posso tirar eficácia do ato sem invalidar, ex: condição.Não pode dizer que tirar eficácia é invalidar, posso tirar eficácia de várias maneiras. Invalidar é desfazer um ato defeituoso. Quem invalidade destrói, desfaz um ato defeituoso.

Resolver é desfazer o negócio ou por descumprimento ou por onerosidade excessiva.Na revogação, também há desfazimento do negócio. Só que aqui, o desfazimento é voluntário. Tira a vontade onde colocou. Colocou a vontade no ato e agora quer tirar a vontade que colocou, por isso revoga. Ex: revogação de mandato.

Invalidar é desfazer em razão de defeito. Se invalida, destrói, então é constitutiva.Anulatória e ação de nulidade, ambas, desfazem. Logo, ambas são constitutivas. Fredie não consegue entender a distinção dos civilistas.

* ADIPara a maior parte dos constitucionalistas, a ADI é ação declaratória. ADI é ação direta de inconstitucionalidade. Não se trata de ação declaratória de inconstitucionalidade. Para Fredie, ADI é ação constitutiva, é ação de invalidação da lei. Portanto, ação constitutiva.

* Investigação de paternidadeGenitor ≠ PaiGenitor é vinculo de fato, genético.Pai é alguém que tem vínculo jurídico com alguém.Cultura ocidental identifica o genitor com o pai. Quem fornece o cromossomo assume o vínculo jurídico com o novo ser. Sujeito pode ser pai e não ser genitor. Ex: pai estéril, aquele que fez inseminação artificial heteróloga (sêmen de outra pessoa). Investigação de paternidade é ação constitutiva para atribuir paternidade. É ação de atribuição de paternidade. Nome deveria ser alterado para ação de atribuição de paternidade. A investigação é um meio, quer-se torná-lo pai.

Ação meramente declaratóriaAção pela qual pede-se a certificação da existência, inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica. Ex: interpretação de cláusula de contrato. É ação para declarar o modo de ser da relação jurídica. STJ, 181: é admissível ação declaratória, visando obter certeza quanto à exata interpretação de cláusula contratual.É uma ação só para dar certeza.Exatamente porque só quer certificar certeza, é ação imprescritível. Ação meramente declaratória não serve para declarar fato. Pede para declarar relações jurídicas.Toda ação declaratória pressupõe que traga dúvida. Judiciário não é para fazer consulta, é para resolver problema de certeza.

OBS: Existe um caso de ação declaratória de fato → ação declaratória de autenticidade ou falsidade de documento.

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Exs de ação declaratória: ADC, ação de consignação em pagamento, ação de usucapião, ação declaratória de inexistência de relação tributária, ação declaratória de união estável.

CPC, art. 4, Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

Uma vez violado direito a uma prestação, pode o titular desse direito propor uma ação condenatória, mas se quiser, pode propor ação meramente declaratória. O parágrafo único do artigo 4º autoriza a propositura de ação meramente declaratória quando já se poderia ajuizar ação condenatória.

Em 1975 houve o assassinato de Vladimir Herzog (jornalista, judeu, vinculado ao partido comunista). Foi levado para o DOPS e ele foi acordado “suicidado”. Pela religião judaica, não se pode ser enterrado juntamente com sua família. Rabino se recusou a enterrar na parte dos suicidas. Comunidade judaica de SP não distinguiu, inobstante o laudo do IML. Clarice Herzog, viúva de Herzog, entrou com ação contra a União para declarar a morte pela responsabilidade do seu marido. Ela não queria a condenação da União. Ela queria declaração com base no parágrafo único do art. 4 do CPC. Tribunal Federal da época admitiu. Exemplo clássico marcante de ação meramente declaratória quando se poderia ter entrado com ação condenatória.

O parágrafo único do art. 4 do CPC gera uma dúvida: se o sujeito entra com ação declaratória (quando poderia entrar com uma ação condenatória) e ganha, reconhece-se direito exigível. Com essa sentença que reconhece a existência de um direito exigível, se o sujeito agora quiser cobrar esse direito (já reconheceu e agora quer efetivá-lo; antes só queria reconhecer) ?

Antes, uma parte da doutrina dizia que teria que entrar com ação condenatória para condenar o réu a cumprir a prestação devida. É a concepção mais difundida.

Outra corrente dizia que não haveria necessidade de nova ação condenatória já que há coisa julgada. Basta liquidar o valor e executar. Propor ação condenatória depois era absurdo, proporia ação condenatória com a certeza da vitória; já tem coisa julgada que tem direito. Não precisa de nova ação para dizer novamente que tem direito. Já há coisa julgada. Seria ação condenatória só para discutir valor. E isso tem nome, é liquidação.Pessoal começou a defender a tese de que a sentença meramente declaratória proferida nos casos do parágrafo único do art. 4 é título executivo e pode ser executada. Ela reconhece o direito a uma prestação exigível. Essa tese acabou prevalecendo no STJ que desde 2003 vem dando decisões nesse sentido.Esse pensamento do STJ acabou sendo consagrado em lei: CPC, art. 475 N, I

CPC, Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

A redação anterior falava em sentença condenatória.Agora fala em sentença que reconheça a existência de obrigação. Inclui a hipótese do parágrafo único do art. 4 do CPC.

Diz-se que houve alteração do Senado que não voltou para Câmara. Surgiu alegação de que inciso I seria inconstitucional do ponto de vista formal.

Se você entende que pelo texto anterior não seria possível sentença declaratória como título executivo, e que agora é possível, esse dispositivo seria inconstitucional. Inovação normativa que não passou pela Câmara.

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22.03.2010 - Aula 9

Se você entende que o texto anterior já autorizava a execução de sentença declaratória, como o STJ já entendia, não houve inovação nenhuma, só houve mudança de redação sem qualquer novidade. E como mudança de redação não há problema de retornar a Câmara, não havendo qualquer inconstitucionalidade. Fredie entende dessa forma, já era possível extrair essa interpretação do texto anterior.

Condições da ação

1. Introdução às condições da ação Há algum tempo atrás (100 anos), havia a corrente teórica chamada concretismo. Para o concretismo, o direito de ação era o direito a um julgamento favorável ao seu interesse. O sujeito só tinha direito de ação se ganhasse. O sujeito que vai a juízo e perde não tinha o direito de ter ido. Direito de ação é o direito de vencer em juízo. Nesse contexto, quem perde não tem ação. A expressão “carência de ação” significa não ter ação.Para o concretismo, carência de ação = improcedência da ação.Para o concretismo, as condições da ação são as condições para o julgamento favorável.Logo, a carência de ação é decisão de mérito.

As condições da ação surgiram no contexto do concretismo. Isso está superado.

Abstrativismo Direito de ação é direito a uma decisão, qualquer que seja ela. É o direito a jurisdição, a que o juiz se manifeste. Pouco importa se a decisão é favorável ou desfavorável. Direito de ação é o direito de provocar a atividade jurisdicional.Não se fala em condições da ação !!! Ou se trata de pressuposto processual ou é mérito. Não há categoria das condições da ação.

Teoria Eclética ou MistaDireito de ação é o direito a uma decisão de mérito. Pode ser favorável ou desfavorável, mas tem de ser de mérito. Se não examinou o mérito, você não tinha direito de ação.

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ConcretismoDireito de ação = julgamento favorávelCarência de ação = improcedênciaCondição da ação = para um julgamento favorávelCarência de ação = mérito

Abstrativismo Direito de ação = a uma decisão

As condições da ação são condições para o exame do mérito. Logo, as condições da ação são questões estranhas ao mérito, anteriores ao mérito.Se não tenho condição da ação, o juiz nem examina o mérito.Carência de ação não se confunde com improcedência.A carência é decisão de não exame do mérito. Enrico Liebman

A concepção eclética foi adotada pelo nosso CPC. Liebman, judeu italiano, saiu da Itália no início da 2ª GM. Veio para o Brasil, brilhante professor. Dava aulas na Faculdade de Direito da USP. Geração de alunos talentosa. No Brasil, até então não havia processualismo, ciência do processo antes da vinda de Liebman. Um dos alunos de Liebman foi Frederico Marques (foi chamado para fazer projeto de CPP). Outro aluno foi Alfredo Buzaid. Ele foi responsável pelo CPC-73.Alfredo Buzaid fez código em homenagem a Liebman. Idéias de Liebman estavam no CPC/73.

2. Crítica à teoria eclética da açãoPara Fredie, essa teoria é absurda. Teoria muito criticada.Problema de ordem lógica.Ou o juiz examina questões relativas ao processo ou o juiz examina questões relativas ao mérito. Não há escapatória. Pressuposto processual ou mérito.E as condições da ação são de mérito ou não são de mérito?Liebman diz que as condições da ação é zona fronteiriça entre mérito e processo. Mas são questões processuais (não são questões de mérito).Se são questões processuais por que não são pressupostos processuais? Para que outro nome?Problema é que é praticamente impossível em muitos casos separar as condições da ação do mérito da causa.

Ex com a legitimidade: quem tem legitimidade para entrar com ação possessória é o possuidor. O juiz entende que ele não é possuidor. Nesse caso, ou o juiz extingue o processo por ilegitimidade sem exame de mérito ou o juiz diz que por não ser possuidor não tem direito a proteção possessória e julga improcedente? Adotando concepção de Liebman, extingue sem exame de mérito por não ser possuidor. O que seria então improcedência numa ação possessória? Ou o cara entra e ganha ou ele não é possuidor e perde por falta de ilegitimidade.

Investigação de paternidade: ou é filho e ganha ou não é filho e extingue por ilegitimidade. Não há improcedência na ação de investigação de paternidade?A aplicação prática do pensamento de Liebman é concretista !!!!Se não tem legitimidade, tem que extinguir por carência. Mas na verdade, se não há legitimidade, a ação é improcedente.

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Teoria EcléticaDireito de ação = a um decisão de méritoCondição da ação → para o exame do méritoCarência de ação ≠ improcedência da ação Carência = não exame do méritoImprocedência = exame do mérito

Problema prático: se extingue por carência não há coisa julgada. Coisa julgada no Brasil é só por decisão de mérito. Daí poderia repetir a ação de investigação de paternidade.

Na prática, o juiz, quando vai examinar condição da ação, diz que se confunde com o mérito. Por isso, não examina antes. Examina quando vai julgar o mérito. Na defesa, alega falta de legitimidade. No mérito, diz que o autor não é titular do direito, portanto, tem que julgar improcedente. Repete-se a carência de ação no mérito.

O que é mais ou menos pacífico hoje?A possibilidade jurídica do pedido e a legitimidade ordinária são questões de mérito. Em relação a elas duas hoje não há mais discussão.As demais condições da ação (interesse de agir e legitimação extraordinária) seriam pressupostos processuais.

3. Nota sobre a Teoria da AsserçãoLiebman entendia que a verificação das condições da ação deveria ser feita a qualquer tempo, podendo o juiz inclusive determinar a produção de prova da existência das condições da ação. Ou seja, o juiz poderia designar pericia para saber se as partes são legítimas. Nosso CPC parece ter adotado o pensamento de Liebman.Para esse entendimento, se o processo dura 10 anos, 15 perícias, 30 depoimentos, ... o juiz pode concluir que não há condição da ação. Não deu em nada, pode começar tudo de novo.Essa visão que já é ruim, dinamicamente piora ainda mais. Para combater esse absurdo, doutrina desenvolveu Teoria da Asserção.

Teoria da Asserção = Prospettazione = Teoria da verificação das condições da ação in statu assertionisA análise das condições da ação deve ser feita apenas com base naquilo que foi afirmado pela parte.Não vai parar para produzir prova para ver se condição da ação está presente ou não.Toma aquilo que a parte falou como se verdade fosse. Se tudo que a parte falou foi verdade na petição inicial, estão presentes as condições da ação? Se a resposta for positiva, se, futuramente, constatar-se que era mentira (o que afirmado na inicial), trata-se de improcedência (julga-se improcedente).Agora, se tomando as informações da inicial como verdadeiras, as condições da ação não se apresentarem, o juiz extingue por carência.Só extingue por carência quando da simples afirmação a carência puder resultar. Só extingue por carência se ela resultar da simples afirmação do demandante.Ex: Fredie e Pablo são amigos. Fredie diz ao juiz que é irmão de Pablo, que é órfão, precisa de alimentos e Pablo pode pagar. O juiz verifica as afirmações de Fredie. Se forem verdade, estão presentes as condições da ação. Juiz cita Pablo. Pablo mostra que são amigos e junta provas. Juiz julgará improcedente o pedido. Da afirmação de Fredie não resultou carência de ação, foi preciso produzir prova.Ex: Fredie afirma que Pablo é seu amigo, que precisa e pede alimentos. O juiz entende que, sendo verdade, não tem direito a alimentos. Da simples afirmação, o juiz já constata que é carência.

Ex: sujeito era amigo de um gerente do banco. Esse gerente disse que estava precisando de dinheiro e pediu emprestado. O gerente não pagou. O sujeito foi a juízo contra o banco. Lendo a petição inicial não estão presentes as condições da ação. Carência de ação.

Ex: o servidor vai a juízo dizendo que nunca bateu ponto na vida. Chefe novo exige ponto. Conduta abusiva. Fere direito líquido e certo de não bater ponto. Entrou com MS para não bater ponto. Da simples leitura da petição inicial extingue por carência de ação.

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Para a teoria da Asserção, carência de ação resulta da simples leitura da petição inicial. Se for preciso investigar, é caso de improcedência. Hoje é a concepção dominante na doutrina brasileira.

O expoente que não adota essa teoria da Asserção é Cândido Dinamarco. Dinamarco segue o pensamento de Liebman.

Fredie não adota a teoria da Asserção, mas por outro motivo.Para a teoria da Asserção, se é absurdo o que se fala, o caso é de carência. Para Fredie, se é absurdo o que se afirma na petição inicial é improcedência. Improcedência macroscópica. Improcedência grosseira.

Alerta: em prova de sentença não aplique a teoria da Asserção. Seja bem ortodoxo.Concurso de juiz em SP: teoria da Asserção sempre cai !!!

Outro problema, segundo Liebman, é saber se falta de condição de ação pode ser sanada ao longo do processo por fato superveniente. Ex: dívida não vencida. Processo demorou e dívida venceu. Se o juiz se passou e não percebeu no início, o fato superveniente sana a falta de condição da ação, não há problema.

Difícil saber se fato superveniente pode tirar condição da ação que já existia. Doutrina diz que sim. STF é contraditório.Perda da representatividade no CN depois de proposta ADI por partido político não tira legitimidade.Parlamentar pode impetrar MS para travar processo legislativo. Não obteve liminar, lei é aprovada. STF entende que essa aprovação da lei é fato superveniente que tira legitimidade do parlamentar. Só podem discutir os legitimados da ADI.

POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO O pedido deve, em tese, puder ser acolhido. Pedido juridicamente possível é aquele que, em tese, pode ser acolhido.Essa condição da ação é de todas a menos prestigiada.Atualmente, não há ninguém que discuta que a possibilidade jurídica do pedido é problema de mérito. A própria comissão do novo CPC já expressamente declarou que vai retirar a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação.

No ano em que nosso CPC saiu, em 1973, sai a terceira edição do Manual de Liebman, na Itália. E nessa terceira edição Liebman não fala mais da possibilidade jurídica do pedido. Não avisou a Buzaid para este alterar o CPC. Buzaid adota concepção que o próprio autor reformula no mesmo ano que saiu o CPC.Exemplo que Liebman dava era o divórcio, divórcio lá era proibido. Em 1972, o divórcio foi permitido na Itália. Perdeu o exemplo. E nosso CPC continua com a possibilidade jurídica do pedido.

Há um autor que permanece fiel a possibilidade jurídica do pedido, fiel a concepção de Liebman inicial. Para Dinamarco, a condição da ação deve ser estendida aos outros elementos da ação. Por isso, é preciso mudar o nome de “possibilidade jurídica do pedido” para “possibilidade jurídica da demanda”.Não é só o pedido que tem de ser juridicamente possível. A causa de pedir também tem de ser juridicamente possível. Ex: cobrança de dívida de jogo. Para Dinamarco, falta condição da ação porque a causa de pedir é juridicamente impossível. Cobrar dívida não é problema. É muito tímida a visão da possibilidade jurídica apenas do pedido. Essa condição da ação deve ser para toda a demanda.

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Possibilidade jurídica da demanda = pensamento de Dinamarco sobre a possibilidade jurídica do pedido, que visa estende-la para todos os elementos da ação. Ex: cobrança de dívida de jogo.

INTERESSE DE AGIRO interesse de agir se examina em duas dimensões.

UtilidadeÉ preciso demonstrar que o processo é útil, o processo pode propiciar algum proveito para a parte. A utilidade é primeira dimensão do interesse de agir.Processo “perdeu o objeto” → perder o objeto é perder a utilidade.

NecessidadeÉ preciso demonstrar que o processo é necessário à obtenção dessa utilidade. Que há divergência, que há conflito, por exemplo.Nas ações necessárias, a necessidade é presumida. Já que tenho de se valer da ação necessária para se valer daquele direito. O exame da necessidade está normalmente relacionado às ações condenatórias (direito a uma prestação)Falta de interesse de agir não é problema de mérito. Não é examinar o que foi pedido.Por isso, seria mais adequado colocar o interesse de agir como pressuposto processual.

Dinamarco defende uma terceira dimensão ao interesse de agir. Além da necessidade e da utilidade, é preciso que haja também adequação do procedimento e do pedido à utilidade / proveito almejada.Caso se valha de pedido inadequado, falta interesse de agir pela inadequação. Inadequação da via eleita = a via processual escolhida foi inadequada, falta interesse de agir.Ex: entro com MS para causa que exige perícia. Se a causa exige perícia, não pode se valer do MS. Então o procedimento é inadequado ao que se pretende.Interesse adequação é pensamento típico de Dinamarco, característico da USP. Não é difundido fora da USP.

Se a escolha do procedimento é inadequado, o juiz pode corrigir. A falta de necessidade e de utilidade não podem ser corrigidas pelo juiz.Por isso, fala-se que adequação não seria interesse de agir. Adequação do procedimento seria outro problema processual, que é sanável.

Exame das condições da ação é sempre um exame a posteriori. Não é possível examiná-la sem saber qual é ação, sem saber qual é o caso concreto. Qualquer exame de condição de ação é a posteriori, à luz de um caso conccreto.

LEGITIMIDADE AD CAUSAM

Qualquer pessoa pode exercer direito de ação.O fato de cada um ir a juízo por ser cidadão não significa que pode ir a juízo afirmando o que quiser. Não pode ir a juízo para discutir algo que não me diz respeito.

Autorização para ir a juízo X autorização para discutir determinado problema em juízoAutorização para ir a juízo todo mundo tem.

Conceito Legitimidade ad causam é o poder jurídico conferido a um ente para conduzir validamente um processo em que se discuta determinada relação jurídica.

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Posso ter legitimidade em um processo e não ter legitimidade em outro processo. Legitimidade ad causam é algo que se pode ter para um caso e não se ter para outro.Não há problema.

A legitimidade sempre será aferida a partir da relação jurídica discutida.Para saber se a parte é legítima ou não, tem de examinar o que se discute em juízo, a relação discutida em juízo.

Qualidade jurídica que se refere a ambas as partes do processo. Legitimidade ad causam é a pertinência subjetiva da ação.

# Classificação da legitimidade

1. Legitimidade exclusiva X Legitimidade concorrente

Legitimidade exclusiva = quando somente um ente pode discutir aquele problema em juízo.É a regra.A regra é de que somente os sujeitos da relação discutida podem discutir em juízo.Ex: só Fredie pode discutir os problemas dele em juízo.

Legitimidade concorrente = há casos em que o direito confere a mais de uma pessoa a legitimidade para discutir o mesmo problema.Um mesmo problema pode ser discutido em juízo por mais de um sujeito.Ex: qualquer cidadão pode entrar com uma ação popular.Ex: qualquer dos credores solidários podem cobrar toda a dívida

Legitimação concorrente ou co-legitimação é assunto indispensável para quem vai estudar litisconsórcio unitário.

2. Legitimidade ordinária X legitimidade extraordinária

Legitimidade ordinária = o sujeito está em juízo discutindo o próprio interesse.Está em nome próprio em defesa do próprio interesse. Eu vou cobrar o meu direito. Na legitimação ordinária, há coincidência entre o sujeito legitimado e o sujeito da relação jurídica discutida.

Legitimidade extraordinária = o sujeito legitimado está em juízo em nome próprio defendendo interesse alheio.Está em juízo como parte, mas o objeto da discussão é de outra pessoa que o autorizou. Na legitimação extraordinária, não coincidem o sujeito legitimado e o sujeito da relação discutida.

Há situações em que o sujeito tem uma dupla condição: ele atua para defender interesse próprio e alheio, ao mesmo tempo. Ex: condômino quando vai a juízo proteger o condomínio. Ele é dono, mas não é dono sozinho.

Em todas as ações coletivas a legitimação é extraordinária. Inclusive na ação popular.Discute-se interesse da coletividade, e não do autor da ação.

A legitimidade do MP para pedir alimentos é extraordinária.

@ Características da legitimação extraordinária decorre da lei (lei em sentido amplo), de norma geral

Não há legitimação extraordinária negocial, por vontade dos sujeitos.CF, decreto, portaria ministerialO fato de decorrer da lei não significa que precisa ser expresso, pode decorrer do sistema.

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CPC, Art. 6o Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

Legitimado extraordinário é parte Tem de pagar custas, em relação a ele que se verifica competência em razão da pessoa, pode ser punido por litigância de má féÉ parte, mas não é sujeito da relação discutida.

A falta de legitimação extraordinária não gera decisão de mérito

A coisa julgada que decorra de um processo conduzido por um legitimado extraordinário atinge o titular do direito discutido

A discussão tem de poder ser útil, proveitosa de alguma maneira.Por isso, a coisa julgada atinge o titular do direito discutido que não estava no processo.SALVO se houver regra expressa em sentido contrário. Como acontece com o artigo 274 do CC.

CC, Art. 274. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve.

A substituição processual pode acontecer no pólo ativo ou passivo.O substituto processual tem poderes relacionados à gestão do processo, não em relação a disposição do direito material.

Proposta a ação por substituto processual, essa ação induz litispendência para que o substituído proponha a mesma ação? Sim !!!! Se há possibilidade de coisa julgada, há litispendência.A identidade do autor não é necessária para a configuração da litispendência. CPC diz que há litispendência quando as partes, a causa de pedir e o pedido são iguais. Isso é o mínimo. Mas não há litispendência só nesse caso. Há litispendência sem que seja tudo igual, mesmo com autores diferentes. Aqui, as ações são iguais, a diferença é quem leva problema ao judiciário. E o mesmo problema pode ser levado por sujeitos diferentes.

Conclusão: verificada a legitimidade extraordinária-- a coisa julgada vincula terceiro-- litispendência com autores diversos.Ex: ACP proposta por MP e ação coletiva proposta por associação. Pode haver litispendência.Agora, quando há litispendência com autores diversos, a conseqüência não é extinção; a conseqüência é a reunião dos processos. É uma litispendência com efeito de conexão. Mas não é conexão, é litispendência.

@ Distinção entre legitimação extraordinária e substituição processual

Para maior parte da doutrina, trata-se de sinônimos.Sucede que alguns doutrinadores como Barbosa Moreira entendem que a substituição processual é exemplo de legitimação extraordinária.Para Barbosa Moreira, há substituição processual quando o legitimado extraordinário estiver sozinho em juízo (sem a presença do titular do direito).Estará sozinho como substituto, em lugar do titular do direito.Se MP e guri se litisconsorciam para pedir alimentos, não haveria substituição processual. Só haveria legitimação extraordinária sem substituição processual.

@ Distinção entre substituição processual e sucessão processual

Sucessão processual ocorre quando há troca de sujeitos no processo.

Na substituição processual, alguém está em defesa de interesse de outra pessoa.

Cuidado: na linguagem vulgar sucessão pode ser sinônimo de substituição. Mas na técnica processual são coisas distintas.

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@ Distinção entre substituição processual e representação processual

Representante processual = é aquele que está em juízo EM NOME ALHEIO defendendo INTERESSE ALHEIO. O representante processual não é parte. Parte é o representado.Ex: guri pede alimentos representado pela mãe. O guri é a parte. A mãe é só a representante dele.

Substituto processual = está em NOME PRÓPRIO defendendo INTERESSE ALHEIO. Ele é parte.

Legitimidade extraordinária autônoma: independe da participação do titular do direito litigioso.

Legitimidade extraordinária subordinada: quando a presença do titular da relação jurídica controvertida é essencial para a regularidade do contraditório. Ex: assistente simples.

Legitimidade extraordinária subordinada exclusiva: legitimidade subordinada é atribuída ao próprio titular do direito litigioso. Ex: assistente litisconsorcial.PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Pressupostos são questões que devem ser analisadas antes do mérito. São os pressupostos do procedimento. Caso não os examine, não se pode examinar o mérito (o pedido).

OBS: não é da essência dos pressupostos que possam ser conhecidos de ofício. Ex: incompetência relativa.A falta de pressupostos processuais não gera sempre a extinção do processo. Ex: na incompetência relativa, remetem-se os autos ao juízo competente. Nos juizados, a incompetência extingue o processo.

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1) Pressupostos de existência1.1)Órgão investido de jurisdição1.2)Demanda 1.3)Ente com capacidade de ser parte

2) Pressupostos de validade

2.1) Subjetivosa) em relação ao juiz competência

imparcialidade

b) em relação às partes capacidade processual capacidade postulatória

2.2) Objetivos a) Extrínsecos

Ausência de coisa julgada, litispendência, perempção, convenção de arbitragem

b) Intrínsecos Respeito ao procedimento

CitaçãoPetição incial apta

Pressupostos de existênciaSão aquilo que se exige para que um processo nasça, exista.Para que um processo exista, é preciso que um ente demande perante um órgão jurisdicional.

Órgão investido de jurisdição Demanda Ente com capacidade de ser parte

Capacidade de ser parte é personalidade judiciária, é a aptidão de ser sujeito de um processo.Se o sujeito pode ser parte de um processo, ele tem personalidade judiciária, capacidade ser parte.Personalidade civil é a aptidão de ser sujeito de uma relação jurídica.Personalidade judiciária é a aptidão de ser sujeito de um processo.

Capacidade de ser parte é absoluta. Ou se tem ou não se tem.

Quem tem capacidade de ser parte? Todos os sujeitos de direito. Inclui: - as pessoas, físicas ou jurídicas - o condomínio- a massa falida- o espólio- o nascituro- as tribos- órgãos despersonalizados da administração (MP, Câmara de Veradores, TC)- prole eventual (futuros filhos de alguém)Prole eventual ou nondum conceptus = os não concebidosHá mais de quem tenha capacidade de ser parte do que pessoas no mundo. Todas as pessoas têm capacidade de ser parte. O conjunto das pessoas com capacidade para ser parte é maior do que o conjunto de pessoas.

O que não pode ser parte? Os mortos, os animais.

O morto tem direito a ser enterrado com o nome. O natimorto tem direito a sepultura e ao nome.

Em relação aos animais, a questão tem sido discutida. Há movimentação teórica para tornar os animais sujeitos de direito. Isso vem ganhando força em relação aos grandes primatas (orangotango, chimpanzé, gorila e bonogo). Como são antropomórficos, carga genética do homem, defendem que são sujeitos de direitos incapazes. É o abolicionismo animal. Remete á idéia de que pessoas eram coisas. A abolição da escravatura transformou coisa em pessoa. Querem transformar os animais em pessoa. Caso vingue essa tese, os grandes primatas seriam sujeitos de direito incapazes. Eles poderiam ir a juízo representados.

Coletividades desorganizadas não têm como ir a juízo (os consumidores da Mc Donald’s, os baianos ....)Só há uma coletividade que pode ser parte → as comunidades indígenas. Elas são coletividades organizadas !!! E quem irá representá-la em juízo é o cacique e a FUNAI. O cacique é o poder executivo numa comunidade.

Pressupostos de validade objetivos extrínsecosSão fatos que não podem ocorrer para que o processo seja válido.Como não podem ocorrer, também são chamados de pressupostos negativos.

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São fatos estranhos ao processo, exteriores ao processo. Por isso, são extrínsecos. Eles não podem acontecer para que o processo seja válido.Exemplos: -- Inexistência de convenção de arbitragem-- inexistência de litispendência-- inexistência de coisa julgada-- inexistência de perempçãoEstes pressupostos são também chamados de impedimentos processuais.

Há quem coloque esses pressupostos como condição da ação. Barbosa Moreira. É um pensamento isolado.

Pressupostos de validade objetivos intrínsecosÉ o respeito ao procedimento. É preciso que as exigências procedimentais sejam observadas. É substancialmente o respeito ao procedimento. Para que o processo seja valido é preciso que as exigências procedimentais sejam respeitadas. A obediência é o pressuposto intrínseco como, por exemplo, a petição tem que ser apta, ela deve vir acompanhada de documentos indispensáveis à propositura da ação. Uma dessas exigências é a citação que é um pressuposto de validade intrínseco. É preciso que haja citação para que haja validade.

Observar com cuidado: a citação exerce no processo um duplo papel. Em primeiro lugar, a citação é uma condição de eficácia do processo para o réu. O processo produzirá efeitos para o réu a partir da citação. Em segundo lugar, a citação é requisito de validade da sentença proferida contra o réu. Para que se possa tomar decisão contra o réu, ele deve ser citado. Caso contrário a decisão é nula.Não está aqui falando de liminar, Fredie está falando de decisão definitiva contra o réu.Para ser a favor do réu, não há necessidade de ser citado. Decisão favorável ao réu não precisa de citação do réu. Caso clássico é o indeferimento da petição inicial, decisão favorável ao réu sem que ele tenha sido citado.

Sentença proferida contra réu revel não citado ou citado invalidamente é nula podendo ser invalidada a qualquer tempo, mesmo após o prazo da ação rescisória por meio de um instrumento chamado de querela nullitatis. A querela nullitatis serve para invalidar essas sentenças que são consideradas sentenças especialmente defeituosas. Defeito tão significativo que gera invalidação mesmo após o prazo da rescisória. Por conta disso, fala-se que a falta de citação ou a invalidade de citação que gerou revelia são espécies de vícios / defeitos transrescisórios. Defeito tão grave que compromete a higidez sentença e ultrapassa o prazo da rescisória.

CPC, Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

CPC, Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

A querela nullitatis é prevista como defesa na execução. Mas pode ser usada de forma autônoma, posso propor ação autônoma para anular a sentença.

A querela é meio excepcional e só cabe nesses casos. E tem por objetivo invalidar sentença por defeito relacionado à citação, requisito intrínseco de validade.

O sujeito é condenado sem ter sido citado. Sentença defeituosa. Vai executar esse sujeito. Ele pode se defender na execução. Mas já imaginou que ele se defenda na execução e não alegar

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24.03.2010 - Aula 10

isso, ocorre a preclusão. Preclusão consumativa. Podia alegar a qualquer tempo, mas se veio aos autos e não alegou, preclusão.

OBS: para a PUC/SP (Nelson Nery, Arruda Alvim, Cássio Scarpinela, Teresa Wambier), a sentença proferida contra réu revel nos casos de ausência de citação ou citação inválida, a sentença é inexistente. Para eles, a citação é pressuposto de existência do processo. Então, a querela nullitatis é uma ação declaratória de inexistência (e não uma ação de nulidade).

Concurso PGE/SP, a peça prática era querela nullitatis. A examinadora do concurso era orientanda de Teresa Wambier. Para ela, querela nullitatis é ação declaratória de inexistência. Então, teria de dizer que o processo não existiu. Estado não foi citado. Querela com fundamentação de inexistência. Ninguém mais além da PUC pensa assim.

Para Fredie, há equívoco. Querela nullitatis é ação de nulidade. Citação é ato do processo. Processo já existe antes da citação. Tanto que citação é ato processual, não é ato pré-processual. Toda decisão que indefere petição inicial é decisão sem citação. E não há processo ali? Só porque o réu não foi ouvido? Confusão grande. Citação é importante para que processo produza efeitos para o réu e para que produza efeitos contra ele.

Corrente majoritária entende que ação de querela nullitatis é de nulidade.Corrente minoritária é da PUC (citação é pressuposto de existência). Só que PUC é muito respeitada e muita gente vai para lá para estudar, por isso acaba se espalhando.

Pressupostos subjetivos de validade relacionados ao juizCompetênciaImparcialidade

Pressupostos processuais de validade relacionados às partes

1) Capacidade processual = capacidade para estar em juízo

Capacidade de ser parte tem a ver com personalidade judiciária. Capacidade processual é a aptidão para praticar atos processuais sozinho. Atos processuais são atos jurídicos e exigem capacidade. Então, a capacidade processual está relacionada à capacidade civil. No direito civil se exige sujeito capaz, possa praticar atos da vida civil sozinho. Mesma coisa aqui. É preciso que além de ser parte, possa praticar atos processuais sozinho. Se não puder, é incapaz processual.

Capacidade de ser parte – personalidade judiciáriaCapacidade processual – capacidade civil

Regra: quem tem capacidade civil, tem capacidade processual. Agora, isso pode sofrer variações:

o É possível que sujeito tenha capacidade civil e não tenha capacidade processual. Ex: pessoa casada. Pessoa casada tem capacidade civil, mas tem série de restrições à sua capacidade processual.

o Há quem não tenha capacidade civil e tenha capacidade processual. Ex: cidadão eleitor de 17 anos. Ele não tem capacidade civil plena, mas pode entrar com ação popular.

Regra: pessoas civilmente capazes são processualmente capazes.

* Conseqüências da incapacidade processual

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Se o juiz constata a incapacidade processual, deve determinar a correção, o suprimento da incapacidade. Se a incapacidade processual não for suprida, há 3 conseqüências possíveis:

se for o autor → o processo será extinto sem exame do mérito se for o réu → o processo seguirá à sua revelia se for o terceiro → o terceiro será expulso do processo

CPC, Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito.

Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;II - ao réu, reputar-se-á revel;III - ao terceiro, será excluído do processo.

* Capacidade processual das pessoas jurídicas As pessoas jurídicas são processualmente capazes.A PJ age por seu representante. Embora essa frase seja corriqueira, não é correto dizer que a PJ age no processo por seu representante. Ex: se minha mão der um murro em alguém, quem deu o murro foi eu ou foi a mão me representando? Minha mão me representa ou minha mão sou eu? Quando falamos de representação, sempre há dois sujeitos distintos: representado e representante. A relação que se estabelece entre Fredie e a sua mão não é de representação, não são dois sujeitos. É relação entre o sujeito e um órgão dele. A relação entre Fredie e a mão é relação orgânica, não é relação de representação. Fredie age pelos seus órgãos. Quando os órgãos de Fredie funcionam e age, é Fredie que age. Com a PJ é a mesma coisa. Quem age são os órgãos da PJ. Quando os órgãos da PJ agem, quem age é a PJ. A PJ age por meio de seus órgãos. Quando órgão da PJ atua, quem atua não é representante da PJ, é a própria PJ. Não há dois sujeitos, é um só.Quando Lula abre a Conferência Nacional das Nações Unidas, quem fala não é Lula representando o Brasil, quem fala é o Brasil. Por isso, qualquer coisa que Lula fala repercute internacionalmente. A relação entre PJ e seus órgãos não é relação de representação. É uma relação de presentação. A PJ é presentada pelos seus órgãos. Os órgãos tornam a PJ presente.Presentação é a relação orgânica entre órgão e PJ. As PJ’s são presentadas em juízo pelos seus órgãos.Agora, é claro que às vezes a PJ é representada, como quando há preposto em audiência.Participação da PJ é por meio de seus órgãos que a presentam. Presentar é tornar carne, é tornar concreto. PJ é abstração, é idéia que se concretiza por meio de seus órgãos.

* Curador especial Curador é um representante de incapaz. Curador especial é um representante de um incapaz processual. É um representante designado pelo juiz da causa para atuar exclusivamente para aquele processo. Curador especial é representante apenas para aquele processo, não vai representar o curatelado em todos os atos da vida civil. Curador especial é representante ad hoc. Por isso, que o curador especial também é chamado de curador à lide. O curador não é parte do processo. O curador é o representante da parte no processo.Por ser meio de integração da capacidade processual por imposição de lei, a ausência gera nulidade.Função do curador é defender os interesses do curatelado. Ele não pode, por exemplo, fazer acordo, reconvir. Agora o curador especial por embargar à execução, porque é defesa. Súmula 196 STJ: ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado, com legitimidade para apresentação de embargos. O curador especial pode entrar com MS contra ato judicial.Curatela especial é um munus, é um dever. Não há opção.

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A curatela especial é função institucional da Defensoria Pública. Agora, se na localidade não houver defensor público, qualquer pessoa capaz pode ser designada como curador. Os juízes costumam nomear advogados.

O juiz nomeia curador especial nas seguintes situações de incapacidade processual:

1. quando o incapaz processual não tiver representanteSujeito que não tem representante tem de ir ao juiz de família, que nomeará representante para tudo.Agora curatela especial pode ser designado por qualquer juiz, incidentalmente. Afinal, curador especial é apenas para aquele processo.

2. incapaz em litígio com seu representanteMoça propôs ação contra o inventário. A moça era a inventariante ... Conflito. O juiz teria que designar curador especial para o espólio.

3. Réu revel citado por edital ou com hora certa Se o réu foi citado por edital ou com hora certa e é revel, o juiz tem de nomear curador especial.Protege-se o revel.

Réu revel tem direito a curador especial. FALSO !!!!! Só o réu revel citado por edital ou com hora certa.

Réu citado por edital tem direito a curador especial. FALSO !!! Tem de ser réu revel citado por edital.

4. Réu presoO simples fato de estar preso já basta para que se nomeie curador especial. Não precisa ser réu revel preso.Agora, hoje, deve ser reinterpretado. Ex: Arruda está preso. Mas ele tem excelentes advogados. Deve ser compreendido que necessita de curador especial réu preso em situação de fragilidade processual.

CPC, Art. 9o O juiz dará curador especial:I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a

este competirá a função de curador especial.

* Capacidade processual das pessoas casadas

a) Pólo ativo Em algumas situações, a capacidade processual ativa das pessoas casadas sofre restrição. Em certas circunstâncias, precisa propor ação com o consentimento do cônjuge.É possível ir sozinho, desde que o cônjuge consinta. Não precisa que ambos compareçam a juízo. Não se trata de litisconsórcio necessário ativo, é pedir consentimento. Pode haver litisconsórcio, mas não é necessário.

O consentimento é exigido na propositura de ações reais imobiliárias.Esse consentimento está dispensado se o casamento for em regime de separação. CC, Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

Esse artigo repercute no art. 10 do CPC.

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Se o consentimento não puder ser dado (o sujeito está em coma, está na guerra) ou não quiser ser dado sem justo motivo, pode-se pedir o suprimento judicial do consentimento. Esse suprimento será pedido ao juiz de família, em jurisdição voluntária.

CPC, Art. 11. A autorização do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um cônjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossível dá-la.

Parágrafo único. A falta, não suprida pelo juiz, da autorização ou da outorga, quando necessária, invalida o processo.

CC, Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.

Pode o juiz indeferir a petição inicial pela falta do consentimento? NÃO !! Porque esse defeito só pode ser argüido pelo cônjuge que foi preterido. O juiz tem que intimar o cônjuge preterido para que ele se manifeste. Se ele não se manifestar, ficar calado, reputa-se que consentiu. Para negar, tem de fazê-lo expressamente.Sem a provocação do cônjuge preterido, isso não é possível. Isso é problema do casal, privado.

CC, Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.

Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.

Essa exigência do consentimento se aplica à união estável? Lei só fala do casamento, daí a dúvida. Há quem diga que sim porque equipara união estável ao casamento. Há quem diga que não, como a união estável é informal, gera insegurança grande. Como saber se na data da propositura está em união estável?Data de início de namoro é fictício. Se a união estável é fato incontroverso, tem que providenciar o consentimento do companheiro. É opinião de Fredie. Ele não conhece jurisprudência sobre o assunto.

b) Pólo passivoNesses casos, a lei exige litisconsórcio necessário passivo.

Hipóteses: Obrigação solidária entre os cônjuges decorrente de ato ilícito que ambos praticaram

(inciso II) Obrigação solidária de dívidas contraídas para economia doméstica (inciso III)

Ex: supermercado da casa.Esse inciso tem de ser reinterpretado à luz do CC. Trata-se de dívida contraída pelo cônjuge para a economia doméstica (não apenas a contraída pelo marido). A reinterpretação do inciso III deve ser feita à luz dos artigos 1643 e 1644 CC.

CC, Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.

CC, Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges.

Ações reais imobiliárias (incisos I e IV)Ação real imobiliária contra pessoa casada tem de haver litisconsórcio necessário passivo. SALVO em regime de separação absoluta.

CPC, art. 10, § 1o Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I - que versem sobre direitos reais imobiliários; (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles;

(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de

recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

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IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

* Ações possessórias Nas ações possessórias, o consentimento do cônjuge no pólo ativo só será exigido nos casos de composse. E o litisconsórcio necessário no pólo passivo só deve ser exigido nos casos de ato por ambos praticados.

CPC, art. 10, § 2o Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

2) Capacidade postulatória Alguns atos processuais exigem que a parte tenha capacidade técnica para praticá-los. É a capacidade postulatória. E ela é exigida para os atos postulatórios.Essa capacidade técnica é atribuída entre nós aos advogados, aos membros do MP e aos defensores públicos.

Em regra, os leigos não possuem capacidade postulatória.Há casos, porém, que o legislador atribui capacidade postulatória ao leigo:- na justiça do trabalho, - no HC - nos juizados especiais- governador do Estado em ADI- credor de alimentos pode pedir alimentos sem advogadoO juiz vai examinar o pedido provisório, mas para continuar com o processo precisa de advogado.- para a mulher que se afirma vítima de violência doméstica pode pedir providência sem advogado (medida de urgência). Para continuar o processo precisa de advogado.- se na comarca não tiver advogado- se na comarca todos os advogados recusem sua causa

CPC, Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.

Nos juizados especiais dispensa-se a capacidade postulatória. FALSO !!! Há confusão. Nos juizados especiais dispensa-se advogado porque a lei atribui capacidade postulatória ao leigo.

* Natureza do ato praticado por não advogadoO ato deveria ser praticado por advogado, mas não o foi. É ato nulo, é ato praticado por agente incapaz.

Lei 8906, Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.        Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido - no âmbito do impedimento - suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia.

* Ato praticado por advogado sem procuraçãoSe o ato é praticado por advogado, o ato é válido porque praticado por alguém capaz.Nesse caso, ato praticado por advogado sem procuração não há falta de capacidade postulatória. O que falta aqui é a prova de que aquele advogado foi constituído para aquilo (procuração).Agora esse ato (praticado por advogado sem procuração) é ineficaz para o suposto representado. É preciso que o suposto representado o ratifique.É ato válido ineficaz ao suposto representado que pode ser ratificado.

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CC, Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar.

Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato.

Só que CPC faz equívoco ...CPC, art. 37, Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.

CC diz que o ato existe, é válido e eficaz para o advogado; sendo ineficaz para o suposto representante.CPC diz que é inexistente. Que inexistência é essa que gera perdas e danos? Que inexistência é essa que pode ser ratificada? Erro crasso do legislador.Fredie defende que esse artigo do CPC foi revogado pelo CC.Há quem corrija simplesmente (Ovídio Batista), onde se lê inexistente diz que há ineficácia.E há quem leve o artigo a sério. STJ

Súmula 115 STJ: na instância especial, é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.

PUC/SP: o parágrafo único do art. 37 CPC coloca a capacidade postulatória como pressuposto de existência.Duplo erro. O pu do 37 não cuida de capacidade postulatória, cuida de exigência de procuração. Ele pressupõe que o advogado praticou o ato, logo não foi falta de capacidade postulatória.

Obs: Alguns autores preferem referir a requisitos processuais de validade em vez de pressupostos processuais de validade. Optam por reservar pressuposto processual para o plano da existência. Então há pressuposto processual de existência e requisito processual de validade.

Muitos autores notadamente ligados a USP, Marinoni e Fredie defendem a idéia de que o sistema das nulidades processuais se aplique à verificação dos pressupostos de validade. Os pressupostos processuais de validade devem se submeter ao sistema das nulidades processuais. A conseqüência prática disso é que é possível desconsiderar a falta de um pressuposto processual de validade se isso não causar prejuízo. Não há nulidade sem prejuízo.Ex: MP não foi intimado numa causa que envolvia incapaz. Incapaz ganhou. Não vai anular sentença por falta de pressuposto de invalidade porque não houve prejuízo, apesar do desrespeito.Ex: sujeito vai a juízo sem advogado (falta capacidade postulatória), só que juiz acolhe pedido dele. Se ele tem razão, é melhor acolher pedido dele ou dizer que não vai examinar porque não tem advogado. O fato de não ter advogado não gerou prejuízo. Houve falha mas não houve prejuízo.

CPC, art. 249, § 2o Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

A essa aplicação do sistema de nulidade aos pressupostos processuais de validade deu-se o nome de instrumentalidade substancial do processo.

A falta de pressuposto de validade pode ser superada pelo magistrado se isso não causar prejuízo. Se não tiverem preenchidos os pressupostos processuais, mas não houver prejuízo, posso superar isso e julgar o mérito.CPC, art. 249 §2°: o juiz não decretará nulidade se pode decidir o mérito a favor daquele que se beneficiaria com a decretação da nulidade.

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É a instrumentalidade substancial – leva o instrumentalismo às últimas conseqüências. A instrumentalidade também se aplica aos pressupostos processuais.

LITISCONSÓRCIO

Há litisconsórcio sempre que houver pluralidade de sujeitos em um dos pólos do processo.

Classificação do litisconsórcio

I – Litisconsórcio ativo X litisconsórcio passivo X litisconsórcio misto Litisconsórcio ativo (pólo ativo)Litisconsórcio passivo (pólo passivo)Litisconsórcio misto: acontece em ambos os pólos

II – Litisconsórcio inicial X litisconsórcio ulterior

Litisconsórcio inicial: forma-se concomitantemente à formação do processo. O processo já nasce em litisconsórcio.

Litisconsórcio ulterior / superveniente : o litisconsórcio surge durante o processo. O processo já existe e o litisconsórcio surge no meio do processo. Só cabe em 3 situações: -- intervenção de terceiro, -- conexão,-- sucessão (ex: uma pessoa morre e em seu lugar entram o herdeiros que passam a ser litisconsortes)

IV – Litisconsórcio unitário X Litisconsórcio simples / comum

Discussão de acordo com o direito material discutido. É aquilo que se discute em juízo que irá determinar se o litisconsórcio é unitário ou simples.

No litisconsórcio unitário, a decisão de mérito tem de ser a mesma para todos os litisconsortes. Não há opção, a decisão tem de ser única.

No litisconsórcio simples, cada litisconsorte pode ter uma solução diferente.O simples fato de poder ser diferente a solução de mérito já torna o litisconsórcio simples.

Método de Fredie para distinguir o litisconsórcio entre simples e unitário

1) Os litisconsortes estão discutindo quantas relações jurídicas?Se a resposta for X>1, o litisconsórcio é simples.

Se X =12) Esta única relação jurídica discutida é indivisível?

Se a resposta for sim, o litisconsórcio é unitário.

Se essa única relação for divisível, o litisconsórcio é simples.

Ex: litisconsórcio em obrigações solidárias. João e José, credores solidários, vão a juízo cobrar seu crédito. Discutem quantas relações jurídicas? Uma. A relação jurídica é indivisível? Depende.A obrigação solidária pode ser divisível ou indivisível.Obrigação para entregar camelo é indivisível.

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Obrigação para dar dinheiro é solidária e divisível.

A solidariedade gera litisconsórcio unitário? Nem sempre. Só se a solidariedade for de obrigação indivisível.

Ex: guri e MP vão a juízo pedir alimentos para o guri.Quantas relações discutidas? Uma, a relação do guri com o pai.A relação jurídica é indivisível? Sim (relação guri e pai).Litisconsórcio unitário.

Sempre que um legitimado extraordinário estiver em litisconsórcio com legitimado ordinário, esse litisconsórcio é unitário. Não há exceção.

Ex: 2 associações em litisconsórcio numa ação coletiva. Há 2 co-legitimados extraordinários. Nesse caso, o litisconsórcio é unitário ou simples? O litisconsórcio é unitário. Sempre que 2 legitimados extraordinários se litisconsorciarem o litisconsórcio é unitário.

Sujeito entra com ação pauliana (envolve fraude contra credores). Há litisconsórcio passivo entre os dois sujeitos que fizeram o negócio fraudulento. Cuida-se de ação constitutiva. Esse litisconsórcio é unitário. Reconhecida a fraude, a fraude é reconhecida para ambos. Ou o negócio é fraudulento, ou o negócio não é fraudulento para ambos.

Sendo ação constitutiva, havendo litisconsórcio, esse litisconsórcio é unitário.

Causas repetitivas: são semelhantes e envolvem o mesmo tema (ex: FGTS, planos econômicos do governo, causas tributárias, causas de consumidor).Pode acontecer, nas causas repetitivas, de se agruparem e promover ação em litisconsórcio. Esse litisconsórcio formado em razão de situações repetitivas é sempre um litisconsórcio simples.A decisão não tem de ser a mesma para todos. Se for possível decisões diferentes já não é unitário o litisconsórcio. Ex: pode ser que um dos 10 não seja contribuinte, não estando na mesma situação dos outros. Cada um defende a sua relação com o fisco. Se há várias relações discutidas (x>1), o litisconsórcio é sempre simples.

Litisconsórcio de ações repetitivas é litisconsórcio simples. Não há exceção.

Classificação dos comportamentos das partesRelação entre litisconsortes variará conforme se trata de litisconsórcio simples ou unitário.Distinção entre condutas determinantes e condutas alternativas.

Conduta determinante: é toda aquela que determina um resultado desfavorável a quem a pratica. Ex: confessar, desistir, renunciar, não recorrer, não contestar.

Condutas alternativas: buscam o resultado favorável a quem as pratica. Exs: recorrer, contestar, alegar, juntar documento.

Regras 1. Conduta determinante de um litisconsorte não prejudica o outro

No litisconsórcio simples a conduta determinante vai prejudicar o litisconsorte que a praticou. Não vai prejudicar o outro.

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05.04.2010 - Aula 11

No litisconsorte unitário, a conduta determinante de um, além de não prejudicar o outro, não prejudica nem mesmo o litisconsorte que a praticou. No litisconsórcio unitário, todos têm de ter o mesmo fim: daí ou todos se prejudicam ou ninguém se prejudica.Por isso, conduta determinante de litisconsorte unitário só é eficaz se todos a praticarem. Ex: todos não contestam.

2. Conduta alternativa de um litisconsorte unitário beneficia o outro.Se um litisconsorte recorre, beneficia a todos os litisconsortes unitários.

3. No litisconsórcio simples, a conduta alternativa de um não beneficia o outro.

Há EXCEÇÕES relacionadas à resposta do réu e à comunhão da prova.

CPC, Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.

Só se aplica ao litisconsórcio simples. Não se aplica ao unitário.

Na época do CPC-39, a doutrina costumava dizer que havia 3 figuras de litisconsórcio: litisconsórcio por comunhão, por conexão e por afinidade. É uma ordem decrescente de proximidade.

Litisconsórcio por comunhão: discutem a mesma obrigação, há comunhão de interesses. Ex: nas obrigações solidárias. Art. 46 I

Litisconsórcio por conexão: pertencem a relações diversas, mas essas relações ligadas entre si. Litisconsorciam-se em razão dessa ligação. Ex: litisconsórcio entre o guri e o MP. Conexão entre interesses do MP e interesses do guri incapaz. Litisconsórcio entre denunciante e denunciado na denunciação da lide. Art. 46, II e III.

Litisconsórcio por afinidade: cada um para resolver o seu problema, problemas que não se relacionam, mas são parecidos. Em razão da semelhança dos problemas se justifica o litisconsórcio. Ex: litisconsórcio nas causas repetitivas. Art. 46 IV.Todo litisconsórcio por afinidade é simples.

CPC, Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

**** Concurso no RJ: quais as 3 figuras no litisconsórcio?Refere-se a esse trinômio (por comunhão, por conexão e por afinidade).

Na época do CPC/39, o litisconsórcio por afinidade ativo poderia ser recusado pelo réu. O litisconsórcio por afinidade ativo só se formava se o réu concordasse. Se o réu se opusesse, deveria ser desmembrado. Por isso, o litisconsórcio por afinidade ativo do CPC/39 era chamado de litisconsórcio recusável ou litisconsórcio facultativo impróprio.CPC/73 elimina a possibilidade de recusa (não foi repetida). Doutrina alegou que não há mais litisconsórcio facultativo impróprio. Surgimento das causas de massa, causas repetitivas. Causas com mil autores ...Houve necessidade de se resgatar o litisconsórcio recusável. Necessidade de proteger o réu contra a multidão no pólo ativo. Proteção em favor do réu contra o litisconsórcio por afinidade ativo multitudinário (litisconsórcio proposto contra a multidão).

CPC, art. 46, Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de

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limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Possibilidade de limitação de litisconsórcio ativo multitudinário. Estabelece-se um teto de 5, 10 autores. E os outros devem propor suas respectivas ações. Sempre por afinidade.CPC não fala que é por afinidade, mas Fredie ressalva que é no litisconsórcio por afinidade.

Agora o juiz pode desmembrar de ofício e o réu também pode pedir. Interrompe-se o prazo de resposta o pedido de limitação do litisconsórcio.

O que é litisconsórcio facultativo impróprio? Distinção comunhão, conexão e afinidade. Remeter ao CPC/39, volta ao CPC/73 no pu do art. 46. Volta remodelada. Agora o juiz pode fazer isso de ofício. Antes o réu tinha de pedir. Agora o juiz pode controlar de ofício.

III - Litisconsórcio necessário X litisconsórcio facultativo

Litisconsórcio necessário: quando a sua formação for obrigatória. Quando a lei impuser a formação do litisconsórcio.

Litisconsórcio facultativo: quando não é obrigatório. Quando puder formar-se por opção das partes.

CPC, art. 47 estabelece os casos de litisconsórcio necessário: -- quando ele for unitário-- quando por expressa previsão legal

CPC, Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Se o legislador disse que sempre que for unitário, o litisconsórcio será unitário. E que, além disso, será necessário por expressa disposição legal; pode-se afirmar que o litisconsórcio necessário por força de lei é simples.

Se a situação é de litisconsórcio unitário, não precisava dizer que é necessário. Porque sendo unitário, será necessário.

Quem legisla pode cometer excesso dizendo que litisconsórcio unitário é necessário por força de lei. Vemos quem legisla ....

Agora, se o litisconsórcio é necessário por força de lei, parte do pressuposto que ele é simples. Exemplos:Litisconsórcio na ação de usucapião de imóveisLitisconsórcio na ação de demarcação

Todo litisconsórcio necessário é unitário. FALSO !!!!Litisconsórcio simples quando o litisconsórcio necessário por força de lei.

Lendo o CPC, todo o litisconsórcio unitário é necessário.Sucede que isso não é assim ...

*** NEM TODO LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO É NECESSÁRIO. Ou seja, existe litisconsórcio facultativo unitário.

Todo litisconsórcio unitário é necessário? FALSO !! Há litisconsórcio facultativo unitário. Problema é saber quando isso acontece ...

Método de FrediePremissa: não existe litisconsórcio necessário ativo.

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Se o litisconsórcio é ativo, ele é facultativo.Duas pessoas têm de ser autores, se o outro não quiser ir, não poderia ir ao judiciário. Isso é bizarro !!! Não existe litisconsórcio necessário ativo.

Partindo da premissa, se o litisconsórcio unitário for ativo, ele vai ser facultativo. Todos os exemplos de litisconsórcio facultativo unitário estão no pólo ativo, exemplo: condômino pode ir sozinho a juízo. Vários podem demandar a mesma coisa, mas apenas um vai a juízo e demanda.

Posição de Nelson Nery: existe litisconsórcio necessário ativo, exatamente quando for unitário.Há situação em que A e B são litisconsortes necessários contra C. E se B não quiser ir a juízo, A não poderá ir? A poderá ir a juízo. Mas não é necessário ativo? A demanda contra C e contra B. Fredie discorda: só houve um autor ...

Fredie ratifica seu posicionamento: não existe litisconsórcio facultativo unitário. Para Fredie, o juiz deve intimar B para que ele tome as providências adequadas. Assim, ele será comunicado da existência do processo.

***Como fazer para trazer o litisconsorte recalcitrante ao processo? É o que estamos analisando ...

Litisconsórcio facultativo unitário costuma acontecer no pólo ativo.Se litisconsórcio é unitário e é facultativo, pode acontecer de ele não se formar. A coisa julgada atinge o possível litisconsorte unitário facultativo (e que não o foi)? 3 correntes

1ª corrente: Eduardo Talamini (PR). A coisa julgada não atinge possível litisconsorte unitário facultativo. A coisa julgada só atinge as partes.

2ª corrente: Leonardo Greco (RJ). Coisa julgada só atinge para beneficiar.

3ª corrente: Fredie Didier e Barbosa Moreira. A coisa julgada atinge sempre. Se há unitariedade, a coisa julgada tem de vincular.

Não há posicionamento que possamos dizer que seja majoritário. Fredie ficou com a posição de Barbosa Moreira.

Ada Pellegrini Grinover tinha posicionamento clássico defendendo a 1ª corrente (30 anos atrás). Há 5/6 anos reviu seu posicionamento, adotando a 3ª corrente. Ela era a principal defensora da 1ª corrente.

Há decisão para todos os lados.

Há litisconsórcio necessário unitário no pólo passivo.Se for unitário no pólo passivo, é necessário.Se for unitário no pólo ativo, será facultativo.

Há litisconsórcio facultativo unitário no pólo ativo.

Há litisconsórcio necessário simples. (nos casos de necessário por força de lei)

Há litisconsórcio facultativo simples (e em bastante quantidade).Ex: litisconsórcio por afinidade.

Tem de tudo, só não tem necessário ativo !!!!

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Há 3 espécies de litisconsórcio que não veremos agora: -- litisconsórcio eventual-- litisconsórcio alternativo-- litisconsórcio sucessivo

INTERVENÇÃO IUSSU IUDICIS

É a intervenção de um terceiro por ordem do juiz. Essa intervenção estava prevista expressamente no CPC/39.CPC/73 não repetiu a norma de 39. Trouxe norma parecida com a de 39, só que menos ampla.

CPC, art. 47, Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

O juiz pode determinar o ingresso de litisconsorte necessário não citado. (No CPC/39, o juiz poderia determinar o ingresso de quem entendesse deveria participar do processo).Houve uma redução da intervenção iussu iudicis. Ela ficou mais simples e cabíveis apenas nos casos de litisconsórcio necessário não citado.Tempo passou e a prática forense começou a revelar outras situações em que a determinação do juiz se fazia necessária. Uma delas é a do litisconsorte facultativo unitário que está fora do processo.

A doutrina começou a defender a possibilidade de estender, ampliar a intervenção iussu iudicis para além do parágrafo único do art. 47.-- o caso do litisconsórcio facultativo unitário que não fez parte do processo. -- para o caso do cônjuge que não deu consentimento nas ações reais imobiliárias O assunto voltou à tona, voltou à moda.

OBS:Qual a conseqüência, para a sentença, se você não citar o litisconsorte necessário?O litisconsórcio necessário pode ser unitário ou simples.Se não cita litisconsorte necessário unitário, a sentença é nula, impugnável por querela nullitatis.Se não cita litisconsorte necessário facultativo, a sentença é válida para aquele que foi citado e é ineficaz para aquele que não foi citado.

INTERVENÇÃO LITISCONSORCIAL VOLUNTÁRIA

Numa 1ª acepção, intervenção litisconsorcial voluntária é sinônimo de assistência litisconsorcial.

Numa 2ª acepção, intervenção litisconsorcial voluntária é um litisconsórcio facultativo ulterior ativo simples.Ex: sujeito no processo pede algo para si. Outro sujeito se interessa e entra no processo afirmando estar numa situação semelhante. Isso não seria violação ao juiz natural já que se estaria escolhendo onde demandar? STJ tem várias decisões afirmando isso, é uma burla à distribuição.

Outros autores começam a ter mais boa vontade com essa intervenção. Se as situações são semelhantes realmente, é razoável que vá para o mesmo juiz para que haja a mesma decisão para todo mundo. Economia e igualdade.A Lei do Mandado de Segurança (12016), no § 2, do art. 10 diz que não é admitido após o despacho da petição inicial. Logo, até o despacho da petição inicial é admitida. Assim, consagra

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expressamente a possibilidade da intervenção litisconsorcial voluntária até o despacho da petição inicial. Por isso, esse tema volta á tona.

Lei 12016/2009, art. 10, § 2o  O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial. 

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

Introdução

1. Fundamento da intervenção de terceirosA regra é que o processo repercuta apenas nas esferas jurídicas das partes. Só que ninguém nesse mundo é só. Por mais ermitão que se seja, por mais antipático que se seja, ninguém é só. De modo que, de alguma maneira, o processo pode repercutir em outrem. Ex: processo pode repercutir nas relações afetivas. Se meu filho estiver sendo demandado, não repercute juridicamente sobre mim, mas vou ficar triste.Ex: a repercussão pode ser econômica. Se um devedor meu estiver sendo demandado por outro credor, isso vai repercutir economicamente em mim. Vou ter menos patrimônio para garantir meu crédito.

É preciso permitir que terceiros, de algum modo, atingidos pelo processo possam fazer parte do processo. Por questão de economia processual e para garantir o contraditório desse terceiro. Agora, é claro que não é todo terceiro que pode intervir.

Terceiros juridicamente relacionados ao processo podem intervir. Repercussão jurídica é o fundamento das intervenções de terceiro. (padrão)

As intervenções de terceiro se justificam sempre que o terceiro mantiver com a causa algum vínculo jurídico.

2. Conceitos fundamentais Parte: parte é quem está no processo.

Terceiro: quem não é parte.

Intervenção de terceiro: é o ingresso de terceiro em processo alheio, tornando-se parte.

Testemunha é terceiro que se mete em processo alheio. Testemunha não vira parte. Para ser intervenção de terceiro tem que se meter em processo que já existe e tornar-se parte.

Incidente do processo: é um procedimento novo que surge de um processo que já existe, de modo não necessário, e dele passa a fazer parte.Ex: impugnação ao valor da causa, exceção de suspeição, exceção de impedimento, reconvenção, todas as intervenções de terceiro.

Processo incidente: é processo novo que surge de um processo já existente que dele se desgarra e nele produz efeitos. Ex: embargos à execução, embargos de terceiro, mandado de segurança contra ato judicial.

Se é processo incidente, NÃO é intervenção de terceiro. Por isso que embargos de terceiro não é intervenção de terceiro.

3. Controle pelo magistrado

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Toda intervenção de terceiro passa pelo crivo do juiz. O juiz funciona como porteiro, controla o ingresso do terceiro no processo.

CPC, Art. 51. Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do assistente será deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz:

I - determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso;

II - autorizará a produção de provas;III - decidirá, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.

Pede para ser assistente, ninguém se opõe, o pedido será deferido. Não é bem assim. Só vai intervir como assistente se o juiz autorizar. É preciso que o juiz autorize !!! Sem autorização do juiz o sujeito não intervém como assistente.Não basta a concordância das partes para que o assistente intervenha, é indispensável a autorização do juiz.

4. Efeitos das intervenções de terceiro no processo

a) Ampliar subjetivamente o processo É agregar ao processo um sujeito novo.

b) Ampliar objetivamente o processoÉ agregar ao processo uma nova demanda, um novo pedido.Ex: oposição e denunciação da lide.

c) Troca de sujeito no processoÉ a substituição do sujeito, sai um e entra outro.Ex: nomeação a autoria.

Pergunta: Argüição de falsidade: vai depender do momento. Se for antes da audiência é incidente do processo. Se já tiver ocorrido a audiência, ele será processo incidente.

5. Classificação das intervenções de terceiro

a. Intervenções espontâneas X intervenções provocadas

Intervenções espontâneas: quando o terceiro pede para intervir. O terceiro intervém porque quer. Ex: assistência, oposição, recurso de terceiro.

Intervenções provocadas (coacta): o terceiro é trazido a juízo. O terceiro vem por provocação. Ex: denunciação da lide, chamamento ao processo, nomeação à autoria.

b. Intervenção ad coajuvandum X intervenção ad excludendum

Intervenção ad coajuvandum : o terceiro intervém com o objetivo de ajudar, de auxiliar. Ex: assistência.

Intervenção ad excludendum : terceiro intervém para se contrapor, para se opor ao que as partes pretendem.

6. Cabimento

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07.04.2010 - Aula 12

No procedimento ordinário, não há restrição ao cabimento da intervenção de terceiros.

Nos juizados especiais, NÃO se admite intervenção de terceiros.

No procedimento sumário, admite-se assistência, recurso de terceiro, intervenção fundada em contrato de seguro.

OBS: A intervenção fundada em contrato de seguro não é espécie, é gênero. Esse gênero (intervenção fundada em contrato de seguro) possui no mínimo duas espécies: -- denunciação da lide-- prevista no art. 788 CC (seguro obrigatório. Não pode opor exceção de contrato não cumprido sem citar o segurado)-- chamamento ao processo em causas de consumo (CDC, art. 101, II)

CDC, Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:        II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.

A denunciação da lide cabe no procedimento sumário. ERRADO !!! (Examinador leu apenas o código)Denunciação da lide fundada em contrato de seguro cabe no procedimento sumário. VERDADEIRO.Chamamento ao processo fundado em contrato de seguro cabe em processo sumário. VERDADEIRO !!!

7. Intervenção de terceiro na ADI, na ADC e na ADPFNão se admite expressamente nas Leis 9869/99 e 9882/99. A jurisprudência do STF até então era pacífica no sentido de que o particular, o cidadão, não poderia intervir nesses processos (considerados processos objetivos).

Doutrina fez duas ponderações:a) Não há como proibir a intervenção de um colegitimado à propositura dessas ações.

A ADI poderia ser proposta por ele, mas foi proposta por outro colegitimado. Se ele não intervier no processo (porque não se admitiria intervenção de terceiro), ele vai propor nova ADI. Daí vai reunir tudo. Por isso, a doutrina diz que a proibição de intervenção de terceiro não atinge o colegitimado.Quem pode o mais, pode o menos.

b) Esses processos (ADI, ADC, ADPF) admitem a intervenção de amicus curiae. Amicus curiae é o amigo da Cúria (tribunal), amigo da corte. Amicus curiae é sujeito que intervém no processo para fornecer subsídios que auxiliem o órgão jurisdicional a decidir. É uma espécie de conselheiro, vai tentar contribuir com o aprimoramento da decisão judicial, apresentando nova visão do tema, uma outra abordagem, um enfoque novo, fazendo com que órgão jurisdicional fique atento a novas circunstâncias ...Amicus curiae não é perito. O perito investiga fato, vai verificar se o fato aconteceu.O amicus curiae ajuda o juiz a decidir. O amicus curiae é auxiliar da justiça.Amicus curiae não precisa ser imparcial, ao contrário, apresenta a sua visão do problema, apresenta seu ponto de vista.Para Fredie, amicus curiae não é intervenção de terceiro. Agora muita gente coloca o amicus curiae como intervenção de terceiro.

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A lei autoriza expressamente a intervenção do amicus curiae na ADI, ADC e na ADPF. Mas isso não quer dizer que isso é intervenção de terceiros (para Fredie).

Amicus curiae intervém manifestando a sua opinião, normalmente, por escrito, memorial. Mas o STF admite sustentação oral de amicus curiae. Mudança de jurisprudência do STF há 6 anos (Antes não admitia sustentação oral de amicus curiae, passando a admitir em novembro/2003). As audiências públicas que o STF faz, por exemplo, é um ambiente propício para a manifestação do amicus curiae.

O primeiro caso de amicus curiae no Brasil está previsto na Lei 6385/79. É a lei que cria a CVM, Comissão de Valores Mobiliários. A CVM é uma autarquia que regula o mercado de ações. Em qualquer processo que tramite em que se discuta matéria / questão da competência da CVM, ela deve ser intimada obrigatoriamente para manifestar-se. Então a CVM funciona como amicus curiae do juiz.Observa- se que: -- A intervenção do amicus curiae é obrigatória.-- A lei identifica o amicus curiae que é a CVM.

Outro caso de intervenção de amicus curiae está previsto na Lei 8884/94, Lei Antitruste (LAT). A LAT cria o CADE, Conselho Administrativo de Defesa Econômica. CADE é autarquia que tem por objetivo proteger a concorrência. Mesmo modelo da CVM: em qualquer processo em que de discuta matéria de competência do CADE, ele tem que ser intimado. Impõe-se a intimação e identifica-se o amicus curiae.

Leis 9868/99 e Lei 9882/99 prevêem a intervenção de amicus curiae, seguindo outro modelo:-- A intervenção de amicus curiae é opcional (não é obrigatória).-- Permitem a intervenção do amicus curiae espontaneamente ou por provocação.-- Não diz quem é o amicus curiae. É quem puder ajudar, não se predetermina quem o será. Pessoa física pode ser amicus curiae, pessoa jurídica também. Pode ser amicus curiae aquele que possa contribuir e que tenha o mínimo de representatividade.

Essa transformação do amicus curiae em 1999 é que fez com que o assunto entrasse em pauta.

Em 2003, o STF julgou um dos seus casos mais relevantes, envolvendo a acusação de racismo por antisemitismo. Sujeito era dono de uma editora e difundia idéias antisemitas. Foi acusado de racismo. Foi condenado e entrou com HC no STF. Ele dizia que judeu não é raça, porque não existem raças humanas. A espécie humana só tem uma raça. Por não haver raças, não há crime de racismo, seria crime impossível. O STF admitiu nesse HC a intervenção do amicus curiae, sem previsão legal. Nesse, HC o amicus curiae era uma pessoa física, ex ministro de Estado, professor de Direito da USP, membro da Academia de Letras, judeu, professor Celso Lafer.Era uma causa relevante, pela primeira vez o STF foi provocado a se manifestar sobre o crime de racismo. Decidiu-se que racismo é crime contra a diferença, incentivo do ódio à diferença.HC 828424. Esse HC apontou e indica que amicus curiae se admite em qualquer processo, desde que se trate de processo relevante e que o amicus curiae tenha representatividade. Principalmente em ações coletivas.

Atualmente, por expressa previsão legal, admite-se amicus curiae no julgamento dos recursos repetitivos, no âmbito do STJ e do STF.

ASSISTÊNCIA

A – autorB – réu

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C – terceiro

É intervenção espontânea que pode ocorrer em qualquer momento do processo (enquanto o processo estiver pendente), em qualquer dos pólos do processo e que não traz pedido novo. O assistente adere à pretensão da parte.O assistente intervém para ajudar a parte naquilo que a parte quer, sem agregar pedido novo.

Para que o sujeito intervenha como assistente, é preciso que demonstre ter interesse jurídico na causa.

O que é interesse jurídico na causa?Há duas dimensões de interesse jurídico que autorizam a assistência.

a) Interesse jurídico forte / direto / imediatoA demanda contra B, discutindo problema X. C pede para intervir e ajudar A. C diz que quer ajudar A porque X diz respeito a ele. A discute com B uma relação jurídica da qual C faz parte.C intervém porque o objeto da discussão diz respeito a ele.Ex: bem em condomínio. Se é condômino, é co-titular. Condômino pode intervir em processo proposto por outro condômino.Ex: A é substituto processual de C. A defende interesse de C em juízo. C, portanto, é um substituído. É claro que substituído vai intervir com interesse forte.Em ambas as hipóteses, o sujeito que quer intervir diz que é titular (sozinho ou co-titular).

Há interesse forte também quando o terceiro é um co-legitimado extraordinário. Ou seja, terceiro também é co-legitimado extraordinário. Ex: co-legitimado a ADI vai intervir com interesse forte na ADI, porque poderia ter proposto ela. Tem tanto interesse quanto o assistido. O assistido é tão legitimado quanto ele. O que assistido pode fazer, ele pode também.

A assistência fundada em interesse jurídico forte é a assistência litisconsorcial.O assistente, nesses casos, transforma-se em um litisconsorte unitário do assistido.

A assistência litisconsorcial nada mais é do que um litisconsórcio facultativo unitário ulterior.

Onde ela pode acontecer? Na maioria das vezes, no pólo ativo.(Não quer dizer que não existe litisconsórcio unitário facultativo no pólo passivo ....)

Qual a relação entre assistente e assistido? Como litisconsortes unitários. Não há subordinação entre eles. São litisconsortes unitários !! Logo, o assistente litisconsorcial vincula-se à coisa julgada.O assistente litisconsorcial é parte principal. Não há diferença hierárquica nem em importância entre assistente litisconsorcial e assistido.

b) Interesse fraco / indireto / reflexo / mediatoO fato de ter um interesse fraco não impede a assistência.C diz ao juiz que deseja ajudar B, na briga dele com A, porque tem com B uma outra relação jurídica Y (que não está sendo discutida no processo) mas é relacionada com ela.Ele sofrerá conseqüências da relação discutida. Seu interesse é reflexo, por tabela. A relação da qual C faz parte sofrerá conseqüência desse processo.Ex: ação de despejo. C é sublocatário. A e B discutem locação. C é sublocatário de B. Se a locação cair, cai também a sublocação de C. A sublocação de C é conexo. C faz parte de relação jurídica conexa com a relação discutida. É interesse mediato.Ex: servidor pode pedir para ser assistente da pessoa jurídica de direito público na ação de indenização por responsabilidade civil. Quer ajudar a União porque depois ela pode ser voltar contra o servidor.

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Quando o interesse jurídico é reflexo, fala-se que a assistência é simples.Assistência simples é a que se funda no interesse jurídico mediato. Assistente simples é auxiliar. Está ali para ajudar. Assistente simples não é litisconsorte, é só coadjuvante.

O assistente simples é um legitimado extraordinário subordinado.Ele estará em juízo em nome próprio discutindo interesse alheio (legitimado extraordinário).Sua atuação é subordinada à vontade do assistido.

CPC, Art. 53. A assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a intervenção do assistente.

Se o assistido for revel, o assistente pode contestar por ele.CPC, art. 52, Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios.

Se o assistido manifesta sua vontade, o assistente fica vinculado.Se o assistido se cala, não age, o assistente pode ajudá-lo, contestando por ele.

Sai uma sentença contra o assistido, que não recorre. Assistente recorre. Essa situação não se parece com a revelia? O assistente supre as falhas do assistido. Só que o STJ entendeu que o recurso do assistente não deveria ser examinado. STJ entendeu que o assistido teria aceitado a decisão. O recurso do assistente não teria fundamento sozinho. Para Fredie, o STJ confundiu as coisas.

O assistente simples se submete à coisa julgada? NÃO !!! Assistente simples não se submete à coisa julgada.

O assistente simples se submete à eficácia da intervenção = eficácia preclusiva da intervenção = submissão à justiça da decisão. É um aspecto mais grave que a coisa julgada, pois a coisa julgada vincula o dispositivo da decisão. A eficácia da intervenção vincula o assistente aos fundamentos da decisão. O assistente simples não poderá discutir novamente a fundamentação da decisão. Ex: sublocatário transformou imóvel numa casa de prostituição. Ação de despejo. Interveio como assistente simples. Sentença procedente porque casa foi transformada em casa de prostituição. O fundamento se torna indiscutível para o assistido.

Em um outro aspecto, a eficácia da intervenção é mais suave que a coisa julgada. A coisa julgada pode ser desconstituída por ação rescisória. A ação rescisória tem série de limitações. Já a eficácia da intervenção pode ser afastada de maneira mais simples. Ele escapa à eficácia da intervenção de modo mais simples do que escaparia se fosse coisa julgada.

CPC, Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:

I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;

O assistente interveio, mas não conseguiu fazer nada porque o assistido não deixou. Intervenção frustrada, inócua.

II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

Ele não pode se submeter à eficácia da intervenção, se o assistido se omitiu e não ajudou.

Provando uma das situações do art. 55, o assistente não se submete à eficácia da intervenção.Atenção: o art. 55 só se aplica à assistência simples.

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Essas duas situações que permitem que o assistente escape da eficácia da intervenção tem o nome de exceptio male gestis processus (defesa em que se alega a má gestão do processo pelo assistido).

INTERVENÇÕES ESPECIAIS DOS ENTES PÚBLICOS

Lei 9469/97, Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.

Características: -- Só cabe para União.-- Intervenção espontânea-- A qualquer tempo--Em qualquer dos pólos-- sem trazer pedido novo

Até aqui as características iguais as da assistência com a peculiaridade de ser só para União.

Por que ela é especial?Porque ela dispensa a apresentação de interesse jurídico. Basta a manifestação de vontade da União. A União NÃO precisa demonstrar o interesse jurídico.

Quando a União pode fazer isso? Não é em qualquer processo.Só pode acontecer nos processos de que faça parte autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista federal.É como se houvesse aqui uma presunção absoluta de interesse jurídico.

Lei 9469/97, Art. 5º, Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

É uma intervenção para as pessoas jurídicas de direito público. Qualquer pessoa jurídica de direito público.

-- Intervenção espontânea-- A qualquer tempo--Em qualquer dos pólos-- sem trazer pedido novo

Peculiaridades: -- Em qualquer processo -- tem de demonstrar interesse econômicoÉ o único caso de intervenção fundada em interesse econômico.

É uma intervenção para esclarecer questões, juntar documentos.Por isso que muitos dizem que essa intervenção especial do parágrafo único seria uma intervenção de amicus curiae.

Lei 9469/97, Art. 5 Lei 9469/97, Art. 5, parágrafo únicoUNIÃO QUALQUER PESSOA JURÍDICA DE DIREITO

PÚBLICO-- Intervenção espontânea -- Intervenção espontânea

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-- A qualquer tempo--Em qualquer dos pólos-- sem trazer pedido novo

-- A qualquer tempo--Em qualquer dos pólos-- sem trazer pedido novo-- EM QUALQUER PROCESSO

Basta MANIFESTAÇÃO DE VONTADE.Não precisa de interesse jurídico.

INTERESSE ECONÔMICO.

Nos processos de que faça parte autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista federal

Esclarecer questões, juntar documentos e memoriais

ALIENAÇÃO DA COISA OU DO DIREITO LITIGIOSO

A B↓C

A litiga contra B por causa de uma coisa. B vende a coisa litigiosa para C.

A alienação da coisa litigiosa é fato lícito.Caso contrário, eu imobilizaria o patrimônio alheio. Agora, tem de observar diretrizes.

C é o adquirente ou cessionário (adquire ou recebe a coisa).B é o alienante ou cedente.A é o adversário dos dois.

A alienação da coisa litigiosa é lícita, mas é ineficaz para o adversário de ambos.No exemplo, é ineficaz para A.Se A ganhar, ele vai poder buscar a coisa na mão de C. Para A, o problema é de C se comprou a coisa litigiosa. Se A ganhar, C fica submetido à coisa julgada. É o risco do negócio, inclusive, deve ter influenciado no preço.

Só há um caso em que C não se submete à coisa julgada: aquisição de imóvel litigioso em cuja matrícula não tenha sido averbada a pendência do processo.

Exatamente porque o adquirente (C) se submete à coisa julgada, ele pode pedir para entrar no lugar de B. Nesse caso, o adquirente quer suceder B no processo. Mas para que aconteça a sucessão processual, A tem de consentir.Se A consentir, há sucessão processual (C entra no lugar de B e B vai para casa).

Se B não quiser ir para casa, quiser ficar no processo para ajudar C? Isso é possível, por meio da assistência simples. Ele pode ficar preocupado com eventual regresso.

Alienação da coisa litigiosa pode gerar sucessão processual (C no lugar de B) e pode gerar assistência simples (B assistente de C).

Se A não consentir, não há sucessão. Não havendo sucessão, o adquirente pode intervir no processo como assistente do alienante. Assistência litisconsorcial porque o sujeito vai intervir para discutir o direito dele. O dono da coisa é C. Se o sujeito vai intervir para dizer que a coisa é dele, o interesse é forte. A X B + CB e C são litisconsortes unitários.B continuará no processo em nome próprio um direito alheio. A coisa não é mais dele. Portanto, B (alienante) permanece no processo como legitimado extraordinário superveniente.

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A alienação da coisa julgada pode gerar uma assistência litisconsorcial (de C para B) e uma legitimação extraordinária superveniente (= substituição processual superveniente).

CPC, Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes.

§ 1o O adquirente ou o cessionário (C) não poderá ingressar em juízo, substituindo (SUCEDENDO) o alienante (B), ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária (A).

§ 2o O adquirente ou o cessionário (C) poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo (ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL) o alienante ou o cedente (B).

§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário.NÃO SE APLICA NA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL CUJA MATRICULA NÃO ESTEJA AVERBADA.

OPOSIÇÃO

A B↓C

A litiga contra B.C diz que a coisa litigiosa não é de A ou de B, é dele.O terceiro entra na briga para pleitear a coisa disputada. A oposição é essa intervenção de terceiro: o terceiro se mete no processo pleiteando a coisa disputada.

O processo passa a ter a seguinte arrumação:

AÇÃO : A X BOPOSIÇÃO: C X A + B

O processo passa a ter dois pedidos: pedido original + pedido do terceiro.A oposição agrega ao processo um pedido novo.

Agora, na hora da sentença, o juiz julga primeiro a oposição.Se a coisa for do terceiro, não é de A nem de B, ganha-se tempo.

CPC, Art. 61. Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação e a oposição, desta conhecerá em primeiro lugar.

A oposição faz com que surja um litisconsórcio passivo, ulterior, necessário, simples.É necessário por força de lei.C quer buscar a coisa de B e quer reconhecer que é proprietário em relação a A.

CPC, Art. 58. Se um dos opostos reconhecer a procedência do pedido, contra o outro prosseguirá o opoente.

Conduta determinante (reconhecimento da procedência do pedido) vale para o litisconsorte simples. Não vale para o outro. Se um dos dois quiser abdicar, não vincula o outro.Se fosse litisconsórcio unitário, ambos tinham que reconhecer (conduta determinante).

Embora haja litisconsórcio, o prazo de defesa na oposição é comum de 15 dias. E os opostos serão citados nas pessoas dos seus advogados.Os opostos não precisam ser citados pessoalmente.

Audiência sentença / -----------------------------/-------------------------------/------------------

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1 (art. 59) 2 (art. 60) 3Oposição interventiva Oposição autônoma Depois da sentença, não cabe oposiçãoIncidente do processo Processo incidenteInterv. propriamente dita Não é intervenção de terceiroJulgamento conjunto Pode não ser julgada em conjunto com a ação

3- Depois da sentença, não cabe oposição !!!

1- Antes da audiência, a oposição é regulada pelo art. 59, denominada como oposição interventiva. É uma intervenção de terceiro propriamente dita.É incidente do processo. O juiz terá de julgar ambas na mesma sentença.

2 - Se a oposição for ajuizada entre a audiência e a sentença, é regulada pelo art. 60 do CPC.É chamada de oposição autônoma.Não é intervenção de terceiro.É um processo incidente.Pode não ser julgada em conjunto com a ação.

CPC, Art. 60. Oferecida depois de iniciada a audiência, seguirá a oposição o procedimento ordinário, sendo julgada sem prejuízo da causa principal. Poderá o juiz, todavia, sobrestar no andamento do processo, por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julgá-la conjuntamente com a oposição.

O julgamento conjunto pode ocorrer. Não necessariamente ocorrerá.

INTERVENÇÕES DE TERCEIRO PROVOCADAS

A intervenção é provocada, por isso, B provoca a intervenção de C.

Dica: sempre que for estudar esse assunto, fazer uma pergunta. A resposta a essa pergunta irá dizer qual a intervenção de terceiro do caso concreto. O terceiro trazido a juízo tem relação com o adversário daquele que provocou a sua intervenção? C tem relação com A? A resposta identificará a intervenção de terceiro.

CHAMAMENTO AO PROCESSO

Características: É uma intervenção provocada pelo réu. Só o réu pode provocar o chamamento ao

processo. é uma opção do réu.

O réu não é obrigado a chamar ao processo. é típico de ações de conhecimento.

Não cabe, por exemplo, em execução. Cabe nos casos em que há solidariedade entre chamante e chamado.

O réu demandado chama ao processo outrem que responde solidariamente com ele.Chamante e chamado são devedores solidários em face do autor. Chamamento ao processo e solidariedade passiva são assuntos que estão relacionados.C é alguém que responde solidariamente com B em face de A.

Pergunta chave: no chamamento ao processo C tem relação com A? Sim, tem, também. Chamado e chamante têm relação com A. Traz-se ao processo alguém que também deve a A.

CPC, Art. 77. É admissível o chamamento ao processo: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

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12.04.2010 - Aula 13

I - do devedor, na ação em que o fiador for réu; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

O fiador demandado pode chamar ao processo o devedor.A recíproca não é verdadeira: se demanda o devedor, ele não pode chamar ao processo o fiador.Fiador é o chamante, devedor é o chamado.

II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Fiador pode chamar ao processo o co-fiador.

III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

O devedor pode chamar ao processo outro devedor.

CDC prevê uma 4ª hipótese de chamamento ao processo, prevista no art. 101 II.Lei 8078/90, Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:        II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.

O fornecedor, demandado pelo consumidor, pode chamar ao processo a seguradora.CDC coloca seguradora como devedor solidário do fornecedor em face do consumidor. Ora, a seguradora só responde perante o segurado e não perante a vítima. CDC inova ao colocar a seguradora do fornecedor como responsável solidária. Tanto que permite o chamamento ao processo da seguradora quando o fornecedor é demandado.

Chamante Chamado Art. 77, I fiador DevedorArt. 77, II fiador Co-fiadorArt. 77, III devedor devedorCDC, 101, II fornecedor Seguradora

O chamamento gera um litisconsórcio ulterior.

O chamamento ao processo revela uma certa desarmonia entre o direito material e o direito processual. Isso porque o direito material diz que o credor pode escolher qualquer devedor solidário para demandar. Há vários devedores e o credor escolhe quem vai demandar. Vem o CPC e diz que inobstante o credor tenha escolhido um para demandar, o escolhido pode trazer os demais. Aquilo que o direito material deu (direito de escolha), o direito processual tirou na medida em que permite que devedor demandado traga ao processo outros devedores contra os quais o credor inicialmente não queria demandar.

É claro que não é um instituto ruim. O chamamento ao processo faz com que sentença possa ser proferida contra chamante e chamado. A sentença poderá ser proferida contra ambos e poderá ser executada contra ambos. Isso de certa maneira pode ser positivo. Assim você amplia o rol dos bens que poderão ser objeto de penhora. Agora tem dois patrimônios que poderão ser penhorados.E não é só. Aquele que vier a pagar a dívida (chamante ou chamado) já tem uma sentença para poder cobrar do outro o seu respectivo quinhão. Quem paga a dívida não precisará mover ação de regresso depois. Pega a mesma sentença e já poderá voltar-se contra aquele que não pagou para buscar o seu respectivo quinhão.

CPC, Art. 80. A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em favor do que satisfizer a dívida (CHAMANTE OU CHAMADO), para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporção que Ihes tocar.

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NOMEAÇÃO à AUTORIA

Características geraisÉ intervenção de terceiro provocada pelo réu. Só que não é opção do réu, é um dever do réu. O réu tem o dever de nomear à autoria. Se o réu não cumpre esse dever, ele arca com perdas e danos. Nomeação à autoria tem por objetivo promover a correção do pólo passivo da demanda. É fazer com que haja sucessão processual. O nomeante sai e entra o nomeado. O réu teria sido indevidamente demandado (parte ilegítima), por isso, ele aponta a parte legítima. Se o juiz constata que é verdade, a pessoa entra no lugar do nomeante e o nomeante vai embora. Há um redirecionamento da demanda.

Autor demanda erradamente e o réu que vai conserta o erro do autor? Sempre que o réu alega ser parte ilegítima, ele tem que fazer esse favor para o autor?O réu só tem o dever de indicar quem é a parte legítima nos casos de nomeação à autoria . Nos outros, o réu não precisa dizer que é parte ilegítima sem precisar apontar. Nos casos de nomeação à autoria, o autor foi iludido pela aparência. Mas o réu sabe e o réu tem o dever de saber. Por uma questão de boa fé, é preciso que o réu diga quem é então a parte legítima, já que a aparência iludiu o autor. Nomeação à autoria é instrumento relacionado à boa fé. O réu tem que indicar quem é o réu sob pena de arcar com perdas e danos.

Na nomeação à autoria, C tem relação com A? Sim. Tem, e só ele tem.O nomeado tem relação com o adversário do nomeante? Tem e só ele tem. Por isso é que se precisa corrigir o pólo passivo.

CPC, Art. 66. Se o nomeado reconhecer a qualidade que Ihe é atribuída, contra ele correrá o processo (NOMEADO ENTRA E NOMEANTE VAI EMBORA); se a negar, o processo continuará contra o nomeante.

Processo prossegue contra nomeante que é parte ilegítima e nada vai acontecer com o nomeado? Cuidado !! A interpretação correta é: se o nomeado se nega, o processo segue contra nomeante na qualidade de legitimado extraordinário. E a sentença poderá produzir efeitos contra o nomeado. Não tem sentido algum ele se recusar a ser parte !!!Nomeante atuará em nome próprio na defesa dos interesses do nomeado. E eventual decisão contrária aos interesses do nomeado produzirá todos os efeitos possíveis contra o nomeado.

Hipótese de nomeação à autoria

a) Art. 62 CPC, Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.

É hipótese própria das ações reipersecutórias. Ações reipersecutórias são aquelas em que se busca uma coisa. Quem é nomeante? Nomeante é mero detentor. Nomeado é o possuidor ou proprietário.Ex: propõe ação contra vaqueiro, caseiro, motorista, bibliotecário. É um servo da posse. Mera detenção.Passa na frente da casa e vê o caseiro. Engana-se pela aparência. O que caseiro vai dizer? Que é caseiro, mero detentor. O autor não sabe que ele é caseiro, mas o caseiro sabe de quem é caseiro. Por isso, o devedor do caseiro de indicar quem é o possuidor/proprietário a quem se subordina.

b) Nomeação à autoria em ações indenizatórias propostas contra o preposto, longa manus

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CPC, Art. 63. Aplica-se também o disposto no artigo antecedente à ação de indenização, intentada pelo proprietário ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsável pelos prejuízos alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instruções de terceiro.

Proposta ação contra o preposto ele nomeia a autoria a quem está subordinado. Vínculo de subordinação ficou escondido pela aparência e por isso autor errou. O réu tem o dever de nomear à autoria.

Obs: CUIDADO !! SÓ RESPONDER SE PERGUNTAREM DIRETAMENTE !!!Alguns autores afirmam que a nomeação à autoria nas ações indenizatórias não é nomeação à autoria. Não seria um caso de correção do pólo passivo. Os arts. 932, III, e 934, parágrafo único do Código Civil, juntos estabelecem a responsabilidade solidária entre preposto e preponente. Ora se ambos respondem solidariamente o caso não é de correção de pólo passivo, o caso é de chamamento ao processo. Traz alguém que responde solidariamente pela dívida. Para Fredie, isso é correto.

CC, Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

CC, Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

Nomeante NomeadoArt. 62 Mero detentor Possuidor / proprietárioArt. 63 Preposto / longa manus/

“sacatraca”

DENUNCIAÇÃO DA LIDE

OBS: O nome da intervenção é denunciação da lide. Não é denunciação à lide !!!!!

OBS: na conjugação do verbo denunciar, lembrar que ele é bitransitivo. Transitivo direto e indireto. Ex: o réu denunciou da lide a uma terceira pessoa.

OBS: denunciação da lide é uma intervenção de terceiros típica dos processos de conhecimento.

OBS: Pode ser provocada por autor ou réu !!! O autor, já na petição inicial, promove a denunciação da lide. E o réu promove a denunciação da lide em sua contestação.

Sendo feita a denunciação da lide pelo autor, não será propriamente uma intervenção de terceiros. Se o autor já fez na petição inicial, o processo já nasce contra o terceiro.

Vamos examinar a denunciação da lide pelo réu.

A denunciação da lide é uma demanda. O denunciante formula um pedido contra o denunciado. O denunciante está acionando, formulando pedido contra o denunciado. E, por isso, a denunciação da lide agrega ao processo um pedido novo. O processo passa a ter um novo pedido, ao lado do pedido original. O processo passa a ter duas demandas: demanda 1 (A→B) e demanda 2 (B→C)Se a denunciação da lide fosse pelo autor, a demanda 2 seria A→C.

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Essa demanda é uma demanda de regresso, é uma demanda regressiva, é uma demanda de reembolso. O denunciante busca do denunciado um ressarcimento de seus prejuízos. A denunciação da lide é demanda regressiva eventual. A denunciação da lide é proposta para a hipótese de o denunciante vir a perder a ação principal.

B diz ao juiz: se eu perder para A, se for derrotado para A, C tem de me reembolsar. Por isso, já traga C ao processo, porque, se eu perder para A, C já me reembolsa.Propõe-se ação regressiva antes de sofrer prejuízo, para a hipótese de vir a perder a causa.

A denunciação da lide é uma demanda que só será examinada se o denunciante perder na ação principal. Se o denunciante ganhar a ação principal, a denunciação nem examinada será. Ela só foi ajuizada para a hipótese de o denunciante perder a ação principal.

Exame da denunciação da lide pressupõe que o denunciante tenha perdido na ação principal.

C tem relação com A ? NÃO, não tem.

C tem relação com A? Terceiro tem relação com o adversário daquele que provocou intervenção? Chamamento ao processo : tem, também.Nomeação a autoria: tem e somente ele tem.Denunciação da lide: não, não tem.

OBS: se a denunciação da lide for feita pelo autor, a pergunta é : C tem relação com B?

O denunciado não tem relação com o adversário do denunciante. Cada intervenção de terceiro lida com relação de direito material diversa. Logo, gera intervenção de terceiro diversa.

Se o denunciante ganha de A, nem examina a denunciação da lide. A recorre. Tribunal acolhe apelação de A. como fica a denunciação da lide que nem foi examinada aqui embaixo? A denunciação da lide será examinada no tribunal. Ao acolher a apelação de A, o tribunal avança e julga a denunciação da lide.

Qual a posição processual do denunciado? O denunciado vem ao processo e assume que posição? Com a denunciação da lide, o processo passa a ter duas demandas (A→B e B→C). Na demanda 2, o denunciado é réu. O denunciado é demandado. E na demanda 1, o denunciado é o que? O denunciado é inimigo do denunciante. Mas em compensação, está doido para que o denunciante ganhe de A. Porque se o denunciante ganha de A, a denunciação da lide nem será examinada.O denunciado fará contestação, em uma parte, esculhambando com B e, na outra parte, colocando B nas alturas. Em relação à demanda original / principal, o denunciado é um legitimado extraordinário. Ele atuará em nome próprio defendendo os interesses de B. Ele quer que B ganhe de A.

CPC diz que o denunciado e o denunciante, na ação principal, são litisconsortes. Litisconsórcio entre um legitimado ordinário (denunciante) e legitimado extraordinário (denunciado). Portanto, um litisconsórcio unitário.

Natureza do litisconsórcio entre denunciante e denunciado: litisconsórcio unitário.Na demanda principal, o denunciado é legitimado extraordinário.

CPC considera haver litisconsórcio entre denunciante e denunciado.

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Dinamarco entende que o denunciado é assistente litisconsorcial do denunciante. Para Fredie, esse posicionamento é igual ao primeiro. O assistente litisconsorcial é um litisconsorte unitário. Só que Dinamarco se recusa a chamá-lo de litisconsorte porque entende que não há um pedido contra o denunciado. O pedido foi contra o denunciante.

A 3ª corrente é de Nelson Nery. Para Nelson Nery, o denunciado é assistente simples do denunciante. O interesse do denunciado é reflexo, não é interesse direto. Para Fredie, o pensamento de Nelson Nery é bem coerente. O problema é que o CPC coloca como litisconsorte unitário.

Condenação direta do denunciadoA demanda contra B. B demanda contra C. Juiz condena B a pagar a A e C a indenizar B. Pode o juiz poupar tempo, fazer atalho e condenar diretamente C? É possível condenação direta do denunciado a pagar o adversário do denunciante?

Do ponto de vista do direito material, não é possível haver condenação direta. O denunciado não tem relação com o adversário do denunciante. C não deve nada a A. O STJ, forçando a barra e desnaturando a denunciação da lide, passou a admitir a condenação direta da seguradora. Ex: autor é vítima. Réu é segurado. Seguradora é denunciada. Vítima propõe ação contra segurado. Segurado denuncia da lide a seguradora. A seguradora nada deve à vítima. A seguradora deve ao segurado, segurado deve à vítima.Muitas vezes, segurado não tem dinheiro ou patrimônio. Por isso, a condenação contra o segurado é inócua. E porque B não pagava nada, a seguradora não reembolsava nada. Se B não teve prejuízo algum (não pagou), a seguradora não reembolsava. Daí vítima continuava prejudicada. STJ via que a seguradora tinha patrimônio, daí começou a condenar a seguradora a pagar diretamente a vítima. Esse entendimento do STJ acabou gerando o artigo do CDC. CDC já coloca seguradora como responsável direta à vítima.

CC/2002 prevê expressamente um caso em que a seguradora responde diretamente à vítima. São os casos de seguro obrigatório de responsabilidade civil. Ex: DPVAT.

CC, Art. 788. Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, a indenização por sinistro será paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado.

Parágrafo único. Demandado em ação direta pela vítima do dano, o segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado, sem promover a citação deste para integrar o contraditório.

STJ generalizou: mesmo nos casos em que não há previsão legal, havendo denunciação da lide, a seguradora pode ser condenada diretamente.

Distinção entre denunciação da lide e chamamento à autoriaChamamento à autoria é intervenção de terceiro que não existe mais. Ela existiu até 1973. Foi revogada e em seu lugar veio a denunciação da lide. Entre ambas há, portanto, uma espécie de vínculo genético. Chamamento à autoria é o antepassado da denunciação da lide. As pessoas começaram a empurrar para a denunciação da lide o que se entendia relativamente ao chamamento à autoria.

Evicção é a perda de uma coisa adquirida onerosamente de alguém para uma terceira pessoa. Ex: Fredie compra de João um imóvel. José entra na justiça reivindicando o imóvel de Fredie e ganha. Fredie, portanto, sofreu evicção. Fredie é um evicto, perdeu a coisa adquirida onerosamente para terceira pessoa. José é evictor.Havendo evicção, o alienante (João) tem que ressarcir os prejuízos do adquirente (Fredie).Atualmente, cabe denunciação da lide em casos de evicção. Fredie, demandado, pode denunciar a lide a João. Denunciação da lide só veio em 1973. Mas a evicção existe há muito tempo. Como se protegia o evicto até então? Pelo chamamento à autoria.Chamamento à autoria se relacionava à evicção e só a ela.

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A denunciação da lide é muito mais ampla. Evicção é apenas um dos casos de denunciação da lide não é o único.

Chamamento a autoriaFredie chamava à autoria João. Fredie avisava a João: José esta me processando, se eu perder para José, vou propor ação contra você depois. Chamamento a autoria era um aviso.

A denunciação da lide não é uma simples provocação, um simples aviso. A denunciação da lide é uma demanda, o denunciante já está acionando o denunciado.

No chamamento a autoria, o que João poderia fazer?- João poderia dizer a Fredie que o problema é dele. Simplesmente ignorar o chamamento a autoria. Depois discutiria com Fredie no processo que Fredie proporia contra ele. Agora, ele simplesmente ignorava.- João poderia pedir para entrar no lugar de Fredie.

Chamamento a autoria foi eliminado. E para os casos de denunciação da lide há também a evicção. Denunciação da lide não é chamamento a autoria com outro nome !

“Obrigatoriedade” da denunciação da lideSe a parte não denunciar a lide, ela perde o direito de regresso? Ou seja, a denunciação da lide é pressuposto do direito de regresso?

Chamamento a autoria era obrigatório e só existia nos casos de evicção. O art. 1116 do CC/1916 impunha isso.

CPC, Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à

parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta;II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em

casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;

III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

Hipóteses de denunciação da lide -- Evicção-- nos casos de posse direta e indiretaEx: senhorio e enfiteuta, locador e locatário ...-- em qualquer caso de regresso

Doutrina diz que a denunciação da lide só pode ser obrigatória nos casos do inciso I , nos casos de evicção. Só nos casos de evicção o direito material imporia isso.

O tempo passa e a doutrina verifica que, mesmo nos casos de evicção, há situações em que a denunciação da lide não é obrigatória.

1- quando a denunciação da lide for proibidaSe a denunciação da lide é proibida, ela não pode ao mesmo tempo ser considerada obrigatória.A denunciação da lide é proibida no procedimento sumário e nos juizados especiais.

2- quando a denunciação da lide for impossívelDenunciação da lide é impossível nos casos de evicção administrativa. Ex: sofreu evicção por um ato administrativo. Apreensão de carro comprado porque ele era roubado e eu não sabia. Só pode denunciar a lide se tiver processo jurisdicional. Não tendo processo jurisdicional, não tem como denunciar a lide.

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Nos casos em que a denunciação da lide é proibida ou impossível, admite-se ação autônoma de evicção. Ou seja, ação autônoma para cobrar direitos da evicção.

Será possível dizer que a denunciação da lide não é obrigatória nunca? Ou seja, que a denunciação da lide em nenhum caso é obrigatória? Isso é polêmico.

Há várias decisões do STJ dizendo que a não denunciação da lide não gera a perda do direito de regresso. Fundamentos:

1-- o artigo do CC que correspondente àquele do CC/1916 seria artigo obsoleto, ultrapassado.CC, Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.

Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos.

Esse artigo é a reprodução literal do art. 1116 do CC/1916.Em 1916, o sujeito tinha que notificar do litígio o alienante. Isso não é denunciação da lide, era o chamamento à autoria.É um artigo obsoleto.

2—proibição de enriquecimento ilícito.Não se pode permitir que o simples fato do sujeito não denunciar a lide implique enriquecimento ilícito. Vedação ao enriquecimento ilícito é um dos pilares do nosso sistema.

CPC, art. 70, III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

Regra geral: cabe denunciar da lide sempre que o sujeito tiver direito de regresso.Hipótese muito ampla de denunciação da lide. Quando surgiu essa hipótese, duas correntes doutrinárias surgiram em torno dela.

a) Interpretação literalO inciso III deve ser interpretado literalmente, cabe denunciação da lide em qualquer caso de regresso.Posição de Dinamarco e Barbosa Moreira.

b) Interpretação restritivaNão se deve permitir qualquer denunciação da lide. Qualquer direito de regresso vai tumultuar muito o processo, introduzir muitas questões novas, comprometendo a celeridade ... não foi para isso que denunciação da lide veio.Para esses autores, o inciso III só permitiria ação regressiva fundada em negócios que envolvessem transmissão de direitos. Só poderia demandar por denunciação da lide aquele que me transmitiu direito que depois eu possa vir a perder. Só em caso de garantia própria. Garantia fundada em contrato de transmissão de direitos. Para essa corrente, nem em caso de seguro cabe denunciação da lide. Vicente Greco: ele foi o primeiro a escrever sobre isso.Arruda Alvim, Nelson Nery.Difícil saber quem é majoritário.

Essa é a origem sobre a célebre discussão sobre a pessoa de direito público pode denunciar a lide um servidor. Quem adota a concepção ampla, admite a denunciação da lide do servidor. Quem adota a concepção restritiva, não admite a denunciação da lide do servidor pela pessoa de direito público.

Hely Meirelles dizia que não cabe denunciação da lide da pessoa de direito público ao servidor porque tumultua o processo, agregando fundamento novo ao processo. Adota posicionamento de Vicente Greco.

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Posição de Fredie: não há proibição. Mas cabe ao juiz do caso concreto ponderar se a denunciação da lide vai ser mais útil do que prejudicial ao processo. Se entender que vai tumultuar muito, não admite. Se não for tumultuar muito, admite.

Em novembro/2008, STJ acolheu posição de Fredie expressamente. REsp 975799, relator Ministro Castro Meira.AGU : apelação contra sentença que inadmitiu denunciação da lide com base no inciso III.

PETIÇÃO INICIAL

*** Conceito – é o instrumento da demanda. A forma pela qual a demanda se apresenta. É preciso que haja nela menção as partes, ao pedido e a causa de pedir, de modo que se quiser saber se a petição é minimamente viável tem que verificar se ela tem partes, pedido e causa de pedir.

*** Requisitos da Petição inicial (aquilo que deve ser observado para que a petição seja válida)

1. Forma - a petição inicial deve ser em regra escrita. Porem há demandas orais, como por exemplo, na justiça do trabalho, nos juizados especiais, ação de alimento, demanda por medidas protetivas de urgência formulada pela mulher que se afirma vítima de violência domestica (Lei Maria da Penha). Há ainda a forma eletrônica que a cada dia mais se espalha.

2. Assinatura de quem tenha capacidade postulatória – a petição inicial tem que ser assinada por quem tenha capacidade anulatória, advogado, defensor público, MP. Há casos que o leigo poderá assinar a petição inicial porque ele tem capacidade postulatória em alguns casos.

3. Direcionamento ou endereçamento – tem que indicar na petição inicial o órgão jurisdicional a que ela se dirige. Nesse momento é que vai se aplicar o que se estudou sobre competência. PRIMEIRO tem que se observar se a causa se dirige a tribunal ou a juiz. Para o STF chama-o de excelso, para o tribunal da Bahia = Vetusto, se é juiz de direito, chama de juiz de direito da comarca tal e se for federal, juiz federal da seção judiciária tal.

4. Qualificação das partes – o autor tem que qualificar-se. A qualificação exige nome, estado civil, profissão, endereço, nacionalidade e de acordo com o CNJ também exige o numero do CPF, para evitar problemas de homonímia. Se o sujeito for um nascituro que não tem nome e não tem estado civil, coloca-se nascituro de ... o nome da mãe e esta é qualificada. É preciso qualificar também o réu. O réu tem que ser identificado, se ele é conhecido por um apelido e você não sabe o nome coloca o apelido, se não sabe o estado civil, coloca estado civil ignorado, o mesmo com o endereço, mas com uma observação tem que pedir a citação por edital. Problema: união estável é estado civil ou não? Os civilistas resistem em dizer que sim, mas é inegável que seja.

5. Causa de Pedir - são os fatos e fundamentos jurídicos do pedido.

6. Pedido – É o núcleo da petição inicial. É a providencia que você espera ver tomada pelo judiciário.

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19.04.2010 – Aula 14

Há uma frase de Calmon de Passos que diz que a petição inicial é o seu projeto de sentença. A sentença é um reflexo da petição inicial, tanto para acolher como para rejeitar.

Requisitos do pedido:

a. Certeza – o pedido tem que ser certo. Perdido certo é pedido expresso. A interpretação do pedido tem que ser restritiva. (Art. 293. Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais). Há casos excepcionais em que se admite pedidos implícitos mesmo sem expressa menção a eles. Exemplos de pedidos que mesmo que não tenham sido formulados consideram tendo sido formulados: pedido de sucumbência, correção monetária, juros legais, pedido de alimentos provisórios na ação de alimentos e o pedido relativo à obrigação de prestações periódicas (prestações vincendas se reputam incluídas no pedido implicitamente - Art. 290. Quando a obrigação consistir em prestações periódicas, considerar-se-ão elas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor; se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar a obrigação).

b. Determinado – o pedido deve ser determinado. É aquele delimitado em relação a o que e a o quanto. Tem que dizer o que eu quero e quanto eu quero. O pedido tem que ser liquido. Mas há casos em que se admite pedidos genéricos (exceção). São três casos previstos no art. 286 do CPC:

CPC, Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico:  (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)Deve- se ler: o pedido deve ser certo e determinado.

I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)Aquelas que têm por objeto uma universalidade, como por exemplo, uma biblioteca, um rebanho, sempre que não puder individualizar os bens, cabe pedido genérico nas ações universais.

II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito;  (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)Nas ações indenizatórias quando não se puder de logo fixar o valor da indenização. O dano moral é algo que já pode ser fixado, então não se justifica pedido genérico de dano moral, salvo se se trata de dano moral continuado. Então nesse caso não tem como se saber de logo o tamanho do prejuízo, mas fora disse não se pode entrar com pedido genérico de dano moral pedindo pro juiz determinar o dano. Mas acontece que isso ocorre muito na pratica.

III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)O valor do pedido depende de um comportamento do réu e a depender disso vou saber o quanto eu quero. É o que acontece na prestação de contas. Porque nela você pede que o réu preste contas primeiro para depois se avaliar o quanto este deve. Quando o pedido é genérico o valor da causa é arbitrado pelo autor.

c. Concludente/ coerente – pedido em conformidade com a causa de pedir. Se for incoerente ele gera inépcia da petição.

d. Claro – pedido formulado de maneira obscura gera também inépcia da petição.

Distinção entre pedido imediato e pedido mediato

a. Pedido Imediato – é o pedido de providencia jurisdicional. O pedido de decisão.

b. Pedido mediato - resultado que espero alcançar no processo. Bem da vida, o proveito que eu espero que o processo me propicie.

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Cumulação de pedidos

Há cumulação de pedidos sempre que houver mais de um pedido para examinar o processo. A cumulação pode ser inicial ou ulterior. Será inicial quando o processo já nasce em cumulação, com vários pedidos; será ulterior quando o pedido for agregado ao processo que já existe. Uma cumulação ulterior de pedidos pode surgir de várias maneiras. Ela pode surgir em razão da reconvenção, em razão da denunciação da lide feita pelo réu, em razão de oposição, em razão de um aditamento da petição inicial, havendo reunião de processos conexos e também na ação declaratória incidental.

A cumulação ainda se divide em cumulação homogênea e heterogênea. A cumulação homogênea é aquela feita pela mesma parte, o autor formula dois pedidos; a cumulação é heterogênea quando vem de partes distintas que é o caso da reconvenção.

A cumulação ainda pode ser própria e imprópria. A própria é estruturada pela partícula “e”, nela se cumulam vários pedidos para que todos eles sejam atendidos. O objetivo é conseguir tudo aquilo que se pede. A cumulação própria se divide em duas espécies:

a. Cumulação própria simples – quando não há vinculo de dependência entre os pedidos, ou seja, o acolhimento de um pedido não depende do acolhimento do outro. Os pedidos serão examinados independentemente. O acolhimento de um é irrelevante para o acolhimento do outro. Exemplo: danos morais e danos matérias.

b. Cumulação própria sucessiva – o acolhimento de um pedido depende do acolhimento do outro. Só terei o segundo pedido se ganhar o primeiro. Só ganho b se ganhar a. exemplo: investigação de paternidade e alimentos. Eu quero ambos, mas só ganho os alimentos se a investigação de paternidade for procedente.

A cumulação imprópria é regida pela partícula “ou” porque vários são os pedidos formulados, mas só um pode ser acolhido. É a ou b ou c ou d, só um deles pode ser acolhido. Embora haja vários pedidos só um deles pode ser concedido. Essa cumulação se divide em:

a. Cumulação imprópria eventual /subsidiária : há uma ordem de preferência entre os pedidos. Eu quero A, se não puder A, quero B. Só quero B se não puder ter A. O juiz só examinará B se negar A. O segundo pedido é um pedido eventual.

Na cumulação eventual só tenho o segundo pedido, se não tiver o primeiro.B, só se não A.Na cumulação eventual, o juiz tem que seguir a ordem formulada pelo autor. O juiz não pode pular, examinar B sem ter negado A.Se o juiz nega A e concede B, o autor pode recorrer.

CPC, Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior.

b. Cumulação imprópria alternativa: não há uma ordem entre os pedidos. O autor quer ou A ou B ou C ou D. Justamente porque não estabelece hierarquia é que se for vencedor em relação a qualquer dos pedidos, ele não pode recorrer. Porque para o autor tanto faz se ganha o pedido A ou o pedido B.

A cumulação alternativa não tem previsão legal expressa. Mas ela é aceita, é admitida pela previsão da cumulação eventual.

Cumulação sucessiva, eventual e alternativa tem relação com 3 espécies de litisconsórcio.

Litisconsórcio sucessivo: cada litisconsorte formula o seu pedido, mas o pedido de um depende do acolhimento do pedido do outro. Ex: mãe e filho em litisconsórcio. O filho pede a

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investigação de paternidade, a mãe pede o ressarcimento das despesas do parto. O acolhimento do pedido da mãe depende do acolhimento do pedido do guri. Uma cumulação sucessiva de pedidos gerou um litisconsórcio que é também sucessivo. É um litisconsórcio simples.

Litisconsórcio eventual: litisconsórcio formado em razão de uma cumulação eventual de pedidos. Ex: pede ao juiz que condene A, se não condenar A, condene B. O pedido contra B só será acolhido se o pedido contra A for rejeitado. É produto de cumulação eventual, com um pedido dirigido a cada um dos litisconsortes. Também é litisconsórcio simples.

Litisconsórcio alternativo: é a mesma coisa do eventual, só que sem ordem. Eu quero ou A ou B. Condene ou A ou B. Litisconsórcio formado a partir de uma cumulação alternativa.

o Cumulação alternativa X pedido alternativo

Pedido alternativo: é o pedido relativo à obrigação alternativa. Se vai ao judiciário e pede o cumprimento de obrigação alternativa, cuida-se de pedido alternativo. O adjetivo alternativo se justifica porque a obrigação requerida é alternativa. A obrigação alternativa é uma obrigação só que pode ser cumprida de mais de uma forma. Cuida-se de pedido único, as opções estão dentro da obrigação. Não há cumulação de pedido, o pedido é um só.

-----------< Um pedido que pode ser cumprido de mais de uma maneira.

CPC, Art. 288. O pedido será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo.

Cumulação alternativa: há dois pedidos

>------------ Mais de um pedido, mas só um pode ser acolhido.

Requisitos para a cumulação de pedidos: competência do juízo para todos eles identidade de procedimento

É preciso que os pedido possam tramitar por um mesmo procedimento.Quando os pedidos corresponderem a procedimentos diversos, a cumulação será possível desde que feita pelo procedimento ordinário.

CPC, art. 292, § 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário.

Compatibilidade dos pedidosOs pedidos hão de ser compatíveis entre si. Caso contrário há inépcia.Esse requisito só se aplica a cumulação própria. Na cumulação imprópria, os pedidos são incompatíveis. Tanto são incompatíveis que se quer ou um ou outro.

7. Requerimento de citação – o autor quem de requerer a citação do réu. Tem que pedir que o réu seja citado. E se escolhe o meio de citação. Se não informar a citação será postal. Em alguns casos a citação postal não é admitida que são os casos do art. 222 do CPC:

CPC, Art. 222. A citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto: (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)a) nas ações de estado; (Incluído pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)b) quando for ré pessoa incapaz; (Incluído pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)c) quando for ré pessoa de direito público; (Incluído pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)d) nos processos de execução; (Incluído pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)

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e) quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência; (Incluído pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)f) quando o autor a requerer de outra forma. (Incluído pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)

Deve nesses casos a citação ser feita por oficial de justiça.

8. Requerimento de produção de provas – o autor tem que indicar quais são os meios de prova de que vai se valer para provar o que alega. Geralmente requer que se produzam todos os meios de prova que tiverem em juízo, mas cuidado porque o Mandado de Segurança só pode prova documental.

9. Documentos indispensáveis a propositura da ação - a petição deve vir acompanhada dos documentos indispensáveis a propositura da ação. São duas espécies de documentos indispensáveis: aqueles que e lei reputa indispensáveis, a própria lei diz que tem que juntar, é o que acontece com a procuração, o titulo executivo, na execução, a prova escrita na ação monitoria; há também o documento que se torna indispensável porque o autor se refere a ele na petição inicial. Pode acontecer de o autor fazer referencia ao documento, mas ele não esta em suas mãos então ele deve pedir a exibição do documento.

10. Atribuição de valor a causa – o autor tem que atribuir o valor da causa. Toda causa tem que ter valor. Esse valor tem que ser em real. O valor da causa tem múltipla utilidade: ele serve como base de calculo de tributo; serve para fixar competência; para a escolha do procedimento; serve como base de escolha para multas processuais; e também serve como base para condenação em honorários advocatícios. Existem duas espécies de valor na causa: a primeira delas é a do valor da causa legal, que são casos em que a lei fixa qual é o valor da causa. Aqui não há margem, não há flexibilidade, a lei já determina qual é o valor, são os critérios previstos no artigo 259 do CPC:

CPC, Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:I - na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação;II - havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;III - sendo alternativos os pedidos, o de maior valor;IV - se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal;V - quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato;VI - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor;VII - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para lançamento do imposto.

Quando a sua causa não se encaixa em uma dessas hipóteses, cabe ao autor fixar o valor da causa (segunda espécie de valor da causa). Como é que se controla esse valor arbitrado pelo autor? Só se a fixação for desproporcional é que será indevido. Exemplo: ação de guarda de filhos não tem valor legal, o autor coloca um milhão, é desproporcional, podendo ser controlado. Como se controla? O juiz pode controlar de oficio e o réu impugna o valor da causa. A impugnação ao valor da causa é uma petição avulsa que vai ser autuada separadamente e que será resolvida por decisão interlocutória e impugnável por agravo de instrumento. A impugnação ao valor da causa esta regulada no art. 261 do CPC: Art. 261. O réu poderá impugnar, no prazo da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor. A impugnação será autuada em apenso, ouvindo-se o autor no prazo de 5 (cinco) dias. Em seguida o juiz, sem suspender o processo, servindo-se, quando necessário, do auxílio de perito, determinará, no prazo de 10 (dez) dias, o valor da causa.Parágrafo único. Não havendo impugnação, presume-se aceito o valor atribuído à causa na petição inicial.Esses requisitos todos estão consolidados no art. 282 do CPC.

Art. 282. A petição inicial indicará:I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;IV - o pedido, com as suas especificações;V - o valor da causa;VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;VII - o requerimento para a citação do réu.

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Se faltar qualquer um desses requisitos o juiz deve mandar que se emende a petição inicial. O prazo para emenda é de 10 dias e é um direito do autor. O juiz deve mandar emendar. Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

*** Alteração, aditamento e redução da Petição Inicial.

Alterar a petição inicial - é mudar qualquer de seus elementos. A alteração do réu só pode ser pedida ate a citação. Já a alteração de pedido ou de causa de pedir tem um regramento diferente:

I I I I Citação Saneamento

Antes da citação pode alterar. Entre a citação e o saneamento é possível desde que o réu consinta e depois do saneamento não é mais possível. Art. 264 do CPC:

Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Aditamento da petição inicial – é acrescentar pedido novo. Só pode ser feito até a citação. Está regulado no artigo 294 do CPC.

Art. 294. Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa iniciativa. (Redação dada pela Lei nº 8.718, de 14.10.1993)

Redução da petição inicial – é diminuir a petição inicial. Aqui não há um artigo que regule. Porque a diminuição da petição inicial pode se dá de várias maneiras. Pode se dá, por exemplo, com a desistência de um dos pedidos, com a renúncia de um dos pedidos, com um acordo parcial.

*** Indeferimento da petição inicial

É uma decisão que rejeita a petição inicial, impedindo o prosseguimento do processo inclusive a citação do réu. O processo vai ser trancado antes de ouvir o réu. É uma decisão anterior a ouvida do réu. Só se pode falar em indeferimento da petição inicial se se tratar de uma decisão antes da ouvida do réu. Por isso que se diz que o indeferimento é uma decisão liminar porque é uma decisão dada no inicio. Barbosa Moreira chama o indeferimento da petição inicial de despacho liminar negativo.

Existem varias razões pro juiz indeferir, então chega à petição e o juiz constata causas de indeferimento ele já indefere, mas pode ser que ele se passe e ouça o réu, nesse caso o réu vai se defender e pode alegar todas as matérias que levariam ao indeferimento e o juiz vai poder acolher as alegações do réu. Se o juiz acolhe as alegações do réu que levariam ao indeferimento, o juiz não mais indeferirá a petição inicial e sim extingui o processo por outro motivo. O artigo 267 no inciso I fala do indeferimento que é uma hipótese especifica uma espécie de extinção antes de ouvir o réu; no inciso IV E VI fala - se de extinção por falta de pressuposto processual ou condições da ação.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)I - quando o juiz indeferir a petição inicial;IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

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08.02.2010 - Aula 3 01.02.2010 – aula 2 25.01.2010 – Aula 1

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

O indeferimento é uma forma especial de extinção do processo, tanto é assim que no indeferimento não haverá condenação ao pagamento de honorários advocatícios, pois o réu nem chegou a ser citado. Indeferida a petição inicial vai caber apelação. Essa apelação contra sentença que indefere petição inicial ela permite juízo de retratação, ela permite que o juiz se retrate. É um caso raro de apelação que permite retratação. Se o juiz não se retratar ele determinará a remessa da apelação ao tribunal, sem contra razões (Art. 296 do CPC – Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994). Se porventura o tribunal acolher esta apelação o réu será citado e terá defesa ampla. Não há qualquer espécie de preclusão ai.

O indeferimento da petição inicial pode ser total ou parcial e se o indeferimento for parcial, só de parcela da demanda a decisão vai ser impugnada por agravo de instrumento. Pois o processo nesse caso não foi extinto.

O indeferimento pode se dá no Tribunal porque pode ser uma causa originaria dos tribunais, ai tudo será diferente porque o indeferimento nesse caso vai ser ou por decisão do relator (vai caber Agravo Regimental) ou por um acórdão (vai variar: pode ser por recurso ordinário, recurso especial ou recurso extraordinário).

O indeferimento pode ser uma decisão que não examina o mérito e isso é a regra, mas pode ser uma decisão de mérito. E quando o indeferimento da petição inicial for uma decisão de mérito, nos teremos uma improcedência liminar, o juiz já julgará improcedente o pedido antes de ouvir o réu. Indeferimento da petição inicial com exame de mérito é caso de improcedência liminar, chamada também de Improcedência Prima Facie. Esse indeferimento faz coisa julgada material e não há nenhum problema porque esse indeferimento é sempre uma decisão favorável ao réu.

Há dois casos de Improcedência Prima Facie:

1. Improcedência nos casos de prescrição ou decadência: o juiz pode indeferir a petição inicial nos casos de prescrição e decadência e ai temos uma extinção do processo com exame de mérito como diz o Art. 295, inciso IV do CPC (Art. 295. A petição inicial será indeferida: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5o); (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)). O réu não foi citado ate agora e o juiz vai examinar a prescrição e decadência de oficio e só nesses casos ele vai poder indeferir a petição inicial por prescrição e decadência. Só a decadência legal pode ser conhecida de oficio, a decadência convencional não pode ser conhecida de oficio. Já no caso da prescrição a situação é diferente porque tradicionalmente a prescrição não poderia ser conhecida de oficio. A partir do CC de 2002 a prescrição a favor de absolutamente incapaz poderia ser conhecida de oficio ate chegar em 2006 quando o §5º do art. 219 do CPC foi alterado para permitir que qualquer prescrição pudesse ser conhecida de oficio. (Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) § 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)). O artigo 267 inciso I trata do indeferimento e diz que se trata de decisão sem exame de mérito. O problema é que o artigo 295 no inciso IV cuida também de indeferimento só que fala de prescrição e decadência, só que o 269 curiosamente também no inciso IV fala de prescrição ou decadência dizendo que se trata de decisão com exame de mérito. O problema é que o indeferimento é com base no 267 uma decisão sem exame de mérito, mas a prescrição e decadência é com base no 269 uma decisão de mérito. Chaga- se a conclusão que o indeferimento por prescrição e decadência é especial é com decisão de mérito. Se o juiz indefere por prescrição e

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decadência e a decisão transita em julgado o réu deve ser comunicado disso, o réu tem que saber que ganhou, mas ele ate então nem sabia que existia processo. Isto está previsto no §6º do art. 219 do CPC:

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) § 6o Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

2. Julgamento liminar de causas repetitivas (Art. 285 – A) - imaginem que haja causas repetitivas e em relação àquela causa o juiz já tenha entendimento que ela é improcedente. Então o juiz nem precisa citar o réu e já julga improcedente. Pra ele fazer isso é preciso que seja uma causa em que se discuta matéria de direito, que não exigem produção de prova em audiência. Só se julga com base em documentos. É mais uma manifestação da tentativa do legislador criar mecanismos adequados para causas repetitivas. A OAB entrou com uma ADIN contra esse artigo dizendo que ele era inconstitucional, Freddie não sabe por quê. Seguindo o modelo próprio do indeferimento da petição inicial, a apelação contra esta sentença também vai permitir retratação, só que com uma diferença, o autor apela e o juiz não se retrata, vai ter que intimar pra contra razões. E essas contra razões exercerão um papel de verdadeira contestação, porque será a primeira manifestação do réu no processo, num processo que é documental, questão de direito. É preciso aplicar ao artigo 285 – A por analogia o §6º do art. 219 do CPC (comunicado da vitoria ao réu).Marinoni diz que o juiz só pode aplicar o artigo 285 – A se o pensamento dele estiver em conformidade coma orientação do tribunal.

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)§ 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)§ 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)

*** Hipóteses de indeferimento sem exame de mérito - art. 295 do CPC: Art. 295. A petição inicial será indeferida: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)I - quando for inepta; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Quando a petição não é apta. A inépcia é um defeito relacionado ao pedido ou a causa de pedir. E os casos de inépcia estão previstos no parágrafo único deste mesmo artigo. Ele prevê 4 casos de inépcia:

Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Também quando o pedido ou a causa de pedir foram obscuros.

II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)Petição contraditória, com vicio lógico.

III - o pedido for juridicamente impossível; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Fredie chama de petição suicida, porque é aquela em que se formulam pedidos incompatíveis entre si. Por exemplo, pedir para anular e revisar o negócio. OBS: Há uma quinta hipótese de inépcia prevista na legislação extravagante, mas precisamente no artigo 50 da Lei 10. 931/2004. A pessoa tem que dizer o valor que reputa devido se não a petição é inepta.Art. 50. Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso, sob pena de inépcia.

II - quando a parte for manifestamente ilegítima; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)Ilegitimidade gera indeferimento da petição inicial. Por opção do CPC a ilegitimidade gera decisão que não é de mérito.

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III - quando o autor carecer de interesse processual; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Falta de interesse de agir. IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5o); (Redação

dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)OBS: Prescrição e decadência e inclusive é com exame de mérito. V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa,

ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Cuida do indeferimento por erro na escolha do procedimento. Só haverá se o procedimento não puder ser adaptado. E a verdade é que sempre o juiz pode adaptar segundo Fredie.

Vl - quando não atendidas às prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

RESPOSTA DO RÉU

Consideração introdutóriaResposta do réu é designação genérica que se aplica a qualquer reação do réu à demanda. Engloba, portanto:

o reconhecimento da procedência do pedidoo contestação (defesa do réu)o reveliao oposição de exceções instrumentaiso reconvençãoo impugnação ao valor da causao pedido de revogação da justiça gratuita

A ação se instrumentaliza pela petição inicial. A petição inicial é o instrumento da demanda.A contestação é o instrumento da defesa do réu.Estudar contestação é estudar exceção.

AÇÃO EXCEÇÃO1. Sentido constitucional

Direito de ação = direito de ir ao judiciário levando um direito.

2. Processual É a demanda, é o exercício do direito de ir ao judiciário levando a afirmação de um direito material.

3. MaterialAção se confunde com o próprio direito material afirmado.

1. ConstitucionalÉ o direito de defesa.

2. ProcessualExceção é sinônimo de defesa. Qualquer defesa que o réu alegue é uma exceção. A defesa é o exercício do direito de defesa. Tenho o direito de me defender, quando eu me defendo, eu o exercito.

3. Substancial Exceção substancial é um direito que se exerce contra o exercício de um outro direito.Ex: quando João vier me demandar, minha exceção substancial se contrapõe ao direito dele. Tenho o direito de aniquilar o seu direito com o meu. Meu direito neutraliza o seu. Veneno e antídoto.Antídoto é um veneno de veneno. Antídoto é um contraveneno. Exceção substancial é um contradireito. É um direito que neutraliza outro direito. Ex: exceção de contrato não cumprido. Sujeito cobra prestação a Fredie, Fredie tem o direito de não

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26.04.2010 – Aula 15

cumprir a prestação enquanto ele não cumprir a dele. Ex: direito de retenção, benefício de ordem do fiador, prescrição

A exceção substancial pode ser uma defesa. Quando a exceção substancial é alegada num processo, é uma defesa.As exceções substanciais são direitos exercitados em defesa. Ninguém vai poder reconvir para pedir retenção. Não se vai reconvir para pedir exceção de contrato não cumprido. As exceções substanciais, todas elas, são defesas, alegadas, portanto, na contestação.Exceção substancial não é assunto de processo, é assunto de direito civil. Precisa saber que quando a exceção substancial vem ao processo, ela vem como defesa, é reação do demandado.

EXCEÇÃO = DEFESA

Classificação das defesas

1. Defesas de admissibilidade X Defesas de mérito

Defesas de admissibilidade: são aquelas em que se questiona a validade do processo. Ou seja, o objetivo do réu é impedir que o pedido seja examinado. Busca-se que o juiz sequer examine o pedido. Aqui o réu se defende do exame do pedido.Ex: incompetência, conexão, falta de pressuposto processual.

Defesas de mérito: é aquela que tem por objetivo impedir que o pedido seja acolhido. Aqui o réu se defende do acolhimento do pedido.Ex: pagamento, decadência, todas as exceções substanciais

2. Defesa direta X Defesa indireta

Defesa direita: é aquela em que o réu não alega fato novo. Ex: o réu nega os fatos alegados pelo autor.Ex: o réu reconhece os fatos do autor, mas nega as conseqüências jurídicas que o autor pretende extrair do fato. Fala-se em confissão qualificada do réu.Confissão qualificada = os fatos são reconhecidos, mas não os efeitos jurídicos dele. Quando a defesa é direta, o ônus da prova é todo do autor já que o réu não trouxe fato novo algum. Se a defesa é direta, não haverá réplica. Réplica é a manifestação do autor sobre a contestação.

Defesa indireta: quando o réu alega fato novo. Sempre que o réu alega algo novo, a defesa é indireta. Exatamente por isso, haverá necessidade de réplica. O prazo de réplica é de 10 dias. Nos casos de defesa indireta, o réu tem o ônus de provar o que afirma.Assim como toda exceção substancial , toda defesa de admissibilidade é indireta. Ex: o réu reconhece os fatos do autor, mas traz outros que impedem, modificam ou extinguem o que o autor pretende. Nesse caso, há confissão complexa.Confissão complexa = confessa os fatos do autor, mas traz consigo afirmação de outros fatos.A confissão é indivisível, incindível. Só que a confissão complexa é divisível.

CPC, Art. 354. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que Ihe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente Ihe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

3. Objeções X Exceções

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Objeção: é a defesa que o juiz pode conhecer de ofício. Ex: incompetência absoluta, decadência legal, carência de ação, pagamento.Se o réu não alegou pagamento, mas nos autos há sua prova, o juiz pode conhecer de ofício.

Exceção (em sentido estrito): defesas que o juiz não pode conhecer de ofício. Ex: decadência convencional, incompetência relativa, exceção substancial (salvo a prescrição).

4. Defesas dilatórias X Defesas peremptórias

Defesas dilatórias: tem por objetivo retardar a eficácia daquilo que o autor pretende.Ex: incompetência, exceção de contrato não cumprido, direito de retenção.

Defesas peremptórias: é aquela que visa exterminar, aniquilar o que o demandante pretende.Ex: prescrição pagamento, carência de ação.As defesas dilatórias e peremptórias podem ser de mérito e de admissibilidade.

CONTESTAÇÃOA contestação é a defesa do réu, o instrumento de defesa do réu. Na contestação devem estar as defesas do réu alegadas pelo réu.Prazo de contestação é de 15 dias. Se for ente público, o prazo é em quádruplo.Litisconsórcio passivo com advogados diferentes, o prazo é em dobro. Se o réu estiver sendo patrocinado por defensor público, o prazo é de 30 dias.

Regra fundamental da concentração da defesaO réu deve concentrar sua defesa integralmente na contestação. Toda a defesa do réu deve ser concentrada na contestação. Por isso que se diz que o réu deve obedecer a regra da eventualidade. O réu deve alegar as suas defesas para a eventualidade do que passar pela mente do juiz. Segundo o CPC, primeiro o réu formula as suas defesas de admissibilidade e depois formula as defesas de mérito. Ex: se por um absurdo o juiz entender que deve, a dívida está prescrita.

Há defesas que a própria lei manda sejam formuladas fora da contestação. Ex: alegação de incompetência relativa, impugnação ao valor da causa, suspeição e impedimento.

Há ainda outra mitigação: há defesas que podem ser formuladas depois da contestação. Estão previstas no art. 303 CPC.

CPC, Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:I - relativas a direito superveniente;II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;

Ex: objeções III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

Ex: decadência convencional

Regra fundamental da impugnação especificadaCabe ao réu impugnar espeficadamente cada um dos fatos afirmados pelo demandante. Fato afirmado não impugnado é fato incontroverso e será considerado como ocorrido.

Não é possível fazer contestação genérica. Mas há duas mitigações. há sujeitos que não se submetem a ela.

É o caso do advogado dativo, do curador especial e o Ministério Público.Em 1973, MP defendia interditando e advogada para pessoas carentes. Papel semelhante da defensoria pública.

CPC, art. 302, Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

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Há fatos que mesmo não sendo impugnados espeficadamente não podem ser reputados como ocorrido

CPC, Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, SALVO:

I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;

Fatos que não podem ser confessados também não podem ser admitidos como incontroverso.Fatos relacionados a direitos indisponíveis.

CC, Art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.

II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;

Há atos que só se provam por instrumento. De modo que se o autor afirma um ato que só se prova por instrumento e ele não junta o instrumento, o silêncio do réu não pode suprir a falta. Se a lei reputa um instrumento como da substancia do ato, o silêncio do réu não supre a sua falta. Ex: não junta o testamento. Testamento só se prova por escrito. O silêncio do réu não supre a sua ausência.

III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Não impugnou especificadamente. Mas o conjunto da defesa é no sentido de revelar a impugnação.

O ônus da impugnação especificada se aplica a Fazenda Pública? Fredie entende que sim. agora, alguns autores entendem que como lida com direitos indisponíveis, estaria isenta do ônus da impugnação especificada. A contestação genérica cabe naqueles casos em que o sujeito cai de pára-quedas no processo. Defensor público fica isento do ônus da impugnação especificada quando atua como advogado dativo ou curador especial.

REVELIARevelia é a não apresentação tempestiva da contestação.O réu foi citado e não apresentou no prazo a sua contestação.Revelia é ato-fato processual.Revelia vem de rebeldia. Sendo ato-fato processual, a revelia produz efeitos.

Efeitos da reveliaa) Material: confissão ficta dos fatos afirmados contra o revel

Com a revelia, os fatos afirmados pelo autor serão considerados como ocorridos.

b) Mediato: a revelia permite o julgamento antecipado da lide.Só correrá se o efeito material se tiver produzido. Só acontece se a confissão ficta acontecer.

c) Prosseguimento do processo sem a intimação do réu revel

d) Preclusão da possibilidade de alegar defesas

Regras de proteção ao revel 1) A confissão ficta não é efeito necessário da revelia.

Não haverá confissão ficta se a história narrada pelo autor for absurda. A confissão ficta não torna verdadeira afirmações absurdas como a de que o sujeito trabalhava 22h por dia. A confissão ficta só se aplica se tiver o mínimo de verossimilhança nas afirmações do autor. Confissão ficta só ocorrerá se o contrário não resultar da prova dos autos.

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2) Revelia não significa procedência do pedido.Não é porque o réu é revel que o autor vai ganhar. O réu pode ser revel e ganhar, o juiz entender que o autor não tem razão.

3) Réu revel com advogado nos autos tem direito de ser intimado dos atos processuaisA juntada da procuração não elimina a revelia, elimina o efeito de não ser intimado. A partir do momento em que há advogado nos autos, há direito de ser intimado.

CPC, Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)

4) Réu revel tem o direito de intervir no processo a qualquer momentoA partir do momento em que intervier, tem o direito de ser intimado.Réu revel pode produzir provas se intervier a tempo.

CPC, art. 322, Parágrafo único O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)

5) O art. 303 permite defesas alegadas depois da contestação, depois do prazo de defesa. Se o réu alega matérias do 303, elas terão de ser examinadas.Ex: réu apresenta defesa fora do prazo, mas tinha matérias que o juiz pode conhecer de ofício. Em relação a elas, a revelia é ineficaz.

6) O autor não pode alterar o pedido ou a causa de pedir, sendo o réu revel, sem promover nova citação.

Se quiser alterar o pedido ou a causa de pedir após o prazo de defesa, tem de promover nova citação.

CPC, Art. 321. Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.

7) A querela nullitatis é outra regra de proteção ao réu revel. A querela nullitatis cabe ao réu revel não citado ou citado invalidamente, que poderá se valer para anular sentença contra ele proferida.

8) Réu revel citado por edital ou com hora certa tem direito a curador especial. Nesses casos, a revelia não produz efeito algum.

9) O assistente pode contestar pelo assistido revel, eliminando assim os efeitos da revelia.

CPC, art. 52, Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios.

10) A confissão ficta não se aplica se o litisconsorte do réu revel tiver contestado a demanda.

CPC, Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

Se o litisconsorte for unitário, é tranqüila a aplicação dessa regra. Agora, se o litisconsórcio for simples, a regra só se aplica em relação aos fatos comuns a ambos os litisconsortes. Aos fatos que apenas dizem respeito ao revel, haverá confissão ficta.

11) A confissão ficta não se aplica em relação a fatos que digam respeito a direitos indisponíveis.

CPC, Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

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12) A confissão não se aplica se o fato impugnado for daqueles que só se provam por instrumento

CPC, Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato

EXCEÇÕES INSTRUMENTAISDefesa que deve ser formulada em peça distinta da contestação, formando autos próprios.Há 3:

o incompetência relativao Suspeiçãoo Impedimento

Suspeição e impedimento podem ser formuladas pelo autor. Por isso, Fredie prefere falar em argüição de suspeição e impedimento. Excipiente = quem se vale da exceçãoExcepto = contra quem a exceção é oposta.

Na incompetência relativa, o excipiente é sempre o réu. E o excepto é sempre o autor.

No impedimento e na suspeição, o excipiente pode ser autor ou réu. E o excepto será ou o juiz, ou o promotor, ou o auxiliar da justiça.

Todas essas exceções, uma vez oposta, suspendem o procedimento.

Caso seja argüição de impedimento e suspeição de promotor ou auxiliar da justiça, NÃO suspende.

A lei prevê o prazo de 15 dias para entrar como essas exceções, contados da data do fato que gerou incompetência, impedimento ou suspeição.

A incompetência relativa é sempre originária. É sempre do início do processo. Então, esses 15 dias serão sempre iniciais (que o réu tem para se manifestar quando citado).O impedimento e a suspeição, não, podem surgir ao longo do processo. Daí contam-se os 15 dias.

Esse prazo, embora esteja previsto, não se aplica ao impedimento. O impedimento pode ser alegado a qualquer tempo, porque ele é causa de rescisória. Por isso, o prazo não se aplica rigorosamente ao impedimento.

E, para a suspeição, esse prazo é meia-bomba. Ele só vale para as partes. As partes perdem o direito de argüir a suspeição. Mas o juiz pode se reputar suspeito a qualquer tempo.

EXCEÇÕES INSTRUMENTAIS

Incompetência Relativa – Exceção de Impedimento – Exceção de Suspeição

Quem vai julgar as exceções instrumentaisIncompetência relativa – quem julga é o próprio juiz da causa em decisão impugnável por agravo de instrumento. As exceções de impedimento e suspeição se submetem a outro regime.

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03.05.2010 – Aula 16

Quando você argüiu impedimento ou suspeição você diz que o juiz da causa é o suspeito, então não é ele quem vai julgar, quem julga é sempre um tribunal. O juiz só julga as exceções de impedimento e suspeição se o impedido ou suspeito for o MP ou auxiliar da justiça. Nesse caso o juiz da causa julga e a decisão é impugnável por agravo de instrumento.

Exceção de impedimento e suspeição de juiz que será julgada por um tribunal:Ela poderá ser impugnada essa decisão por recurso especial ou extraordinário. Se essas exceções forem acolhidas ele vai:

a. Condenar o juiz pelo pagamento das custas porque ele resistiu e não se declarou suspeito.

b. Anulará os atos decisórios praticados pelo juiz parcial. c. Remeterá os autos ao juiz substituto

Há uma discussão se o advogado pode argüir a suspeição do juiz sem autorização expressa do seu cliente? Ele pode fazê-lo só com os poderes gerais? Prevalece o entendimento de que não há necessidade de poder especial.

Às vezes você pretende argüir a suspeição ou o impedimento da maioria absoluta ou da totalidade de um tribunal. Aqui surgem duas questões: quem vai julgar essa suspeição? Quem é que vai julgar a causa se o tribunal for declarado suspeito? O STF que julga a suspeição de qualquer tribunal do país e julga a causa se o tribunal for considerado suspeito. E se argüir a suspeição de Ministros do STF? Se houver um numero de ministros do STF suspeitos que comprometa o quorum pra votação convocam-se ministros do STJ para compor o quorum. Como aconteceu no julgamento do ex-presidente Fernando Collor.

Em outros processos se a mesma situação se repetir, mesma parte com o mesmo juiz, a decisão vale para estes processos? Ou tem que entrar com outra exceção de suspeição e impedimento? Não precisa. As decisões de impedimento e suspeição vão alem, elas são decisões que se aplicam a outros processos desde que a situação se repita.

RECONVENÇÃO

A reconvenção é uma demanda (uma ação) do réu contra o autor no mesmo processo em que ele está sendo demandado. O réu se aproveita do processo em que está sendo demandado para propor uma ação contra o autor.Reconvenção não é defesa do réu. Reconvenção é ataque, é ação, é demanda.A reconvenção, embora seja demanda nova, não é um processo novo. A reconvenção não dá origem a processo novo. A reconvenção se processa no mesmo processo. Se o juiz indeferir a petição inicial da reconvenção, o caso será de decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento.

Reconvir se conjuga como o verbo vir. No passado, ele reconveio.Ação e reconvenção devem ser julgadas simultaneamente, EMBORA sejam autônomas. Pode acontecer de a ação ou a reconvenção não ser julgadas juntas por algum motivo, algum defeito (parte ilegítima, não pagou custas, desistência). Mas se tiverem de ser julgadas, haverão de ser julgadas na mesma sentença.

O autor será intimado para contestar a reconvenção, prazo de 15 dias. Essa intimação para contestar a reconvenção se dá na pessoa do advogado do autor. Autor apresenta contestação à reconvenção no prazo de 15 dias. É possível falar em revelia na reconvenção? Intimado para contestar, o autor não o faz. Sim, é possível falar de revelia na reconvenção.

OBS: se o autor for revel na reconvenção, ele é revel com advogado nos autos. Sendo revel com advogado nos autos, terá de ser intimado dos atos processuais.

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OBS: Pode se falar em confissão ficta na revelia da reconvenção. Agora, desde que essa confissão ficta não esteja em contradição com aquilo que o autor falou na petição inicial. A confissão ficta se aplica aos fatos novos que o réu suscitou.

A reconvenção deve ser apresentada simultaneamente com a contestação, em peças diversas.Se fizer na mesma peça, na prática, não vai gerar problema. Mas para o concurso é complicado.

Se contesta num dia para reconvir no outro, ainda que dentro dos 15 dias do prazo, não será possível por preclusão consumativa.

A reconvenção é um exemplo de cumulação ulterior de pedidos. Exatamente por isso, deve seguir requisito da cumulação de pedidos: a competência do juízo. O réu só pode reconvir, se o juízo da causa também for o competente para a reconvenção.

O réu só pode reconvir se o procedimento for o mesmo da ação principal. Já que haverá dois pedidos simultaneamente, ambos devem estar sob o mesmo procedimento para que caminhem juntas.

Cabe reconvenção em procedimento especial?Sempre que um procedimento especial se transforma em procedimento ordinário após a defesa, caberá reconvenção. É por isso que cabe reconvenção em ação monitória.

Súmula 292 STJ: A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário.

CPC, Art. 315. O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

A reconvenção tem de ser conexa com a ação principal ou com os fundamentos de defesa.A lei exige conexão para a reconvenção. Só que essa conexão para fins de reconvenção, ela não é a mesma conexão que aprendemos para a modificação de competência. Aqui a conexão é muito mais simples. Conexão aqui é simplesmente “ter a ver”. Ou seja, a reconvenção tem a ver com a ação principal, um mínimo nexo ou vínculo.

A reconvenção é dirigida ao autor, o autor é o réu da reconvenção. Pode a reconvenção incluir um terceiro? Se o terceiro for litisconsorte necessário do autor, caberá reconvenção incluindo o terceiro. É uma reconvenção que amplia subjetivamente o processo, traz um sujeito novo.

A moveu ação contra B. imagine que o autor é um substituto processual. O autor está em juízo em nome próprio defendendo interesses de C. Pode o réu reconvir se o autor for substituto processual? Pode, desde que o réu formule pedido contra o substituído para o autor responder. O autor será também legitimado extraordinário na reconvenção. O réu diz ter direito contra substituído, mas quem vai responder será o autor. O autor será também legitimado extraordinário na reconvenção. Ex: Ministério Público entrou com ação civil pública contra um banco. MP é substituto processual. O banco reconveio contra o MP, dizendo que o MP devia indenização por danos morais. Cabe reconvenção? Não. O banco teria de fazer pedido contra os substituídos, a coletividade, para que MP respondesse; e não pedido contra o MP (legitimado extraordinário). Caso concreto em que a reconvenção não foi admitida.

CPC, art. 315, Parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem. (§ 1º   renumerado pela Lei nº 9.245, de 26.12.1995)

Há casos e que se proíbe a reconvenção. -- Não se admite reconvenção nos juizados especiais. Proibição expressa.-- Não se admite reconvenção no procedimento sumário

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Interpretação do sistema do procedimento sumário. Não é questão polêmica.

Reconvenção X Pedido contrapostoTanto nos juizados quanto no procedimento sumário admite-se pedido contraposto, embora se proíba a reconvenção.

O pedido contraposto também é uma demanda do réu contra o autor. Nesse sentido, tem a mesma natureza da reconvenção. Só que é reconvenção mais simples ou uma reconvenção simplificada.

é formulado no bojo da contestação deve ficar adstrito aos fatos da causa

Não pode ampliar. Não amplia o quadro fático discutido.

Interesse de agir na reconvençãoSempre que aquilo que se pretende pela reconvenção puder ser obtido com a contestação, falta interesse para reconvenção.Não há interesse na reconvenção se quero algo que basta que contestando eu possa obter. Essa é a regra.Ex: autor entra com uma declaratória positiva, o autor declarar a existência de uma relação. Pode o réu reconvir para pedir a declaração contrária? NÃO. Não há necessidade, basta o réu contestar. A ação declaratória é dúplice. Se a ação é declaratória, não cabe reconvenção para pedir a declaração contrária porque isso eu posso obter a com a simples defesa. Agora se o réu quiser reconvir para pedir outra coisa, ele pode. Não é porque é ação declaratória que não cabe reconvenção ... Para formular outro pedido não há problema.Súmula 258 STF: É admissível reconvenção em ação declaratória.

Pode reconvir para exercer uma exceção substancial? Ex: direito de retenção, exceção de contrato não cumprido. NÃO !! Exceção substancial é defesa, deve exercitá-la na contestação.Não precisa reconvir para pedir a retenção, isso se formula na defesa.

Reconvenção e compensaçãoA compensação é defesa, se quer a compensação não precisa reconvir para isso. O réu que pretende pleitear compensação não precisa reconvir. Compensação é defesa !!Agora, se da compensação surge um crédito em favor do réu, pode reconvir para cobrar a diferença.

PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Após a resposta do réu, dá-se início a uma microfase processual chamada fase de saneamento ou de ordenamento do processo. essa fase se caracteriza pela concentração da prática de atos de saneamento, de regularização do processo. Prepara-se o processo para que nele seja proferida uma decisão. Decisão essa que se chama julgamento conforme o estado do processo. Organiza-se o processo para que juiz possa proferir uma decisão.Agora, isso não quer dizer que toda atividade de saneamento se restringe a esse momento. Ex: se a petição inicial tiver problema, o juiz tem que mandar emendar. Isso é saneamento do processo. Há saneamento fora dessa fase processual. O que marca essa fase é que um momento dedicado ao saneamento. A atividade saneadora não se restringe a esse momento, embora aqui seja concentrada.As providências que o juiz toma para deixar processo apto par aque nele seja proferida decisão são as chamadas providências preliminares. “Providências preliminares” é uma designação genérica. Há uma infinidade de providências preliminares que o juiz pode tomar.

Lista exemplificativa de providências preliminares

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1. se a defesa for indireta, é preciso intimar para réplica2. defesa alega problema processual, o juiz manda o autor corrigir problema

Mandar sanar defeito é providência preliminar.3. Nomear curador especial, se for o caso.4. Promover a denunciação da lide

Citar o denunciado.5. Se houve nomeação à autoria, citar o nomeado6. Se houve revelia, verificar se foram produzidos os efeitos da revelia

As providências variarão conforme a resposta do réu.Essas providências preparam o processo para que nele seja proferida uma decisão.

AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL

Sempre que examinar a decisão, é preciso ter duas partes: fundamentação e dispositivo.No dispositivo, o juiz examina a questão principal, o pedido. O pedido é uma questão que será examinada principaliter tantum. A solução da questão principal é apta a coisa julgada.O pedido, sendo uma questão principal, será examinada principaliter tantum, questão que pode se tornar indiscutível pela coisa julgada.Na fundamentação, o juiz examina as chamadas questões incidentes. Essas questões incidentes são todas as questões que o juiz tem de examinar para decidir a questão principal. Essas questões incidentes (as que devem ser examinadas pelo juiz para que decida questão principal) são examinadas incidenter tantum. Quando uma questão é examinada como fundamento não faz coisa julgada.

Fundamentação → questão incidente → incidenter tantumDispositivo → questão principal → pedido → principaliter tantum → COISA JULGADA

Ex: constitucionalidade de um lei. Ela constuma ser uma questão incidente do processo, posta como fundamento de um pedido (incidenter tantum). Agora, ela pode ser examinada principaliter tantum, nos processos de controle concentrado de constitucionalidade (ADI).

Questão prejudicial X Questão preliminar Questão prejudicial e questão preliminar são exemplos de questão prévia. Questão prévia é aquela que tem de ser examinada antes de outra; é prévia à outra.Sempre que se pensa em questão prévia, há sempre duas questões: a prévia e outra que a sucede.Essa outra questão pode ser chamada de questão subordinada. O exame dela depende do exame da questão prévia. A questão prévia pode ser preliminar ou prejudicial.

Questão preliminar = é a questão que, a depender da solução que se dê a ela, impede o exame da questão seguinte / subordinada.Preliminar funciona como obstáculo, se não supera o obstáculo, nem examina a questão seguinte. Ex: cumulação eventual de pedidos. Formula primeiro e, para a hipótese do primeiro ser rejeitado, formula um segundo. Quero A, se não puder B. o primeiro pedido é preliminar ao segundo. Se for acolhido, nem examina o segundo. Na cumulação eventual, o primeiro pedido é preliminar ao segundo. Preliminar é como um semáforo de trânsito: a preliminar sinaliza vermelho ou verde. Se der vermelho, nem examina a questão seguinte.

Questão prejudicial = a solução da questão prejudicial jamais impede o exame da questão seguinte. A solução da prejudicial dirá como a questão seguinte deverá ser examinada.

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A solução que der a prejudicial intervirá na solução da questão seguinte. A prejudicial dirá como se resolve a questão seguinte. A prejudicial não é obstáculo, ela direciona o exame da questão seguinte. Ex: investigação de paternidade e alimentos. Investigação de paternidade é prejudicial aos alimentos. Se o cara não for pai, não deve alimentos.

Questão prejudicial pode vir ao processo como questão principal ou como fundamento. Ex: paternidade é prejudicial aos alimentos. A paternidade pode ser objeto de investigação de paternidade → questão principal. A paternidade pode ser incidente de um processo no caso de uma ação de alimentos. Toda questão prejudicial é incidental. FALSO !! Nem toda questão prejudicial é incidental. Há questão prejudicial principal.

Como questão prejudicial se torna questão principal (ficando a solução apta à coisa julgada)?Duas maneiras.

a) O autor, desde o início, coloca a prejudicial como objeto do seu pedido.Se o autor já começa o processo colocando a prejudicial como objeto do pedido, a solução faz coisa julgada. Ex: investigação de paternidade e alimentos.

Autor coloca a questão prejudicial como simples fundamento. Nesse caso, a solução não terá coisa julgada. Vem o réu e nega a questão prejudicial afirmada pelo autor côo simples fundamento. Réu diz que a prejudicial não existe.

b) CPC diz que o autor tem 10 dias contados da intimação da resposta do réu para entrar com ação declaratória incidental. O autor pedirá que o juiz se manifeste sobre a prejudicial como se questão principal fosse.

Quando entra com ação declaratória incidental, o autor pede para que o juiz examine a questão prejudicial como questão principal. O autor formula pedido novo. Pede ao juiz que transforme a questão prejudicial que seria examinada incidentalmente, já que réu negou sua existência, seja examinada agora como questão principal. Com essa mudança haverá coisa julgada.A questão que era incidental torna-se principal. A ação declaratória incidental torna principal uma questão prejudicial, inicialmente colocada como simples fundamento.Ação declaratória incidental é uma hipótese de cumulação de pedidos ulterior.

E o réu pode entrar com ação declaratória incidental? CPC,Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5o).

Esse artigo só fala do autor. Isso porque o réu pode reconvir. E a reconvenção do réu pode ser uma ação declaratória incidental. Artigo fala do autor porque confere uma segunda chance para o autor, ele poderia ter pedido desde o início e não o fez. Questão prejudicial coisa julgada.Par afazer coisa julgada, a questão deve ser principal. Questão prejudicial pode ser principal desde o início ou por meio da declaratória incidental. Se a questão prejudicial for incidental não há coisa julgada.

CPC, Art. 469. Não fazem coisa julgada:III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.

Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5o e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.

Ação declaratória incidental ocorre no saneamento.

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Todas as providências preliminares preparam o processo para que nele seja proferida uma decisão. Essa decisão proferida, após as providências preliminares, chama-se julgamento conforme o estado do processo. O julgamento conforme o estado do processo pode assumir 7 variações.

1) EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITOAplicação do art. 267 do CPC, que cuida das hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito.

GRUPO 1 – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO EM RAZÃO DA INADMISSIBILIDADE DO PROCESSO.Processo é extinto sem exame do mérito porque tem defeito processual. Processo é inadmissível.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

I - quando o juiz indeferir a petição inicial;

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

Vll - pela convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 9.307, de 23.9.1996)

Já examinamos quase todos, faltou apenas o inciso V.

Perempção é a perda do direito de apresentar determinada demanda em razão de três abandonos sucessivos do processo. O conceito de perempção está no art. 268.

CPC, Art. 268, Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

GRUPO 2 – MORTE DO AUTORSe o autor morre e o direito é intransmissível, o processo tem de ser extinto sem exame de mérito. Não basta que o autor morra, é preciso que ele morra E o direito seja intransmissível. Não é extinção em razão de um defeito.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;

GRUPO 3 – EXTINÇÃO POR REVOGAÇÃORevogar é deixar de ter vontade. Quem revoga, muda a vontade. Revogar é dar marcha a ré na voz.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;ABANDONO PELAS PARTESIII - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;ABANDONO PELA PARTEVlll - quando o autor desistir da ação;DESISTÊNCIA

A desistência é expressa e o abandono é tácito.

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Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;

Há confusão quando as situações de credor e de devedor se reúnem em uma mesma pessoa. Uma mesma pessoa passa a ser credora e devedora de si própria. A confusão é uma forma de extinção das obrigações. O pagamento, a compensação e a transação são formas de extinção da obrigação que extingue com a resolução de mérito. A extinção por confusão é com exame de mérito porque o juiz constata que a obrigação não existe mais. CPC errou ao colocar confusão como situação que não é de mérito.

Quando o processo é extinto sem exame de mérito não impede a repropositura da demanda. CPC, Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.

O art. 268 traz uma exceção. Em um dos casos do 267, a extinção do processo impede a repropositura que é a extinção com base no inciso V (processo se extingue com base na perempção, litispendência ou coisa julgada).Logo, a extinção com base no inciso V é sem exame de mérito peculiar. Por expressa proibição do código impede a repropositura.Dúvida: já que o inciso V impede a repropositura, há aí coisa julgada? Há quem diga que sim, há quem diga que é igual à coisa julgada. Há quem defenda que, embora sentença de não examine o mérito, por impedir a repropositura, ela pode ser objeto de ação rescisória. Que é rescindível há discussão. Fredie admite a possibilidade. Que impede a repropositura não tem discussão.

Luiz Eduardo Mourão defende que o art. 268 previu uma hipótese de coisa julgada.Coisa julgada formal = coisa julgada de questão processual.

STJ foi chamado a interpretar esse art. 268 e chegou à seguinte conclusão: a referência ao inciso V é meramente exemplificativa. Ou seja, há outros casos com base no 267 que se impede a repropositura. Ex: se o autor morre e o direito é indisponível não se pode repropor. (Fredie critica porque aqui é impossibilidade física) STJ diz que em outros casos de extinção por inadmissibilidade não é possível repropor. Se quer voltar a juízo volte, mas corrija o defeito que gerou a extinção do processo. Você pode até voltar a juízo, mas tem de corrigir o defeito que causou a primeira extinção. Isso não é repropor. Sujeito teve ação extinta por ilegitimidade. Aí o cara repropôs igualzinho. Daí o STJ disse que é possível repropor, mas diferente. Fredie: se é diferente não é repropor. STJ pegou a referencia do inciso V e estendeu ao resto. Pegou o art. 268 e se percebeu que a referencia tem de ser ampliada a todos os casos de inadmissibilidade.

Nos casos de extinção sem exame de mérito, repropositura apenas nos casos de revogação. Abandono e desistência. Não houve defeito aqui. Se desisto de processo, posso voltar igualzinho, sem mudar nada porque não há defeito.

Extinção por morte: não cabe repropositura por questão física.Extinção por inadmissibilidade: repropositura não é bem repropositura, tem de corrigir o defeito que gerou a primeira extinção. Extinção por revogação: pode repropor igualzinho.

Extinção por revogação: art. 267, incisos II, III, VIII,

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10.05.2010 - Aula 17

Art. 267, VIII - DESISTÊNCIA

Desistência ≠ Renúncia. Na renúncia, temos decisão de mérito.

DESISTÊNCIA DO PROCESSOO autor não quer mais que o processo ande. Desiste do prosseguimento do processo, nada diz respeito ao direito material discutido.Precisa de homologação judicial. Só produz efeitos após a homologação do juiz.Exige que o advogado tenha poder especial para isso.A desistência pode ser parcialSe o réu já se manifestou no processo, a desistência só produzirá efeito se ele consentir. Se o réu for revel, não há necessidade de ser ouvido quanto à desistência.

CPC, Art, 267, § 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta (COM RESPOSTA), o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

A desistência do processo só pode ocorrer até a prolação da sentença.“Pedido de desistência” é equivocado. Não existe pedido de desistência. O autor não pede, ele desiste. O que ele pede é a homologação da desistência.Regra especial na Lei 9469/97, Art. 3ºQuando o poder público é réu, ele pode concordar com a desistência, DESDE QUE O AUTOR, além de desistir, RENUNCIE AO DIREITO DEMANDADO.

Art. 3º As autoridades indicadas no caput do art. 1º poderão concorda com pedido de desistência da ação, nas causas de quaisquer valores desde que o autor renuncie expressamente ao direito sobre que se funda a ação (art. 269, inciso V, do Código de Processo Civil).

Regra especial no controle concentrado de constitucionalidade: NÃO CABE DESISTÊNCIA.Regra especial nas ACP’s e na ação popular: a desistência não gera extinção do processo. Nessas ações, a desistência gera sucessão processual. Ou seja, o autor desistente sai e outro assume o seu lugar para continuar a ação coletiva.

Art. 267, II- ABANDONOIl - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;

Para ser extinto sem exame de mérito com base nessa hipótese, é preciso que, antes de extinguir, o juiz intime pessoalmente as partes para, em 48hs, colocar o processo para andar. Se as partes nada fazem, o juiz extingue. Esse inciso pressupõe essa prévia intimação.

Art. 267, IIIIII - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

Abandono do processo pelo autor por mais de 30 diasA extinção com base no inciso III também deve ser precedida por intimação pessoal do autor para, em 48hs, colocar o processo para andar.

OBS: lembrar que 3 extinções por abandono geram perempção.

O abandono da desistência porque é tácito. E não há exigência de poder especial do advogado abandonar.

Se o réu já apresentou resposta, a extinção por abandono do autor depende do consentimento do réu. Aplica-se a regra da desistência por analogia.

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Súmula 240 STJ: A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu.

Agora, não é qualquer silêncio do autor por mais de 30 dias que gera a extinção por abandono. Só se extingue por abandono se o ato não praticado por mais de 30 dias for um ato indispensável ao prosseguimento do processo. Ex: não paga as custas, não indica o endereço do réu.O abandono nas ações coletivas também tem regramento especial. À semelhança do que ocorre com a desistência, ele gera sucessão processual (em vez de extinção do processo).

2) EXTINÇÃO DO PROCESSO POR PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA

É uma extinção com exame de mérito. CPC, Art. 269, IV.

3) EXTINÇÃO DO PROCESSO COM EXAME DO MÉRITO EM RAZÃO DA HOMOLOGAÇÃO DE AUTOCOMPOSIÇÃO

A solução se deu por autocomposição.Autocomposição é um gênero que abrange --- a transação (art. 269, III)--- a renúncia do autor (art. 269, V)--- reconhecimento da procedência do pedido (art. 269, II)

É extinção do processo com exame do mérito. São 3 negócios jurídicos que exigem do advogado poder especial para celebrá-lo. Podem ocorrer a qualquer tempo no processo, inclusive no STF.Podem ser parciais.Produzem efeitos imediatamente, a homologação é apenas para encerrar o processo. A autocomposição pode incluir matéria estranha àquela que está sendo discutida.Pode incluir matéria estranha desde que relacionados pela competência do juízo da causa.Nem todo direito admite autocomposição, é preciso que o direito a admita.Há direitos que admitem uma espécie de autocomposição, mas não admitem a outra. Ex: investigação de paternidade. O autor não pode renunciar, mas o réu pode reconhecer a paternidade. Alimentos admitem transação, mas não admitem renúncia. Quem vai regular se cabe ou não autocomposição é o direito material. Em ação coletiva, cabe transação, não cabe renúncia.

Após tudo isso, o juiz terá de julgar. Abrem-se 3 caminhos: 4,5 e 6.

4) JULGAMENTO IMEDIATO O juiz tem de julgar e já pode julgar agora. Logo, significa que vai julgar apenas com base na prova documental que está nos autos.É o julgamento antecipado da lide.

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;  (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)II - quando ocorrer a revelia (art. 319). (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Este nome de julgamento antecipado se deve porque o juiz dispensa a audiência de instrução. O julgamento antecipado é forma de abreviar processo.

Hipóteses: --- A questão de fato pode ser comprovada por simples documento.

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As pessoas dizem que é causa exclusivamente de direito. Desconfie ...Causa exclusivamente de direito é aquela em que as questões de fato se comprovam documentalmente. Nesses casos, cabe julgamento antecipado da lide.--- a revelia produz confissão fictaSe a revelia produziu confissão ficta, o juiz pode julgar imediatamente a causa.O juiz pode julgar a lide acolhendo ou rejeitando o pedido do autor, pode ser procedente ou improcedente.

Agora, o que não pode acontecer no julgamento antecipado da lide é o juiz concluir pela improcedência por falta de provas. Isso é conduta contraditória.

O julgamento antecipado da lide pode dar margem a situações que levem ao cerceamento de defesa. Ex: para o réu era indispensável produzir prova em audiência. Por isso, é preciso que o magistrado bem fundamente essa decisão, deixando claro que não há necessidade de outras provas além daqueles documentos constantes.

5) MARCAR AUDIÊNCIA PRELIMINAR

Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 1o Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2o. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

O juiz marca audiência preliminar para tentar ver se as partes cheguem a uma autocomposição. Essa audiência preliminar é uma audiência para tentativa de conciliação, só que ela é depois da resposta do réu. Por isso, ela nada tem a ver com a audiência de conciliação dos juizados, que é anterior à defesa. Nos juizados as partes têm de comparecer pessoalmente. Se o autor não comparece nos juizados, o processo é extinto. Se o réu não comparece no juizado, confissão ficta. Isso não acontece na audiência preliminar.

Se as partes não comparecerem a essa audiência, não há conciliação. É a única conseqüência.

Se a audiência de conciliação não for obtida, o juiz terá de fixar os pontos controvertidos E delimitar a atividade instrutória. Ex: vai dizer se vai ter ou não perícia, fazer quesitos do perito, marca dia da audiência ... O juiz vai organizar a instrução. Por isso se diz que a audiência preliminar tem tríplice objetivo:

a) Tentativa de conciliaçãob) Fixação de pontos controvertidosc) Delimitação da instrução

Há quem defenda que, mesmo se o caso for de julgamento antecipado da lide, o juiz deve marcar essa audiência preliminar (para tentar conciliar). Se as partes não conciliarem, ele julga a causa.

Pode ser que tenha de julgar, tenha de instruir e não seja o caso de marcar audiência preliminar. A audiência preliminar não deve ser marcada em 2 hipóteses:

Se a autocomposição for impossível

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Se a causa não admite autocomposição, não se marca audiência preliminar. Se a autocomposição for improvável

O juiz percebe pela manifestação das partes no processo que a conciliação é improvável. “Tendo em vista a manifestação das partes, pouco provável é a conciliação. Portanto, dispenso a audiência preliminar”. Nesse caso, o juiz profere “despacho saneador”.

6) “DESPACHO SANEADOR”Despacho saneador é uma decisão com um duplo conteúdo.

a) Conteúdo declaratório (retrospectivo)O juiz vai dizer que, tendo em vista não caber qualquer das hipóteses anteriores, tem de julgar e marcar a instrução. O juiz vai fazer balanço do que aconteceu até então. Por isso, o pessoal critica o adjetivo saneador. A decisão não saneia nada, ela reconhece que o processo está saneado. Não regulariza nada. O que regulariza algo são as providências preliminares que o juiz já tomou. Não é despacho, porque é uma decisão.Não é saneador, porque não saneia nada.

b) Conteúdo constitutivo (prospectivo)Fixa os pontos controvertidos e delimita a instrução.Pelo despacho saneador se faz aquilo que o juiz poderia fazer na audiência preliminar quando não há conciliação. Como nem vai ter audiência preliminar, por isso ele já fixa os pontos controvertidos e delimita instrução.

DECISÃO PARCIALApós as providencias preliminares, o juiz poderá proferir uma decisão parcial. Ex: o juiz pode dizer que em relação a um pedido há prescrição; outro é inepto; terceiro há composição. Isso pode acontecer num processo onde há cumulação de pedidos.Decisões parciais podem ser decisões de mérito. Podem ser decisões de mérito definitivas, aptas a coisa julgada material. Ex: juiz homologa acordo parcial, julgamento antecipado de um dos pedidos. Pode ser objeto de ação rescisória e pode ser título de execução definitiva.Que é possível decisão parcial de mérito com essas características, não há discussão.

O que se discute é a natureza dessa decisão parcial: decisão interlocutória ou sentença parcial?Doutrina dividida. Para Fredie, é decisão interlocutória.Teresa Wambier entende que é sentença parcial.Para quem a qualifica como decisão interlocutória, cabe agravo de instrumento.

Para quem a qualifica como sentença parcial, há 3 subcorrentes:--- sentença parcial agravável--- sentença parcial apelável--- sentença parcial com apelação por instrumento

Para Fredie, é decisão interlocutória porque processo não se encerra, cabe agravo de instrumento.

TEORIA GERAL DA PROVA

A palavra prova pode ser utilizada em várias acepções. Vamos ficar com 3 delas.

1) Prova = fonte de provaTudo de quanto se possa extrair, produzir, gerar prova é uma fonte de prova. Origem de prova.Aquilo de que se possa extrair prova.

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Só há 3 fontes de prova: pessoas, coisas e os fenômenos.Ex de fenômeno: maré, gravidez, hematoma, barulhoA testemunha é fonte de prova. Por isso que se diz que testemunha é uma prova.

2) Prova = meio de provaMeio de prova é o modo pelo qual se extrai prova da fonte e a coloca no processo.Ex: depoimento, perícia, juntada de documento, inspeção judicial.

PROVA: Distinga fonte e meio de provaA testemunha é fonte de prova e o testemunho é meio de prova.

No Brasil, vigora o princípio da liberdade dos meios de prova. Também é conhecido como princípio da atipicidade dos meios de prova. É aquele que diz que as provas podem ser produzidas por quaisquer meios, previstos ou não previstos em lei. Pode produzir prova por meios atípicos, ainda não previstos.

CPC, Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Prova atípica = meio de prova atípico.Ex: prova emprestada. Prova emprestada é a importação de uma prova produzida em outro processo. É admitida em processo administrativo, em processo arbitral.

Qual o limite dessa atipicidade? A regra que proíbe provas ilícitas. E a proibição de provas ilícitas é um direito fundamental.O que é prova ilícita? Quando violou algum direito. É uma prova obtida em contrariedade ao direito.A doutrina da proibição da prova ilícita foi criada no direito penal, e tudo se aplica aqui.Diferença: a doutrina admite eventualmente prova ilícita em favor do réu, no processo civil vai se permitir em favor do autor ou do réu.A proibição da prova ilícita pode sucumbir em determinadas situações. Sem ela, não dá para julgar a causa.

3) Prova = convencimento do juizProva aqui é em sentido subjetivo. É a convicção do juiz de que o fato ocorreu.Prova é o convencimento do juiz, a convicção de que determinado fato ocorreu.Quando você diz que a testemunha provou o que afirmo, está dizendo que o juiz se convenceu com aquela fonte de prova.O objetivo da prova é o convencimento do juiz sobre o fato.

Fonte, meio e resultado.Prova e contraditórioO direito a prova está intimamente relacionado ao direito ao contraditório. A constituição, no rol dos direitos fundamentais, não traz o direito à prova, mas encontrará o contraditório. E o direito ao contraditório garante o direito à prova.O direito à prova é direito fundamental conteúdo do contraditório.

*** Conteúdo do direito fundamental à prova 1) Direito à produção da prova2) Direito a participar da produção da prova

A prova não pode ser produzida secretamente, tenho direito a fiscalizar a produção da prova.

CPC, Art. 431-A. As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova. (Incluído pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)

Exatamente para que as partes possam participar e fiscalizar a perícia.Para verificar se a prova está sendo produzida regularmente.

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3) Direito de manifestar-se sobre a prova produzida4) Direito a que o juiz examine a prova produzida

Conteúdo do direito a prova constitui o aspecto substancial do direto ao contraditório.

Prova em juízo

a) Poder instrutório do juizNo processo civil brasileiro, o juiz tem poder instrutório. Ele pode determinar a produção de provas ex officio. Provas podem ser produzidas por determinação judicial, independentemente de requerimento das partes.Esse poder instrutório do juiz pode ser exercido em qualquer que seja o processo, sejam os direitos disponíveis ou indisponíveis. O poder instrutório do juiz não é complementar ao das partes, é paralelo ao das partes.Nesse momento, não cabe as importações do processo penal. Poder instrutório no processo penal tem outro enfoque !!! No processo civil, essa proibição praticamente não se discute

CPC, Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

b) Prova e verdadeO juiz, diante da prova, busca a verdade real ou a verdade formal?

Verdade real entendida como a correspondência exata entre o que se diz e o que se aconteceu não existe. A verdade real é uma idéia, é inatingível, inalcansável porque ela pertence ao passado. O passado, aquilo que já aconteceu, só chega a nós por intermédio de alguém. E quando alguém está no meio, tem medo, tem miopia, tem preferência sexual, tem déficit de atenção, tem preconceito, tem trauma ... As pessoas são complexas. E se nós somos os intermediários entre passado e presente, é muito possível que aquilo que aconteceu passe pelo filtro da pessoa e chegue à tona de outra maneira.Ex: coloque 2 pintores diante de um mesmo por do sol e peça para que eles façam quadro ao mesmo tempo. Os quadros não serão iguais. Qual deles corresponde à verdade real, ao exato por do sol? Ambos. Cada um será o retrato do que o sujeito viu daquele por do sol.Verdade real é inalcansável porque entre passado e presente há um ser humano com todos os seus condicionamentos.

“O segredo da Verdade consiste em saber que não existem fatos, só existem histórias”. É a epígrafe de João Ubaldo, no livro Viva o povo brasileiro.

Objeto do processo é aquilo que contam que aconteceu. Se a verdade real é inalcansável, o juiz se contenta com a verdade formal?Verdade formal é a verdade das partes. Um sistema que dá poder instrutório ao juiz, é um sistema incompatível com o da verdade formal. O juiz tem compromisso ético em tentar reconstruir a verdade da maneira mais próxima possível ao que aconteceu.A pretexto de construir a verdade real, qualquer coisa seria justificável. Isso é ranso do autoristarimo. Mas há limites. O juiz não pode fazer o que quer em busca da verdade. O juiz não pode dizer que não vai julgar porque a verdade real não apareceu. Processo não é instrumento para revelar verdade.Para as religiões, a verdade é um dogma.O juiz tem de buscar decisão justa do ponto de vista formal e substancial; e não a busca da verdade.Se processo termina por acordo, alguém não falou a verdade. E não é injusto o processo terminar por acordo.

Música “verdadeira embolada”, de Chico Buarque.

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Às vezes a decisão justa é lastreada em um mentira.

O juiz decide com base na verdade possível.

c) Apreciação da prova pelo juiz Como controlar o subjetivismo? Como controlar o convencimento do órgão julgador? 3 sistemas foram desenvolvidos.

-- Sistema da convicção íntima = o juiz se convence e não deve nada a ninguém.Sistema praticamente abolido no mundo civilizado. Há um resquício no júri.

-- Sistema da prova legal = o juiz deve seguir a valoração da prova feita pelo legislador. O legislador valora a prova pelo juiz. Isso é para impedir qualquer tipo de liberdade do juiz. A prova tem o valor que o legislador atribui a ela.“A confissão é a rainha das provas”. Se há confissão, não pode fazer mais nada. Confissão encerra a discussão.Para que o testemunho da mulher fosse aceito, necessário duas mulheres.Se homem e mulher dissessem a mesma coisa, prevalecia o testemunho do homem.Esse sistema foi abolido.

-- Sistema da persuasão racional = do livre convencimento motivado

CPC, Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Por esse sistema, o juiz pode valorar as provas livremente. Dar às provas o valor que ele entende que elas mereçam. Só que deve expor as razões do seu convencimento. O convencimento não é íntimo e livre.Tem de motivar, expor as razões, indicando o que levou Àquela decisão.Deve motivar com o que está nos autos.Deve observar o devido processo legal (contraditório, recurso ...). A convicção do juiz é modulada pelo devido processo legal.

Há 3 outras limitações ao livre convencimento do juiz:

@) a fundamentação tem de ser racionalFundamentos irracionais não podem ser utilizados. Fundamento irracional é aquele que não pode ser discutido pela razão. Ex: fundamentos de fé. O juiz não pode fundamentar a decisão com sua fé religiosa. Ex: cartas psicografadas, paranormal.Carta psicografada pode ser cabível como testemunha do médium. Não seria do espírito.

@) Ainda sobrevivem alguns exemplos de regras de prova legal.Quando se diz que testamento só se prova por escrito, há limite ao livre convencimento.

@) O juiz não pode valorar as provas contra as regras ou máximas da experiência. Ex: o juiz não pode dizer que azul com amarelo não dá verde.

Regras ou máximas da experiência são as regras extraídas da observação daquilo que normalmente acontece.Ex; gravidez, em água parada dá mosquito.

Funções das regras da experiência:

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19.05.2010 – aula 18

-- limitar o livre convencimento

-- ajudar o juiz na valoração da provaSe o juiz está diante de si 2 testemunhos, cada um dizendo uma coisa. Por que vai dar mais valor a um testemunho do que o outro? O juiz vai ter de se pegar as regras de experiência. Ex: se a testemunha se contradisse, se ela suou muito, se ela gaguejou. Suor nas mãos, gagueira são sinais, pela experiência, que revelam pouca firmeza, pouca idoneidade.

-- ajudam o juiz a aplicar os conceitos jurídicos indeterminadosEx: A lei diz que não pode comprar bem em juízo por preço vil. Preço vil está na lei, mas é conceito indeterminado. Ex: A lei diz que se pode penhorar móvel do executado se de elevado valor. O que é elevado valor? Imóvel na Vieira Souto (25 mil reais o metro quadrado).

-- servem como premissa maior para as presunções judiciaisPresunção é resultado de um raciocínio feito pelo juiz. O juiz elabora um raciocínio e a conclusão do seu raciocínio é a presunção. Presumir é ter por ocorrido um determinado fato. Quando você presume um fato, tem o fato como ocorrido.

Premissa maior + premissa menor = conclusãoRegras da experiência + indício = presunção

Indício é um fato que se liga a outro fato. E o indício aponta, indica. Indício se relaciona com o outro fato, aponta o outro fato. O indício é um fato que uma vez provado, permite que se presuma a ocorrência de um outro fato.

Regra da experiência: batom no pescoço de um homem indica traquinagem. João está com marca de batom no pescoço.Presunção: João praticou uma traquinagem.

Regra da experiência: morte de um filho costuma entristecer os pais.Morre o filho de João.Presunção: João sofreu com a morte do filho.Isso é importante para o dano moral. Difícil provar o sofrimento. O juiz vai ter de presumir que João sofreu. Regras da experiência + indício = presunção.Não existe decisão judicial sem presunção.Presunção judicial é comum. Há fatos que não conseguem ser provados diretamente.Não tem como provar o sofrimento diretamente.

Indício é meio de prova. Pelo indício chega à prova de outro fato. A prova indiciária é um meio de prova. Prova por indício é uma prova indireta. Chega à prova do fato indiretamente, só por presunção.

A presunção não é meio de prova !!!! A presunção não é meio de nada, ela é fim. Presunção é o resultado do raciocínio, é a conclusão, é o convencimento. Em todo julgamento, por menor que seja, há presunção judicial.

d) Objeto da prova O objeto da prova são as afirmações de fato. Provam-se as afirmações de fato. Fato probando = fato que se busca provar.Provam-se fatos jurídicos e fatos não jurídicos.

Um fato para ser objeto de prova tem de ter 3 atributos: -- fato relevante para a causa-- o fato tem de ser controvertido

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-- o fato probando tem de ser determinado

Tem de delimitar o fato probando no tempo e no espaço, caso contrário se torna impossível a sua prova. Onde se deu o fato e quando se deu o fato.

**Prova do fato negativoFato negativo é fato que não ocorreu. É possível provar fato negativo? Claro que sim. É claro que o que não aconteceu pode ser objeto de prova. Ex: certidão negativa é prova de que não há nada contra você.O fato negativo, para ser provado, precisa ser determinado. Não há como provar que nunca estive no Japão. Isso é um fato indeterminado. Agora posso provar que ontem, dia 18/05, eu não estava no Japão. Isso porque está delimitando no tempo e no espaço. Fatos negativos indeterminados não podem ser objeto de prova.

** Há fatos cuja prova é impossível ou excessivamente onerosa. Nesse caso, fala-se que há a PROVA DIABÓLICA. Ex: para que alguém consiga usucapir um bem de maneira especial é preciso que esse sujeito não tenha outro imóvel. Como provar que não tem outro imóvel? certidão negativa de todos os cartórios do mundo? Impossível. Daí pega certidão negativa do cartório da comarca.

** Às vezes há necessidade de provar o Direito, ou seja, o termo e a sua vigência. O direito objeto de prova é o direito municipal, estadual, estrangeiro e costumeiro / consuetudinário. CPC, art. 337.Se o juiz conhece esses direitos, não precisa provar.

** Fatos que não dependem de prova

CPC, Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;Fato notório é aquele cuja ocorrência se tem como conhecimento de todos. Ex: Lula é o presidente do Brasil. As torres gêmeas caíram 11/09/2001.Fato notório não se confunde com regra da experiência. A regra da experiência não é um fato, é uma regra, é uma hipótese.

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;Fato confessado é fato incontroverso.

III - admitidos, no processo, como incontroversos;Fato confessado não se confunde com fato admitido no processo como incontroverso. Admissão é a não contestação, quando você não impugna. Quem não impugna admite. Quem cala admite.

CONFISSÃO ADMISSÃO COMO INCONTROVERSOExpressa TácitaExige poder especial do advogado Não exige poder especialAto jurídico em sentido estrito Ato – fatoPode ser extrajudicial também. Sempre judicial.

Fato confessado e fato admitido dispensam prova.

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.Presunção legal dispensa prova.

O que é presunção legal?

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Presunção legal é regra jurídica, é uma norma que impõe ao juiz tomar o fato presumido como ocorrido. As presunções legais se dividem em absoluta ou relativa.

Presunção legal absoluta é a que torna irrelevante a discussão sobre determinado fato. Por isso que se diz que a presunção absoluta não autoriza prova em contrário. Porque não há necessidade, não há relevância para aquele fato. Ex: um cônjuge presume-se autorizado pelo outro a contrair dívidas para a economia doméstica.CC, Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:

I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;

Ex: aquele que compra imóvel em cuja matrícula esteja averbada a penhora, conhece a penhora. Presunção absoluta. CPC, art. 659, § 4o  A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4 o), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Na presunção relativa, o legislador presume o fato, mas admite prova em contrário. Quem se baseia numa presunção relativa fica dispensado da prova. Mas a outra parte vai poder provar em contrário. Ex: a recusa ao exame do DNA gera presunção relativa de paternidade.Lei 8560/92, art. 2A, Parágrafo único.  A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório

Ex: Presunção de necessidade diante da declaração de pobreza.Lei 1060/50, Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986)

OBS:

Presunção legal Ficção legalO legislador toma o fato como ocorrido.Mas o fato pode ter acontecido. Ou seja, o fato pode ou não ter acontecido. Mas existe a possibilidade de ele ter ocorrido.

O legislador toma o fato como ocorrido, sabendo que ele não ocorreu. Cria, portanto, uma confissão.Ex: revelia gera confissão ficta. Na verdade, não houve confissão, o sujeito foi revel. Mas por ficção cria-se a confissão. Cria um fato que sabe que não ocorreu, mas reputa-se como se tivesse havido.

A distinção é teórica porque as conseqüências são as mesmas.

e) Ônus da provaÔnus da prova é uma regra que atribui responsabilidade pela falta de prova de um determinado fato. Quem tem o ônus de provar, arcará com as conseqüências se a prova não foi produzida. O ônus da prova não determina quem deve produzir a prova. Ele determina quem arcará com a falta de produção da prova.Pode acontecer de a outra parte provar por ela, ex: confissão. O ônus da prova não estabelece uma tarefa, não é distribuição de função.Ônus da prova é distribuição de responsabilidade, de quem arca com a falta da prova.Ônus da prova é regra de julgamento→ é uma regra que o juiz só aplica quando vai julgar. Na hora da decisão, constatando que não há prova de um fato, o juiz aplica o ônus da prova. São regras que só serão aplicadas quando não houver prova. Se não há prova, então aplica o ônus da prova.

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O ônus da prova é regra de aplicação subsidiária. O juiz só decide com base no ônus da prova, se não for mais possível produzir prova.Se faltou prova e as provas ainda podem ser produzidas, não se aplicam as regras de ônus da prova !!

É possível convenção das partes para mudar as regras de ônus da prova.Para isso, é preciso que não envolva direitos indisponíveis, e que não torne excessivamente oneroso para a parte.

CPC, Art. 333. O ônus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

O ônus da prova é de quem alega. Isso é consagração da chamada teoria estática de distribuição do ônus da prova. O ônus da prova é distribuído previamente de maneira rígida. O ônus da prova é de quem alega. Na prática, essa regra começou a ser injusta. Isso porque se a prova é diabólica, como se pode ter o ônus de provar? No exemplo do usucapião, já imaginou se o autor tivesse de provar que não tem outro imóvel no mundo? Mas, pela lei, o ônus da prova é dele. Daí começou a se desenvolver uma teoria que prega que o ônus da prova deve ser da parte que no caso concreto possa se desincumbir desse ônus. O ônus da prova deve ser distribuído caso a caso, e não previamente. De acordo com essa teoria, a distribuição do ônus da prova deve ser dinâmica. Ou seja, deve variar conforme as peculiaridades do caso concreto. O ônus deve ser de quem possa se desincumbir dele e isso só o caso concreto vai poder dizer. Logo, numa situação de prova diabólica, o juiz poderia redistribuir o ônus.

A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova já foi encampada pela jurisprudência brasileira, inclusive pelo STJ. Ela se funda são os direitos fundamentais à igualdade e a um processo adequado.Todos os projetos da legislação processual que existem adotam essa teoria expressamente.CDC prevê essa flexibilidade do ônus da prova nas causas de consumo. Nas causas de consumo, o juiz pode inverter o ônus da prova. A diferença é que nas causas de consumo, a inversão será sempre a favor do consumidor. Mas isso não deixa de ser uma flexibilização.

CDC, Art. 6º São direitos básicos do consumidor:VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

ATENÇÃO: nas causas de consumo, o ônus da prova é igual, é de quem alega. A diferença é que cabe a redistribuição a favor do consumidor. Mas a redistribuição a favor do consumidor será sempre no caso concreto. É o juiz que vai, caso a caso, redistribuir o ônus. É possível dizer que a inversão do ônus da prova no CDC é uma manifestação da distribuição dinâmica. Pela teoria da distribuição dinâmica o ônus é de quem possa se desincumbir dele. No CDC, redistribui caso a caso, mas sempre a favor do consumidor.Hoje, pode o juiz inverter o ônus da prova em qualquer processo? SIM. A jurisprudência brasileira aceitou a teoria da distribuição dinâmica como aplicação de direitos fundamentais. Agora, em causas de consumo, isso só se aplica em favor do consumidor.

Quando o juiz deve redistribuir o ônus da prova?A redistribuição do ônus da prova (a inversão do ônus da prova) deve ser feita sempre antes da sentença. Para permitir que a parte receba um ônus que não tinha, possa se desincumbir desse ônus.SUTILEZA: Regras de ônus da prova são regras de julgamento. Mas a inversão do ônus da prova não é regra de julgamento. A inversão do ônus da prova deve ser feita antes do julgamento para permitir que a parte que recebeu um ônus que não tinha possa se desincumbir do ônus. Isso é respeitar o contraditório.

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Em causas de consumo, em que se discute publicidade enganosa, o ônus da prova de que a publicidade não é enganosa é do fornecedor. CDC, Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

TEORIA DA DECISÃO

Palavra sentença Esse tema aparece nos concursos com o nome de sentença.A palavra sentença tem duas acepções.

Em uma acepção ampla, sentença é sinônimo de decisão judicial.

Em uma acepção restrita, sentença é uma espécie de decisão. Há duas correntes sobre o conceito da espécie de sentença.1ª corrente (adotada por Fredie): sentença é a decisão de um juiz que encerra uma fase do procedimento. Encerrada a fase de conhecimento, encerrada a fase de liquidação, encerrada a fase de execução, isso é uma sentença. Decisão que o juiz toma e que não encerra uma fase do processo é decisão interlocutória.

2ª corrente: sentença é a decisão do juiz que tenha qualquer dos conteúdos do art. 267 ou do art. 269. É irrelevante que encerre o procedimento, o relevante é saber o conteúdo dela.

Decisão que exclui um litisconsorte do processo. Para a 1ª corrente é decisão interlocutória. Para a 2ª corrente é sentença, porque decide com base no 267.

As decisões parciais, para Fredie, são decisões interlocutórias porque não encerram o processo. Para a 2ª corrente, são sentenças parciais.

Sentença como normaEm toda decisão o juiz examina questões incidentes e questão principal.As questões incidentes são examinadas na fundamentação da decisão.

A questão principal (é o pedido) é examinada no dispositivo. Quando o juiz decide uma questão principal, o juiz estabelece a norma jurídica individualizada. Ela se submete à coisa julgada. A coisa julgada é a indiscutibilidade da norma jurídica individualizada.

Na fundamentação, onde estão as questões incidentes, o juiz terá de identificar a norma jurídica geral do caso concreto. Essa norma geral do caso concreto é aquela da qual se extrai a solução do caso concreto. É norma geral porque ela se aplica a qualquer caso. Ex: João deve a José é norma individual. Qual a norma geral? Aquele que toma dinheiro emprestado a outro e não paga, tem de devolver. Isso é norma geral.Norma individual = João deve a José.

Ex: STF diz que parlamentar que troca de partido durante o mandato perde o mandato. Isso é norma geral. Em toda decisão judicial temos de encontrar no mínimo duas normas. A norma individual do caso concreto e a norma geral do caso concreto. Por ser norma geral, ela pode ser aplicada em outras situações semelhantes. Exatamente por isso, que procuramos no site do STJ uma decisão semelhante para reforçar argumentação. O

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que se busca nessa decisão é a norma geral daquele caso concreto. A norma individual do julgado do STJ não lhe diz respeito.

A norma jurídica geral de um caso concreto que está na fundamentação de uma decisão e da qual se extrai a norma individual do caso concreto, ela é o PRECEDENTE.Quando se diz que tem um precedente a meu favor, está dizendo que há uma decisão judicial em cuja fundamentação há uma norma geral que lhe favorece. O precedente é sempre essa norma geral construída a partir de um caso concreto.

Características do precedente:1) Precedente é norma criada pela jurisdição. 2) É uma norma criada a partir de um caso concreto.3) É uma norma geral

Sendo norma geral, pode ser aplicada em casos futuros.

Precedente sempre está na fundamentação de um julgado.Quando cita decisão do STJ, tem de demonstrar que a fundamentação do STJ tem de se aplicar ao seu caso.A norma individualizada fica indiscutível pela coisa julgada.A norma geral não fica indiscutível pela coisa julgada !! A coisa julgada não recai sobre o precedente.Sobre o precedente, sobre essa norma geral recaem outros efeitos.

Sobre o precedente podem recair 3 efeitos:1-- efeito persuasivoO precedente serve para argumentar. O precedente é um argumento a seu favor. O argumento será mais forte ou mais fraco a depender da origem do precedente. Precedente de juiz de comarca longínqua não tem a força do precedente do STF.Efeito persuasivo é o efeito mínimo do precedente.

Se um precedente for reiteradamente seguido por um tribunal, o precedente vira uma jurisprudência. Jurisprudência é a reiteração na aplicação de um precedente. A jurisprudência é a reiteração da aplicação de uma norma jurídica geral construída a partir de um caso concreto. Quando a jurisprudência é dominante no tribunal pode gerar súmula. Súmula é o texto da norma jurídica geral construída a partir de um caso concreto e que vem sendo reiteradamente aplicado.

Qual a relação de precedente e súmula? A súmula é o texto normativo do precedente. Por isso que a súmula é uma norma geral.

João entrou com ação contra José discutindo uma tese. STJ fixou essa tese para o caso de João e José. Essa tese começou a ser reiteradamente aplicada e virou jurisprudência. De tanto ser aplicada, essa tese virou súmula. Lei do Bem de família. Bem de família é do casal ou da família. Um sujeito solteiro foi ao judiciário e disse que onde mora é bem de família. Isso foi até o STJ. STJ entendeu que bem de solteiro é também impenhorável. Criou-se norma geral a partir de um caso concreto. Sendo aplicado reiteradamente, virou súmula.

2--efeito impeditivo de recursoHá precedentes que se forem seguidos impedem recurso contra decisão. Ex: súmula de tribunal superior.

3 -- efeito vinculante Há precedentes que têm de ser seguidos. É o que acontece com a súmula vinculante.

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A norma individualizada faz coisa julgada e só atinge as partes.O precedente pode ter efeito vinculante para todos, erga omnes. Os efeitos do precedente são sempre erga omnes.

A coisa julgada pode ser desfeita pela rescisória. Como precedente pode ser superado? Pode ser revista a qualquer tempo. A qualquer tempo a jurisprudência pode sofrer alteração.A superação de um precedente se chama overruling.

Superar precedente é violar a confiança, a boa fé de quem se baseia nele? Ex: súmula há 40 anos. chega ao STF e ele muda. Como compatibilizar segurança jurídica e superação do precedente?

Overruling prospectivo é a superação daqui para a frente. Mantém a orientação anterior para os fatos ocorridos até hoje. Os fatos ocorridos até hoje serão decididos com base na orientação anterior. Os fatos ocorridos a partir de hoje observarão a superação do precedente.Isso deve acontecer sempre que o precedente a ser superado já existia há muito tempo, como forma de proteger a confiança.

Overruling retrospectivo Se o precedente ainda não está consolidado, a superação tem efeitos retroativos. Só se justifica se o precedente a ser superado for precedente recente, que ainda não se consolidou.

***Questão de concurso: Mudança de jurisprudência e segurança jurídica, disserte.

SignalingÀs vezes os tribunais não fazem o overruling, mas apontam para isso. O tribunal dá sinais de que a jurisprudência ou vai ser mudada ou que vai seguir determinada orientação.O signaling é isso, é essa dica que o tribunal vai mudar de orientação. Ex: propuseram ADI para discutir o casamento homoafetivo. Celso de Mello indeferiu mas disse que acha que cabe ADPF. Isso é um signaling.

Teoria dos precedentes ( continuação) = norma construída pela jurisdição a partir de um caso concreto e que pode ser aplicada a outros casos semelhantes. Norma geral esta que está na fundamentação de uma decisão.

DISTINGUISHING: uma caraterística do precedente é nascer de um caso concreto. Então só se pode compreende-lo, conhecer seus limites, quando incide, quando se aplica, sabendo qual foi o caso que o gerou. Sem examinar o caso que o gerou não se pode interpretar o precedente.Se surgir um caso agora é preciso saber se este caso se assemelha ou não ao caso que gerou o precedente. Em caso positivo se pode aplicar o precedente a ele. Caso contrário não se pode aplicar o precedente. Este confronto entre o caso atual e o caso que gerou o precedente, se chama distinguishing. É esta comparação entre o caso atual e o caso que gerou o precedente. Isto para se ver em que medida se parecem, em que medida são semelhantes e em que medida são distintos. Não se pode aplicar o precedente sem fazer o distinguishing.

Pergunta: na aplicação de sumula vinculante o juiz deve fazer o distinguishing. Isto é verdadeiro. O juiz só pode aplicar a sumula vinculante se o caso atual se assemelha aquele outro que gerou a súmula.

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31.05.2010 – Aula 19

Então o sistema de precedentes não engessa o judiciário. O juiz vai interpretar o precedente, verificar quais são os seus limites. Esta interpretação se faz examinando o caso que o gerou.

RATIO DECIDENDI E OBITER DICTUM: (DICTA é o plural de dictum).

A ratio decidendi é exatamente a norma que é o precedente. Criada pela jurisdição a partir de um caso concreto. É a norma que sustenta uma decisão jurisdicional. A norma geral sustenta a norma individual. É a razão da decisão . É ela que se for reiterada gera a jurisprudência e depois tem o seu texto sumulado. É provável que nos concursos apareçam referencias as ratio decidendi .

Obiter dictum é tudo aquilo que está na fundamentação e que não é a ratio decidendi. É uma observação de passagem, um comentário a parte. É aquilo que está na fundamentação da decisão e que se for retirado não altera nada. Porque é um excesso. É um plus. Não é o suporte, não é o fundamento da norma individual. Obiter dictum não é precedente. Não vai poder gerar súmula. Mas vai poder sinalizar uma futura mudança de orientação. O voto vencido é um obiter dictum . Ele não sustenta a decisão mas tem o seu papel. Pode ser um comentário revelador.

Exemplo de um obiter dictum : como se conta um prazo de cumprimento de uma sentença. Este assunto é polêmico e foi ao STJ que disse há três anos atrás, que o prazo para cumprimento da sentença conta-se do trânsito em julgado. Agora já mudou esta orientação. O ministro do STJ neste julgamento falou mais: se o advogado não comunicar ao cliente o trânsito em julgado quem arca com a multa é o advogado. Este detalhe não estava sendo discutido na causa. Isto foi um obiter dictum . Pode então ser um anúncio de um futuro precedente.

Elementos da sentença :

São três elementos que compõem a sentença:

o relatório: é a história relevante do processo. É a narração daquilo que de relevante aconteceu no processo. É uma parte descritiva da decisão judicial com a síntese da demanda e da defesa. É um elemento sem prestígio algum.Nos juizados o relatório está dispensado expressamente. Na prática se diz adoto o relatório da sentença.

A fundamentação : este é o segundo elemento da decisão e é muito prestigiado. É uma exigência constitucional, pois sem fundamentação a decisão é nula.

Taruffo é um autor italiano que defende que decisão sem motivação é decisão inexistente. Mas no Brasil a idéia é que a decisão sem motivação é nula. Ela existe mas é defeituosa. É na fundamentação que está a ratio decidendi, é na fundamentação que está o obiter dictum também.

As questões resolvidas na fundamentação não se submetem a coisa julgada. O obiter dictum pode atuar como sinal de futura orientação.

A fundamentação tem duas funções ; uma endoprocessual (para dentro do processo) que é a de permitir que a parte elabore o seu recurso e o tribunal verifique se é ou não é caso de manter a decisão.

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Para fora do processo, portanto extra processual , a fundamentação tem o papel de servir para dar publicidade ao exercício da jurisdição. Com isto permitir o controle político das decisões. Estas são as duas funções da motivação.O terceiro elemento da sentença é o dispositivo da decisão. O dispositivo é a conclusão da decisão. É aqui que está a norma individualizada criada pelo juiz.

Relatorio – fundamentação - dispositivo.Sem dispositivo não há decisão.Pode acontecer de uma sentença, conter várias decisões. É uma sentença só do ponto de vista formal. Mas contém várias decisões. E quando acontece de a sentença ser formalmente uma mas substancialmente ser mais de uma por conter mais de uma decisão podemos dizer que a sentença é um feixe de decisões . Reúne várias decisões. Se o autor formulou quatro pedidos e o juiz examina todos os 4 pedidos. A sentença terá 4 decisões, uma para cada pedido. Quando isto acontece. Quando a sentença tem várias decisões embutidas, fala-se que ela é uma sentença objetivamente complexa . Isto porque tem mais de uma decisão.

Cada uma destas decisões contidas na sentença, se chama capítulo de sentença. É a unidade decisória de uma sentença. Cada unidade decisória é um capítulo. Cada capítulo é uma norma individual. Essa noção de que a sentença embora sendo uma só tenha vários capítulos é imprescindível. Pode acontecer que a parte só recorra de alguns capítulos da decisão. Ai, os capítulos não recorridos farão coisa julgada.

Pode acontecer também de a decisão ser nula em parte. Os demais capítulos permanecem. Se o juiz deixar de fundamentar um capítulo, só este será nulo. Os demais serão válidos.

Cada fundamentação deve ser correspondente a cada capítulo. Cada capítulo deve consistir em um parágrafo.

Procedência em parte: é quando o autor pede 100 e o juiz dá 70. Ai foi acolhido em parte o pedido. Ler o livro: Capítulo de Sentença de Cândido Dinamarco. Ed. Malheiro. Basta ler a partir do terceiro capítulo.

Requisitos da sentença .São atributos que a sentença deve ter. Esses atributos, essas qualidades costumam ser reunidas sob uma mesma rubrica chamada CONGRUÊNCIA. Todos os atributos que uma sentença deve ter devem ser reunidos neste atributo de congruência. Tem que ser perfeita , bem acabada. A congruência da sentença se divide em duas dimensões. A congruência pode ser externa e interna.

A congruência pode ser externa: quando a sentença fica limitada aquilo que foi demandado. Tem que haver uma congruência entre a sentença e a demanda. Daí, ser externa. Esta regra da congruência é uma aplicação do principio do contraditório. É a concretização do contraditório. Se as partes só se manifestaram sobre aquilo que foi demandado, o juiz só pode se manifestar sobre isto sob pena de ofender o contraditório.

Quando o juiz não observa a congruência externa ele gera três tipos de decisão: extra petita, ultra petita, citra petita.

decisão extra petita, que é aquela onde o juiz decide aquilo que não foi pedido. Não foi demandado. O juiz dá o que não se pediu. Ele decide fora do pedido. Extra petita. Aqui a sentença é nula no capítulo que foi dado de maneira inventada.

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decisão ultra petita , quando o juiz exagera e dá além do pedido. Ex o autor pede 100 e o juiz dá 120. Aqui a sentença é nula no excesso. Se poda o excesso.

Decisão citra petita , quando o juiz deixa de examinar algo. O juiz esquece de examinar algo que foi demandado. Aqui é mais problemático. Uma sentença é citra petita, em duas situações:

O juiz pode deixar de examinar um fundamento relevante. Isto é uma sentença citra petita.

Então a fundamentação está viciada. Esta sentença é nula. Porque há um vício na fundamentação.

A sentença ainda pode ser citra petita também, quando o juiz deixa de examinar um pedido. Se o juiz não examina um pedido a omissão está no dispositivo. E sendo assim a decisão em relação a este pedido é inexistente. Se o juiz não examina e a parte não impugna nada impede que se repita este pedido. Não há coisa julgada. Aqui a sentença é inexistente.

A congruência pode ser interna : A decisão internamente deve ser congruente com seus próprios elementos. Aqui vão existir 4 itens: ela tem que certa, clara, coerente e liquida.

Uma sentença certa é aquela que fixa expressamente a norma que regula o caso. O juiz tem que dá certeza a solução do problema. Ex se o juiz disser: condeno o réu a pagar o autor se lhe causou prejuízo. Esta decisão não é certa. Ela tem que dar certeza. De maneira expressa. Tem que definir qual é a norma que regula aquele caso.

Uma sentença tem que ser clara. Inteligível. Escrita com português inteligível.

Uma sentença tem que ter coerência. A sentença não pode ser contraditória. Se a sentença é incompleta (citra petita), não é clara e é incoerente, são situações que geram embargo de declaração. Que cabe contra sentença omissa e contraditória.

A sentença há de ser liquida : ou seja, a sentença é liquida quando define de modo completo os elementos da norma individualizada. Se todos os elementos da norma individualizada estiverem definidos na sentença ela será liquida. Os elementos da norma individualizada que devem estar na decisão para que ela seja liquida são correspondentes a 5 perguntas que o juiz deve responder na sentença: Se deve, ou seja, de a dívida existe.Quem é que deve. Quem é o devedorA quem se deve. Quem é o credorO que se deve. O objeto da demandaQuanto se deve. Qual o valor devidoSe a sentença responde a estas 5 perguntas a sentença é liquida.

Mas há situações em que se admite sentença ilíquida. Ocorrem quando o pedido é ilíquido. Ou seja, se o pedido é genérico a sentença pode ser ilíquida. A iliquidez aqui será uma iliquidez em relação ao quantum. O juiz não dirá quanto é devido. Ele dará a solução as demais perguntas mas não dirá quanto se deve já que o pedido é genérico. Será preciso proceder a liquidação desta sentença. Liquidar a sentença é completar o que se falta, no caso, apurar o quanto é devido.

Há porém situações outras, em que se permite sentença ainda mais ilíquida. É uma sentença que não define outro elemento além do quantum. Isto é raro mas se admite. Existe sentença que é ilíquida para além do quantum. Ex sentença numa ação coletiva.

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O juiz pode dizer : condeno o réu a ressarcir as vítimas. Mas quem são as vítimas? A sentença não diz. Nem diz o valor da indenização. Neste caso a liquidação vai ser maior porque vai ser não apenas para apurar o quantum mas a quem se deve.

Se o pedido for liquido, a sentença tem que ser liquida. Se o juiz desrespeitar esta regra, somente o autor poderá recorrer disto. Só ele pode discutir isto. Súmula 318 STJ trata deste assunto.

Nos Juizados Especiais, a sentença sempre tem que ser líquida. Não há opção.

Em causas de procedimento sumário, que envolvam indenização por acidente de trânsito ou cobrança do respectivo seguro, a sentença tem que ser liquida também. Não há opção.

Jamais a sentença poderá deixar de responder a pergunta: SE DEVE? Esta jamais poderá não ser respondida, porque senão a sentença é incerta.

Sentença Determinativa :

É aquela sentença nos caos em que há discricionariedade judicial. Ex quando o juiz aplica uma cláusula geral. Uma característica da contemporaneidade são as normas muito abertas que autorizam ao juiz criar, conferindo verdadeira discricionariedade judicial. Há o exercício de discricionariedade judicial. OBS: Há quem denomine como sentença determinativa, as sentenças que se referem as relações jurídicas continuativas. Relação continuativa é aquela que se prolonga no tempo. Como as relação de alimentos por exemplo, relação tributária, de família, etc

Sentença e Fato Superveniente :

Entre a data da propositura e a data da sentença, passa um tempo. Há um lapso de tempo maior ou menor mas sempre existente. O juiz tem que fazer a justiça HOJE e não de acordo com o que era quando a ação foi proposta. Então a sentença tem que ser justa na data da sentença. E não lá atrás na época da propositura. Conseqüentemente, se entre a propositura da demanda e a sentença sobrevier algum fato relevante para a causa o juiz tem que levar em consideração este fato superveniente que seja relevante para a causa. E isto deve ocorrer de ofício. Não precisa ser provocado para isto. Se durante o processo vem uma decisão do STF numa ADIN que repercute no processo o juiz terá que levar em conta esta decisão.Outro exemplo e durante o processo a dívida foi paga, isto deverá ser levado em consideração. Outro exemplo: se na data de demanda havia um problema que foi corrigido com o passar do tempo o juiz tem que levar isto em consideração.

Art. 462 do CPC é o suporte normativo para esta regra. Se algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz toma-lo em consideração de oficio ou a requerimento.

Efeitos da Sentença :

A sentença pode produzir 4 tipos de efeito.

Primeiro efeito da sentença: é o efeito principal da sentença. É um efeito que decorre diretamente do conteúdo da sentença, (norma individualizada), e atinge a relação jurídica controvertida. Ex: qual o efeito principal de uma sentença condenatória? É poder executar aquela condenação. Qual o efeito principal de uma sentença constitutiva? É a situação jurídica que foi criada. Uma ação constitutiva gera situações

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jurídicas. E o efeito principal de uma sentença meramente declaratória? É a certeza do direito. É a certeza jurídica que emana da sentença.

Segundo efeito da sentença: é o efeito reflexo da sentença. É um efeito que decorre do conteúdo da sentença, como o efeito principal, mas atinge relação jurídica que não a relação discutida. É uma relação conexa a que foi discutida. Exemplo uma sentença de despejo reflete na sublocação. O efeito principal é extinguir a locação e o efeito reflexo é extinguir a sublocação. É a eficácia reflexa da decisão que autoriza a intervenção de terceiro. A assistência simples por exemplo é autorizada porque a decisão pode ter uma eficácia reflexa.Estes dois efeitos decorrem do conteúdo da sentença. Decorrem do que o juiz determinou. São efeitos que decorrem da vontade do juiz.

Terceiro efeito da sentença: é a eficácia anexa da sentença, ou seja é um efeito que decorre da lei e não do conteúdo da sentença. A lei atribui a sentença determinados efeitos independentemente de manifestação judicial. Independentemente do que o juiz disse. São efeitos atribuídos a sentença pela lei. Daí serem chamados de efeitos anexos. É como se o legislador anexasse a sentença outros efeitos além daqueles que o juiz já sentenciou. Não há necessidade de o juiz se manifestar sobre eles, nem é preciso que se façam pedidos para que estes efeitos ocorram. Decorrem da lei.A sentença aqui é vista como um fato e não como um ato. Exemplo de efeito anexo: a terceira sentença por abandono gera perempção. Este efeito é anexo da terceira sentença de abandono. Decorre da lei e independe da decisão do juiz.Outro exemplo de efeito anexo. Hipoteca judiciária. Sentença que condena o réu a pagar quantia ou entregar coisa, é título para constituição de uma hipoteca em imóvel do réu. O autor não pediu isto, e o juiz não determinou mas a lei permite que o autor pegue esta sentença e hipoteque um imóvel do réu. O título da hipoteca é uma sentença e não um contrato. Art. 466 do CPC .

Quarto efeito da sentença: eficácia probatória . A sentença é um documento público e serve como prova de alguns fatos. Quais seriam estes fatos que podem ser provados pela sentença? São os fatos presenciados pelo juiz. Se na sentença tiver dito que no dia 03 de junho foi colhido o testemunho de joão, a sentença é a prova de que naquela data o joão foi testemunha no processo. Além disto a testemunha prova a si própria.

Pergunta de concurso: a sentença prova os fatos que o juiz reputou provado? Não. Não prova. O que prova é que o juiz entendeu que o fato aconteceu, mas não prova que o fato aconteceu. Só serve para aquele caso. Servirá apenas como indício.

Coisa Julgada :

Conceito de Coisa Julgada material: é a indiscutibilidade dentro e fora do processo da norma individualizada definida pelo juiz. É uma estabilidade que se atribui as decisões judiciais e somente a elas. São decisões protegidas até pelo legislador. A esta coisa julgada, dá-se o nome de coisa julgada material.

Conceito de coisa julgada formal : é a indiscutibilidade da decisão NO PROCESSO em que ela foi proferida. Só dentro daquele processo. Se a indiscutibilidade vai além do processo já é material. Se expande para todos os lados.

Nessa acepção se assemelha a preclusão. Coisa julgada forma e preclusão são sinônimos.

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Qualquer decisão tem aptidão para a coisa julgada formal. Mas não são todas que tem aptidão para a coisa julgada material. Esta distinção é relevante.

Há um autor chamado Luiz Eduardo Mourão que tem uma proposta nova de arrumar estes conceitos. Ele diz que coisa julgada material é a coisa julgada das decisões de mérito e coisa julgada formal é a coisa julgada das decisões processuais. Ambas, coisas julgadas para dentro e fora do processo. Para ele coisa julgada formal também vale para fora do processo porque são processuais.

O art. 267 do CPC , se verificou que havia situações em que a decisão se fundava neste artigo mas impedia a repropositura da ação. Mourão diz que é coisa julgada formal. Para ele preclusão é somente dentro do processo ficar indiscutível o assunto.

Esta concepção é interessante porque explica o problema das sentenças do art.267 que impedem a repropositura da ação. Este pensamento também não é majoritário. Predomina o entendimento de que coisa formal e preclusão é a mesma coisa.

Pressupostos da Coisa Julgada Material :

Três pressupostos:

Primeiro: que haja coisa julgada formal, ou seja, que ela se torne indiscutível dentro do processo.

Segundo: É preciso que seja uma decisão de mérito.

Terceiro: e é preciso que seja fundada em cognição exauriente. Não superficial.

Por isto que as liminares não fazem coisa julgada porque são decisões superficiais. Não se tornam indiscutíveis pela coisa julgada, exatamente porque são dadas em cognição sumária.

Efeitos da coisa julgada

A coisa julgada produz 3 efeitos.

1. Efeito negativo ou impeditivo da coisa julgadaA coisa julgada impede nova apreciação da demanda que foi julgada. Não se pode apreciar novamente sobre a qual se há coisa julgada.

2. Efeito positivo da coisa julgadaÀs vezes, em algumas situações a coisa julgada é utilizada como fundamento de um pedido. Ex: execução de sentença é uma demanda que se fundamenta na coisa julgada. Ex2: ação de alimentos que se fundamenta numa coisa julgada de paternidade.Quando isso acontece, a coisa julgada opera um efeito positivo. Isso porque o juiz que vai julgar a 2ª demanda, terá de levar coisa julgada em consideração. O juiz pode até negar os alimentos, mas não pode dizer que não é filho em razão da coisa julgada.

3. Eficácia preclusiva da coisa julgadaFaz com que tudo aquilo que poderia ter sido alegado para o acolhimento ou rejeição do pedido reputa-se alegado e rejeitado.

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07.06.2010 - Aula 20

Ex: podia ter alegado prescrição, não alegou, coisa julgada. É como se tivesse alegado e juiz tivesse rejeitado. A eficácia preclusiva protege a decisão, torna a decisão imune a uma reapreciação mesmo com base em outros argumentos e outras questões.

OBS: Se o autor tiver outra causa de pedir, poderá voltar a juízo. Estará voltando com uma nova demanda. A eficácia preclusiva da coisa julgada não abrange outras causas de pedir. (pensamento majoritário)

A eficácia preclusiva da coisa julgada torna o deduzível deduzido e repelido.

CPC, Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.

A eficácia preclusiva abrange o que a parte poderia ter suscitado. Logo, a eficácia preclusiva NÃO abarca fatos posteriores à coisa julgada. Se o fato aconteceu depois da coisa julgada não poderia ter sido abrangido por ela, é óbvio.

Qualquer coisa julgada pode ser afetada por fatos que lhe são posteriores.

Toda a coisa julgada se submete à cláusula rebus sic stantibus. Ou seja, ela vale mantidas as mesmas circunstâncias da época em que a decisão foi proferida. Fatos supervenientes podem afetar a coisa julgada.

Coisa julgada e relações continuativasRelação jurídica continuativa é aquela que se prolonga no tempo. Ex: relação de família, relação de alimentos, locatícia, previdenciária, tributária ...Quando o juiz decide uma relação como essa, há coisa julgada. Há coisa julgada na ação de alimentos !!!Se depois da coisa julgada sobrevierem novas circunstâncias, é claro que nova decisão se impõe. Mas veja que é uma nova decisão para uma nova situação.

Limites objetivos da coisa julgada

Limite objetivo da coisa julgada é aquilo que fica indiscutível pela coisa julgada. É o dispositivo da decisão, é o comando normativo, é a norma jurídica individualizada.Aquilo que foi decidido na fundamentação não fica indiscutível pela coisa julgada. Sendo assim, a análise das provas não faz coisa julgada. A questão prejudicial decidida incidentalmente também não faz coisa julgada, salvo se houver pedido de declaração incidental.A ratio decidendi que está na fundamentação também não se torna indiscutível pela coisa julgada.

O que pode atingir a fundamentação? 1) A eficácia do precedente judicial (ver duas aulas atrás)2) A eficácia da intervenção do assistente simples

CPC, Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

A eficácia da intervenção atinge a fundamentação.

Limites subjetivos da coisa julgadaQuem se submete a coisa julgada, quem são os sujeitos que se submetem à coisa julgada.

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Há 3 modelos.

1. Coisa julgada inter partes A coisa julgada vincula apenas as partes, apenas quem participou do processo. Isso é a regra do nosso sistema.

CPC, Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.

2. Coisa julgada ultra partes É a coisa julgada que extrapola para atingir terceiros. Não é a regra.Ex: coisa julgada que atinge o substituído. Se há substituição processual (legitimação extraordinária), a coisa julgada atinge o substituído.Ex: a coisa julgada atinge o adquirente de coisa litigiosa. Ex: coisa julgada coletiva em ação civil pública que versa sobre direitos coletivos. CDC, Art. 103, II

3. Coisa julgada erga omnesÉ a coisa julgada que atinge todos, atinge todo mundo. Ex: coisa julgada da ADI, da ADC, da ação civil pública para direitos difusos.

Regime de produção da coisa julgada

A coisa julgada pode produzir-se de 3 maneiras.

a) Coisa julgada pro et contra É a coisa julgada que se produz qualquer que seja o resultado da causa. Qualquer que seja o resultado, haverá coisa julgada.Essa é a regra.A regra é a coisa julgada pro et contra e inter partes.

b) Coisa julgada secundum eventum litisVai depender do resultado.No processo civil, praticamente ela não existe.

CDC, Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.É coisa julgada para ação coletiva para direitos individuais homogêneos. Só se estende aos particulares se for procedente. Ela é secundum eventum litis? NÃO !!!! Não é que a coisa julgada só existe se for procedente. A coisa julgada existe sempre, agora só será aproveitada no âmbito individual se for procedente. Secundum eventus litis aqui não é a coisa julgada, é a extensão da coisa julgada coletiva ao plano individual.

c) Coisa julgada secundum eventum probationisEla não ocorrerá se o julgamento for por insuficiência de provas. Se julgar improcedente por falta de provas, não há coisa julgada.Modelo em que há algum prestígio, embora não seja a regra.Ex: coisa julgada no mandado de segurançaEx: coisa julgada na ação popularEx: coisa julgada na ação coletiva que verse sobre direitos difusos e coletivos

Revisão da coisa julgadaA coisa julgada tem o poder de mudar as coisas, transformar o preto em branco e o branco em preto. Passados anos, começaram a pensar em meios de se proteger as vítimas da coisa

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julgada. Foi preciso desenvolver ao longo da história mecanismos de proteção e controle da coisa julgada.Nosso direito positivo prevê basicamente 4 instrumentos de revisão da coisa julgada.

1. Ação rescisóriaÉ o principal.Ela é uma ação que tem de ser ajuizada em 2 anos. Ela é uma ação que permite a revisão da coisa julgada por questões formais e substanciais (é bem ampla).Está regulada no art. 485 CPC.

2. Querela nullitatisÉ um meio de revisão da coisa julgada por questões formais. Não tem prazo. Está relacionada aos problemas da citação.CPC, Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005CPC, Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

3. Erros materiaisErros materiais de uma decisão podem ser corrigidos a qualquer tempo.Ex: jamais se pode falar em coisa julgada em erro de cálculo. 10X10 = 1000. O erro de cálculo pode ser controlada e corrigido a qualquer tempo. Ex: juiz faz referência a outro nome.A coisa julgada não torna indiscutíveis erros materiais.CPC, Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

I - para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo

4. Revisão das sentenças inconstitucionais nos termos do art. 475 L § 1º e 741 parágrafo único

CPC, art. 475-L, § 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

CPC, Art. 741, Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. (Redação pela Lei nº 11.232, de 2005)

Está regulado no CPC como espécie de defesa do executado.

Esse 4º instrumento, na semana passada, foi alvo de manifestação do Ministro Celso de Melo. O STF está discutindo se esse instrumento de revisão da coisa julgada é ou não constitucional. Briga acirrada. Celso de Melo entende que é inconstitucional.

Há uma teoria que prega a insuficiência desses instrumentos de controle da coisa julgada.Não basta que a coisa julgada tenha sido relativizada por esses instrumentos. Para essa teoria, é preciso relativizar ainda mais a coisa julgada. É preciso relativizar a coisa julgada em situações atípicas. É preciso permitir a revisão da coisa julgada fora das situações já existentes. É a teoria da relativização da coisa julgada. Na verdade, o nome não é correto. Ela prega uma relativização atípica da coisa julgada, porque a nossa coisa julgada já é relativizada.Admitem a relativização atípica da coisa julgada em casos em que houver:-- manifesta injustiça-- manifesta inconstitucionalidade

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-- manifesta irrazoabilidadeCândido Dinamarco e Humberto Theodoro Junior.Esse movimento acabou por repercutir no DTJ que em algumas situações admitiu a relativização da coisa julgada em ações de paternidade, quando o exame do DNA mostrava o contrário do que o juiz dissera.Essa teoria também repercutiu em nível legislativo. O 4º instrumento de revisão da coisa julgada (que é típico, previsto em lei) já é produto desse movimento. Quem vai garantir que a 2ª decisão será justa?

Surgiu o contra-movimento, os reacionários, nesse ponto.Barbosa Moreira, Ovídio Batista, Nelson Nery, Marinoni

TEORIA DOS RECURSOS

ConceitoÉ dividido em 5 partes.

-- Recurso é um meio de impugnação de decisão judicial

-- Previsto em leiSó há os recursos previstos em lei. E o agravo regimental? O agravo regimental, na verdade, é regulamentado pelo regimento. Ele tem previsão legal e o regimento apenas o regulamenta.

-- VoluntárioO recurso depende de provocação do interessado. O recurso não é necessário. É por isso que o reexame necessário não é recurso.

-- para no mesmo processoO recurso não dá origem a processo novo.O recurso prolonga a existência de um processo que já existe.

-- para reformar, invalidar, esclarecer ou integrar uma decisão judicial.Aqui estão os 4 objetivos ou propósitos de um recurso.

O recurso é uma demanda. Pelo recurso se pede algo, formula-se um pedido. Os 4 possíveis pedidos de um recurso são reforma, invalidação, esclarecimento ou integração.O recurso é uma demanda que não se confunde com a demanda principal que é a petição inicial. Cada uma delas tem o seu pedido, o seu próprio mérito. Existe o mérito do processo (mérito da causa definido pela petição inicial) e existe o mérito do recurso (é o pedido do recurso).Ex: Eu posso ter um recurso em que se discuta a competência do juízo. Recorro de decisão do juiz que se reputou incompetente. A competência vai ser mérito do recurso e não é mérito da causa. Se o recurso é uma demanda e toda demanda tem que ter pedido e causa de pedir, o recurso também tem de ter pedido e causa de pedir.

Causa de pedir PedidoError in iudicando ReformaError in procedendo InvalidaçãoObscuridade / contradição EsclarecimentoOmissão integração

Pedido de Reforma

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Pede-se a reforma quando o objetivo é a correção da decisão. Quer-se corrigir a decisão que é injusta (ou ao menos se alega que ela é injusta). A decisão é errada e injusta e pede-se ao tribunal que a corrija, aperfeiçoe-a, aprimore-a.Quando se pede a reforma de uma decisão, discute o conteúdo da decisão, discute a solução que o juiz deu.Error in iudicando = é o erro de análise, o erro que gera injustiça. O error in iudicando pode ser erro em matéria processual. Se o juiz examina mal uma questão processual, ele comete um error in iudicando.

Pedido de Invalidação É pedir para anulá-la, pedir para desfazê-la em razão de um defeito.Quem pede a invalidação da decisão não discute o que foi decidido. Discute-se a forma, a validade da decisão. Logo, a causa de pedir é o error in procedendo.Error in procedendo é todo erro que o juiz comete e torna a decisão inválida. Ex: decisão ultra petita, decisão extra petita, decisão sem motivação.

É possível cumular pedidos em um recurso?Ex: posso cumular reforma e invalidação? Recurso é uma demanda e como demanda que é permite cumulação de pedidos. A cumulação de pedidos pode ser própria (se deseja todos os pedidos ao mesmo tempo) e imprópria (quando você deseja apenas um dos pedidos).Nos recursos cabem as duas cumulações.Ex: eu peço para reformar um capítulo e invalide outro capítulo. Ex: quero que tribunal invalide o capítulo, mas se não invalidar, reforme. Cumulação imprópria.Ambas as cumulações são admitidas no recurso.

Pedido de esclarecimentoPedido para que o juiz torne a decisão clara. Causa de pedir: obscuridade / contradição.

Pedido de integraçãoIntegra é completar a decisão, é torná-la íntegra, completa.Pede-se integração alegando-se omissão da decisão.

Os pedidos de esclarecimento e de integração são relativos aos embargos de declaração.

Panorama dos meios de impugnação das decisões judiciaisHá 3 tipos de meios de impugnação:

1. Recurso Não geram processo novo !!!

2. Ações autônomas de impugnaçãoÉ um processo novo em que se busca impugnar decisão judicial. Em vez de impugnar a decisão no mesmo processo, impugna-se a decisão dando origem a processo novo com esse objetivo.Ex: rescisória, reclamação, mandado de segurança contra ato judicial, embargos de terceiro

3. Sucedâneos recursais É o resto. É tudo quanto não for recurso nem ação autônoma, e serve para impugnar decisão judicial. Ex: reexame necessário, correição parcial, pedido de suspensão de segurança

Há autores que dividem apenas entre recursos e sucedâneos, colocando as ações autônomas como exemplos de sucedâneos recursais. Isso é apenas forma de arrumar.

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Atos sujeitos a recurso

Somente decisão é recorrível. Despachos são irrecorríveis.

OBS 1: Não esquecer das decisões parciaisPara uns, é decisão interlocutória e agravável.Para outros, são sentenças parciais apeláveis.Outros dizem que são sentenças parciais agraváveis.Há quem diga que é sentença parcial apelável por instrumento.

OBS2: Há sentenças agraváveis.Ex: sentença que decreta a falência, sentença que julga liquidação de sentença (art. 475-H)

OBS 3: Execução fiscalNas execuções fiscais de até 50 ORTN (aproximadamente entre 100 e 500 reais), as sentenças são impugnáveis pelo recurso de embargos infringentes . Não são os embargos infringentes do CPC. Cuidam-se de embargos infringentes contra sentença de execução fiscal no valor de até 50 ORTN. É um caso curioso de sentença que não é apelável.Lei 6830/80, Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração

OBS 4: Nos juizados especiais, a sentença é impugnável por recurso inominado. Nos juizados estaduais comuns, as interlocutórias não são agraváveis.Nos juizados federais, cabe agravo apenas das decisões que versam sobre tutela de urgência.

OBS 5: Lei de Assistência JudiciáriaLei 1060/50, Art. 17. Caberá apelação das decisões proferidas em consequência da aplicação desta lei; a apelação será recebida somente no efeito devolutivo quando a sentença conceder o pedido. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)

As decisões proferidas com base na LAJ são apeláveis. Para a jurisprudência, decisões com base na LAJ serão apeláveis quando proferidas em autos apartados. Quais são elas? Ex: decisão que julga pedido de revogação de justiça gratuita; decisão sobre pedido superveniente de justiça gratuita. Nos demais casos, a decisão seria agravável.

OBS 6: Delosmar Santana participa de muitos concursos. Ele defende que as decisões de juiz não são apenas interlocutórias e sentenças. Delosmar defende que há um terceiro tipo de decisão de juiz, é a decisão que não admite apelação. Para Delosmar, a decisão que não admite apelação não é sentença exatamente porque proferida depois da sentença. Também não é interlocutória porque se trata de uma decisão apta a extinguir o processo. Se o juiz não admite a apelação e você não recorre, o processo se extingue (não é interlocutória nem sentença, só podendo ser um terceiro tipo).Essa decisão é impugnável por agravo de instrumento.

DECISÕES EM TRIBUNAL

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DECISÕES DO JUIZ Interlocutórias

→Agravo retido art. 522)→Agravo de instrumento (art. 524)

Sentenças → Apelação (art. 513)

DE RELATOR → AGRAVO REGIMENTAL OU AGRAVO INTERNO

Há vários dispositivos legais que prevêem agravo contra decisão de relator. Só que há um desses dispositivos que é considerado regra geral de cabimento de agravo contra decisão de relator. Trata-se do art. 39 da Lei 8038/90.Lei 8038/90, Art. 39 - Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias.

Essa lei (Lei 8038/90) veio regular o processo no âmbito do STF e do STJ. Só que o STJ interpretou esse artigo 39 como uma norma geral, aplicável a qualquer tribunal. Possibilidade de relator decidir sozinho é técnica clara de aceleração do processo. Mas é claro que podendo o relator decidir sozinho, é preciso ser possível levar aquela decisão ao colegiado, é preciso de instrumento em que o colegiado ratifique a decisão do relator. É o agravo regimental. Permite-se de um lado a aceleração e de outro se garante a segurança com possibilidade de revisão pelo colegiado. Há uma tendência de criar obstáculos ao agravo regimental contra decisão de relator que não tenha extinto o processo.Se a decisão do relator não extinguir o processo há uma certa má vontade com o cabimento do agravo regimental. Ex: parágrafo único do art. 527 CPC (prevê casos em que não cabe agravo regimental).

Até o ano passado valia súmula 622 do STF que dizia que não cabia agravo regimental contra decisão de relator em liminar em mandado de segurança. Essa súmula está superada !!! A lei nova do Mandado de Segurança diz o contrário.

Relator julgou monocraticamente uma apelação. Contra essa decisão interpuseram o agravo regimental. O agravo regimental vai para a turma. E a turma, ao examinar, ou mantém a decisão do relator ou a turma revê a decisão do relator. De um jeito ou de outro (ou mantida a decisão do relator ou revista a decisão do relator), é a apelação que terá sido julgada. Ao julgar o agravo regimental, a turma estará julgando o recurso que fora julgado monocraticamente. O julgamento do agravo regimental contra decisão de relator que julgou monocraticamente um recurso (apelação, especial, extraordinário etc) tem a natureza do julgamento do recurso que fora decidido monocraticamente.

Cabimento do agravo regimental nas decisões do relatorNatureza do julgamento do recurso que foi julgado democraticamente.

Embargos de divergênciaEsse recurso é cabível de RE ou de RESp.***Questão de concurso: cabem embargos de divergência contra acórdão de agravo regimental? Lendo o texto do CPC, só cabe EmDiv de RE ou de REsp. O acórdão de agravo regimental pode ter natureza de RE ou de REsp. A natureza do agravo regimental é variável.

Súmula 316 STJ: Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial

Embargos infringentes cabem contra acórdão de apelação. ***Cabem embargos infringentes de acórdão de agravo regimental?

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14.06.2010 – Aula 21

Lendo o CPC, não vai encontrar referência a embargos infringentes contra julgamento de agravo regimental. É o mesmo raciocínio. Se o julgamento do agravo regimental tiver natureza de apelação, caberão embargos infringentes.

DECISÕES DE PRESIDENTE OU VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL

Regra geral: cabe agravo interno.Lei 8038/90, art. 39

Regra específica: cabe agravo de instrumento contra decisão que não admite RE ou REsp. Essa decisão que inadmite RE ou RESp é de presidente ou vice-presidente do tribunal. Se ele não admitir, caberá agravo de instrumento. Há uma ponderação a ser feita: esse agravo de instrumento não é o agravo de instrumento do art. 524 CPC. Aqui se refere ao agravo de instrumento do art. 544 CPC.

DECISÕES EM TRIBUNAL CONTRA ACÓRDÃOSEmbargos de divergência - Embargos infringentesRE – REsp - ROC

CONTRA QUALQUER DECISÃO CABEM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS

*Conceito

O que é juízo de admissibilidade?Juízo de admissibilidade é um juízo acerca do preenchimento dos requisitos indispensáveis à análise do mérito do recurso.

Quando o órgão jurisdicional faz o juízo de admissibilidade, ele pode ser positivo/favorável ou negativo/desfavorável.

Juízo de admissibilidade positivo = conhecer / admitir recurso.

Juízo de admissibilidade negativo = não conhecer / não admitir.

Juízo de mérito: o tribunal dá ou nega provimento.

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DECISÕES EM TRIBUNAL Monocráticas

o De relator→agravo regimental ou agravo interno

o Do presidente ou vice-presidente do tribunal

Acórdãos (decisão colegiada)o Embargos de divergÊncia o Embargos infringenteso REo REspo ROC

Para dar ou negar provimento, tem que conhecer o recurso primeiro.

*Competência para o juízo de admissibilidade

O juízo de admissibilidade no direito processual brasileiro se submete a um duplo exame, a um duplo controle.

Juízo a quo = juízo de origem, o juízo que proferiu a decisão recorrida.

Juízo ad quem = juízo de destino, juízo para onde vai o recurso.

A regra é de que o recurso seja interposto perante o órgão a quo. Sendo assim, cabe a ele formular o primeiro juízo de admissibilidade.Se o juízo a quo conhecer o recurso, encaminhará o recurso ao tribunal que poderá fazer um novo juízo de admissibilidade.

Se o juízo a quo recebe o recurso e não o conhece, caberá recurso contra essa decisão (ensejando o segundo exame de admissibilidade).

OBS 1: O agravo de instrumento do art. 524 é o único recurso interposto diretamente no juízo ad quem. Por conta disso, não passa por esse duplo juízo de admissibilidade.

OBS 2: Alguns recursos dão ensejo à possibilidade de retratação pelo juízo a quo. Quando isso acontece, é como se o juízo a quo aceitasse as razões do recurso e revoga a sua decisão. Isso foge a regra. A regra é que o juízo de mérito do recurso seja feita apenas pelo juízo ad quem. Quando o juiz se retrata, é como dar a ele de levar em consideração o que o recorrente afirmou. Esse efeito é o efeito regressivo ou efeito de retratação.Ex: apelação contra sentença que indefere a petição inicialEx: os agravos de modo geralEx: apelação nas causas do ECA

*Natureza jurídica do juízo de admissibilidade

O juízo de admissibilidade positivo é declaratório.

No juízo de admissibilidade negativo há controvérsia.1ª corrente: Barbosa Moreira O juízo de admissibilidade negativo é declaratório com eficácia retroativa.

Ex:

/---------/2008Não conhece o recurso

/-----------------------------------------------------------------------2004Apelação

É como se o recurso nunca tivesse produzido efeito. É como se o tribunal não tivesse admitido o recurso desde 2004.Para Barbosa Moreira, o recurso inadmissível o é desde sempre, desde o dia em que a causa da inadmissibilidade surgiu.Recurso inadmissível não produz efeitos, é como se não tivesse existido.

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Nesse exemplo, entre a data do recurso e o do não conhecimento correram 4 anos. Ou seja, a coisa julgada existe desde 2004. Daí nem ação rescisória cabe mais (a rescisória teria cabimento até 2006).

2ª corrente: o juízo de admissibilidade negativo é decisão declaratória sem eficácia retroativa.Duas exceções em que haveria retroatividade: intempestividade e manifesto incabimento.É uma corrente mista e é majoritária.Súmula 100 TSTAnteprojeto do CPC consagra essa concepção, mas o faz pela metade – só retroage nos casos de intempestividade.

3ª corrente: FredieDecisão de admissibilidade negativa é desconstitutiva, portanto, sem eficácia retroativa.O juízo de inadmissibilidade é um juízo de invalidade, por isso, que é desconstitutiva.

*Requisitos de admissibilidade

Requisitos intrínsecos o Cabimentoo Interesse recursalo Legitimidadeo Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer

(Fica na zona de fronteira. Há autores que o colocam como requisito extrínseco)

Requisitos extrínsecoso Tempestividade o Preparo o Regularidade formal

CABIMENTO (1º requisito intrínseco)Se a decisão é recorrível e o recurso interposto é o correto, ele é cabível.Recorribilidade é uma parte do cabimento.2 regras básicas: -- Taxatividade = só existem os recursos taxativamente previstos.-- Singularidade / unirrecorribilidade = só cabe um recurso por vez para impugnar a decisão. Não é possível entrar com 2 recurso simultaneamente contra a mesma decisão.Situação excepcional: interposição simultânea do RE e do REsp.Alguns autores chamam essas regras de princípios; rigorosamente são regras.

Princípio da fungibilidadeSegundo esse princípio, um recurso indevidamente interposto pode ser aproveitado como recurso correto. O princípio da fungibilidade decorre da instrumentalidade das formas. Não pode invalidar o ato se não houve prejuízo.CPC/39 tinha previsão expressa do princípio da fungibilidade. Mas ele dizia que a fungibilidade só poderia ser aplicada observados 2 pressupostos: --- inexistência de erro grosseiroO erro não é grosseiro quando ele decorre de uma dúvida objetivamente aferível.Dúvida objetivamente aferível é a que se baseia em jurisprudência e doutrina. Nesse caso, teria errado com um lastro. --- observância do prazo corretoO recurso pode ser errado, mas o prazo deve estar correto.Esses pressupostos continuam sendo aplicados pela jurisprudência mesmo sem texto expresso sobre o assunto.

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INTERESSE RECURSAL (2º requisito intrínseco)Aqui se aplica o que vimos relativamente ao interesse de agir.O recurso tem de ser útil e necessário.Ou seja, tem que propiciar algum proveito ao recorrente e tem que ser o instrumento necessário para isso.

Costuma-se relacionar interesse recursal com sucumbência. Ou seja, se há sucumbência há interesse recursal. Não está errado dizer isso. Agora tem de ter cuidado: pode haver interesse recursal sem que tenha havido sucumbência. Ex: recurso de terceiro. O terceiro não sucumbe, exatamente porque é terceiro. Ex: réu diante de sentença terminativa. Nesse caso, o réu ganhou. Mas ele vai poder recorrer para poder pedir improcedência. É mais útil a improcedência do que a extinção sem exame de mérito.

Há uma lição antiga que diz que não há interesse recursal para discutir fundamentação da decisão. Seria inútil. Atenção !!!!-- coisa julgada secundum eventum probationis. Casos em que não há coisa julgada se a improcedência for por falta de provas.Uma decisão em que juiz julga improcedente por falta de prova. Aqui há coisa julgada.Outra decisão em que julgada improcedente por falta de direito. Aqui há coisa julgada.A diferença entre eles é a fundamentação.Recorre para que o tribunal mantenha a improcedência por outro fundamento, para que se atinja a coisa julgada.É um caso digno de registro. A coisa julgada secundum eventum probationis é típica das ações coletivas.-- Na fundamentação há ratio decidendi (o precedente).O precedente pode ter eficácia vinculante. O precedente está na fundamentação.Pessoas estão dizendo que é preciso cogitar a possibilidade do sujeito discutir o precedente (ratio decidendi), esclarecendo o alcance da ratio decidendi, uma vez que sendo precedente pode se aplicar a outras situações.Isso é coisa nova e surgiu diante da importância que os precedentes têm assumido no direito brasileiro.

LEGITIMIDADE (3º requisito intrínseco)Podem recorrer:-- a parteParte inclui todos os terceiros que intervieram. O terceiro que interveio virou parte. Inclui também aqueles que só são partes de algum incidente. Ex: o juiz é parte no incidente de suspeição. Naquele incidente de suspeição ele vai poder recorrer. -- MP fiscal da leiMP pode recorrer mesmo que as partes não recorram.Legitimidade do MP é autônoma.Súmulas 99 e 226 STJSúmula 99 STJ: O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte

Súmula 226 STJ: O Ministério Público tem legitimidade para recorrer na ação de acidente do trabalho, ainda que o segurado esteja assistido por advogado

-- terceiro prejudicadoTerceiro prejudicado é todo aquele que poderia ter intervindo no processo, mas não interveio. Se o sujeito foi denunciado, ele vira parte. Se ele deveria ter sido denunciado e não foi, ele é terceiro prejudicado.O recurso de terceiro é espécie de intervenção de terceiro.Só tem um sujeito que poderia ter intervindo no processo não interveio e não pode recorrer como terceiro. É aquele que poderia ter sido opoente, mas não foi, agora ele não pode entrar no processo com recurso de terceiro.

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O prazo para o recurso de terceiro é o mesmo prazo que a parte dispõe. Não há prazo diferenciado para o terceiro recorrer.

INEXISTÊNCIA DE FATOS IMPEDITIVOS OU EXTINTIVOS DO DIREITO DE RECORRER (4º requisito intrínseco)Cuida-se de requisito negativo. São fatos que não podem acontecer para que o recurso seja admitido.

a) Renúncia ao recurso Se a parte renunciou ao recurso não pode depois recorrer. Se ela recorre depois de ter renunciado, o recurso é inadmissível porque antes houve renúncia.A renúncia extingue o direito de recorrer.A renúncia ao recurso pressupõe que o recurso não tenha sido interposto. Só se renuncia ao recurso antes da sua interposição.A renúncia independe de aceitação do recorrido.

b) Aceitação da decisãoSe a parte aceita expressa ou tacitamente a decisão, não pode recorrer depois.Há aqui verdadeira preclusão lógica, se aceita como pode recorrer depois? Haveria comportamento contraditório.Sai uma decisão liminar mandando fazer algo sob pena de multa. Se cumprir a decisão, pode recorrer dela? Esse cumprimento da decisão não foi espontâneo, foi cumprimento em razão de uma execução sob pena de multa. Está aqui cumprindo forçadamente, não impede o recurso. Só não se pode recorrer se o cumprimento for espontâneo.

c) Desistência do recursoSe eu recorro e desisto do recurso, não posso recorrer de novo. Se recorrer novamente, esse recurso será inadmissível porque já havia desistido dele.Só se desiste de recurso já interposto.A desistência do recurso não depende de consentimento do recorrido.A desistência não depende de homologação judicial.A desistência do recurso pode acontecer até o início da votação.

TEMPESTIVIDADE (1º requisito extrínseco)O recurso tem prazo para ser interposto e este deve ser observado.

OBS:Entes públicos, MP, defensores públicos e os litisconsortes com advogados diferentes têm prazo em dobro para recorrer.

MP e entes públicos têm prazo em dobro para recorrer e não para apresentar contra-razões. O prazo de contra-razões é simples.

O prazo em dobro dos defensores públicos é para tudo, inclusive para apresentar contra-razões. Esse prazo em dobro para os defensores públicos está previsto na Lei de Assistência Judiciária (1060/50). Fredie entende que essa regra deve ser estendida a todos quantos prestem assistência judiciária, incluindo aqueles que fazem parte de serviços universitários de assistência judiciária. Agora, o STJ não tem admitido isso.

O litisconsorte com advogado diferente não tem prazo em dobro se só ele sucumbiu. Se só um dos litisconsortes sucumbiu não há prazo em dobro, o prazo é simples. Súmula 641 STF: Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido.

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O STF entende que o recurso interposto antes do início da fluência do prazo é intempestivo. É recurso precoce, prematuro e assim intempestivo. Esse pensamento é lastimável. Se o sujeito recorre antes da fluência do prazo, ele recorre antes de ser intimado. Se recorreu antes de ser intimado, ele se dá por intimado. STJ pensava assim, mas mudou orientação.No anteprojeto do novo CPC, eles deixam claro que isso é recurso tempestivo.

Súmula 216 STJ: A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da Secretaria e não pela data da entrega na agência do correio.Se recorreu pelo correio, o problema é seu.

A quase totalidade dos tribunais do Brasil fica em capitais. Por isso, os tribunais criaram protocolos descentralizados, isso para permitir que pessoas que moram foram da sede do tribunal possam protocolar sem se deslocar para a capital. Ex: em SSA há protocolo descentralizado do TRF1 em Salvador.STJ editou a súmula 256: O sistema de "protocolo integrado" não se aplica aos recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça.O problema é seu !!!! Súmula de 2001 e era aplicada até 2008. STF já aceitava. Em maio de 2008, STJ cancelou essa súmula.

PREPARO (2º requisito extrínseco)Preparo é o pagamento das despesas relacionadas ao processamento do recurso.Preparo = custas + despesas postais (portes de remessa e de retorno dos autos).Obs: o preparo deve ser feito antes do recurso. E o preparo deve ser comprovado no ato de interposição do recurso.Exceção: Lei 9099/95 permite que se faça o preparo até 48h após a interposição do recurso.Exceção: na Justiça federal, o preparo dos recursos contra sentença pode ser feito até 5 dias após a interposição do recurso (Lei 9289/96, Art. 14, II)Se o valor do preparo for menor do que o valor devido, o órgão judicial terá de intimar o recorrente para complementar o preparo. Não pode haver rejeição do recurso sem antes dar a chance de complementar.

Se houver justo motivo para que se não faça o preparo (ex: greve bancária, calamidade pública), alguma justa razão para que não se faça o preparo, pode o juiz relevar isso e dar um prazo para que se faça o preparo.CPC, Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

Embora se refira à apelação, Fredie entende se aplicar a qualquer recurso.

O nome que se dá ao não conhecimento do recurso pela falta de preparo é deserção. Recurso deserto é recurso que não foi preparado.

Se o sujeito recorre e depois desiste, ele tem preparo de volta? Não !!!! Preparo é para o Estado ficar á disposição do recurso. Se depois você desistiu, o problema é seu.

CPC, art. 511, § 2o   A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

O preparo insuficiente é de qualquer valor? Tudo se aplica de acordo com a boa fé. Se o sujeito pagou 1 centavo, é abuso de direito, conduta ilícita.

Recursos que dispensam o preparo: Agravo retido Embargos de declaração Agravo regimental Recursos do ECA

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Sujeitos dispensados de fazer o preparo:Entes públicosMinistério Público Beneficiário da justiça gratuita

E se o sujeito quiser pedir justiça gratuita para não fazer o preparo? É possível sim pedir justiça gratuita no próprio recurso. Primeiro será preciso verificar se ele tem ou não direito a justiça gratuita. Se ele tiver direito, ótimo. Se não tiver direito, tem que dar um prazo para ele fazer o preparo.

Súmula 178 STJ: O INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios propostas na Justiça Estadual.Nesse caso, INSS terá de pagar as custas e fazer o preparo.

REGULARIDADE FORMAL (3º requisito extrínseco)O recurso, como ato processual que é, tem de observar as suas formalidades.Regra: recurso deve ser escrito.Recurso oral ou é agravo retido ou é recurso do juizado (ex: embargos de declaração). Recurso tem que ter pedido, se recurso não tiver pedido, ele é inepto.Recurso tem que ter fundamentação. Não pode recorrer sem expor as razões do recurso. Isso é exigência de manifestação do princípio do contraditório. Alguns autores chamam isso de princípio da dialeticidade dos recursos. Os recursos devem ser apresentados concomitantemente com suas razões para permitir que o recorrido apresente suas contra-razões.

Efeitos dos recursos

EFEITO DE IMPEDIR O TRÂNSITO EM JULGADOO recurso faz com que não aconteça o trânsito em julgado.Para Barbosa Moreira, recurso inadmissível não impede o trânsito em julgado.Para a corrente majoritária, recurso intempestivo ou manifestamente incabível não impede trânsito em julgado.

EFEITO REGRESSIVO = EFEITO DE RETRATAÇÃOEfeito que alguns recursos têm de permitir que o juízo a quo se retrate.

EFEITO EXPANSIVO SUBJETIVOO recurso, em regra, só produz efeito para o recorrente. Mas há casos em que os efeitos dos recursos se expandem para além do recorrente. São os casos de expansão subjetiva dos efeitos do recurso.

Recurso de litisconsorte unitário aproveita ao outroCPC, Art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

Recurso de devedor solidário aproveita ao co-devedor se versar sobre defesa comum.CPC, art. 509, Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor Ihes forem comuns

Embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de recurso para ambas as partes.

EFEITO SUSPENSIVORecurso que tem efeito suspensivo é recurso que prolonga a ineficácia de uma decisão. A regra é a de que os recursos têm efeito suspensivo por força de lei.

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Os recursos que não têm efeito suspensivo por força de lei podem ter esse efeito atribuído por decisão judicial. Ex: agravo de instrumento não tem efeito suspensivo por força de lei. Mas ele pode ter efeito suspensivo por decisão do relator (é efeito suspensivo por decisão judicial).Quando a lei que atribui = ope legisQuando o juiz que atribui = ope iudicis

EFEITO SUBSTITUTIVOO julgamento de um recurso substitui a decisão recorrida. A decisão recorrida desaparece e em seu lugar fica a decisão que for julgar o recurso. Há uma sucessão de decisões, sai uma e entra a outra. Isso é importante para saber qual a decisão que faz coisa julgada. A última decisão é a que substitui por último. É a última palavra dada.Efeito substitutivo só ocorrerá se o recurso for conhecido. Se o recurso não for conhecido, não há que se falar em substituição. Só haverá substituição se houver decisão de mérito do recurso.

Recurso pode ser para reformar ou invalidar. O recurso pode ser provido ou improvido.O mérito do recurso ou é para reformar/invalidar ou para ser provido/improvido. Dentro dessas 4 opções de mérito do recurso, só em uma delas não há efeito substitutivo → invalidar. Se o tribunal admite o recurso e dá provimento para invalidar, não há substituição. É a única hipótese de decisão de mérito de recurso que não gera substituição.

Toda decisão que nega provimento substitui a decisão recorrida. É como se tribunal estivesse decidindo da mesma maneira. E ao fazer isso substitui. Ao dar provimento recurso para reformar, há substituição.

EFEITO DEVOLUTIVODimensão horizontal = extensão do efeito devolutivoDimensão vertical = profundidade do efeito devolutivo

Dimensão horizontalA extensão do efeito devolutivo é a delimitação daquilo que o tribunal terá de decidir.Na extensão do efeito devolutivo, vai se identificar qual é o objeto do recurso, o que o tribunal terá de reexaminar. A extensão do efeito devolutivo delimita qual é a questão principal, o mérito do recurso, qual a questão que será objeto de decisão pelo ad quem.A extensão do efeito devolutivo é determinada pelo recorrente. É o recorrente que delimita o que o tribunal vai reexaminar. Quem define qual é a extensão do efeito devolutivo é o recorrente.A extensão do efeito devolutivo segue o modelo de processo dispositivo.Se a decisão tem 3 capítulos e o recorrente pede o reexame de apenas 2, o tribunal só irá examinar esses 2 (o recorrente não pediu o reexame do terceiro). Se o tribunal decide fora dos capítulos examinados, decide extra petita.CPC, Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.Dimensão vertical = profundidade do efeito devolutivoA profundidade do efeito devolutivo vai determinar quais são as questões incidentais. Ou seja, quais questões o tribunal terá de examinar para decidir a questão principal do recurso. Elas não serão objeto de decisão, elas comporão a fundamentação, elas serão objeto de conhecimento. Essas questões que o tribunal terá de examinar para decidir a questão principal, essas questões sobem com o recurso independentemente da vontade do recorrente. O recorrente delimita o que ele quer que o tribunal decida, mas não delimita as questões incidentes (sobem todas, independentemente de manifestação de vontade do recorrente).A dimensão vertical do efeito devolutivo segue o modelo de processo inquisitivo. As questões incidentes do recurso subirão independentemente da vontade do recorrente.

Quais são as questões incidentes que sobem pela profundidade do efeito devolutivo?

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São todas as questões suscitadas e não decididas e mais as questões de ordem pública (que podem não ter sido suscitadas).Todas as questões suscitadas e não decididas + questões de ordem pública sobem com o recurso (mesmo não suscitadas).O tribunal pode examinar tudo isso de novo.

Atenção: sobem todas relacionadas ao que foi impugnado. Sobe tudo de tudo quanto foi impugnado. Se o sujeito impugnou apenas os capítulos A e B, sobe tudo que diz respeito a A e B. Nada que disser respeito a C sobe, nem as questões de ordem pública relacionadas a C sobe porque C não foi impugnada. A profundidade fica limitada pela extensão. Pode subir tudo que diz respeito à extensão.

Sujeito foi condenado em danos morais e danos materiais. Ele só recorreu dos danos morais. O tribunal, ao julgar o recurso, reconhece de oficio uma incompetência absoluta. Essa decisão do tribunal que reconheceu a incompetência absoluta afeta o capítulo dos danos materiais (capítulo que não foi recorrido)? NÃO ATINGE !!! Porque o capítulo dos danos materiais não foi devolvido.

A extensão do efeito devolutivo bitola a sua profundidade.

Efeito translativo é o outro nome que se dá para a profundidade do efeito devolutivo.

Condições da ação e pressupostos processuais são questões de ordem pública.

RECURSOS EM ESPÉCIE

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Cabimento dos embargos de declaração

Cabe contra qualquer decisão.

STF tem posicionamento isolado de não admitir embargos de declaração contra decisão de relator. Posicionamento só do STF.

Prazo : 5 dias.

Embargos de declaração não têm preparo.

Recurso de fundamentação vinculada: só cabem ED em hipóteses típicas. Não pode entrar com ED alegando qualquer coisa. Só pode entrar com ED afirmando uma das situações típicas que autorizam.

CPC prevê ED para 3 situações: omissão obscuridade contradição na decisão

Essas 3 situações são previstas no CPC.

A Lei 9099 prevê uma 4ª situação: decisão em que houver dúvida.Para Fredie, essa hipótese do juizado é absurda. Decisão não pode ter dúvida. Quem tem dúvida é o ser humano. Decisão gera dúvida, decisão causa dúvida, deixa você em dúvida, mas ela própria não tem dúvida.

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A jurisprudência ampliou as hipóteses de cabimento dos ED, sem previsão legal.A jurisprudência passou a admitir ED nos casos de decisão ultra ou extra petita. E também nos casos de decisão com erro material.

CLT permite ED quando se alegar erro na análise de pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso.CLT, Art. 897-A Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.  (Incluído pela Lei nº 9.957, de 12.1.2000)

Efeitos

**Efeito modificativo dos embargos de declaraçãoSe o juiz acolher alegações de omissão e contradição, naturalmente, a decisão será alterada/modificada. Se havia contradição e esta é sanada, a decisão será modificada. Logo, é muito possível que os embargos de declaração mudem a decisão embargada.Há uma espécie de senso comum de que ED não pode gerar modificação da decisão e isso não é verdade !!!!

O efeito modificativo do ED também é chamado de efeito infringente dos ED.

Saiu uma decisão. Uma parte entra com ED e outra apela. O juiz julga ED. Ao julgar ED, o juiz muda a decisão. Como fica a parte que tinha apelado? Ela apelou de decisão que não existe mais. A parte que já tinha apelado, tendo em vista a mudança da decisão, poderá complementar o seu recurso? Claro que sim. terá 15 dias para complementar o seu recurso. Fala-se que vigora no particular o princípio da complementaridade dos recursos.

Se ED for julgado e não mudar em nada a decisão, o sujeito tem que ratificar o recurso. Se não ratificar, cai o seu recurso. Essa é a posição do STJ.

Súmula 418 STJ: É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação

** Efeito interruptivo do prazo de recursoOs ED interrompem para ambas as partes o prazo para interposição de recurso.

Embargos de declaração costumam ser usados com fins protelatórios. Por isso, o legislador pune severamente os ED utilizados com intuito protelatório. Multa de 1% do valor da causa. E se reiterar os embargos protelatórios, a multa chega a 10%. Neste caso, só poderá entrar com outro recurso, se depositar o valor da multa.

CPC, art. 538, Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.(Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

Se os ED têm finalidade de prequestionamento, não têm natureza protelatória.Súmula 98 STJ: Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

OBS: nos juizados especiais, os ED suspendem o prazo para interposição de outros recursos. STF diz que essa regra especial dos juizados só se aplica nos embargos opostos contra sentença. Ou seja, se ED forem opostos contra acórdão de turma recursal, aí eles interrompem o prazo.

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OBS:É possível que os ED mudem decisão embargada. Se acolhidos os ED, a decisão pode ser alterada. O CPC não previu contra-razões para os ED. Sucede que a jurisprudência, com respaldo na doutrina, passou a exigir contra-razões nos casos de ED que possam ter efeito modificativo.Se os ED puderem modificar a decisão embargada, é preciso intimar a outra parte para apresentar contra-razões.

OBS: Competência para julgar os embargos de declaração:Os embargos de declaração haverão de ser julgados pelo órgão que proferiu a decisão embargada. Se embargo de uma sentença ou de uma decisão interlocutória, quem julgará é o juiz. Se entra com embargos de acórdão, quem vai julgar é o tribunal que proferiu esse acórdão. Se entrar com embargos de declaração de decisão de relator, quem julgará é o relator.Quem julgará os embargos de declaração é sempre o órgão que proferiu a decisão embargada. O julgamento dos embargos de declaração se incorpora ao julgamento embargado. Há uma fusão: decisão embargada e decisão dos embargos formam uma decisão só. A sentença agora tem duas partes: a primeira e a segunda do julgamento dos embargos.A natureza do julgamento dos embargos de declaração é a natureza do julgamento embargado.Se embarga de uma interlocutória, o julgamento dos ED será de interlocutória. Se embarga de um acórdão, terá natureza de acórdão.

Cabem embargos infringentes contra acórdão de embargos de declaração? Cabem EI de julgamento de apelação. Se o acórdão de ED tiver a natureza de acórdão de apelação, sim, cabem EI.

APELAÇÃO

Boa parte da apelação foi vista na parte geral de recursos. Apelação sempre foi encarada como recurso modelo. O seu regramento serve de regramento geral de recursos para suprir lacunas.Já estudamos cabimento da apelação.Já estudamos os casos em que a apelação tem efeito regressivo.Já estudamos efeito devolutivo e efeito translativo.Em caso de justo motivo, releva-se a deserção para que se faça preparo.Vamos analisar aqui as peculiaridades da apelação.

Prazo: 15 dias.

Exame do efeito suspensivo:No Brasil, a regra é a de que a apelação tem efeito suspensivo.Mas há casos em que a apelação não tem efeito suspensivo automático. Nesses casos, caberá execução provisória da sentença.

CPC, Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

I - homologar a divisão ou a demarcação; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)II - condenar à prestação de alimentos;  (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)III - julgar a liquidação de sentença; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973 ) (Revogado

pela Lei nº 11.232, de 2005)IV - decidir o processo cautelar; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)V - julgar improcedentes os embargos opostos à execução. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de

1º.10.1973)

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21.06.2010 – Aula 22

V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem. (Incluído pela Lei nº 9.307, de 23.9.1996)

VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela; (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

NÃO TEM EFEITO SUSPENSIVO1) sentença que homologa divisão ou demarcação de terras2) sentença que condena ao pagamento de alimentos3) sentença em processo cautelar

OBS: Pode acontecer que numa sentença haver mais de um capítulo. Em relação a um capítulo tem efeito suspensivo e, em relação a outro, não tem efeito suspensivo. Os juízes costumam julgar numa mesma sentença os processos principal e cautelar. Se isso acontece, a apelação contra a sentença em relação ao capítulo cautelar não terá efeito suspensivo e em relação ao capítulo principal terá efeito suspensivo.

4) sentença que não acolhe embargos à execução ou julga-os improcedentes Execução de título extrajudicial – embargos do executado. Se juiz não acolhe esses embargos, contra essa decisão cabe apelação SEM efeito suspensivo. Logo, a sentença que rejeita os embargos produz efeitos imediatamente, daí a execução volta a correr. O efeito prático do inciso V do 520 é permitir o prosseguimento da execução.Essa execução volta a correr (embargos rejeitados com efeitos imediatos, visto que a apelação não tem efeito suspensivo), provisória ou definitivamente?Execução de título extrajudicial é definitiva. Se é definitiva e foi paralisada, quando volta a correr, volta a correr definitivamente.Súmula 317 STJ: É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos.

CPC, Art. 587.  É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Ou seja, o art. 587 diz o contrário da súmula 317 STJ. Isso não tem sentido !!!!!!!!!!A execução era definitiva. Ela foi congelada pelos embargos. A sentença que rejeitou os embargos confirma a execução. Aí, ao invés de acelerar, vira provisória. Melhor seria se não tivesse confirmada pela sentença dos embargos, porque aí ela continuaria ... Dispositivo sem sentido.

5) Julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem6) sentença que confirma a antecipação dos efeitos da tutela

O juiz deu antecipação de tutela. Na sentença, o juiz confirma a antecipação de tutela. A apelação, nesse caso, não tem efeito suspensivo. Exatamente para permitir que a antecipação de tutela continue a produzir efeitos.

O mesmo ocorre se a antecipação de tutela for dada na sentença.Se a antecipação de tutela for concedida na sentença, o juiz acabou de confirmá-la. Nesse caso, também incide o inciso VII do 520 e a apelação não terá efeito suspensivo.

E na situação contrária? O juiz revoga a tutela antecipada na sentença. A apelação suspende a revogação? Se a apelação suspender a revogação, temos sentença de improcedência e antecipação de tutela que continuará produzindo efeitos. Então, a apelação contra sentença que revoga tutela antecipada não suspende a revogação. Significa dizer que a antecipação de tutela cai. Isso não está dito expressamente, mas é a norma que se extrai dele também.

Há outras hipóteses de apelação sem efeito suspensivo espalhadas na legislação.

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OUTRAS SITUAÇÕES EM QUE A APELAÇÃO NÃO TEM EFEITO SUSPENSIVO:-- sentença que decreta interdição-- sentença de despejo-- sentença que concede MS-- sentença que concede HD-- sentenças proferidas com base no ECA-- sentença em ACP

OBS: Apelação não tem efeito suspensivo nos casos do ECA. Não basta dizer isso. Não é sempre. São vários, mas nos casos previstos nos arts. 199-A e 199-B. Ex: adoção produz efeitos imediatamente.

Exame do §3º do art. 515

CPC, art. 515, § 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

Sentença que extingue processo sem exame do mérito. Tradicionalmente, apelação contra sentença em que o mérito não foi examinado, ela não permitia que o tribunal avançasse para julgar o mérito. Como o juiz não examinou, o tribunal não poderia decidir por haver supressão de instância. No máximo, os autos deveriam voltar ao juízo a quo para que ele decidisse.O § 3º do art. 515 muda isso. Grande avanço na legislação porque permitiu que o tribunal, ao julgar a apelação, pudesse avançar e decidir o mérito que não foi decidido pelo juiz.Norma que quebrou concepção tradicional da apelação.Juiz não examinou o mérito e a apelação pode permitir que o tribunal avance para julgar o mérito da causa.Agora, para que isso aconteça, para que o tribunal avance, é preciso que se preencham alguns pressupostos:

a) Apelação tem que ser providaSentença sem julgamento de mérito. O tribunal tem que entender que o juiz errou, deveria ter julgado mérito e não julgou. Se o tribunal não dever provimento a apelação, é porque o juiz acertou em não julgar o mérito.

b) A apelação tem que ser por error in iudicandoO juiz tem que ter errado na análise. Se fosse error in procedendo, ter-se-ia que anular a sentença.

c) A causa tem de estar maduraO tribunal só vai poder avançar para julgar o mérito, se a causa já estiver em condições de imediato julgamento. Não há mais nada a ser feito na causa, todas as provas foram produzidas.

O juiz julgou sem exame de mérito, mas errou. O tribunal percebe e dá provimento à apelação. O mérito já pode ser julgado agora, não falta mais nada. O tribunal então pensa que não vai mandar descer para o juiz julgar ... ele vai julgar agora imediatamente.Se houver necessidade de qualquer outra providência, não cabe a aplicação do § 3º do 515.

Fredie segue corrente doutrinária de que há um 4º pressuposto para aplicação desse dispositivo. Os 3 primeiros são indiscutíveis, o 4º já há controvérsia.

d) Necessidade de pedido do apelanteÉ preciso que o apelante peça a aplicação do § 3º do art. 515.Normalmente, o apelante nesses casos é o autor. A sentença foi sem exame de mérito, logo quem vai apelar é o autor.Já imaginou se o autor apela, o tribunal julga o mérito e ainda julga improcedente o pedido.

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Tinha sentença sem exame de mérito e agora tem acórdão improcedente. Fredie entende que isso só pode acontecer, se o apelante quiser.Ele pede assumindo as conseqüências da improcedência.Fredie reconhece que esse pressuposto é discutível.Houve quem desse a esse §3º do art. 515 um nome esquisito → efeito desobstrutivo da apelação. Isso porque apelação tira o obstáculo ao exame do mérito pelo tribunal. Uma vez provida a apelação nessas circunstâncias, o mérito fica livre para ser julgado.

Art. 515, §4º

CPC, art. 515, § 4o Constatando a ocorrência de nulidade sanável (DEFEITO SANÁVEL), o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. (Incluído pela Lei nº 11.276, de 2006)

É mais novo que o § 3º e tem função pedagógica.O tribunal vai julgar a apelação e constata que há algum defeito. O tribunal, ao invés de invalidar o processo em razão desse defeito que ele constatou no julgamento da apelação, o tribunal deve providenciar para que o defeito seja corrigido. Antes de invalidar, o tribunal tem de tomar providências para que o defeito seja corrigido.A idéia é aproveitar o processo e não invalidar o processo.Para Fredie, esse artigo seria desnecessário diante de nosso sistema de invalidades processuais.

Art. 517 CPC

CPC, Art. 517. As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

Na apelação é possível suscitar novas questões de fato?Sim, em duas circunstâncias.

1) Se o fato é novoSe o fato é novo, obviamente pode alegar.

2) Agora, no caso de fato velho e quer alegar agora, aí só pode fazê-lo se tiver justo motivo.

Procedimento da apelação em 1º grau

A apelação deve ser apresentada perante o juízo a quo. O juízo a quo faz o primeiro juízo de admissibilidade da apelação.Se ele entender que a apelação é admissível, ele ouvirá o apelado em suas contra-razões. Após as contra-razões, o juiz poderá fazer um novo juízo de admissibilidade.

CPC, art. 518, § 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei nº 11.276, de 2006)

Se a sentença se baseia em súmula do STJ ou do STF, a apelação fica impedida.Eficácia impeditiva do precedente. O precedente, uma vez acolhido, uma vez seguido, ele impede recurso que o discuta. Qualquer súmula de tribunal superior tem esse efeito.Se já tem tese sumulada, não se admite apelação para discutir aquilo que já está sumulado. Agora há casos em que a apelação terá de subir, mesmo se a sentença se basear em súmula:

-- apelação em que se alega nulidade da sentençaNão está discutindo a tese sumulada. Está dizendo que a sentença é nula.

-- apelação em que se alegue que o caso não é de aplicação da súmula

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Não está discutindo a tese sumulada. Está discutindo a aplicação da súmula àquele caso. Está fazendo o distinguishing. A apelação tem que subir porque não é caso de aplicação da súmula.

-- se o apelante trouxer argumentos suficientes para o overrulingOu seja, para a superação do precedente. Argumentos novos que não foram examinados pelo tribunal.

EMBARGOS INFRINGENTES

Cabimento

o Acórdão não unânimeÉ dar ensejo a um novo julgamento para que o voto vencido prevaleça. Esse é o objetivo.

Cuidado: objetivo não é a obtenção da unanimidade. O objetivo do EI é fazer que o voto vencido prevaleça. Já que houve voto vencido, vamos dar origem a novo julgamento para ver se o voto vencido prevalece.

Não é contra qualquer acórdão não unânime que cabe EI.

o Em julgamento de ação rescisória que tenha rescindido a decisão Se não rescindiu, não cabe.Se a rescisão é unânime, não cabem embargos infringentes.Só cabe EI se houve rescisão e essa rescisão for não unânime.

o Em julgamento de apelação que tenha reformado sentença de méritoQuestões polêmicas

** EI e reexame necessárioSúmula 390 STJ: Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes.

** EI em MSNão se admitem embargos infringentes em mandado de segurança.Entendimento jurisprudencial que foi incorporada na nova Lei do Mandado de Segurança.

** Cabem EI em falênciaSúmula 88 STJ: São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar.

** Súmula 255 STJ: Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito.A lei só fala em apelação e ação rescisória.OBS: Lembrar que pode caber EI contra acórdão de agravo regimental.

**O tribunal aplica o §3º do 515. Cabem embargos infringentes?O § 3º do 515 se aplica exatamente nos casos de sentença que não examinou o mérito. Só cabe apelação contra acórdão que reforme sentença de mérito. O §3º do 515 não é o caso, a sentença foi sem exame de mérito. Se examina literalmente, não deveria caber.Mas cabem EI se o tribunal aplica o § 3º do 515 !!! Claro que tem de ser decisão não unânime.

** EI contra acórdão em que houve voto médioAo julgar um recurso, um desembargado a pagar 50, outro a pagar 40 e o terceiro, manda pagar 30. No final das contas, ninguém venceu. Mas terá de ter decisão média. Nessa situação aqui fica fácil saber o voto médio, é 40.

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Se teve voto médio, cabem EI? Qual o voto vencido? 50 ou 30? Ambos são vencidos. Cabem EI para ambas as partes (para ir para 50 e para ir para 30).O problema é quando a decisão é qualitativa. Ex: um desembargador diz que tem que ficar com o pai, outro diz que vai ter que ficar com a mãe, o terceiro diz que deve ficar com os avós. Tem de criar mecanismos. Um deles é 2X1 para ficar com os pais. Vai ficar com os pais por decisão não unânime. Com o pai ou com a mãe? Nova votação. Vai resolvendo a divergência dessa forma.Nesses casos, em que se lavra o acórdão com voto médio, cabe EI para aumentar ou reduzir, ou seja, para as duas partes.

Embargos Infringentes são a última possibilidade de recurso ordinário. É o último dos recursos ordinários. Por isso, costuma-se dizer que os Embargos Infringentes antecedem os recursos extraordinários. Ou seja, se cabem embargos infringentes, o sujeito não pode entrar com recurso extraordinário. Não se pode pular os embargos infringentes. Tem que se valer do EI para só então se valer do recurso extraordinário.

Súmula 207 STJ: É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.

Acórdão tem 2 capítulos, um unânime e outro não unânime. Contra o capítulo unânime é possível entrar com RE ou REsp. E contra o capítulo não unânime é possível entrar com Embargos infringentes. Depois dos EI, ainda será possível entrar com RE ou REsp contra o capítulo não unânime. Em tese, poderia se valer de 5 recursos ...Legislador racionalizou. Esqueça o capítulo unânime. Entre com EI da parte não unânime. Julgados os Embargos Infringentes, pode entrar com RE e o REsp contra tudo.

Dúvida: E se o sujeito não entra com os embargos infringentes? Se ele não entrar com os embargos infringentes, há coisa julgada do capítulo não unânime. Mas o capítulo unânime não há coisa julgada porque ainda não poderia ter recorrido.Se não entrar com EI da parte não unânime, isso terá coisa julgada. Mas ele vai ter mais 15 dias para entrar com RE ou REsp da parte unânime.

CPC, Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

OBS: Cabe EI para discutir honorários? Se houve reforma da parte dos honorários, cabem sim.

AGRAVOS

Contra decisão interlocutória os agravos são: retido e agravo por instrumento.Não há opção para o agravante. Ou o caso é de agravo retido ou o caso é de agravo por instrumento.

AGRAVO RETIDOEle é um recurso que não tem preparo, é interposto diretamente no órgão a quo, com o objetivo de impedir a preclusão, mas o recurso não será processado imediatamente.Significa que ele só será processado se o agravante confirmá-lo no futuro !!Confirmá-lo nas razões de apelação ou das contra-razões de apelação.

Sujeito entra com agravo retido. Evitou a preclusão mas não é processado agora. Quando vier a sentença, o sujeito vai apelar ou vai apresentar contra-razões à apelação. Na apelação ou nas

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contra-razões de apelação, pede para examinar o agravo retido interposto lá atrás. Confirma na apelação ou nas contra-razões o agravo já interposto.Se o sujeito não confirmar o agravo retido, este cai.

Se acolhido o agravo retido quando do julgamento da apelação, destrói tudo.

O agravo retido não resolve imediatamente.

CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTOSe ultrapassar essas regras, não cabe agravo de instrumento, logo o caso é de agravo retido.

1) urgênciaEm situações de urgência, cabe agravo de instrumento.Sempre que houver risco de lesão irreparável ou de difícil reparação, cabe AgInst.Se é decisão que antecipou a tutela, cabe agravo de instrumento.

Se entra com agravo de instrumento e a situação não é de urgência, o relator converterá o agravo de instrumento em agravo retido. E contra essa decisão não cabe agravo regimental.

CPC, art. 527, Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

Na prática, as pessoas entram com MS contra decisão de relator que converte agravo de instrumento em retido. A lei proíbe o agravo regimental, por isso, entra-se com o MS.

2) expressa previsão legal de agravo de instrumento Nesse caso, não se fala em urgência nem de conversão do AgInst em retido.Aqui, o cabimento de agravo de instrumento é opção legislativa.Não se cogita de conversão do instrumento em retido nem de alegação de urgência.

2.1.Decisão que não recebe apelação 2.2.Decisão que recebe apelação em efeitos diversos2.3.Decisão que julga liquidação de sentença2.4.Decisão que recebe ação de improbidade administrativa

De um modo geral, a doutrina quando vai examinar o cabimento de agravo retido e agravo de instrumento pára por aí.Não ignorar a 3ª regra !!!

3) nos casos em que o agravo retido for incompatível com a situação Ex: decisão interlocutória em execução. Decisão interlocutória em execução é sempre impugnável por agravo de instrumento. Porque o agravo retido é incompatível, vai confirmar quando? Não existe recurso retido em execução.Ex: decisão parcial de mérito. Decisão parcial de mérito tem que ser impugnado por agravo de instrumento. Se aquilo já foi decidido, resolvido, não há razão para esperar o futuro para poder consertar.

ESPÉCIES DE AGRAVO RETIDO

o Agravo retido oralAgravo interposto contra decisão interlocutória proferida em audiência.Tem que ser interposto na hora. Primeiro momento da audiência subseqüente a decisão.

** Concurso RJ: o juiz eu audiência deu antecipação de tutela. Faça o recurso. Antecipação de tutela é agravo de instrumento. Só cabe agravo retido se não couber agravo de instrumento.

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o Agravo retido escritoAgravo retido proferido contra decisões escritas do juiz também é escrito. E no prazo de 10 dias.

OBS:A conversão do instrumento em retido só cabe nos casos em que o agravo retido deveria ser escrito. Se o agravo era para ser oral e você não interpôs, preclusão !!!

AGRAVO DE INSTRUMENTOÉ interposto diretamente no tribunal, diretamente no órgão ad quem. É o único recurso que é assim.Ele vem acompanhado de uma série de documentos que permitem ao tribunal controlar a decisão recorrida.Cabe ao agravante formar esse instrumento do agravo, ele que vai juntar as peças.

O legislador exige que o agravante junte 4 peças:-- cópia da decisão agravada-- cópia da procuração dada ao advogado da agravante-- cópia da procuração dada ao advogado do agravado-- certidão de intimação da decisão agravadaÉ uma peça que se exige para verificar a tempestividade do recurso.Por conta disso, há decisões que admitem o agravo de instrumento sem essa certidão, nos casos de tempestividade manifesta. Ex: decisão agravada no dia 20 e o sujeito agrava no dia 22. Não há matemática no mundo que diga que esse recurso é intempestivo.

E se não houver o advogado do agravado? Junta certidão de que não existe advogado do agravado, por isso não pode juntar.Além dessas peças obrigatórias por força de lei, a jurisprudência passou a considerar outras peças obrigatórias.

OBS: Se o agravado for Fazenda pública em que não há procuração? O simples fato de ser a Fazenda Pública já revela desnecessidade de outorga de procuração. Procurador atua porque o cargo já contém autorização.

Peças obrigatórias por força jurisprudencial = peça indispensável à compreensão da controvérsia.Fredie: é sempre aquela que você não juntou ... rsrs. Por causa disso, vai dizer que o instrumento do agravo tem a reprodução integral dos autos. Isso serve para impedir que não seja admitido por ausência dessa peça indispensável.

Não precisa autenticar, o advogado pode reputar essas peças autênticas sob sua responsabilidade.

Interposto o agravo de instrumento, cabe ao agravante juntar em 3 dias, no juízo a quo, a cópia do agravo de instrumento, o protocolo de interposição e a relação de documentos.Se não fizer isso, o agravo poderá não ser admitido. O agravo só não será admitido pela não juntada dessas peças se o agravado alegar. Cabe ao agravado alegar ao tribunal que o agravante não juntou em 3 dias esse rol de documentos.Isso só gera a inadmissibilidade do agravo se alegada pelo agravado e no primeiro momento ye lhe couber falar nos autos.

Obs: Aquele caso do art. 526, que o sujeito tem que juntar em 3 dias e o agravado tem que alegar. O agravado não tem que provar que teve prejuízo pela não juntada nos 3 dias? Basta a não juntada ou tem que alegar e provar prejuízo? Fredie entende que deve alegar e provar prejuízo. Já houve decisão do STJ nesse sentido.

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CPC, Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

***Prova oral de Juiz federal: O juiz federal recebeu apelação como agravo de instrumento em razão da fungibilidade. E o instrumento? Dá prazo para que se forme o instrumento. Sendo juiz liberal, manda o cartório extrair as cópias e remeter ao tribunal.

O agravo de instrumento não tem efeito suspensivo automático.Isso significa que a decisão agravada produz efeitos imediatamente.

O agravante poderá pedir ao relator que atribua efeito suspensivo ao seu agravo.

Cuidado: atribuir efeito suspensivo ao agravo não necessariamente é paralisar o processo. Só suspende a decisão agravada. Conferir efeito suspensivo ao agravo de instrumento é apenas para suspender a decisão agravada.

CPC, art. 527, Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

A decisão do relator que der esse efeito suspensivo não é impugnável por agravo regimental.

A decisão agravada é negativa, ou seja, ela nega o que se pediu. Ex: pediu tutela antecipada e o juiz negou. Agravo de instrumento pedindo efeito suspensivo. O que seria suspensivo de decisão negativa? É o caso do efeito suspensivo ativo.Efeito suspensivo ativo porque vai suspender a negação e isso significa conceder. Suspender a negação é conceder o que foi negado.Efeito suspensivo = antecipação da tutela recursal

CPC, Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

Cabe agravo de instrumento contra decisão em liminar em mandado de segurança.Antes havia discussão, mas a lei do MS foi expressa.

Pendente agravo de instrumento e sobrevém a sentença. A superveniência da sentença derruba o agravo de instrumento? Resposta: não necessariamente. Depende.Se o agravo discutir questão que afete a validade da sentença (ex: competência), o agravo permanece. A sentença será proferida, ela vai nascer com um agravo pendente, com a possibilidade de se desfazer se o agravo for provido.Se o provimento do agravo puder afetar a validade da sentença, ele permanece em vigor. Ex: agravo que discuta a competência do juízo.

RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS – PARTE GERAL

Consideração introdutóriaEsse estudo abrange o REsp para o STJ e o RE para o STF.Recurso extraordinário é designação genérica que abrange o RE para o STF e o REsp para o STJ.

Recurso extraordinário sentido amplo: RE para o STF e REsp para o STJ.Recurso extraordinário sentido restrito: RE para o STF.

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Histórico Até 1988, não havia STJ. Não havendo STJ, não havia RESp. Logo, só havia RE e ele era para o STF. À época, o RE servia a dois propósitos: controlava a aplicação da CF e controlava a aplicação da lei federal.Quando veio a CF/88, pegaram o RE e dividiram em dois: ½ foi direcionada ao STJ e ½ continuou ao STF.

Características comuns dos recursos extraordinários

1) Prazo de 15 dias

2) Permitem execução provisóriaSão recursos que não têm efeito suspensivo automático.

3) Recursos extraordinários são interpostos nos tribunais a quoPassarão pelo primeiro juízo de admissibilidade feito pelo presidente ou vice-presidente do tribunal a quo.Contra a decisão do presidente do tribunal a quo que não admite o recurso extraordinário, caberá agravo de instrumento do art. 544. É agravo de instrumento interposto no juízo a quo e não tem preparo. E se o recorrente quiser efeito suspensivo, a quem o recorrente se dirige para pedir efeito suspensivo do recurso extraordinário? Súmulas 634 STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.Enquanto não tiver sido feito o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário na origem, cabe ao presidente do tribunal a quo dar eventual efeito suspensivo. Superada a admissibilidade na origem, é o tribunal superior que vai decidir sobre efeito suspensivo.Súmula 635 STF: Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.São súmulas do STF e que o STJ aplica.

4) Os recursos extraordinários pressupõem o esgotamento das instâncias ordináriasSó cabe recurso extraordinário se não couber recurso ordinário.Não cabe recurso extraordinário per saltum. Não pode pular um recurso ordinário para se valer já do recurso extraordinário.

5) Os recursos extraordinários são recursos de fundamentação vinculadaEles não cabem em qualquer situação. Só cabem em hipóteses tipicamente previstas pela constituição.Tenho de encaixar o recurso extraordinário em uma situação típica prevista pelo constituinte.

6) Recursos extraordinários são de efeito devolutivo restritoSó posso entrar com recurso extraordinário para discutir questão de direito.Não pode pedir que o tribunal superior, no meu recurso extraordinário, reexamine fatos.

Por conta disso, não se admite recurso extraordinário em que se pleiteia reexame de prova.Súmula 7 STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.Nada impede que o seu recurso discuta a aplicação do direito probatório. O direito probatório pode ser controlado pelo recurso extraordinário (são regras de direito). Se o juiz viola norma de direito probatório, cabe recurso para discuti-la. Não está apreciando a prova, está verificando se as normas de direito probatório foram cumpridas ou não.

Não cabe recurso extraordinário para discutir interpretação de cláusula contratual.Interpretar contrato não é interpretar constituição ou lei federal.Interpretar contrato é reconstruir fatos e isso não é possível em recurso extraordinário.

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Súmula 5 STJ: A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial.

Às vezes, a interpretação da cláusula contratual é indispensável para saber qual a lei que se aplica àquele contrato. Então tem de interpretar a cláusula para saber se é compra e venda à prazo ou leasing; se o contrato é comodato ou locação. Quando a interpretação de uma cláusula contratual for indispensável para a definição de qual a lei que se aplica àquele caso, caberá recurso especial.Ex: isso aconteceu na venda de carros em que já se pagava o VRG em parcelas no curso do contrato. Isso desnatura o contrato de leasing? Súmula 293 STJ: A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. (revogando a súmula 263 que entendia em sentido contrário)

7) PrequestionamentoTrata-se de exigência para a admissibilidade dos recursos extraordinários.É uma exigência que deve ser cumprida para que os recursos extraordinários sejam admitidos.O prequestionamento está dentro da análise do cabimento dos recursos extraordinários. Cabimento é requisito de admissibilidade.O exame do cabimento dos RE’s não prescinde da análise do seu prequestionamento. Sem prequestionamento, os RE’s não serão admitidos.

Várias noções sobre prequestionamento. Doutrina indicou existência de 3 correntes sobre prequestionamento.

1ª concepção) prequestionamento como ato da parteO prequestionamento é a provocação que a parte faz para que o tribunal recorrido se manifeste sobre a questão que é objeto do recurso extraordinário.O sujeito que está recorrendo já havia suscitado a questão antes? Se durante a tramitação do processo, a questão já havia sido suscitada pelo próprio recorrente, então o RE pode subir. Essa concepção é adotada por muitos. Tem que suscitar já na petição inicial para deixar claro que está questionando antes.Basta que a parte tenha suscitado antes de ter recorrido.

2ª concepção) o prequestionamento só será cabível se, além da parte ter suscitado, o tribunal recorrido tenha se manifestado sobre a questão.Sem a conjugação dessas duas condutas, não há prequestionamento.Prequestionamento é a manifestação do tribunal recorrido sobre a questão que foi suscitada.

3ª concepção) Basta que o tribunal recorrido tenha se manifestado sobre a questão. Isso é suficiente.Pouco importa se a questão foi suscitada ou não pelo recorrente. O relevante é saber se o tribunal recorrido se manifestou sobre ela.Prequestionamento é a manifestação do tribunal recorrido sobre a questão objeto do seu recurso.

A 2ª concepção é a soma das outras duas. Se no caso concreto, a 2ª situação ocorrer, não há dúvida de que há prequestionamento.

Atualmente há um consenso (na doutrina e na jurisprudência) de que se o tribunal se manifestou sobre a questão, isso é suficiente de que há prequestionamento. De um modo gera, ela vem sendo aceita.

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04.07.2010 – Aula 23

O problema é quando você suscita e o tribunal não se manifesta.Nesses casos, você deve entrar com embargos de declaração por omissão. Se o tribunal suprir a omissão, tudo ok, está verificado o prequestionamento. Se o tribunal não suprir a omissão, você embargou e o tribunal se mantém omisso, aí é o problema.

Para o STJ, se o tribunal se mantiver omisso após os embargos de declaração, o problema é seu. Para o STJ, se o tribunal se omitiu ainda que opostos embargos de declaração, não há prequestionamento.Súmula 211 STJ: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo".O que fazer? STJ não admite REsp, mas ele admite que você entre com um REsp para anular a decisão que não supriu a omissão. Daí anos depois, você vai poder entrar com o REsp que você queria naquela época.

Para o STF, ele entende que se você suscitou, o tribunal se calou, você embargou. STF entende que está prequestionada a matéria, mesmo que o tribunal não supra a omissão. Você fez sua parte e não pode ser punido pela omissão do tribunal recorrido. Súmula 356 STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.É chamado de prequestionamento ficto.

O que é prequestionamento implícito? É o exame da questão pelo tribunal recorrido, sem fazer referência ao artigo de lei.O prequestionamento implícito é admitido. Seria um rigor formal muito grande pedir menção expressa do número do artigo.

Súmula 320 STJ: A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.A questão objeto do recurso tem de estar no voto vencedor !!! Se estiver no voto vencido, não há prequestionamento.

Uma vez conhecido o RE, uma vez superadas todas as dificuldades e obstáculos ao conhecimento do RE, o seu mérito será julgado. RE tem muitas peculiaridades no seu cabimento. Uma vez superada essa admissibilidade, o julgamento do mérito não tem nenhuma peculiaridade. Ex: não pode entrar com RE para reexame de fato e de prova. Agora se foi conhecido o RE, ao rejulgar a causa, o tribunal vai reexaminar prova e fato.Ele não pode conhecer do recurso para reexaminar fato; mas uma vez conhecido o recurso (preenchidos todos os requisitos de admissibilidade), a jurisdição do tribunal se abre. É como se a admissibilidade fosse um mega portão. Uma vez aberto o portão, abre-se a jurisdição do tribunal superior que vai poder examinar prova e fato. RE’s só são extraordinários na admissibilidade; fora disso, ultrapassada a admissibilidade, não há qualquer peculiaridade.Súmula 456 STF: O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.Rejulgar a causa = reexaminar prova e fatos.Essa súmula foi incorporada ao RISTJ e RISTF.

Nesse contexto é que surge problema de questões de ordem pública em RE.Eu não posso no meu RE suscitar pela 1ª vez uma questão de ordem pública. Faltará o prequestionamento. Agora se entra com RE discutindo determinada questão que foi prequestionada e o recurso é conhecido; uma vez conhecido o recurso, a jurisdição se abre. Já que a jurisdição se abriu, questão de ordem pública poderá ser examinada pelo tribunal superior.Uma questão de ordem pública não pode ser objeto do RE sem ter sido prequestionada.

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Agora o tribunal vai poder conhecer questão de ordem pública se o RE for admitido. Isso é aplicação da súmula 456.

REsp 1080808 / MG, relator Ministro LUIZ FUX, 1ª Turma, julgado em 12/05/2009PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA IMPUGNAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE ABSOLUTA. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO TRANSLATIVO.1. As matérias de ordem pública, ainda que desprovidas de prequestionamento, podem ser analisadas excepcionalmente em sede de recurso especial, cujo conhecimento se deu por outros fundamentos, àluz do efeito translativo dos recursos. Precedentes do STJ: REsp 801.154/TO, DJ 21.05.2008; REsp 911.520/SP, DJ 30.04.2008; REsp 869.534/SP, DJ 10.12.2007; REsp 660519/CE, DJ 07.11.2005.2. Superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo, porquanto cumpre ao Tribunal "julgar a causa, aplicando o direito à espécie" (Art. 257 do RISTJ; Súmula 456do STF).3. In casu, o Tribunal a quo atribuiu efeito modificativo aos embargos de declaração, para declarar válida intimação da penhora à execução, que no julgamento do recurso de apelação havia considerado nula, mas não intimara a parte apesar do efeito infringente conferido.4. Conquanto inexista previsão legal expressa quanto à necessidade da intimação do embargado para impugnar embargos declaratórios, a jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou-se no sentido desua exigência, nos casos de resultado modificativo, sob pena de violação do princípio do contraditório e da ampla defesa. Precedentes: REsp 686752/PA, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 27/06/2005; EEDAGA 314.971/ES, Relator Min. Luiz Fux, 1ª Turma, unânime, DJ de 31/05/2004; REsp 316.202/RJ, Relator Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª Turma, unânime, DJ de 15/12/2003;5. É cediço na doutrina que: O princípio do contraditório é reflexo da legalidade democrática do processo e cumpre os postulados de todo e qualquer procedimento que o abandone. A técnica de reconstituiçãodos fatos através da fala de ambas as partes decorre da necessidade de o juiz prover, o quanto possível, aproximado da realidade. Trata-se de instituto inspirado no dever de colaboração entre as partes para com o juízo e na isonomia processual (FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3ª ed., p. 254/255).6. Recurso especial provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, para que seja aberto prazo para impugnação aos embargos de declaração opostos pelo ora recorrido.

Recursos extraordinários retidosEstão regulados no art. 542, 3º CPC.Imagine decisão interlocutória proferida pelo juiz. Dessa decisão interlocutória, cabe agravo de instrumento. Acórdão do agravo de instrumento. Do acórdão do agravo, cabe RE ou REsp. Súmula 86 STJ: Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento.Esse RE ou REsp interposto de julgamento de agravo de instrumento (interposto contra decisão interlocutória) ficarão retidos nos autos. Não serão processados imediatamente. Eles ficarão presos nos autos. Isso é o básico.

OBS:Isso não se aplica em processo de execução. Não há recurso retido em processo de execução. A lei é expressa.A jurisprudência estendeu essa exceção: -- situações de urgênciaSe necessidade de tutela antecipada, não pode ficar retido. -- nos casos de decisão definitivaDecisão de agravo que resolva definitivamente uma questão. Ex: agravo envolve decisão parcial de mérito.

Como fazer para destrancar esses recursos?A jurisprudência admite cautelares para destrancar esse recurso. Entra com cautelar no STJ para que o recurso não fique retido. De uns tempos para cá, o STJ ampliou o rol de possibilidades. O STJ passou a admitir que o pedido de destrancamento se faça até por simples petição. Não precisa mais de uma ação cautelar.

Imagine decisão interlocutória proferida pelo juiz. Dessa decisão interlocutória, cabe agravo de instrumento. Acórdão do agravo de instrumento. Do acórdão do agravo, cabe RE ou REsp. RE/REsp ficou retido. Processo continua, há sentença. Da sentença cabe apelação. Do acórdão da apelação, embargos infringentes. Do acórdão dos embargos infringentes já não cabe mais nenhum recurso ordinário. Aí será o caso de RE ou REsp.

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Quando não couber mais qualquer recurso ordinário, quando só sobrar recurso extraordinário para ser interposto, esse será o momento de reiterar os RE/REsp’s retidos interpostos lá atrás.Você reitera os recurso retidos no prazo para interposição de RE/REsp’s contra a última decisão. Última decisão é aquela contra a qual não cabe mais nenhum recurso ordinário.

RECURSO ESPECIAL

Está previsto no art. 105, inciso III, da CF.Só é cabível de acórdão de TJ ou de TRF. Não cabe REsp de turma recursal. Não cabe REsp no âmbito dos juizados especiais.

Cabimento CF, art. 105, III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

O verbo “contrariar” significa ofender de qualquer modo. É aplicar mal, é ignorar, é simplesmente deixar de aplicar. Então qualquer espécie de ofensa à lei federal.Contrariar é muito amplo.Lei federal = LO, LC, lei delegada, MP, decreto leiLei federal tem sentido amplo.Contrariar é tão amplo que abrange negar vigência.

Atenção: há tratados que têm status de EC. Tratado de direitos humanos com procedimento de aprovação de emenda. Se o acórdão tiver contrariado tratado com natureza de norma constitucional, o recurso cabível é o RE (e não o REsp).

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Se o acórdão entende que o ato de governo local prevalece em relação a uma lei federal, cabe REsp.

OBS: Não há hierarquia entre lei municipal e lei federal. Um não é mais importante do que outro. Eventual conflito de lei federal e lei municipal é conflito de competência legislativa. Conflito de competência legislativa é matéria constitucional. Logo, isso é problema para o STF resolver. Por isso que isso foi para o RE. Envolve discussão de competência legislativa.

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Cabe REsp havendo divergência sobre interpretação da lei federal entre tribunais diversos da federação. Se demonstro que numa situação semelhante, outro tribunal dá interpretação diversa, cabe REsp. Para que REsp caiba nessa hipótese, terei de demonstrar que minha situação é semelhante à situação do precedente que está invocando. Para isso tem de confrontar para demonstrar que as situações são semelhantes. Tem que abrir um item no REsp chamado “confronto analítico” (entre o seu caso e o do precedente). Isso é distinguishing. É preciso confrontar a situação do meu caso com a situação do precedente. REsp com base na letra C, ele pressupõe a demonstração da divergência, com o confronto analítico (demonstrando que as situações são semelhantes).É possível buscar o julgado divergente em sítios da internet. A comprovação pode ser por publicação eletrônica.

Sentença contra fazenda pública cabe reexame necessário. Submetido a reexame necessário, o poder público não recorreu. O reexame necessário é julgado e decisão é mantida. Fazenda pública entra com REsp. O poder público não apelou e agora quer entrar com REsp da decisão

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que julga o reexame necessário. Para o STJ, o poder público não vai poder entrar com REsp da decisão que julga o reexame necessário porque não apelou lá embaixo. Poder público que não apela não pode entrar com REsp da decisão que julga o reexame necessário.Fredie discorda.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Está previsto no art. 102, III, CF.Cabe contra qualquer decisão, mesmo se for decisão de juiz. Não precisa ser tribunal de tribunal. O pressuposto é que seja a última decisão.Sendo decisão de qualquer juiz ou de qualquer tribunal do país contra a qual não possa entrar com recurso ordinário, caberá RE.Por isso, cabe RE de decisão proferida no âmbito dos juizados especiais.Súmula 733 STF: Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no processamento de precatórios.Como são decisões administrativas não cabe RE.Súmula 735 STF: Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.

RE cabe de violação a constituição.STF entende que RE só cabe por violação direta à constituição, frontal. Se a decisão recorrida tiver violado a constituição apenas reflexamente / indiretamente / obliquamente, não caberá RE. Há violação indireta quando, para constar a violação a constituição, primeiro tem de examinar a lei. Se primeiro tem de examinar a lei para só então examinar a violação da constituição, não cabe RE porque a violação é indireta.Súmula 636 STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.

RE é o principal instrumento do controle difuso de constitucionalidade. É pelo RE que qualquer pessoa do Brasil pode levar ao STF o controle de constitucionalidade.

Decisões proferidas em controle difuso são um precedente que tem força vinculativa. O controle é difuso, mas se foi feito pelo STF vincula. Esse fenômeno chama-se de objetivação do controle difuso. Como o RE é instrumento do controle difuso, fala-se em objetivação do RE.Precedente - RE – controle difusoO RE leva o controle difuso ao STF e a decisão serve como precedente a todas as outras situações.Partindo da premissa que a decisão em RE pode servir de parâmetro para decisões de outras causas, veio a EC 45/2004 e criou uma exigência nova para o RE: repercussão geral.O RE, para ser conhecido, pressupõe a repercussão geral da questão discutida. Não pode entrar com RE discutindo uma questão que não tenha repercussão geral, ou seja, uma questão que não vá além do meu caso, a questão tem de repercutir para além da minha esfera jurídica.Exatamente porque a decisão do meu RE se transformará decisão para outras situações semelhantes, é preciso que o meu RE repercuta para outras situações jurídicas.

Na elaboração de RE, é preciso que se abra um item para defender a repercussão geral. Se não demonstrar repercussão geral, o RE não será conhecido. Presidente do tribunal local que vai receber o RE não pode dizer se há ou não repercussão geral. Só quem pode analisar a repercussão geral é o STF.O presidente do tribunal pode verificar se foi afirmada a repercussão geral. Se o sujeito nem afirma a repercussão geral, o presidente do tribunal não admite o recurso.

CF diz que o STF tem 11 ministros. Tendo 11 ministros, a CF diz que, apenas com o voto de 8 ministros, o STF pode dizer que não há repercussão geral.

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Para dizer que não há repercussão geral precisa de 8 ministros. É como se o constituinte fizesse presunção de repercussão geral. Logo, se 4 (dos 11) ministros disserem que há repercussão geral, há repercussão geral. Basta que 4 digam que há repercussão geral. Se 7 ministros disserem que não há repercussão geral, isso não é suficiente. Para que não haja repercussão geral precisa do voto de 8 ministros.A análise da repercussão geral é feita eletronicamente (plenário virtual ou plenário eletrônico).Relator examina a repercussão geral e eletronicamente submete aos outros ministros. Ministro tem 20 dias para se manifestar sobre o tema. Se o ministro se cala nesses 20 dias, é como se tivesse aceitado a repercussão geral. Repercussão geral é examinada eletronicamente e só não ocorrerá se 8 ministros (dos 11) disserem que não há.

CPC, Art. 543-A.  O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 1o  Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

Conceitos indeterminados preenchidos caso a caso.

§ 2o  O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

Ônus do recorrente em demonstrar.

§ 3o  Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

Hipóteses absolutas de repercussão geral. Aqui não tem discussão.O STF quer conhecer desse recurso para poder manter uniforme a sua jurisprudência.

§ 4o  Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

Se 4 disserem que há repercussão geral, há repercussão geral. Não precisa remeter para os outros examinarem.

§ 5o  Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

A decisão de um vale para todos. A decisão de um serve de precedente para todos os outros.Por isso, que a repercussão geral admite intervenção de amicus curiae. Ele pode intervir exatamente porque a decisão que se der aquele assunto valerá para todas as situações semelhantes.

§ 6o  O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 7o  A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

Quando houver multiplicidade de RE discutindo a mesma questão, há procedimento diferente previsto no art. 543-B. esse procedimento para julgamento de RE repetitivo foi posteriormente estendido para o REsp. REsp repetitivo também segue procedimento diferente para seu julgamento, previsto no art. 543-C.

543-B : julgamento de RE repetitivo

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543-C: julgamento de REsp repetitivo.

Substancialmente são semelhantes. Havendo vários RE/REsp repetitivos (em que se discutam a mesma questão), o tribunal superior instaura procedimento diferente. Escolhem-se alguns recursos que servirão como recurso modelo (recurso por amostra) e determina-se a paralisação de todos os outros processos em que aquela tese está sendo discutida. Julgado o recurso modelo, a tese ali fixada vale para todos os outros recursos em que se discutam a mesma coisa. Escolhem-se 3, 4 ou 5 modelos e isso vale para todos. No julgamento de recursos repetitivos, cabe a intervenção de amicus curiae, exatamente porque a decisão vale para todos. Ou a tese vai confirmar o que tribunal recorrido fez ou vai rejeitar a tese do tribunal recorrido.Se acolher a tese que contraria o que o tribunal recorrido fez, o tribunal terá que se retratar, vai poder desdizer o que disse e rever o acórdão. RE/REsp passaram a ter efeito regressivo, cabe retratação. Na prática, os tribunais recorridos não estão revendo. Fredie diz que parece brincadeira. O recurso vai subir desnecessariamente e STF/STJ vai bater carimbo.STJ disse que o tribunal recorrido não pode simplesmente rejeitar a decisão dele, o tribunal recorrido vai ter que fundamentar porque o tribunal recorrido quer manter a decisão. Não basta falar que vai manter a decisão mesmo em contrariedade ao tribunal superior, tem que dizer o porquê.Quem mais se prejudica com isso são os litigantes habituais. Eles ganham na pulverização do processo. A partir do momento em que fixa tese para todos, litigante habitual prejudica-se.

OBS: Escolhido recurso modelo, o litigante habitual desiste do recurso exatamente para dificultar a fixação da tese que poderia lhe prejudicar. O STJ não aceitou a desistência. Uma vez instaurado o procedimento de julgamento de causa repetitiva não cabe mais desistência. A tese vai ser fixada mesmo contra a vontade do recorrente.Fredie entende que STJ agiu bem com fundamento errado: uma vez iniciado o julgamento tem de fixar a tese. Mas teria que aceitar a desistência. Ele aceitaria a desistência, mas mantinha o procedimento para fixação da tese. Editorial de dezembro/2008.

Tribunal recorrido suspende processos quando já iniciado procedimento de recurso repetitivo. Se tribunal recorrido suspende processo que não deveria ter feito (não se discute a tese que se discute lá em cima), o que fazer? Para Fredie, é caso de reclamação. STF, com medo de avalanche de reclamação, disse que não cabia reclamação nesse caso. Discuta por agravo regimental. STF entendeu que a decisão do presidente que suspende indevidamente recurso, essa decisão não pode ser impugnada por reclamação, deve ser impugnada por agravo regimental.

TUTELA ANTECIPADA

Introdução à tutela antecipada

Definitiva (satisfativa ou cautelar) x Provisória Satisfativa x Cautelar Urgência x Evidência

A tutela definitiva é aquela que se funda em cognição exauriente, profunda – e, portanto, é uma decisão apta à coisa julgada material (exatamente porque se funda em cognição exauriente, ela tem essa aptidão).

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A tutela provisória, por seu turno, é aquela que se funda em cognição sumária – e, portanto, exatamente por isso, não tem aptidão para coisa julgada material. Sempre que adjetivamos algo como “provisório” significa que esse algo será ou confirmado ou revogado, posteriormente. A idéia de provisoriedade sempre traz essa idéia: o que é provisório precisa ser substituído por algo que seja definitivo – seja para confirmar, seja para revogar aquilo que foi provisoriamente feito.

O legislador, atento à circunstância de que o tempo, no processo, causa muitos problemas, permitiu decisões provisórias no processo – que, ao longo deste, o Juiz pudesse dar decisões fundadas em cognição sumária. Normalmente, para impedir eventual dano causado pelo tempo. As tutelas provisórias existem, portanto, como uma forma de proteger a parte contra os males do tempo no processo.

A tutela provisória é uma forma de você reequilibrar o ônus do tempo do processo – o ônus do tempo não ficar só com o autor. Quando você concede uma tutela provisória, você redimensiona esse ônus, a outra parte também arca com o prejuízo do tempo no processo. Quando o legislador permite, sob dadas circunstâncias, decisões precárias, pretende, com isso, redistribuir o ônus do tempo no processo (se isso não fosse possível, esse ônus seria exclusivamente do autor).

As tutelas definitivas são três. Ou você vai ao PJ para obter a certificação de um direito, ou para obter a execução de um direito (efetivação), ou para pedir uma tutela cautelar. Essas são as três espécies de tutela definitiva que existem em nosso sistema.

A doutrina diz que as tutelas de certificação (conhecimento) e executiva (efetivação) são tutelas satisfativas. Tutelas definitivas satisfativas seriam aquelas que certificam ou executam direitos.A tutela cautelar é uma tutela definitiva não satisfativa – porque o objetivo dela é garantir futura satisfação. Essa é a sua função. Quando se obtém uma providencia cautelar, se obtém meios para que, no futuro, você possa se satisfazer. É, pois, uma tutela definitiva, mas não é satisfativa: é assecuratória.

Quando você põe uma carne no freezer, este não exerce função satisfativa, mas, sim, assecuratória – tem um papel conservativo, e não satisfativo (já que você não quer a carne congelada; você quer mantê-la congelada para vir a comer em momento futuro – e, assim, se satisfazer). A tutela cautelar é, analogamente, uma tutela que conserva, que assegura futura satisfação.

Mas NOTE: as três são tutelas definitivas.

Toda tutela definitiva pode ser concedida provisoriamente – posso obter provisoriamente uma providência de certificação, de efetivação e de conservação (cautelar).Veja que a tutela provisória pode dar tudo o que o sujeito quer – a diferença é que ela é instável, precária, precisa ser confirmada depois. Mas não entre a tutela provisória e a definitiva uma diferença de conteúdo. A primeira é a mesma tutela definitiva, concedida provisoriamente. Elas não se distinguem em conteúdo, mas, sim, em estabilidade – uma é estável (fundada em cognição exauriente), a outra, instável (fundada em cognição sumária).

Tutela de Conhecimento, de Execução (ambas são satisfativas), por serem definitivas, podem ser concedidas antecipadamente.

Cautelar (apenas assegura, como uma geladeira).

Conceito de antecipação da tutela. A antecipação da tutela é a antecipação provisória dos efeitos de uma tutela definitiva; antecipar a tutela é conceder provisoriamente efeitos da tutela definitiva. A antecipação de

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tutela é a tutela provisória – porque nela, concede-se, de logo, provisoriamente, aquilo que se deseja alcançar no final.

Perceba que a antecipação de tutela é uma técnica processual criada para permitir a fruição imediata de um proveito que, só ao final do processo, seria fruído. Sob dadas circunstâncias, o legislador autoriza essa “fruição antecipada” dos efeitos que só adviriam no final do processo.Veja que a tutela antecipada, como tutela provisória que é, serve a qualquer tutela definitiva. É dizer: existe tutela antecipada executiva, tutela antecipada de conhecimento e tutela antecipada cautelar. Qualquer tutela definitiva poderá ser concedida antecipadamente.

Cuidado para não confundir PROVISÓRIO e TEMPORÁRIO. Não são sinônimos. A tutela provisória não se confunde com a tutela temporária. Os andaimes de uma construção, por ex, não são provisórios – pois eles não serão substituídos por outras coisas. Mas também não são eternos – permanecem na obra enquanto são úteis. Quando deixam de ser úteis, saem. Não são, pois, provisórios – ficam na obra definitivamente. Mas ficam temporariamente – pois têm uma duração no tempo limitada. Temporário é o que tem uma duração limitada no tempo. Coisas definitivas podem ser temporárias – como o casamento, por exemplo. Não se casa provisoriamente – mas ele não é para sempre. Nossa vida, por outro lado, é definitiva, mas é temporária.

Uma tutela antecipada é provisória; pode até ser temporária, também (se tiver uma duração limitada no tempo). Mas o fato de ser provisória não

O que é provisória é a tutela antecipada – pois tem de ser substituída por outra. Agora a tutela cautelar, ela é temporária – porque ela dura enquanto a providência cautelar for útil.Mas existe tutela antecipada cautelar – assim sendo, a tutela antecipada cautelar é provisória (já que toda tutela antecipada é provisória, sempre!). Se a tutela cautelar for antecipada, ela será provisória.

Agora, a tutela cautelar é temporária; obtida provisória (em tutela antecipada) ou definitivamente, ela é sempre temporária. Se concedida em tutela antecipada, além de temporária, ela é provisória. Temos que aprender a separar as coisas.

Há tutela provisória de conhecimento.Há tutela provisória satisfativa Há tutela provisória cautelar.

Definitiva pode ser satisfativa ou cautelar.Qualquer medida pode ser concedida provisoriamente.

Tutela antecipada é tutela provisória. Tutela antecipada é uma técnica de antecipação dos efeitos de uma tutela definitiva. O legislador por vezes autoriza que efeitos da decisão definitiva possa ser dada antecipadamente.

Se a tutela antecipada é técnica de antecipação provisória dos efeitos da tutela definitiva, e a tutela definitiva pode ser (conhecimento, executiva ou cautelar), posso dizer que existe tutela antecipada satisfativa e tutela antecipada cautelar.Ex: sempre que o juiz der logo tutela executiva, ele está dando tutela antecipada executiva.

Para o juiz dar tutela antecipada, tem de observar requisitos.Lei, quando autoriza tutela antecipada, exige o preenchimento de 2 pressupostos:

a) demonstração da probabilidade do seu direitotem de demonstrar que minimante tem razão. Tem de demonstrar possivelmente, provavelmente, tem razão.

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b) Perigo

Normalmente, a tutela antecipada pressupõe que demonstre a probabilidade do direito E o perigo. Então, fala-se que a tutela antecipada pressupõe urgência e pressupõe a evidência.Evidência é a demonstração da probabilidade do seu direito, há comprovação mínima no processo. a evidência é situação em que o direito se apresenta mais claramente no processo.

Pressuposto de evidência e pressuposto de urgência costumam ser exigidas na antecipação de tutela.

Nada impede que o legislador preveja uma tutela antecipada ou só pressupondo urgência ou só pressupondo evidência. O normal é que haja a conjugação dos 2 elementos, mas nada impede que o legislador preveja um deles. ex: ação monitória é ação que autoriza que o juiz expeça logo ordem de pagamento só com base em evidência. Não precisa mostrar perigo na monitória. Ação monitória é exemplo de tutela só da evidência.

Tutela do perigo e tutela da evidência normalmente são pressupostos para concessão da tutela antecipada.

Tutela antecipada é decisão provisória, fundada em cognição sumária, que antecipa efeitos de tutela definitiva (cautelar, executiva ou de conhecimento), que pode ser satisfativa ou cautelar, fundada em pressupostos de urgência e/ou evidência.

Ação possessória só se funda em tutela da evidência.

Histórico do problema

1ª fase: CPC/1973 Ele tem o art. 804 que prevê uma tutela antecipada cautelar genérica.

CPC, Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que determinará que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Qualquer providência cautelar pode ser dada antecipadamente e provisoriamente com base no art. 804.

Em relação a tutela antecipada satisfativa, não havia previsão semelhante equivalente. Não havia nenhuma regra que permitisse tutela antecipada satisfativa para qualquer situação.Tutela antecipada satisfativa na época só em situações excepcionais. Exs: ação de alimentos, ação possessória, mandado de segurança.Procedimentos que permitiam tutela antecipada satisfativa, mas só para algumas situações. Não havia previsão genérica.

Se quisesse tutela antecipada satisfativa, ou se encaixava em hipótese onde isso era possível ou se dava mal. Tutela antecipada era concedida ou em cautelar ou em procedimentos especiais.

Problema: se o meu caso envolvida uma questão que não estava regulada por procedimento especial, não tinha tutela antecipada.

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Daí os advogados começaram a distorcer o art. 804. Como era artigo genérico, ele passou a ser utilizado como uma válvula de escape. Os advogados começaram a se valer deles para obter tutelas satisfativas em situações as quais não se encaixam literalmente.Diante da lacuna legislativa, os advogados buscam a tutela antecipada cautelar genérica para obter tutela antecipada satisfativa.Surge fenômeno forense de cautelar satisfativa. Entrava com cautelar para obter tutela satisfativa, tendo em vista a lacuna do sistema.

2ª fase: Reforma de 1994

Percebeu-se que a legislação era lacunosa, que havia omissão grave no texto legislativo e foi preciso proceder à reforma de 1994.Manteve o art. 804, mas criou regra semelhante para tutela satisfativa.

CPC, arts. 273 e o § 3, do art. 461 consagraram a tutela antecipada satisfativa genérica. A partir da reforma de 1994 qualquer providência satisfativa pode ser concedida antecipadamente. Não há mais lacuna no sistema. Agora temos:--Tutela cautelar genérica--Tutela antecipada satisfativa genérica--Tutela antecipada satisfativa esparsa

Quando no programa de edital aparece antecipação de tutela, eles querem que vocês estudem tutela antecipada satisfativa genérica (Reforma de 1994).

O legislador criou um assunto que até então não existia. As pessoas começaram a entrar com ações de conhecimento já pedindo a tutela antecipada. Antes tinha que entrar com cautelar satisfativa para depois entrar com ação de conhecimento. Agora, não há mais necessidade de dois processos.

***prova oral DPU: A tutela antecipada é criação da reforma de 1994? Não. A reforma de 1994 generalizou a tutela antecipada satisfativa. Ela já existia em procedimentos especiais e no âmbito cautelar.

O art. 461 §3º serve para as obrigações de fazer, não fazer e dar coisa distinta de dinheiro. As três são ações de prestação. O art. 273 cuida das ações pecuniárias (ação de prestação) , das ações constitutivas e das ações declaratórias.

Toda a tutela satisfativa poderá ser concedida antecipadamente uma vez preenchidos pressupostos do 273 ou do 461 § 3º.

Considerações de Fredie:→ Essas duas regras forma um sistema que deve ser interpretado conjuntamente. Sistema que autoriza antecipação de tutela satisfativa em todos os casos.→ Dentro desse sistema de tutela antecipada satisfativa em todos os casos, há um micro-sistema que é o da tutela antecipada satisfativa contra o poder público. Regras essas que estão:

o Lei 9494/97o CTN (art. 151, V e art. 170-A).o Lei 8437/92o Súmula 729 STF: A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de

Natureza previdenciária. Cabe tutela antecipada satisfativa contra poder público, com as ponderações acima.

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A Lei 9494/97 e a Lei 8437/92 vieram para isso, criar restrições e peculiaridades na tutela antecipada satisfativa contra o poder público.Essas restrições da tutela antecipada contra poder público foram consideradas constitucionais pelo STF no ADC 4.Fora dessas peculiaridades, cabe tutela antecipada contra o poder público. Ex: concessão de tutela antecipada para poder público dar remédio.

→ Cabe tutela antecipada em ações constitutivas e declaratórias. Agora, ela cabe para antecipar os efeitos da declaração / os efeitos da constituição. Eu não posso pedir a antecipação da declaração ou a antecipação da constituição. Ex: não posso pedir divórcio provisório. Mas posso pedir a antecipação de efeitos de um divórcio, para não ser mais fiel à esposa.

Qual a diferença entre liminar e tutela antecipada?A liminar é qualquer decisão dada antes da oitiva do réu. É decisão da in limine, no início.Tutela antecipada pode ser dada antes de ouvir o réu (será tutela antecipada liminar) como pode ser dada depois de ouvir o réu. O juiz pode dar tutela antecipada na sentença, exatamente para que a apelação não tenha efeito suspensivo. Nem toda tutela antecipada é liminar.

Como distinguir tutela antecipada de julgamento antecipado da lide?

Antecipação de tutela Julgamento antecipado da lideÉ antecipação dos efeitos de futuro julgamento.

É decisão definitiva, o juiz está julgando a causa.É dada sem necessidade de audiência de instrução.

Sempre foi feito cautelar satisfativa. As pessoas começaram a aplicar com o 273, entrava com ação de conhecimento com pedido de antecipação de tutela. Juízes se assustaram. Davam cautelar satisfativa.Fredie entrou com ação de conhecimento com pedido de tutela antecipada e foi conversar com a juíza. A juíza disse que não daria, mas se vc pedir por tutela cautelar ela concederia. Bastaria mudar de nome. Para evitar esse tipo de situação vem o legislador e cria o § 7º do art. 273.

CPC, art. 273, § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Agora, desde 2002, pede cautelar, se o juiz entende que é cautelar, pode o juiz conceder dentro do próprio processo. Não precisa instaurar um procedimento cautelar só para isso. Esse parágrafo criou simplificação: se quero obter tutela cautelar posso obtê-la dentro de processo não cautelar. Tornou o processo ainda mais sincrético. Alguns autores chamam de fungibilidade, concessão de cautelar dentro de um processo de conhecimento (para Fredie, não).

E o contrário? Entro com ação cautelar e pede uma providência satisfativa. Entro com cautelar satisfativa. O juiz pode aplicar a “fungibilidade”? Se eu entro com cautelar satisfativa hoje, o juiz deve receber como ação de conhecimento e pode dar tutela antecipada (preenchidos os pressupostos), citando o réu como se ação de conhecimento fosse. O prazo de defesa na cautelar é de 5 dias e na ação de conhecimento é de 15.Ao invés de extinguir o processo sem exame de mérito, o juiz converte.

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O § 3º do art. 461 é assunto do intensivo 2. Vamos ver agora apenas o 273. Esse assunto particularmente Fredie recomenda que estudemos por seu livro, pq está organizado e é um assunto complexo.

Há 3 aspectos do 273 que são importantes/;

Legitimidade para requererA tutela antecipada satisfativa não pode ser dada de ofício. É preciso que alguém peça.Obviamente o autor pode pedir.O réu também pode. Ex: o réu reconveio e pede tutela antecipada na reconvenção. No pedido contraposto, o réu também pode pedir tutela antecipada. Pode ser que a ação seja dúplice, como tal o réu está na mesma posição do autor e, portanto, cabe tutela antecipada. Cabe até tutela antecipada se o réu simplesmente contestou, ele pede a tutela antecipada dos efeitos da improcedência.

MP fiscal da lei pode pedir tutela antecipada? SIM, nos casos em que ele intervém em favor de incapaz. Nesse caso, pode requerer tutela antecipada em favor do incapaz.

Execução da tutela antecipadaNa execução da tutela antecipada, o juiz pode se valer dos §§ 4 e 5º do art. 461. Esses §§ dão ao juiz amplo poderes para a efetivação da decisão. E esses §§ também se aplicam ao 273, todos esses poderes se aplicam a antecipação da tutela do 273.

Tutela antecipada segue as regras da execução provisória.A execução provisória serve como regramento também da execução da tutela antecipada.

CPC, art. 273, § 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

O art. 588 não existe mais, onde se lê 588 leia-se 475-O.

Regras da execução provisória que se aplicam à tutela antecipada:

A execução provisória corre sob responsabilidade do exeqüente. Como é provisória, se por ventura ela for alterada, todos os prejuízos causados ao executado haverão de ser ressarcidos em responsabilidade objetiva.

A execução provisória pode ir até o final, mas a execução provisória só autoriza alienação de bem ou levantamento de dinheiro se houver caução idônea.

Para levantar dinheiro e alienação de bem exige caução.Essa caução é dispensada nos casos de dívida alimentar até 60 salários mínimos.

Pressupostos da tutela antecipada PRESSUPOSTOS OBRIGATÓRIOS

1) Prova inequívoca É preciso que haja prova produzida nos autos par aque haja antecipação de tutela. Sem prova regular, válida e em contraditório, não pode haver tutela antecipada.Como é possível prova em contraditório no caso de liminar? O autor junta prova documental. Prova documental teve participação do réu. Se o réu não participou da prova, o juiz não pode dar tutela antecipada em liminar.

Prova inequívoca não precisa ser documental.Pode ser que a prova inequívoca apareça depois da perícia.

Agora se for liminar, normalmente é prova documental.

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Ex: perícia em cautelar de produção antecipada de prova. Ela vem como prova documental e tem contraditório.

2) Verossimilhança É preciso que essa prova tenha gerado juízo de probabilidade das afirmações da parte.

3) Reversibilidade dos efeitos da decisão Ou seja, o juiz tem de observar se os efeitos da decisão podem ser revertidos. O juiz não pode antecipar tutela se a decisão provocar efeitos irreversíveis.

Esse pressuposto é muito criticado na prática porque se for levado ao pé da letra inviabiliza inúmeros casos. Ex: transplante de coração.Interpretação correta desse pressuposto: o juiz tem de ponderar o que é mais irreversível. É mais irreversível conceder ou é mais grave que não conceda e também gera conseqüências irreversíveis. Às vezes a não concessão gera conseqüências irreversíveis.

PRESSUPOSTOS ALTERNATIVOSBasta que um seja observado para autorizar a antecipação de tutela.

Todos os obrigatórios + 1 alternativo → tutela antecipada.

1) Perigo (CPC, Art. 273, I)Tutela antecipada que se funda em evidência E em urgência.É, portanto, uma tutela antecipada de urgência e de evidência.

2) Abuso do direito de defesa manifesto propósito protelatórioAntecipa-se a tutela como punição ao abuso do direito de defesa com manifesto propósito protelatório.Cuida-se de conduta ilícita que autoriza antecipação de tutela que é punitiva. Aqui não pressupõe urgência. Aqui é tutela antecipada de evidência.

Abuso do direito de defesa é tutela antecipada punitiva e de pura evidência (não pressupõe perigo). Obviamente não pode ser dada liminarmente.

CPC, art. 273, § 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Cabe tutela antecipada da parcela incontroversa parcial da demanda. Na verdade, o juiz resolve parcela da demanda definitivamente. Ora, o que está incontroverso está decidido definitivamente. O que esse § 6º consagra é a possibilidade de decisão parcial de mérito definitiva. Não há cognição sumária, é decisão definitiva de mérito, apta a coisa julgada.

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