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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
O CONCEITO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA: UM ESTUDO FILOSÓFICO E JURÍDICO
AUTOR
ELIANE DOS SANTOS BASTOS
ORIENTADOR
PROF.CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO
2010
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
O CONCEITO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA: UM ESTUDO
FILOSÓFICO E JURÍDICO
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito para conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil. Por: Eliane dos Santos Bastos
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“De resto, desses dois ilustres pessimistas, um alemão, que conhecia ele da vida – dessa vida de que fizera, com doutoral majestade, uma teoria definitiva e dolente? Tudo o que pode conhecer quem, como este genial farsante, viveu cinqüenta anos numa soturna hospedaria de província, levantando apenas os óculos dos livros para conversar, à mesa redonda, com o alferes da guarnição?[...] Um dogmatiza funebremente sobre o que não sabe – e o outro sobre o que não pode. Mas que se dê a esse bom Schopenhauer uma vida tão completa e cheia como a de César, e onde estará o seu schopenhaurismo? [...] De resto que importa bendizer ou maldizer da vida? Afortunada ou dolorosa, fecunda ou vã, ela tem de ser vida”.
Civilização, Eça de Queiroz.
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RESUMO
O trabalho investiga o conceito de jurisdição voluntária a partir dos
pressupostos filosóficos de jurisdição e voluntária. Nesse desdobramento,
encontra-se um papel importante na definição ontológica de jurisdição
voluntária que é o conceito de vontade. O papel da vontade no conceito de
jurisdição voluntária é investigado na filosofia de Schopenhauer entre outros
filósofos importantes que pensaram esse conceito na história da filosofia
política e jurídica. Após isto, é feito um estudo jurídico sobre as modalidades de
jurisdição voluntária do direito civil e processual civil vigente.
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METODOLOGIA
A presente pesquisa tem como finalidade explicar o fenômeno em
estudo, sendo, portanto, quanto aos fins, uma pesquisa descritiva.
Quanto aos meios é uma pesquisa bibliográfica, quando busca suporte
ao seu desenvolvimento em fontes primárias, preferencialmente, valendo-se
também de fontes secundárias. Nesse processo de construção, autores
consagrados são objeto preferencial das ações de pesquisa.
A pesquisa é também documental, quando foram analisadas legislações
pertinentes além de internet, assim como outras obras que se fizeram
necessárias no decorrer da pesquisa.
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SUMÁRIO Introdução..................................................................................................... 08 Capítulo I O Conceito de Vontade................................................................................ 09 1.1 O conceito de vontade segundo Schopenhauer.................................... 10 Capítulo II Jurisdição Voluntária.................................................................................... 13 Capítulo III Jurisdição Voluntária: Procedimentos........................................................... 16 3.1 Tutela de pessoas incertas..................................................................... 16 3.1.1 Nascituro.............................................................................................. 16 3.1.2 Testamento.......................................................................................... 17 3.1.3 Herança Jacente.................................................................................. 17 3.1.4 Descoberta........................................................................................... 17 3.2 Tutela de Incapazes................................................................................ 17 3.2.1 Poder Familiar...................................................................................... 17 3.2.2 Busca e Apreensão de Incapaz........................................................... 18 3.2.3 Guarda, tutela e adoção...................................................................... 18 3.2.4 Interdição............................................................................................. 18 3.2.5 Ausência.............................................................................................. 19 3.2.6 Alienação, arrendamento e oneração de imóveis de incapazes......... 20 3.2.7 Emancipação....................................................................................... 20 3.2.8 Casamento de menores...................................................................... 20 3.3 Tutela da vida privada............................................................................ 21 3.3.1 Fundações........................................................................................... 21
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3.3.2 Casamento.......................................................................................... 21 3.3.3 Direção Judicial da família e alienação............................................... 22 3.3.4 Extinção de usufruto e de fideicomisso............................................... 22 3.3.5 Separação e divórcio consensuais ..................................................... 22 3.3.6 Separação de corpos.......................................................................... 23 3.3.7 Alienação de quinhão em coisa comum.............................................. 23 3.3.8 Especialização de hipoteca legal......................................................... 23 Conclusão................................................................................................ .... 26 Bibliografia.................................................................................................... 27
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INTRODUÇÃO
O tema proposto para desenvolvimento é o estudo jurídico e filosófico
sobre o conceito de jurisdição voluntária segundo o Código Processual Civil,
doutrina processual civil e filosofia do direito contemporâneo.
Trata-se de uma questão de teorização conceitual, que se desdobra nos
seguintes problemas: o conceito de jurisdição e o conceito de voluntária.
Problematizar o conceito de jurisdição voluntária e investigando sua
origem na história da filosofia para compreender melhor o papel da vontade na
prática da jurisdição.
A jurisdição como função do Estado entendendo essa ação como poder
sobre a vida humana a partir de um sujeito soberano humano que resulta numa
conseqüência prática efetiva sobre vidas humanas.
O papel da vontade nas decisões judiciais na função jurisdicional do
Estado democrático de Direito e republicano é negligenciada em relação à
racionalidade e controversa quando se trata de sua conceituação quando
colocada em questão em relação às definições de paixão e razão.
A sensibilidade e a racionalidade como elementos do conceito de
vontade trazem uma controvérsia para as discussões acerca do conceito de
jurisdição voluntária tanto na história da filosofia como na doutrina processual.
Através desta pesquisa enfrentamos esses dois problemas essenciais
para compreensão do conceito de vontade como elemento da jurisdição,
entendida na doutrina processual dominante como ontologicamente racional.
Teorias contemporâneas da filosofia do direito, como as de Habermas,
Dworkin e Boaventura de Souza Santos trazem a definição de jurisdição não só
contendo elementos racionais, mas uma própria definição de racionalidade e
sensibilidade interligadas na função de decisão.
Assim, este estudo vem a desenvolver a problemática conceitual da
vontade presente na ontologia do fenômeno da jurisdição voluntária.
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CAPÍTULO I
O CONCEITO DE VONTADE
Na história da filosofia, o conceito de vontade sempre esteve presente
como fundamental para questões de ordem política e moral. Filósofos como
Schopenhauer, Hobbes, Rousseau, Kant, entre outros pensaram sobre o
conceito de vontade e sua importância na política (MAIA, 2005) e na moral,
mas também na ontologia e fenomenologia do mundo.
Na filosofia do direito contemporâneo, o conceito de vontade veio
novamente à luz com as teorias de Habermas (HABERMAS, 1997) e Dworkin
com um conceito de jurisdição constituído de sensibilidade e racionalidade.
Dentro desse paradigma, a vontade constitui-se elemento essencial na
hermenêutica das decisões judiciais (DWORKIN, 2005).
O significado do conceito de vontade pode ser entendido de diversas
maneiras: faculdade que tem o ser humano de querer, de escolher, de
livremente praticar ou deixar de praticar certos atos; força interior que
impulsiona o indivíduo a realizar aquilo a que se propôs, a atingir seus fins ou
desejos; ânimo, determinação, firmeza; grande disposição em realizar algo por
outrem; empenho, interesse, zelo; capacidade de escolher, de decidir entre
alternativas possíveis; volição; sentimento de desejo ou aspiração motivado por
um apelo físico, fisiológico, psicológico ou moral; querer sensação de prazer;
apetite, deleite, gosto; desejo impulsivo ou irresponsável; capricho, fantasia,
veleidade; deliberação, determinação, decisão que alguém expressa no intuito
de que seja cumprida ou respeitada.
Na história da filosofia, o significado do conceito de vontade nas
doutrinas filosóficas racionalistas é considerado como motivação subjetiva
capaz de conduzir de forma moral e refletida a ação humana, em oposição aos
desejos e inclinações de caráter meramente afetivo.
Na tradição empirista ou hostil ao racionalismo, o conceito de vontade
significa impulso de natureza emotiva ou desejante por meio do qual o ser
humano age na realidade objetiva e conduz sua atividade mental.
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A ação de julgamento constituída de elementos racionais e sensíveis
como bem definiu Kant em Crítica da Faculdade de Julgar. A ação de julgar por
definição se constitui diferentemente de uma simples racionalidade, é diferente
de uma simples ação racional (KANT, 1993).
1.1 O CONCEITO DE VONTADE SEGUNDO SCHOPENHAUER
Arthur Schopenhauer, pensador alemão do século XIX, de raiz
romântica, vem influenciar a filosofia de caráter pessimista e, sobretudo
naqueles sobre a vontade, que é o principal conceito schopenhauriano, a chave
do seu pensamento e do mundo.
A questão da vontade é um grande problema para Schopenhauer,
porquanto ele insiste em obter um valor objetivo para a existência, tal como um
raciocínio matemático. Mas isto é o que não ocorre e a vida torna-se a
manifestação da vontade, assim como também o é o mundo.
A filosofia da vontade de Schopenhauer é também sua filosofia do
mundo. O conceito de vontade, elevando-se a status metafísico, fundamenta
seu pensamento e o filósofo vai utilizar-se sempre deste conceito para a coisa
em si.
Schopenhauer vai pensar a vontade em relação às distinções
tradicionais “ser, essência, existência” (PERNIN, 1995, p. 77) e não renuncia à
ontologia.
A vontade é que dá sentido aos fenômenos, pois “a vontade é a
essência íntima do mundo” (id. Ibid).
A filosofia da vontade de Schopenhauer é também uma filosofia do
sentido, “o filósofo declara que o ideal da verdade é o seu e que um filósofo
não poderia ter outro” (id., p. 16).
A descoberta fundamental do mundo, “o mundo é minha representação”
e o retorno em sentido inverso, que no fundo de nossa subjetividade, faz ouvir
o segredo do ser: a vontade, o sujeito é vontade, “esses dois retornos
sucessivos constituem a operação de decodificação dessa escrita cifrada que é
mundo. Doravante, o caminho está aberto para a interpretação do enigma, cujo
sentido nos escapava” (id., p. 72).
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Neste caso a vontade se encontra como elemento decisivo do
pensamento filosófico jurídico contemporâneo, como em Habermas e Dworkin,
que em sua teoria sobre a hermenêutica jurídica das decisões consideram a
vontade como soberana e aquela que opera as faculdades humanas.
Hobbes e Rousseau, em suas filosofias políticas afirmavam a vontade
soberana do povo como legitimadoras do poder político e jurídico (MAIA, 2005).
A vontade soberana do povo é um conceito importante para as doutrinas
políticas modernas. Por isso, quando se fala de jurisdição voluntária estamos
também tratando diretamente na questão da vontade enquanto elemento
constituinte das decisões jurídicas. A jurisprudência enquanto um constante
exercício da vontade humana. Uma constante decisão sobre a vida humana.
O pensamento de Schopenhauer sobre a vontade vem trazer reflexões
importantes para a compreensão da jurisdição voluntária enquanto função do
Estado, exercido por um sujeito humano. A vontade das partes aqui é
soberana. A vontade é soberana e não entra em conflito com a vontade do juiz.
A questão é controvérsia: a vontade do juiz e a vontade das partes.
O tema da jurisdição voluntária vem trazer à luz, filosoficamente, a
questão da vontade nas decisões jurídicas.
Situando-se nas bases do conceito de jurisprudência e atuando
diretamente no conceito de jurisdição voluntária, a vontade representa o
elemento humano presente nas relações jurídicas.
Esta parte do estudo apresenta-se em virtude de ser atinente às ações
humanas, o que é um argumento que toca diretamente ao ser humano e ao
qual ninguém pode permanecer estranho ou indiferente, muito pelo contrário, é
tão natural no homem o fato de tudo referir à conduta humana que, em
seguindo o que quer que seja, é sempre a parte referente a essa conduta que
se considera como o escopo das suas investigações e este ponto tem por
hábito fixar a mais seria atenção. Neste sentido e segundo uma expressão
comum, a parte de que se aqui ocupa é a filosofia prática, em oposição à
filosofia teórica.
“Na minha opinião, entretanto, a filosofia é sempre teórica; porquanto, o que está na sua essência, qualquer que seja o objeto da sua investigação, é manter-se no terreno da observação ou análise e não no de ditar preceitos. Atentar para o sentido de tornar-se prática,
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querer guiar a conduta e reformar os caracteres são pretensões que já viveram o seu tempo.” (SCHOPENHAUER, 2001, p. 02)
E sobre a tarefa da filosofia na compreensão do mundo, diz
Schopenhauer:
“A única maneira verdadeiramente filosófica de considerar as coisas, a maneira que nos ensina a conhecer-lhes a essência e que nos conduz para além do fenômeno, é precisamente aquela que não se preocupa com saber donde vem o mundo, para onde vai ou porque existe, mas examina unicamente aquilo que é, sem olhar as coisas do ponto de vista das suas relações, dos seus princípios ou dos seus fins, numa palavra, sem as estudar sob qualquer categoria do princípio de razão, – antes, ao contrário, tomando por objeto da sua investigação, aquilo mesmo que sobra das coisas que foram estudadas segundo esse princípio, suas idéias, a essência do mundo que aparece nas relações sem lhes estar sujeita e que permanece sempre idêntica a si própria.” (id., p. 04)
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CAPÍTULO II
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
Trata-se de conceituar a jurisdição no âmbito das clássicas funções do
Estado: legislação, administração e jurisdição. Embora distintas, as diferentes
funções do Estado buscam sempre o mesmo fim, assegurar a paz jurídica.
A jurisdição voluntária como função do Estado de assegurar a paz
jurídica tem diferentes objetivos de assegurá-la. A diferença está num sistema
processual voltado para obter acordo entre as partes, através de atos de
mediação, conciliação e transação.
Ao distinguir a atividade jurisdicional da legislativa, que na doutrina
moderna predomina a corrente que aceita a criação do direto pelo magistrado
na falta do texto legal ou quando da hermenêutica por eqüidade, o que lhe
aproxima do conceito básico de legislador. Constitui exemplo da atividade
legislativa pelo judiciário, porque não vinculada ao concreto, a ação direta de
inconstitucionalidade. Efetivamente, a sentença, como o ato legislativo cria,
porém norma concreta, com alcance da regra limitado às partes às quais é
dada: “Mesmo uma sentença erga omnes, como proferida em ação de
usucapião, tem alcance incomparavelmente menor do que uma a criar ou
negar direito para milhares de pessoas, tantas vezes quantas incidir.” (PRATA,
1979, p. 3)
É a “concretude” que caracteriza a atividade jurisdicional, o que autoriza
a caracterizar como essencialmente legislativa a atividade consistente na
declaração, em tese, da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma
lei, com eficácia ergma omnes.
Para distinguir a atividade jurisdicional, a idéia de terzietà, expressada
por Lucena, Cappelletti e Liebman (MARQUES, 1959), o ato administrativo na
edição de norma concreta, pelo próprio Estado, na sua relação com o cidadão,
enquanto o ato jurisdicional pressupõe a edição de norma concreta por um
terceiro, estranho à relação regulada.
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Ao diferenciar a jurisdição contenciosa da jurisdição voluntária, é
possível descrever a jurisdição contenciosa compondo conflitos de interesses e
a voluntária a ocupar-se daqueles que não estão em litígio, constituindo e
modificando relações jurídicas, sendo ambas exercidas por órgãos
jurisdicionais, a finalidade de assegurar a paz jurídica.
Efetivamente, a presença e a ausência de lide parecem constituir a
diferença básica entre a jurisdição contenciosa e a voluntária. Criticamente a
essa opinião de Carnelutti, Calamandrei destacou as ações visando ao
proferimento da sentença constitutiva necessária, por exemplo, a de anulação
de casamento, como hipóteses de processos contenciosos sem lide
(MARQUES, 1959).
Quando as ações pressupõem lide, ainda que do mesmo modo uma
ação de cobrança não de constituir processo de jurisdição contenciosa pelo
fato pelo fato de resultar de possível conluio entre autor e ambos de acordo,
para prejudicar terceiro.
Pode-se afirmar que a doutrina jurídica contemporânea considera o fim
da jurisdição a tutela dos direitos subjetivos. De outro lado, pode-se afirmar
também que a doutrina jurídica moderna predomina a concepção que vê nela o
escopo de assegurar a paz jurídica como atuação da lei, disciplinando a
relação jurídica em que controvertem as partes. Pode-se aceitar, sem
dificuldade, a afirmativa de que tanto a jurisdição voluntária quanto a jurisdição
contenciosa visam assegurar a paz jurídica.
A diferença que se destaca é na consideração das maneiras de se
atingir esse objetivo.
Enquanto a jurisdição contenciosa destina-se, em essência, a declarar e
assegurar direitos subjetivos, a paz jurídica é pretendida de maneira mediata,
simplesmente por se esperar que o vencido se conforme com a decisão. Na
jurisdição voluntária, a paz social é alcançada de maneira imediata. Essa
diferença, embora aparentemente secundária, é de importância prática.
É relevante destacar a fungibilidade entre essas duas formas de
jurisdição. Num processo de jurisdição contenciosa, pode o juiz buscar a “paz a
todo custo”. Trata-se de obter não a justa composição da lide, mas a
submissão de uma das partes, geralmente a mais fraca, aos interesses da
outra. Assim, a transação, conseguida e homologada, constitui ato de jurisdição
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voluntária, ainda que o Código de Processo Civil tenha tratado como sentença
de mérito (art. 269, III).
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CAPÍTULO III
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA: PROCEDIMENTOS
A proximidade entre Processo e Direito material exige a análise de
procedimentos de jurisdição voluntária, à luz do novo Código Civil.
Não se trata de apenas comparar o período anterior ao Código, porém
de observá-las tal como se apresentam no presente Direito vigente.
Pode-se apresentar a seguinte classificação dos procedimentos de
jurisdição voluntária:
3.1 TUTELA DE PESSOAS INCERTAS
3.1.1 Nascituro
O processo tem caráter cautelar, não no sentido próprio, de regulação
provisória da lide, mas no sentido que assegura direitos incertos, isto é, direitos
de pessoa que poderá não vir a existir, decidindo, outrossim, o juiz com base
na aparência da gravidez.
Ao invés de classificar a posse em nome do nascituro como processo de
jurisdição voluntária, o Código a inclui entre as medidas cautelares, com o igual
efeito de excluir a produção de coisa julgada, o que mostra que a presença ou
a ausência desta como critério, não serve para distinguir a jurisdição
contenciosa da voluntária.
No processo de posse em nome do nascituro, não há partes, porque não
se supõe a existência de conflitos de interesses entre pessoas diversas; mais
claramente ainda, nele não há lide, nem substituição, nem produção de coisa
julgada material.
A sentença é constitutiva, podendo-se mesmo dizer que corresponde ao
exercício de um direito formativo da mãe: direito de, por declaração de vontade
expressa na petição inicial e em conjugação com a sentença.
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3.1.2. Testamentos
Se necessário, no interesse do espólio ou por dúvidas levantadas por
qualquer interessado, a prestação de contas pode ser determinada ainda no
curso do procedimento, enquanto a execução se desenvolve. Essa prestação
de contas constitui procedimento de jurisdição voluntária, sem força de coisa
julgada.
3.1.3 Herança jacente
A herança jacente apresenta-se como um dos casos mais típicos de
tutela de interesses privados de pessoas incertas. A herança jaz, enquanto não
se apresentam herdeiros para reclamá-la, não se sabendo se tais herdeiros
existem ou não.
3.1.4 Descoberta
No plano processual, a descoberta apresenta-se como atividade de
jurisdição voluntária, desenvolvida pelo juiz, para a tutela de pessoas incertas,
relativamente a bens seus, perdidos ou esquecidos.
3.2 TUTELA DE INCAPAZES
3.2.1 Poder familiar
Os filhos menores estão sujeitos ao poder familiar (CC, art. 1.630). Na
concepção moderna, o pátrio familiar não é um direito sobre a pessoa dos
filhos, mas um poder que se exerce na medida do interesse do menor.
Por essa razão, são casos de jurisdição voluntária a busca e apreensão
de pessoa, de que trata o art. 839 do CPC, medida aplicável a incapazes
(menores e interditos), que se sujeitam à guarda e poder de outrem.
Por iguais razões, são procedimentos de jurisdição voluntária a ação de
suspensão ou destituição do pátrio poder. Como se trata de procedimento de
jurisdição voluntária, não há produção de coisa julgada material. Observe-se
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que o juiz não declara direito do autor em face do réu, como ocorre na
jurisdição contenciosa.
3.2.2 Busca e apreensão de incapaz
O poder familiar somente pode ser visualizado como direito subjetivo dos
pais em confronto com terceiros. Em face do menor, em vez de direitos, há
deveres e, na relação do pai com a mãe, o que importa é o interesse do menor
e não eventual direito de um ou de outro. Da natureza voluntária da jurisdição
exercida nessa hipótese, decorre a inexistência de coisa julgada material.
3.2.3 Guarda, tutela e adoção
Constituem procedimentos de jurisdição voluntária os pedidos de
guarda, de tutela ou de adoção. Constitui-se também processo de jurisdição
voluntária o de remoção de tutor, nada importando a eventual existência da lide
entre o tutor e quem requeira a sua remoção. É que o tutor não tem direito
subjetivo à tutela.
3.2.4 Interdição
O Código Civil estabelece que estão sujeitos à curatela aqueles que, por
enfermidades ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento
para os atos da vida civil; aqueles que, por outra causa duradoura, não
puderem exprimir sua vontade; os deficientes mentais, os ébrios habituais e os
viciados em tóxicos; os excepcionais sem completo desenvolvimento material;
os pródigos.
A natureza contenciosa ou voluntária do processo de interdição é
controvertida, na doutrina jurídica. Chiovenda sustenta que o processo de
nterdição é de jurisdição contenciosa, porque nela se pode instaurar dissídio e
ainda por que se trata de fazer atuar a vontade da lei, no interesse do Estado.
Carnelutti entendia que é de jurisdição voluntária, porque nele o juiz não
decide frente a duas partes, com interesse em conflito, senão face a um
interesse público, cuja tutela reclama sua intervenção, sendo tal interesse do
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incapaz. Conforme Carnelutti, o processo de interdição é de jurisdição
voluntária, porque nele não há lide. É preciso, porém, que se compreenda: não
há lide em abstrato, porque se trata de processo instituído por lei unicamente
para fins de tutelado interesse único do incapaz. No plano concreto, o conflito
de interesses é, com freqüência, uma realidade que não decide frente a duas
partes, com interesse em conflito, senão face a um interesse a um interesse
público, cuja tutela reclama sua intervenção, sendo tal interesse do incapaz.
Na verdade, com ou sem lide o processo de jurisdição é de jurisdição
voluntária, porque nele não se trata de determinar direitos e deveres de uma
parte face à outra.
No processo de interdição, como nos processos de jurisdição voluntária
em geral, não há nem vencedor nem vencido, motivo porque não cabe
condenação em custas e honorários, devendo cada parte prover as despesas
dos atos que realizam ou requerem conforme dispõe o art. 19 do CPC.
Por se tratar de jurisdição voluntária, a sentença não produz coisa
julgada material, motivo por que, julgado improcedente o pedido de interdição,
pode ele, havendo motivo relevante, ser renovado e, por outro lado, a
interdição, decretada, pode ser levantada, na forma do art. 1186 do CPC.
3.2.5 Ausência
Primeiramente, há que se distinguir entre ausência decretada da simples
ausência. A ausência decretada pressupõe além do fato da ausência e a da
falta de notícias, a decretação da ausência, com a arrecadação de bens do
ausente e a nomeação de curador que os administre. Mesmo nas leis, quando
se falta em ausência, quase sempre é da segunda que se trata, ou seja, de
simples ausência, decorrente do fato de não se encontrar a pessoa em seu
domicílio.
Da decretação da ausência tratam os artigos 22 a 39 do Código Civil e
1159 e seguinte do Código de Processo civil. Distinguem-se três fases: a da
curadoria dos bens do ausente, a da sucessão provisória e a da sucessão
definitiva. A cada um corresponde processo próprio.
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3.2.6 Alienação, arrendamento e oneração de imóveis de incapazes
Dos procedimentos voltados à tutela de incapazes insere-se o da
autorização para alienação, arrendamento e oneração de seus imóveis,
segundo dispõe o art. 1112, III do Código de Processo Civil.
O Código Civil em seu art. 1774 prevê que os pais não podem alienar,
ou gravar ônus real os imóveis dos filhos, salvo por necessidade ou evidente
interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.
3.2.7 Emancipação
A menoridade termina aos dezoito anos completos, quando então ocorre
a habilitação à prática de todos os atos da vida civil. A maioridade pode cessar
antes, por emancipação, com o menor tendo dezesseis anos completos,
extinguindo-se o poder familiar.
Depende de sentença, proferida em procedimento de jurisdição
voluntária, a emancipação de menores sob tutela. O requerimento é formulado
pelo próprio menor, representado por advogado ou curador, em face de seu
tutor. A resistência do tutor determina a existência de controvérsia, mas não
lidem, porque em abstrato, supõe-se devida, ela mesma, à intenção do tutor de
atender ao interesse do menor, que unicamente deve ser levado em
consideração.
3.2.8 Casamento de menores
São atos de jurisdição voluntária o suprimento judicial de idade para o
casamento; a autorização judicial de consentimento para idêntico fim: o
afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos
pais.
Não se trata de jurisdição contenciosa, ainda que, em concreto, haja
conflito entre o menor e a pessoa que se recusa a consentir e embora se possa
ver, na atuação do juiz, aqueles elementos de fator secundário e substituição,
nos quais Chiovenda caracteriza a jurisdição contenciosa.
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Trata-se de jurisdição voluntária, pois se constitui de tutelar os
interesses de incapaz sem, no entanto haver direito subjetivo ao consentimento
de seu pai, mãe, tutor ou curador. O juiz examina a situação no plano da
conveniência.
3.3 TUTELA EM ATOS DA VIDA PRIVADA
3.3.1 Fundações
Fundação é a personificação de um patrimônio destinado a um fim. A
fundação é uma relação jurídica ob rem. A relação compõe-se na fundação
entre fundador e o povo, o povo no seio do qual se encontram, latentes ou
manifestos, mas de regra, indeterminados.
A existência legal das fundações de direito privado começa com a
inscrição do ato constitutivo no registro de pessoas jurídicas.
Antes, é preciso providenciar na elaboração dos estatutos e em sua
aprovação pelo Ministério Público.
Denegada a aprovação pelo Ministério Público, pode supri-la o juiz, por
ato de jurisdição voluntária. O mesmo ocorre na hipótese de alteração dos
estatutos da fundação.
A ação de extinção de fundação constitui procedimento de jurisdição
contenciosa.
3.3.2 Casamento
A habilitação para o casamento processa-se perante o oficial do Registro
Civil das Pessoas Naturais e, ouvido o Ministério Público, é homologado pelo
juiz.
Se o Ministério Público impugnar o pedido ou a documentação, haverá
decisão do juiz. Um terceiro pode apresentar impugnação, alegando
impedimento ou causa suspensiva. Após, decide o juiz, por ato que é de
jurisdição voluntária, não obstante a existência de controvérsia entre os
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interessados, por não se cogitar a existência de direito subjetivo do oponente,
ainda que fundada a oposição.
3.3.3 Direção judicial da família e alienação de imóveis de casados
Nos termos do art. 1567 do Código Civil, a direção da sociedade
conjugal é exercida conjuntamente, pelo marido e mulher, decidindo o juiz, no
caso de divergência entre ambos, levando em consideração o interesse do
casal e dos filhos. É o que se pode chamar de direção judicial da família, través
de atos de jurisdição voluntária.
3.3.4 Extinção de usufruto e de fideicomisso
Não há dúvida quanto ao caráter contencioso do processo de extinção
do usufruto por culpa do usufrutuário. Embora menos claramente, também tem
caráter contencioso a decretação de extinção de usufruto pela cessação da
causa, como o instituído para a conclusão dos estudos do usufrutuário, a
cessação de seu direito. A sentença produzirá coisa julgada material.
3.3.5 Separação e divórcio consensuais
A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação de fidelidade
recíproca e ao regime de bens. O divórcio vai além: extingue o casamento.
Podem ambos ter caráter contencioso ou voluntário. Em qualquer dos
casos, é permitido aos cônjuges restabelecer, a todo o tempo, a sociedade
conjugal, por ato regular em juízo, configurando-se então, o instituto da
reconciliação.
Sendo assim, tem-se:
• Separação consensual;
• Reconciliação;
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• Divórcio;
• Divórcio por conversão;
• Conversão consensual;
• Divórcio direto;
• Divórcio direto consensual.
3.3.6 Separação de corpos
O Código de Processo Civil conceitua a separação de corpos como
medida cautelar. Esta conceituação também é a do Código Civil.
A medida seria melhor definida como antecipatória, pois antecipa efeitos
da sentença de nulidade ou anulação de casamento, se separação judicial ou
de divórcio.
3.3.7 Alienação de quinhão em coisa comum
Poder-se-ia enquadrar o presente instituto na jurisdição contenciosa,
considerando a eventual declaração, por sentença, do direito de preferência de
um dos condôminos. Consiste em intervenção judicial em ato privado, que não
representa senão o exercício de faculdade jurídica. Além disso, o interesse de
agir compõe-se independente de qualquer alegação de desentendimento entre
os condôminos.
3.3.8 Especialização de hipoteca legal
O Código Civil atribui hipoteca a credores específicos (art. 1.489):
I - às pessoas de direito público interno sobre os imóveis pertencentes
aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos
fundos e rendas;
II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras
núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;
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III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do
delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das
despesas judiciais;
IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha,
sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;
V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do
restante do preço da arrematação.
Para valer contra terceiros, ou seja, para ter a eficácia de direito real, a
hipoteca legal exige especialização e registro (Cód. Civil, art. 1.497).
Requerida pelo credor, ou pelo Ministério Público, a especialização de
hipoteca legal constitui processo de jurisdição contenciosa. Trata-se de
exercício de direito formativo, em face da parte adversa, que o juiz declara e a
que atende por sentença mandamental.
Não cabe, nesse caso, a invocação dos artigos 1.205 e seguintes do
Código de Processo Civil. Diz Alcides de Mendonça Lima: “Os dispositivos ora
sob análise se referem ao procedimento a ser utilizado pelos obrigados na
constituição da hipoteca legal e, não, quando os beneficiários tenham
necessidade de agir ante a inércia daqueles (...). Quando isso possa acontecer,
o interessado, que será beneficiário com a garantia imposta por lei, deverá
promover ação cominatória na forma do art. 287 deste Código, contra o
respectivo obrigado
Requerida pelo responsável, a especialização de hipoteca legal constitui
procedimento de jurisdição voluntária, com incidência dos artigos 1.205 e
seguintes do Código de Processo Civil. Não há lide, pois o beneficiário tem
interesse na especialização da hipoteca, tanto quanto o obrigado à garantia. A
necessidade da via judicial decorre, via de regra, não da resistência do
beneficiário, mas de sua incapacidade. Dispõe, aliás, o artigo 1.210 do Código
de Processo Civil: “Não dependerá de intervenção judicial a especialização de
hipoteca legal sempre que o interessado, capaz de contratar, a convencionar,
por escritura pública, com o responsável”.
Não se trata de ação fundada em direito real, motivo por que não incide
o artigo 95 do Código de Processo Civil. Trata-se, porém, de ação para
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constituir direito real, motivo por que o pedido deve ser formulado com a
anuência do cônjuge do requerente casado, exceto se o regime de bens for o
da separação absoluta (Cód. Civil, art. 1.647).
Citam-se os beneficiários da hipoteca, que são os interessados (CPC,
art. 1.105).
Completa-se o processo de especialização de hipoteca com o registro
da sentença no Registro de Imóveis (Lei 6.015/73, art. 167, II).
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CONCLUSÃO A presente monografia investigou a origem e compreensão do conceito
de vontade na história da filosofia do direito, especialmente em Schopenhauer
e partir desse experimento, verificou-se a existência de uma importância para o
pensamento jurídico que é o papel da vontade nas decisões jurídicas.
Geralmente negligenciada na doutrina do pensamento jurídico onde
predomina a racionalidade estrita, muitas vezes de caráter instrumental, a
questão aqui investigada sobre a vontade vem trazer novas luzes para o
pensamento da jurisprudência como um todo e especialmente, no conceito de
jurisdição voluntária.
O conceito de jurisdição voluntária vem trazer essa nova interpretação
para o conceito de jurisdição e do próprio conceito de voluntária.
Partindo de nossa visão de racionalidade mais sensível, compartilhada
também por autores como Habermas, Dworkin e Boaventura de Souza.
Repensando a ontologia do fenômeno da jurisdição voluntária, este
trabalho oferece uma nova visão sobre a doutrina da jurisdição voluntária,
trazendo elementos não só racionais para o pensamento jurídico
contemporâneo.
Após o estudo dos pressupostos ontológicos do conceito de jurisdição
voluntária, passou-se a um estudo da prática da jurisdição voluntária no atual
Código Civil e Código de Processo Civil vigente.
Nesse estudo prático, se procurou pensar e refletir sobre as formas de
atuação da jurisdição voluntária, indicando as formas de tutela, suas
características, identificações e diferenças com a jurisdição contenciosa.
O estudo foi muito válido para aprofundar a definição do conceito de
vontade aplicada ao fenômeno da jurisdição voluntária, estimulando assim o
tema a uma pesquisa posterior de continuidade.
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