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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

EQUIPARAÇÃO SALARIAL E O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

AUTOR

VICTOR DELAURA MEYER

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

EQUIPARAÇÃO SALARIAL E O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Victor Delaura Meyer

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RESUMO

A Equiparação Salarial é uma das matérias mais recorrentes nas Ações que tramitam perante a Justiça do Trabalho. Têm como amparo legal o Artigo 461 da Consolidação das Normas do Trabalho e a Súmula nº 06 do Tribunal Superior do Trabalho. A despeito das normas existentes e dos requisitos específicos nela detalhados, e comum deparar-se com confusões entre este instituto e o Princípio da Isonomia, bem como com o Desvio de Função. Por sua vez, a questão da comprovação da existência da Equiparação entre dois empregados é ônus que compete tanto ao Reclamante quanto à Reclamada na Reclamação Trabalhista, devendo o Juiz observar o encargo que se impõe a cada uma das partes.

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METODOLOGIA

Este Estudo buscou minutar os requisitos da Equiparação Salarial,

baseou-se, primordialmente, em diversas referências bibliográficas, levadas a

efeito por renomados doutrinadores, já estudiosos sobre o tema em questão.

Além disso, buscou-se estudar, com a maior profundidade possível,

mas sem a pretensão de esgotá-lo, o que nossos Tribunais, em especial os da 1ª

Região e o Tribunal Superior do Trabalho, entendem acerca do ônus da prova no

tocante à Equiparação Salarial.

Outrossim, procurou-se cuidadosamente identificar os principais pontos

divergentes sobre o tema, que são objeto de grande confusão entre os

operadores do Direito

Não há, pois, análise crítica do tema, mas tão somente uma verificação

de como é dividido o ônus da prova no tocante à Equiparação Salarial, bem como

esta é tratada e julgada dentro do Processo do Trabalho.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................................ 7

CAPÍTULO I

EQUIPARAÇÃO SALARIAL: CONCEITO E LEGISLAÇÃO PERTINENTE......... 9

1.1 – IDENTIDADE DE FUNÇÕES....................................................................... 11

1.2 – TRABALHO DE IGUAL VALOR................................................................. 12

1.3 – MESMO EMPREGADOR............................................................................ 14

1.4 – MESMA LOCALIDADE............................................................................... 15

1.5 – IGUAL SALÁRIO......................................................................................... 15

1.6 – VEDAÇÃO A DISTINÇÃO DE SEXO, NACIONALIDADE E IDADE...........16

1.7 – A QUESTÃO DO §2º DO ARTIGO 461 DA CLT – EXISTÊNCIA DE

QUADRO DE CARREIRA.....................................................................................16

1.8 – VANTAGEM PERSONALÍSSIMA DO PARADIGMA.................................. 16

CAPÍTULO II

DIFERENÇA ENTRE EQUIPARAÇÃO SALARIAL, ISONOMIA SALARIAL E

DESVIO DE FUNÇÃO.......................................................................................... 19

2.1 – ISONOMIA SALARIAL: CONCEITO........................................................... 19

2.2 – DIFERENCIAÇÃO ENTRE EQUIPARAÇÃO SALARIAL E ISONOMIA

SALARIAL.............................................................................................................20

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2.3 – DESVIO DE FUNÇÃO: CONCEITO............................................................ 21

2.4 – DIFERENCIAÇÃO ENTRE EQUIPARAÇÃO SALARIAL E DESVIO DE

FUNÇÃO............................................................................................................... 22

CAPÍTULO III

O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO..................................... 24

3.1 – DO CONCEITO DE PROVA........................................................................ 24

3.2 – DO CONCEITO DE ÔNUS.......................................................................... 24

3.3 – DO ÔNUS DA PROVA SUBJETIVO E OBJETIVO.................................... 25

3.4 – DA PREVISÃO LEGAL............................................................................... 25

3.5 – DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AUTORAL................................. 26

3.6 – DO FATO IMPEDITIVO AO DIREITO AUTORAL....................................... 26

3.7 – DO FATO MODIFICATIVO AO DIREITO AUTORAL................................. 27

3.8 – DO FATO EXTINTIVO AO DIREITO AUTORAL........................................ 27

3.9 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA...................................................... 28

3.10 – DAS ESPÉCIES DE PROVA..................................................................... 29

CAPÍTULO IV

O ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À EQUIPARAÇÃO

SALARIAL............................................................................................................ 30

CONCLUSÃO....................................................................................................... 35

BIBLIOGRAFIA.................................................................................................... 37

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INTRODUÇÃO

Este Estudo aborda a distribuição do ônus da prova no processo do

trabalho no que se refere à matéria Equiparação Salarial.

Neste contexto, este Trabalho buscou inicialmente apontar a legislação

que regula a matéria, que encontra previsão tanto na Consolidação das Leis do

Trabalho, em seu artigo 461, quanto por meio da Súmula nº 6 do Tribunal

Superior do Trabalho.

Dedicou-se, ainda, a diferenciar o referido instituto do Desvio de

Função e do Princípio da Isonomia Salarial, aplicando-lhe conceitos e definições,

posto que comumente são confundidos nas Ações Trabalhistas.

É justificável o Estudo em razão de ser a Equiparação Salarial um dos

temas mais repetitivos na Justiça do Trabalho, tornando-se, portanto, de relevante

interesse e importância.

É sabido que as diferenças salariais verificadas entre dois empregados

numa mesma empresa, muitas vezes indevidas, resulta, em grande parte, do

desconhecimento das Leis Trabalhistas e dos institutos previstos em nossa

Legislação.

Não apenas por ser uma matéria recorrente que se justifica o presente

trabalho, mas também pelo fato de ser um tema amplo, dentro do direito material,

bem como, no tocante ao direito processual, uma questão que comporta a ambas

as partes – Autor e Réu – observarem determinados encargos.

E, justamente por haver ônus a ambas as partes, este Estudo buscou

detalhar o que cada parte deve observar, em se tratando de Ações que versem

sobre Equiparação Salarial.

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Não se pode olvidar que, muito embora haja de fato encargos

probatórios para ambas as partes, é inegável a influência do Princípio da

Proteção ao trabalhador, posto que verificou-se haver muito mais incumbências à

parte Reclamada (empresa), do que à parte Autora.

O presente Estudo buscou verificar, também, qual o posicionamento da

nossa instância máxima na Justiça Especializada, o Tribunal Superior do

Trabalho, especificamente quanto aos encargos probatórios que incubem a

ambas as partes.

Por fim, mas não menos importante, a Pesquisa foi levada a efeito com

base principalmente em dois ilustres doutrinadores.

Um deles, Sérgio Pinto Martins, através de sua obra Comentários à

CLT, uma de suas 37 obras relacionadas ao Direito do Trabalho.

Sérgio Pinto Martins é Juiz do Trabalho na 2ª Região – São Paulo –,

bem como Doutor em Direito do Trabalho e Mestre em Direito Tributário. Enfim,

um ícone que não pode faltar em nenhum Estudo que se relacione à Justiça

laboral.

Por outro lado, o Estudo utilizou-se dos ensinamentos de Mauro

Schiavi, por meio de seu livro Manual de Direito Processual do Trabalho, edição

atual, do ano de 2012.

Mauro Schiavi, tal qual seu colega Sérgio Pinto Martins, também é Juiz

do Trabalho pela 2ª Região e Doutorando na matéria Direito do Trabalho, sendo,

sem sombra de dúvidas, um dos mais conceituados doutrinadores da matéria.

O presente Trabalho, portanto, buscou amparar-se não apenas em

julgados diversos de nossos Tribunais, como também em renomados

doutrinadores, dando total credibilidade às informações nele contidas.

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CAPÍTULO I

EQUIPARAÇÃO SALARIAL: CONCEITO E LEGISLAÇÃO

PERTINENTE

Preceitua o Artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho que:

Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

Extrai-se do referido artigo que um trabalhador, observados os

requisitos ali listados, pode postular diferenças salariais comparando-se a um

outro trabalhador, o qual é chamado de Paradigma.

O fundamento para a Equiparação Salarial está no inciso XXX do artigo

7º da Constituição da República, que consagra o Princípio da Isonomia Salarial.

Além do artigo supracitado, temos ainda a Súmula nº 6 do TST, que

também regula a matéria, que assim dispõe:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.11.2010) Res. 172/2010, DEJT divulgado em 19, 22 e 23.11.2010

I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

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III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)

IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970)

V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)

VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado. (item alterado na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.11.2010)

VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003)

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)

IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)

De fácil constatação que o Artigo 461 enumera alguns requisitos

necessários para a configuração da equiparação salarial, passando-se então a

uma análise pormenorizada de cada um deles.

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1.1 IDENTIDADE DE FUNÇÕES

Para configuração da Equiparação Salarial, é necessária a identidade

de função entre Paradigma e Autor.

Como função deve-se entender a atividade ou o conjunto delas

desempenhadas pelo trabalhador, e não o cargo ou nomenclatura a ela dada.

Por isso, para efeitos de reconhecimento da Equiparação, nada importa

se o cargo do Paradigma ou o nome a ele dado for diverso daquele do Autor,

bastando existir, tão somente, a similitude de atividades exercidas.

Para (MARTINS, 2012, p.432) é irrelevante, porém, o nome dado à

função pelo empregador. O importante é que, na prática, equiparando e

paradigma exerçam as mesmas atividades.

Cita-se, ainda, Jurisprudência que caminha no mesmo sentido:

Na avaliação do pressuposto da identidade das funções para deferimento da equiparação salarial, deve-se considerar o conteúdo essencial das tarefas, não se apegando às pequenas variações de caráter periférico e secundário. Para fins isonômicos, não se exige absoluta correspondência das tarefas, como se equiparando e paradigma agissem numa "sincronia robótica", em passos ensaiados. Em vez da simples aferição formal da igualdade das funções, deve-se avaliar a identidade no seu aspecto substancial e lógico; com os olhos da justiça e não com o instrumental da física ou da matemática. EQUIPARAÇÃO SALARIAL - IDENTIDADE DAS FUNÇÕES. (TRT-RO-8428/00 - 2ª T. - Rel. Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira - Publ. MG. 25.10.00)

EQUIPARAÇÃO SALARIAL -VENDEDORES SÊNIOR E JÚNIOR - FUNÇÕES DESIGUAIS - EQUIPARAÇÃO NEGADA. Requerida equiparação salarial com paradigmas que exerciam funções de vendedores "sênior", e comprovado o exercício, pelo reclamante, das funções de vendedor "júnior", indevida a equiparação salarial, porque inexistente identidade de funções.(TRT 15ª Reg., RO 011746/1997, Rel. Antonio Miguel Pereira).

Equiparação salarial. Identidade de funções. Nomenclatura dos cargos gera presunção relativa da identidade de funções, como ordinariamente acontece (CLT, art. 769; CPC,

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art. 335). E, assim, cabia à reclamada o ônus da prova quanto aos fatos extintivos, modificativo e impeditivos alegados (CLT, art. 818; CPC, art. 333, II; enunciado nº 68, do colendo TST). Ac. (unânime) TRT 1a Reg. 3a T (RO5821/92), Rel. Juiz Azulino Joaquim de Andrade Filho, DO/RJ 02/12/96, p. 72)”.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL - NOMENCLATURA DE CARGOS - INDEFERIMENTO - A nomenclatura do cargo por si só não justifica o deferimento da isonomia salarial. A identidade absoluta das tarefas executadas, ônus que incumbe ao trabalhador - art. 818, da CLT, é requisito essencial para o deferimento da isonomia salarial - art. 461, da CLT.(TRT 15ª Reg., RO 025664/1998, Rel. Luiz Antonio Lazarim). Equiparação salarial. CLT, arts. 5º e 461. Não tem valor jurídico a avaliação subjetiva feita pelo empregador, ou por seus prepostos, com a finalidade de pagar salário maior a este ou a aquele empregado, atribuindo- lhe uma identificação do tipo "A", "B", "C", ou"Sênior", "Pleno", "Júnior", etc. Essas distinções só terão valor legal se estiverem relacionadas a empregados com tempo na função superior a dois anos, ou maior produtividade, ou maior perfeição técnica,ou em decorrência de quadro organizado em carreira. TRT, 2ªR g, 9ª T (RO20020770370), Rel. Luiz Edgar Ferraz de Oliveira, 13/12/2002

A Súmula nº 6 do TST, em seu inciso III, corrobora todo o

entendimento até aqui exposto.

1.2 TRABALHO DE IGUAL VALOR

Aqui, o §1º do Artigo 461 da CLT define com precisão o que vem a ser

trabalho de igual valor:

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos

Para um melhor estudo do tema, pode-se dividir o texto acima em duas

partes:

1.2.1 Igual Produtividade e Mesma Perfeição Técnica

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Produtividade significa (MARTINS, 2012, p. 435) capacidade de

produzir, que não deve ser confundida com o produto final da operação.

Não importa se o Paradigma produziu, ao final de um dia de trabalho,

15 peças, e o Autor, na mesma função, apenas 10, posto que, para viabilizar a

Equiparação, deve-se ter em mente que ambos os trabalhadores estavam

escalados para realizar a mesma atividade.

Já por perfeição técnica, entende-se que seja uma identidade

qualitativa entre as atividades dos trabalhadores, Equiparando e Equiparado.

Deve ser avaliada, dentro de certa razoabilidade, a qualidade do

trabalho desenvolvido por cada trabalhador.

Como será abordado mais adiante, tanto a produtividade quanto a

perfeição técnica são questões que cabem ao empregador comprovar em Juízo,

pelo fato de possuir ou dever possuir um controle de verificação sobre cada

trabalhador, identificando- individualmente.

1.2.2 Diferença de Tempo de Serviço Inferior a 2 Anos

Surge o primeiro fato impeditivo ao direito do trabalhador que visa obter

equiparação salarial com outro cujo salário é superior.

Empregados que exerçam a mesma atividade, contudo em havendo

uma diferença de tempo superior a dois anos na função desempenhada, obsta o

reconhecimento à equiparação salarial.

Não se está falando em tempo de trabalho na empresa, mas sim na

função exercida, na qual se funda a equiparação pretendida.

Tal questão pode ser justificada pois a pessoa que tem mais de dois

anos de tempo de serviço na função tenha maior experiência do que outra, além

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da maior antiguidade que tem na empresa, que gera maior

experiência.(MARTINS, 2012, p. 433).

Deve-se ter em mente, ainda, que os dois anos devem ser contados na

mesma empresa, havendo exceção, oriunda de entendimento doutrinário e

jurisprudencial, que, em havendo grupo econômico, poderá ser reconhecido o

direito à Equiparação Salarial mesmo que as atividades tenham sido

desempenhadas em empresas diferentes, contudo compondo o mesmo grupo.

1.3 MESMO EMPREGADOR

Como já visto anteriormente, é necessário que a atividade que funda a

Equiparação Salarial deve ser prestada ao mesmo empregador.

A exceção à esta regra é o caso do grupo econômico, quando se

poderá observar a Equiparação entre funcionários de empresas diversas, pois o

grupo de empresas é o empregador (MARTINS, 2012, p. 436).

Segue Jurisprudência que analisa o tema:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. DIFERENTES EMPREGADORES. IMPOSSIBILIDADE. Embora cumprisse às autoras a prova dos fatos constitutivos do direito pretendido, cuidou a reclamada (empresa prestadora de serviços) de demonstrar que as paradigmas eram empregadas da empresa tomadora. Quanto à única paradigma que era sua empregada, provou fatos impeditivos do direito, qual seja, diversidade de funções e tempo de função superior a dois anos. Ausentes os pressupostos previstos no § 1º do artigo 461 da CLT, seja pela diversidade de empregadoras, seja pelo tempo de função superior a dois anos, seja pela diversidade de funções, indevida a equiparação salarial pretendida. (TRT, 15ª Reg., 5ª T, RO 026222, Relator:OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI, 13.03.2000).

Equiparação salarial. Empregado de empresa prestadora de serviço e empregado de empresa cliente. Impossibilidade. Pela leitura dos arts. 5º e 461 da CLT, o empregador só está obrigado a equiparar o salário de seus empregados, não tendo obrigação de conceder aumento salarial diante da existência de outros empregados recebendo salário

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superior, na empresa cliente, pelo mesmo serviço.(TRT 2ª Reg., RO 02748/2003, Rel. Luiz Edgar Ferraz de Oliveira).

1.4 MESMA LOCALIDADE

Por mesma localidade entende a mesma cidade ou região

metropolitana, podendo perfeitamente o trabalho comparado ser desenvolvido em

estabelecimentos diferentes.

Neste sentido é o item X da Súmula nº 6 do TST.

Jurisprudência que analisa o tema, conforme ementa a seguir

transcrita:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL - LOCAL DE TRABALHO DIVERSO. Não há falar-se em equiparação salarial quando o reclamante e o paradigma apontado labutam em cidades diversas, mesmo tratando-se as empresas do mesmo grupo econômico. Ausente um dos requisitos contidos no art.461, da CLT, qual seja, mesma localidade, descabe o pedido de diferença salarial.(TRT 15ª Reg, 5ª T., RO 024048/1997, Rel. Alberto da Costa Junior Em se tratando de identidade funcional, não pode a empresa argüir a prestação de serviço em localidade diversa para isentar- se da equiparação salarial, se resta provado que, a nível nacional, ela paga o mesmo salário aos seus empregados Ac.(unânime) TRT 1ª Reg. 8ª T (RO 15758/94), Rel. Juiz João Mário de Medeiros, DO/RJ 23/10/96, p. 118)

1.5 IGUAL SALÁRIO

A Equiparação persegue equalizar a diferença de salários entre dois

trabalhadores exercentes das mesmas atividades.

Não alcança a Equiparação, portanto, a remuneração do trabalhador,

que pode incluir gorjetas e adicionais específicos.

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1.6 VEDAÇÃO A DISTINÇÃO DE SEXO, NACIONALIDADE E IDADE

O Artigo 461 da CLT veda, ainda, a diferença salarial com base em

sexo, nacionalidade ou idade dos trabalhadores.

Tal situação encontra guarida, inequivocamente, na Constituição da

República de 1988, que estabelece a igualdade de todos perante a Lei.

1.7 A QUESTÃO DO §2º DO ARTIGO 461 DA CLT – EXISTÊNCIA DE QUADRO

DE CARREIRA

Outro fato que impede o reconhecimento à Equiparação Salarial é a

existência de quadro de carreira na empresa, tendo como critérios para promoção

a antiguidade e o merecimento.

Embora a Norma Consolidada inicialmente não tenha previsto a

obrigatoriedade de homologação do quadro de carreira pelo Ministério do

Trabalho, a Súmula nº 06 do TST, editada em 2010, assim dispôs.

Desse modo, a simples existência de quadro de carreira, sem a

homologação pelo Órgão Competente, não será considerado válido, e, via de

consequência, não se tornará fato impeditivo ao direito Autoral.

Como exceções a esta regra estão as entidades de Direito Público da

Administração direta, autárquica e fundacional.

1.8 VANTAGEM PERSONALÍSSIMA DO PARADIGMA

Preceitua o item IV da Súmula nº 6 do TST que em havendo desnível

salarial entre Equiparado e Equiparando, decorrente de vantagem pessoal

daquele, então não será possível obter a Equiparação Salarial.

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Vantagem pessoal ou personalíssima pode ser definida como qualquer

particularidade individual de um trabalhador de caráter pecuniário, que acabe por

ser incorporada ao seu salário.

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. VANTAGEM PESSOAL. DIFERENÇA SALARIAL DECORRENTE DA IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO SALARIAL DO PARADIGMA QUE TEVE ALTERADA A SUA FUNÇÃO. A disparidade salarial entre autor e paradigma decorre de vantagens pessoais obtidas pelo segundo, as quais não podem ser estendidas ao paragonado, de modo que o caso é de aplicação do item VI, da Súmula nº 6/TST, a afastar o direito à equiparação salarial. Recurso de revista conhecido e provido. CONHECIMENTO Nas razões de recurso de revista a reclamada sustenta ser indevida a equiparação salarial, ao argumento de que o paradigma detinha maior conhecimento técnico e qualificação profissional que o reclamante, e que já atuava na função como eletricista antes do autor. Afirma que as diferenças salariais entre reclamante e paradigma tiveram origem em vantagens pessoais que não podem ser levadas em consideração no cálculo das diferenças salariais. Aponta violação do art. 461, § 1º da CLT e contrariedade à Súmula nº 6 do C. TST. Traz arestos para confronto de teses. (...) Assinalada a condição diferenciada do contrato do paradigma, e ainda assim determinada a equiparação salarial, denota a v. decisão contrariedade com o item VI da Súmula 6 deste c. TST. Conheço do recurso de revista por contrariedade ao referido verbete sumular. MÉRITO: A aplicação do princípio antidiscriminatório nas relações de trabalho traz a lume a equiparação salarial como um instituto que contém os requisitos que possibilita atender ao princípio, em razão de critérios objetivos que viabilizam extirpar das empresas a desigualdade de tratamento entre empregados que se encontram em situações iguais. O art. 461 da CLT traz os quatro requisitos básicos, conforme alude Maurício Godinho Delgado, -construídos pela comparação entre as situações empregatícias reais vivenciadas por equiparando e paradigma: identidade de função exercida, identidade de empregador, identidade de localidade de exercício das funções, simultaneidade nesse exercício. O quadro fático delimitado pelo eg. TRT denota a ausência de discriminação, mas sim a existência de elementos outros que tornaram o salário do paradigma diferenciado, a impossibilitar a igualdade salarial, na medida em que o paradigma, antes de exercer a função de eletricista, exercia a função de inspetor de manutenção de veículos, e que, a modificação de sua função para eletricista, não poderia acarretar a diminuição do salário. Quando o empregado detém condição salarial personalíssima, dada a impossibilidade de sua redução salarial pela alteração de sua função na empresa, essa condição não pode ser utilizada com o fim de equiparação salarial com os demais empregados, visto que, em entendimento diverso sua condição especial geraria, em cascata, pagamento de diferenças salariais sem que esteja em evidência prática discriminatória pela empresa, nos termos do art. 461 da CLT. Assim sendo, a situação

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do paradigma não pode gerar direito de salário igual aos demais empregados, em razão de vantagem pessoal contida em seu contrato de trabalho. Com esses fundamentos, dou provimento ao recurso de revista para restabelecer a r. sentença, pela improcedência do pedido de equiparação salarial. (TST; 6ª TurmaI; Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga; RR 43-62.2010.5.09.0663; julgado em 15/08/2012).

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CAPÍTULO II

DIFERENÇA ENTRE EQUIPARAÇÃO SALARIAL, ISONOMIA

SALARIAL E DESVIO DE FUNÇÃO

É comum deparar-se nas Reclamações Trabalhistas uma confusão

entre os institutos da Equiparação Salarial, Isonomia Salarial e Desvio de Função.

Não são poucas as Ações que buscam simples desvios de função,

contudo são baseadas no Artigo 461 da CLT.

Igual modo, por vezes os Reclamantes buscam pleitos equiparatórios,

mas fundam-se no Artigo 460 da CLT, artigo este que fala, justamente, da

isonomia salarial.

Muito embora os artigos supracitados sejam claros, constata-se que

incrivelmente há enorme confusão entre institutos nas Reclamações Trabalhistas,

causada sem dúvida pela má-formação dos operadores de direito e pela

dificuldade em observar as diferenças entre as matérias.

2.1 ISONOMIA SALARIAL: CONCEITO

Segundo Bruno Herrlein Correia de Melo, a isonomia salarial assim

está definida:

A Constituição Federal de 1988 consagrou o princípio da isonomia salarial, através dos incisos XXX e XXXI de seu artigo 7o, os quais determinam, respectivamente, a "proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil" e a

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"proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência".

Vê-se, pois, que a Isonomia Salarial é um Princípio, não tendo portanto

qualquer previsão legal para seu descumprimento.

Contudo, não se pode perder de vista que, embora não vislumbre

punição pela sua não-observância, proíbe a criação de Leis que o contrariem.

Neste sentido, o mesmo Bruno Herrlein Correia de Melo:

Todavia, não podemos, a partir disso, considerar que os incisos XXX e XXXI do artigo 7o da Constituição Federal, como normas programáticas, sejam destituídos de eficácia sem essa legislação complementar, pois desde seu nascimento essas normas detêm eficácia negativa, que consiste na proibição da elaboração de leis que tragam preceitos contrários ao disposto em determinada norma programática, sob pena de inconstitucionalidade. Da mesma forma, todas as normas anteriores à Constituição vigente que conflitem com norma programática consideram-se tacitamente revogadas, não sendo recepcionadas pela nova ordem constitucional.

2.2 DIFERENCIAÇÃO ENTRE EQUIPARAÇÃO SALARIAL E ISONOMIA

SALARIAL

De plano, surge visível diferença entre os institutos, na medida em que

a Isonomia Salarial é um Princípio previsto em nossa Constituição Federal,

enquanto que a Equiparação Salarial é justamente um meio de aplicação do

Princípio aqui invocado.

Segundo Bruno Herrlein Correia de Melo:

A equiparação salarial não se apresenta como um princípio, pois este é o da isonomia salarial, mas sim como um remédio para os casos onde não se respeita o princípio isonômico constitucionalmente garantido.

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Como visto, eventual postulação em sede judicial de diferenças

salariais com base simplesmente no Princípio da Isonomia Salarial não poderá

subsistir, por falta de amparo legal.

A Isonomia Salarial, apesar de ser fundamento que proíbe a distinção

de salários, por si só, não embasa pedido de diferenças salariais, devendo este

ser especificado, por exemplo, na Equiparação Salarial ou no Desvio de Função.

2.3 DESVIO DE FUNÇÃO: CONCEITO

Para (MARTINS, 2012, p. 440), desvio de função ocorre quando o

empregado faz outra função, diversa da qual foi contratado, recebendo salário da

função inicial.

Já para Bruno Herrlein Corrêa de Melo, desvio de função assim pode

ser definido:

Já o desvio de função tem origem específica no artigo 7º, XXX, da Constituição Federal e possui como requisito imprescindível à sua aplicação a existência de quadro de carreira, pois o instituto tem o escopo de enquadrar o trabalhador a determinado cargo sob o argumento de que as funções exercidas pelo obreiro seriam pertinentes a cargo distinto do que está enquadrado no quadro de carreira.

Não se pode olvidar que deve-se ter em mente que o empregado, no

momento da contratação, se obrigou a prestar todo e qualquer serviço compatível

com a sua condição pessoal, como reza o parágrafo único do artigo 456 da CLT.

Como é cediço, no contrato de trabalho podem ser processadas

diversas alterações, que, por sua vez, são prerrogativas empresariais decorrentes

do poder diretivo do empregador, sem que isso configure ilicitude.

Mas, a despeito disso, o desvio de função ocorrerá sempre que o

empregado for contratado para exercer uma função e passar a exercer outra, que

22

não compatível com a inicialmente pactuada, sem receber a remuneração devida

ao cargo então exercido.

2.4 DIFERENCIAÇÃO ENTRE EQUIPARAÇÃO SALARIAL E DESVIO DE

FUNÇÃO

Aqui, o equívoco mais comum que nos deparamos nas Reclamatórias

Trabalhistas.

A Legislação é cristalina; Equiparação Salarial demanda o

preenchimento de diversos requisitos – já expostos anteriormente.

Por sua vez, desvio de função demanda a comprovação de

determinado cargo, sem necessidade de comparação entre trabalhadores

específicos.

Felipe Dias Ribeiro define com precisão a diferença entre estes

institutos:

É preciso que fique claro que o desvio de função ocorre quando o empregado exerce outra função, sem que haja o pagamento do salário respectivo. Não há de se confundir o desvio com a equiparação, visto que na equiparação há uma comparação entre o trabalho de duas pessoas, que exercem funções idênticas, enquanto no desvio, o empregado não é comparado com outro, mas em razão de exercer função diversa, seria devido a diferença salarial decorrente do desvio de função.

Diferenciação básica entre os institutos está na simples indicação de

Paradigma.

Enquanto na Equiparação Salarial busca-se a diferença de salário em

relação a um trabalhador específico, no desvio de função a diferença está em

todo um quadro de funcionários que trabalham naquela função.

23

Ademais, o desvio de função pode ser enquadrado no artigo 460 da

CLT, enquanto que a Equiparação Salarial está decididamente verificada no artigo

seguinte, que possui inúmeros requisitos, conforme visto no capítulo anterior.

Muito embora os institutos sejam evidentemente diferentes, verifica-se

certa condescendência por parte dos Magistrados em analisar e julgar

Reclamações Trabalhistas como Desvio de Função, mesmo que amparadas em

alegada Equiparação Salarial.

24

CAPÍTULO III

O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

3.1 – DO CONCEITO DE PROVA

Oriunda do latim probatio e derivado do verbo probare, é, segundo

(JORGE NETO, 2007, p. 723) aquilo que tem o condão de demonstrar a

veracidade de algum fato ou autenticidade de alguma coisa.

Dentro da dinâmica processual, prova pode ser definida como todo

meio que uma das partes possa vir a se utilizar para demonstrar ao Juiz a

existência de um fato jurídico.

Encontramos em (SCHIAVI, 2012, p. 572), a seguinte definição:

No nosso sentir, provas são os instrumentos admitidos pelo Direito como idôneos, a demonstrar um fato ou um acontecimento, ou, excepcionalmente, o direito que interessa à parte no processo, destinados à formação da convicção do órgão julgador da demanda.

3.2 – DO CONCEITO DE ÔNUS

A origem da palavra ônus remonta ao latim onus, que, por sua vez,

significa peso, carga, fardo.

Schiavi diz:

que ônus da prova é um dever processual que incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto aos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor, que, uma vez não realizado, gera uma situação desfavorável à parte

25

que detinha o ônus e favorável à parte contrária, na obtenção da pretensão posta em juízo.

3.3 – DO ÔNUS DA PROVA SUBJETIVO E OBJETIVO

Há entendimento, eminentemente doutrinário, que divide o ônus da

prova em subjetivo e objetivo.

O ônus da prova subjetivo seria aquele, segundo (SCHIAVI, 2012, p.

595), aquele que pertine às partes, que têm o ônus de comprovar os fatos que

alegam, segundo as regras da distribuição do ônus da prova.

Já o ônus da prova objetivo, segundo o mesmo Autor (SCHIAVI, 2012,

p. 595), incumbe ao Juiz, pois se reporta ao raciocínio lógico do julgador no ato de

decidir, analisando e valorando as provas.

Contudo, para efeitos práticos, neste Estudo não se abordará de forma

mais precisa tal questão, posto que de pequena relevância para o tema aqui

abordado.

3.4 – DA PREVISÃO LEGAL

Quanto ao ônus da prova, temos que a Consolidação das Leis do

Trabalho disciplinou o tema, de forma genérica, em seu artigo 818, verbis:

Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Já o Código de Processo Civil, artigo 333, repartiu, de forma mais

detalhada, a questão da distribuição do ônus da prova, vejamos:

Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

26

Assim aborda (JORGE NETO, 2007, p. 730), ao afirmar que:

A incumbência do ônus da prova encontra-se delineada pelo artigo 333, do Código de Processo Civil, o qual determina que o ônus probatório do autor é em relação aos fatos constitutivos de seu direito. Enquanto o réu deve provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão do autor.

Apesar de a CLT não ser especificamente omissa quanto ao tema, é

inegável que a norma contida no Código de Processo Civil aplica-se ao Processo

do Trabalho de forma subsidiária, muito embora haja diversos doutrinadores de

imenso respeito que apresentam divergência quanto à aplicação, dentre eles o

conceituadíssimo Manoel Antônio Teixeira Filho.

Temos, pois, que nas Ações Trabalhistas verificar-se-á a questão do

ônus da prova sempre se observando as regras do processo comum.

3.5 – DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AUTORAL

Como já visto, disciplina o inciso I do artigo 333 do Código de Processo

Civil que cabe ao Autor a prova do fato constitutivo de seu direito.

E, são entendidos como fato constitutivo os que geram o direito ao

Autor, ou, melhor dizendo, que deram origem à pretensão posta em Juízo.

Para Francisco Ferreira Jorge Neto, fatos constitutivos são (JORGE

NETO, 2007, p. 730)

Por fato constitutivo temos aquele que gera o direito ao autor e, via de conseqüência, o dever do réu. Em outras palavras, são aqueles que, provados, concedem ao autor o deferimento de sua pretensão inicial.

3.6 – DO FATO IMPEDITIVO AO DIREITO AUTORAL

27

Como o nome diz, fatos impeditivos são aqueles que obstam o direito

do autor, segundo (SCHIAVI, 2012, p. 598).

Em definição mais teórica, Felipe Dias Ribeiro afirma que os fatos

impeditivos tem como objetivo esterilizar os efeitos próprios à situação

sociojurídica imaginada pela lei, embora sem necessariamente alterar a

composição do correspondente tipo-legal.

Vê-se, pois, que o alegado direito autoral, nesta hipótese, não é

negado de forma direta, mas sim que, mediante nova alegação, feita esta pela

Reclamada, os efeitos daquele direito se configuram impedidos.

3.7 – DO FATO MODIFICATIVO AO DIREITO AUTORAL

Para (SCHIAVI, 2012, p. 598), fatos modificativos são os que impedem

que o pedido do autor seja acolhido, em virtude de modificações ocorridas entre

os negócios havidos entre autor e réu.

Já segundo Felipe Dias Ribeiro, os fatos modificativos são aqueles que

têm o condão de alterar a tipicidade padrão da situação sociojurídica aventada

pela lei, prejudicando os efeitos que lhe seriam próprios.

3.8 – DO FATO EXTINTIVO AO DIREITO AUTORAL

Por fim, novamente socorrendo-se de (SCHIAVI, 2012, p; 598), fatos

extintivos do direito autoral não tornam improcedente o pedido do autor, porque

extinto o direito ou a pretensão postos em juízo.

Complementando, Felipe Dias Ribeiro expõe que:

Os fatos extintivos, embora reconhecendo a existência da situação tipificada e a produção de efeitos próprios,

28

desempenham o papel de atestar o pleno cumprimento ou esgotamento desses efeitos.

O fato extintivo torna o direito, embora até certo ponto reconhecido,

contudo inexigível em Juízo.

3.9 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Viu-se, através deste estudo, que em linhas gerais a prova incumbe à

parte que a alega.

Contudo, há algumas situações em que o ônus da prova é invertido,

situações estas que estão expressamente previstas em entendimentos sumulados

do Tribunal Superior do Trabalho.

“TST Enunciado nº 212 - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

TST Enunciado nº 338 - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Tais situações foram implementadas, pois verificou-se que em

determinados casos, a prova que inicialmente estaria sob encargo da parte

Autora, esta se veria impedida de produzi-la em razão de estarem em poder da

empresa, inviabilizando assim o direito cristalinamente existente.

São requisitos, pois, para a inversão do ônus da prova no processo do

trabalho, a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência da parte, bem

como que a prova necessária para constatação do direito esteja em poder do

empregador.

29

3.10 – DAS ESPÉCIES DE PROVA

No processo do trabalho, são espécies de prova o depoimento pessoal

da parte contrária, a confissão, e as provas testemunhal, documental, técnica

(pericial), inspeção judicial e, por fim, a prova emprestada.

30

CAPÍTULO IV

O ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Analisados os conceitos e definições previstos na Legislação

concernente à equiparação salarial, bem como considerados os elementos dos

encargos probatórios, o presente trabalho une estas situações, estudando a

divisão do ônus da prova nas ações trabalhistas que versem sobre equiparação.

Diferentemente de outras matérias, a Equiparação Salarial é tema que

carece de produção de provas por ambas as partes, o que é comumente

chamado de prova dividida.

Inicialmente, ao Reclamante cabe provar a identidade de funções

desempenhadas em relação ao Paradigma eleito, sendo este o fato constitutivo

de seu direito, bem como que a prestação de serviços se deu de forma

contemporânea, ao mesmo empregador e na mesma localidade.

Há quem entenda que cabe ao Autor comprovar, ainda, que as

funções, além de idênticas, eram executadas com a mesma produtividade e

perfeição técnica em relação ao Paradigma, muito embora se trate de

entendimento minoritário.

Não se inclui no entendimento acima, por exemplo, Sérgio Pinto

Martins, que entende caber à Reclamada, em (MARTINS, 2012, p; 860), a maior

produtividade e perfeição técnica do paradigma, do tempo de serviço na função

superior a dois anos.

Entendimento este que se coaduna com o da nossa instância máxima

no processo do trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho, citando-se o seguinte

julgado como exemplo:

31

RECURSO DE EMBARGOS - EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ÔNUS DA PROVA. ENCARGO PROBATÓRIO EM RELAÇÃO À PRODUTIVIDADE. Nos termos da Súmula 6, VIII, do c. TST, é de se considerar que o encargo probatório relacionado com a igual produtividade entre paragonados, com o fim de examinar pretensão de equiparação salarial, é do empregador, eis que se trata de fato extintivo, modificativo ou extintivo do direito. O fato constitutivo do direito, cujo ônus da prova é do empregado, refere-se à identidade de função. Embargos conhecidos e providos.(...) Nas razões de embargos o reclamante sustenta que o ônus de provar produtividade ou perfeição dos serviços prestados entre paragonados é do empregador. Alega violação aos artigos 818, da CLT, 333, inciso II, do CPC, contrariedade à Súmula nº 6, item VIII do c. TST e transcreve arestos para o confronto de teses. (...) O entendimento mantido pelo c. Turma foi de que a prova testemunhal produzida pelo próprio reclamante afastou a equiparação salarial e entendeu que a ausência de demonstração de mesma produtividade não configura fato impeditivo, extintivo ou modificativo, mas sim fato constitutivo do direito do autor, afastando por esse motivo a alegação do autor de contrariedade à Súmula 6, VIII, do C. TST. (...) O entendimento da c. Turma, ao atribuir ser ônus do empregado demonstrar igual produtividade não encontra respaldo na jurisprudência desta c. corte, na medida em que o fato constitutivo do direito, cujo encargo probatório é do autor, é a identidade de função. Se o autor não sabia se havia a mesma produtividade, é de se atentar para o que dispõe o art. 461 da CLT, quando trata da equiparação salarial. (...) Isso porque é requisito para se deferir a equiparação salarial a igual produtividade entre o paradigma e o empregado, incumbindo, por óbvio, ao empregador demonstrar que não havia a igualdade na produtividade, diante dos princípios que regem a distribuição da prova. Basta ao autor demonstrar, apenas, a igualdade de função, o que no caso em exame não se nega. Ressalte-se que a produtividade é elemento da equiparação salarial que deve ser apreciado em razão da atividade exercida. Verificada a prova da igualdade/desigualdade, incumbe ao julgador verificar se dali se depreende diversidade que afasta o direito à equiparação salarial. No caso em exame é incontroversa a igualdade de funções, sendo ônus do empregador demonstrar desigualdade na produção de tarefas, o que afastaria o direito à equiparação salarial, conforme explicitamente definido na Súmula 6, VIII, do c. TST. Diante da correta inversão do ônus da prova, não se depreendendo da decisão do eg. Tribunal Regional que a reclamada dele se desincumbiu, deve ser condenada no pagamento das diferenças salariais, por equiparação salarial. Dou provimento aos Embargos para condenar a reclamada no pagamento de diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial. (TST; SEDIN-I; Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga; E-ED-RR 96900-37.2004.5.02.0030; julgado em 03/02/2011).

Por sua vez, resta à Reclamada, com base na distribuição do ônus da

prova, averiguar todas as demais questões até aqui estudadas, por se tratarem de

fatos que modificam, impedem ou extinguem o direito autoral.

32

É, pois, o que preceitua o item VIII da Súmula nº 06 do TST, já

abordada no presente estudo.

Tem-se, portanto, que numa Reclamação Trabalhista que contenha

pedido de Equiparação Salarial, em primeiro plano, deverá o Reclamante provar

que exercia a mesma função que o funcionário eleito como Paradigma.

Tal prova normalmente é produzida através de testemunhas,

documentos, ou ainda prova técnica – pericial.

Como exemplo do dito acima, o Tribunal Superior do Trabalho assim se

manifestou:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ÔNUS DA PROVA. Não se verifica a alegada violação dos artigos 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT, uma vez que, consoante se verifica da leitura atenta do v. acórdão do Regional, sua conclusão fora no sentido de que o autor se desincumbira efetivamente do ônus da prova que lhe era pertinente - fato constitutivo do direito -, ao teor do Enunciado nº 68 do TST, por meio da produção de prova testemunhal que apresentou fatos corroborados pela defesa. Discutiu-se ali a avaliação do contexto fático-probatório, mas não a distribuição do ônus da prova. Revista não conhecida. O egrégio Tribunal Regional rechaçou a violação do artigo 818 da CLT, destacando que o autor desincumbiu-se do ônus da prova, quanto ao direito à equiparação salarial, tendo em vista que produziu prova testemunhal pela qual foi reconhecida a identidade de funções, sendo que na própria defesa, segundo afirmou o Regional, foi admitido que o autor exercia a mesma atividade do paradigma desde 1989. O Colegiado a quo confirmou que a prova testemunhal confirma o exercício de atividade como operador IV, acrescentando que é da reclamada o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito à equiparação salarial, ao teor do Enunciado nº 68 do TST. A controvérsia, neste processo, tem em vista a valoração ou valorização da prova efetivada no processado - ônus objetivo de prova -, não se está aí diante de violação das regras processuais pertinentes sobre ônus de prova, como pretende a reclamada. Assim, não se configura a alegada violação dos artigos 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT, uma vez que, consoante se verifica da leitura atenta do v. acórdão do Regional, sua conclusão fora no sentido de que o autor se desincumbira efetivamente do ônus da prova que lhe era pertinente - fato constitutivo do direito -, ao teor do Enunciado nº 68 do TST, por meio da produção de prova testemunhal que apresentou fatos corroborados pela defesa. Discutiu-se ali a avaliação do contexto fático-probatório, mas não a distribuição do ônus da prova. Aplicação do Enunciado nº 126 do TST. Não conheço. (TST; 5ª Turma; Relatora: Ministra Rosita de Nazaré

33

Sidrim Nassar; RR 101.387/2003-900-04-00.0; julgado em 22/09/2004).

Por seu turno, comprovada a identidade de funções, e à iminência de

deferimento do pedido Autoral, a Reclamada, com o fito de justificar a diferença

salarial, sustenta, dentre diversas possibilidades, a diferença de tempo no

exercício da função, ou a existência de quadro de carreira, vantagem

personalíssima do Paradigma, dentre outras possíveis alegações.

Segue exemplo jurisprudencial acerca do acima exposto:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. TEMPO NA FUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA. ART. 461, § 1º, DA CLT. Quando a reclamada afirmar que a diferença de tempo de serviço na função entre paradigma e paragonado é superior a dois anos, cabe a ela o ônus da prova por se tratar de fato impeditivo do direito à equiparação. Recurso de Embargos de que não se conhece. (TST; SEDIN-I; Relator: Ministro João Batista Brito Pereira; E-RR 458.896/1998.8; julgado em 22/11/2004).

EQUIPARAÇÃO SALARIAL – ÔNUS DE PROVA – De acordo com o caput do art. 461 da CLT, o empregado deverá comprovar o exercício de idêntica função do paradigma, na mesma localidade e para o mesmo empregador. Arcando o obreiro devidamente com seu ônus probatório, caberá ao empregador provar os fatos obstativos desse direito, quais sejam, a diferença de perfeição técnica na realização do trabalho, a diferença de produtividade e a diferença de tempo de serviço na mesma função (superior a dois anos). Caso o empregador não se desvencilhe de seu encargo probatório, deverá ser reconhecida a equiparação salarial, por terem sido preenchidos todos os requisitos legais. (TRT 3ª R. – RO 15112/01 – 5ª T. – Rel. Juiz Emerson José Alves Lage – DJMG 09.02.2002 – p. 32).

EQUIPARAÇÃO SALARIAL – ÔNUS DA PROVA – Comprovada a identidade funcional entre os equiparandos, o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial é do empregador, conforme entendimento sedimentado no Enunciado nº 68 do TST. (TRT 12ª R. – RO-V . 7510/2001 – Florianópolis – 3ª T. – Relª Juíza Maria de Lourdes Leiria – J. 28.01.2002).

Entende-se que não cabe a hipótese de inversão do ônus da prova

quando a controvérsia se tratar de Equiparação Salarial.

34

Isso porque a inversão do ônus da prova está intimamente ligada ao

Princípio da Aptidão da Prova, segundo o qual a prova deve ser produzida por

quem possui meio hábil para fazê-la.

E, como visto, a identidade de funções, ônus que cabe à parte Autora,

é prova que pode ser produzida por meio documental, testemunhal ou até mesmo

pericial, pelo que não se pode considerar como impossibilitada a parte de produzir

prova, revelando-se incabível a inversão do ônus da prova nesta hipótese.

O fato é que, diante da amplitude da matéria e das possibilidades

previstas, a particularidade da necessidade de prova da identidade de funções – a

única que, indene de dúvidas, incumbe ao Reclamante – é encargo que se mostra

razoavelmente simples.

Por seu turno, os encargos probatórios que incumbem à Reclamada

são muito mais numerosos. Embora alguns, de fato, revelem-se de fácil

comprovação, como a diferença de tempo na função superior a 2 anos, outros

exigem mais profundidade e detalhamento, como a perfeição técnica ou a

vantagem personalíssima.

Assim sendo, ante tudo que foi exposto até aqui, de fácil constatação

que a distribuição do ônus da prova no Processo do Trabalho, ao menos quando

se trata de pleito de Equiparação Salarial, observa o Princípio da Proteção ao

Trabalhador, pela sua suposta hipossuficiência.

Isso porque, conforme visto, ao Reclamante cabe apenas comprovar a

identidade de funções entre si e o Paradigma por ele eleito, enquanto que à

Reclamada cabe provar todo e qualquer fato modificativo, impeditivo ou extintivo

ao direito autoral, ou seja, o direito à percepção da diferença salarial por ele

perseguida, fatos estes muito mais amplos, numerosos e técnicos.

35

CONCLUSÃO

Este Trabalho buscou analisar a questão da distribuição do ônus da

prova no Processo Trabalhista, especificamente quanto à matéria Equiparação

Salarial, o que cabe ao Reclamante e o que cabe à Reclamada.

O Estudo teve como ideia evidenciar que o Legislador, ao positivar a

matéria, preocupou-se em observar o Princípio da Proteção ao Trabalhador e sua

alegada hipossuficiência, dando a ele menos incumbências em relação à

comprovação dos fatos relacionados à matéria que fora abordada – a

Equiparação Salarial.

Para tanto, inicialmente foi necessário apresentar da forma mais

detalhada possível a Legislação existente sobre o assunto, qual seja, o artigo 461

da CLT e seus parágrafos, bem como a Súmula n° 06 do Tribunal Superior do

Trabalho.

Após, no Capítulo II, viu-se necessário diferenciar a Equiparação

Salarial dos institutos do Princípio da Isonomia Salarial e do Desvio de Função.

Isso porque é comum deparar-se com Reclamatórias Trabalhistas em

que se confundem pedidos e causas de pedir que apresentam embasamentos de

Desvio de Função, por exemplo, com indicação de Paradigma, ou então

embasada no artigo 461 da CLT, que trata especificamente da Equiparação

Salarial, que, por sua vez, é apresentada nas petições iniciais sem apontamento

de Modelo.

Viu-se que não se pode confundir Equiparação Salarial, de cunho

processual e legislado na CLT com o Princípio da Isonomia Salarial, que tem

cunho eminentemente proibitório, ou seja, tem caráter de vedação, e não de

punição.

36

A Equiparação Salarial, pois, mostra-se como um remédio que garante

a aplicação do Princípio em questão.

Já pela diferenciação entre Desvio de Função e Equiparação Salarial,

ambos sim, remédios do Princípio da Isonomia Salarial, viu-se que cada instituto

possui regramento próprio e específico.

No Capítulo seguinte, buscou-se abordar a questão da prova,

conceituando-a, assim como quanto ao que vem a ser ônus.

Apresentou-se também a previsão legal do ônus da prova e suas

divisões, fatos constitutivos do direito autoral, pelo Reclamante, e fatos

modificativos, impeditivos e extintivos deste direito, pela Reclamada.

Em breves linhas, até por não ser aplicada ao tema central do Estudo,

foi abordada a questão da inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho,

listando-se, por fim, as espécies de prova existentes na Justiça laboral.

Por fim, no Capítulo final, foi estudada a distribuição do ônus da prova

quanto à matéria Equiparação Salarial, a quem cabe comprovar determinados

fatos, e quem fica responsável por quais questões.

Amparado em julgados de nossos Tribunais, em especial do Órgão

máximo da Justiça do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho, o Estudo conclui

que sem dúvidas houve um protecionismo demasiado ao trabalhador, quanto à

distribuição do ônus da prova, ao menos quanto à matéria Equiparação Salarial.

Isso porque é inegável que os encargos probatórios que incumbem à

Reclamada são muito mais numerosos e, por vezes, de comprovação mais

dificultosa.

37

BIBLIOGRAFIA

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diretrizes após a Súmula 6 do Tribunal Superior do Trabalho.

http://jus.com.br/revista/texto/22063/equiparacao-salarial-novas-diretrizes-apos-a-

sumula-6-do-tribunal-superior-do-trabalho/1. Acesso em 01/09/2012

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Atualizada até a

Ementa Constitucional nº LXX.

BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação

das Leis do Trabalho – CLT. Atualizada até última alteração em 30/04/2012.

JORGE NETO, Francisco Ferreira. Direito Processual do Trabalho. Rio de

Janeiro; Lumen Juris, 2007.

MARTINS, Sério Pinto. Comentários à CLT. São Paulo: Atlas, 2012.

MELO, Bruno Herrlein Corrêa de. Jus Navigandi. Breves linhas sobre a

diferenciação básica entre equiparação salarial, desvio de função e salário

substituição.http://jus.com.br/revista/texto/9166/breves-linhas-sobre-a-

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substituicao. Acesso em 10/09/2012.

PRUNES, José Luiz Ferreira. Equiparação Salarial. São Paulo: LTr, 1977.

RIBEIRO, Felipe Dias. Busca Legis. Equiparação Salarial.

http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/23760/public/23760-

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SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo; LTr,

2012.

38

TST. http://www.tst.jus.br. Acesso em 20/09/2012.

39

ÍNDICE

RESUMO................................................................................................................ 3

METODOLOGIA......................................................................................................4

SUMÁRIO............................................................................................................... 5

INTRODUÇÃO........................................................................................................ 7

CAPÍTULO I

EQUIPARAÇÃO SALARIAL: CONCEITO E LEGISLAÇÃO PERTINENTE......... 9

1.1 – IDENTIDADE DE FUNÇÕES....................................................................... 11

1.2 – TRABALHO DE IGUAL VALOR................................................................. 11

1.2.1 – Igual Produtividade e Mesma Perfeição Técnica................................. 12

1.2.2 – Diferença de Tempo de Serviço Inferior a 2 Anos............................... 12

1.3 – MESMO EMPREGADOR............................................................................ 14

1.4 – MESMA LOCALIDADE............................................................................... 15

1.5 – IGUAL SALÁRIO......................................................................................... 15

1.6 – VEDAÇÃO A DISTINÇÃO DE SEXO, NACIONALIDADE E IDADE.......... 16

1.7 – A QUESTÃO DO §2º DO ARTIGO 461 DA CLT – EXISTÊNCIA DE

QUADRO DE CARREIRA.................................................................................... 16

1.8 – VANTAGEM PERSONALÍSSIMA DO PARADIGMA ................................. 16

CAPÍTULO II

DIFERENÇA ENTRE EQUIPARAÇÃO SALARIAL, ISONOMIA SALARIAL E

DESVIO DE FUNÇÃO.......................................................................................... 19

2.1 – ISONOMIA SALARIAL: CONCEITO........................................................... 19

2.2 – DIFERENCIAÇÃO ENTRE EQUIPARAÇÃO SALARIAL E ISONOMIA

SALARIAL.............................................................................................................20

2.3 – DESVIO DE FUNÇÃO: CONCEITO............................................................ 21

2.4 – DIFERENCIAÇÃO ENTRE EQUIPARAÇÃO SALARIAL E DESVIO DE

FUNÇÃO............................................................................................................... 22

CAPÍTULO III

O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO..................................... 24

3.1 – DO CONCEITO DE PROVA........................................................................ 24

3.2 – DO CONCEITO DE ÔNUS.......................................................................... 24

3.3 – DO ÔNUS DA PROVA SUBJETIVO E OBJETIVO.................................... 25

40

3.4 – DA PREVISÃO LEGAL............................................................................... 25

3.5 – DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AUTORAL................................. 26

3.6 – DO FATO IMPEDITIVO AO DIREITO AUTORAL....................................... 26

3.7 – DO FATO MODIFICATIVO AO DIREITO AUTORAL................................. 27

3.8 – DO FATO EXTINTIVO AO DIREITO AUTORAL........................................ 27

3.9 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA...................................................... 28

3.10 – DAS ESPÉCIES DE PROVA..................................................................... 29

CAPÍTULO IV

O ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À EQUIPARAÇÃO

SALARIAL............................................................................................................ 30

CONCLUSÃO....................................................................................................... 35

BIBLIOGRAFIA.................................................................................................... 37