UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA E PRECEDENTES NO

CPC/2015 E A LINGUAGEM PRESCRITIVA SEQUENCIADA:

PRIMEIRO, UNIFORMIZAR; DEPOIS, VINCULAR

Mantovanni Colares Cavalcante Mestre em Direito Público - UFC/CE

Doutorando em Direito Tributário - PUC/SP

Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP

Professor de Direito Processual - UFC/CE

Professor Conferencista do IBET

Juiz de Direito de Vara da Fazenda Pública

Então ele, de escrúpulos despido,

Sabendo bem o que fazia, come Não enganado mas... louco e vencido

Pelo poder dos feminis encantos.

John Milton

1. O Código de Processo Civil de 2015 e sua explícita paixão pela tradição jurídica

do common law

Os versos destacados no início deste texto – extraídos da obra de John

Milton1 – especulam sobre a sequência a que Adão teria se submetido em sua renúncia

ao paraíso, cativo dos encantos de Eva; ele se viu de repente louco e vencido, rendendo-

se à paixão. Antes de enlouquecer, porém, no derradeiro instante de lucidez, se despiu

de escrúpulos, e portanto o fez ainda em estado de plena razão.

1 Paradise Lost, épico composto por XII Livros, cuja primeira edição se deu em 1667, é tido como uma

das pérolas literárias do Século XVII, e influenciou muitos poetas das gerações seguintes. Os versos em

destaque integram o Canto IX, e dizem respeito à edição de 1840, com a bem moldada tradução para o

português de Antonio José Lima Leitão (O paraíso perdido. Belo Horizonte: Villa Rica, 1994. p. 351).

A imagem é forte e certamente não de todo aplicável ao que se propõe o

Código de Processo Civil de 2015 em sua missão sedutora e indicativa da promessa de

um processo menos burocrático e mais célere. Igualmente não vivemos no paraíso

jurídico, e portanto não há o que renunciar. E nem se pode dizer que os porventura

encantados com a nova codificação se despiram de escrúpulos.

Todavia, os versos de John Milton me vêm à mente quando pipocam alguns

festejos de setores da comunidade jurídica a respeito de certos compromissos assumidos

no Código de Processo Civil de 2015, notadamente aqueles relacionados à

uniformização de jurisprudência; só mesmo em estado de delírio para imaginar a

uniformidade na complexa organização judiciária brasileira, onde se tem o Supremo

Tribunal Federal como órgão de cúpula, ora funcionando como Corte constitucional2,

ora como tribunal comum de revisão de apelos de decisões de tribunais que lhes são

inferiores3, ora como juiz inicial da causa

4, ainda que sem qualquer conotação de direito

constitucional; quatro Tribunais superiores agindo simultaneamente como intérpretes

finais do direito em suas áreas – penal militar, eleitoral, trabalhista e âmbito comum

residual5 –, além de suas competências comuns recursais e originárias; cinco Tribunais

Regionais Federais; quase trinta Tribunais de Justiça e, nessa mesma toada, os Tribunais

Regionais do Trabalho; e isso sem falar nos Tribunais Regionais Eleitorais.

E essa complexidade não é só numérica e de reserva de matérias. Todos os

tribunais, sem exceção – inclusive o Supremo Tribunal Federal – atuam nas duas esferas

de jurisdição de nosso confuso universo de organização judiciária: as instâncias

ordinárias e a instância especial, e é justamente nesse detalhe onde reside a dificuldade

de se estabelecer a uniformidade, diante da possibilidade de choque de entendimento

entre os tribunais, notadamente os que em instância especial têm a função de

interpretação derradeira do direito, mas que acabam invadindo áreas diversas das de

intérpretes finais, nas atribuições que a Constituição lhes reservou, como por exemplo o

2 Essa a função principal do Supremo Tribunal Federal, apontada pelo art. 102 da Constituição Federal.

3 O art. 102, II, da Constituição Federal, prevê competência do Supremo Tribunal Federal para julgar

recursos ordinários.

4 O inciso I do art. 102 da Constituição Federal elenca diversas competências da Suprema Corte para

processar e julgar ações que ali têm origem, inclusive as de índole processual penal comum.

5 No caso, o Superior Tribunal Militar, o Tribunal Superior Eleitoral, o Tribunal Superior do Trabalho e o Superior Tribunal de Justiça.

Supremo Tribunal Federal, ao lançar acórdãos em tema infraconstitucional, quando age

como tribunal comum, e o Superior Tribunal de Justiça, aportando no cais da

constitucionalidade, em momentos onde não apresenta sua natural competência de

intérprete final do direito infraconstitucional federal.

Vale aqui um destaque; é fundamental compreender que existe uma

bipartição das instâncias, e essa percepção há de servir de base para a avaliação de como

se deva implantar em nosso sistema jurídico – a partir da codificação processual de

2015 – a supremacia do precedente, em face dessa estrutura de esferas isoladas e

diferenciadas das instâncias ordinárias e da instância especial.

Antes de mais nada, não se deve confundir grau de jurisdição com

instância6. Grau de jurisdição, a meu ver, poderia ser definido como a posição que o

órgão judiciário ocupa no Poder Judiciário. Seria um conceito sob o ponto de vista

estático do órgão, ou seja, o lugar a ele destinado dentro do Poder, independentemente

de sua atuação processual; é, por isso, um elemento próprio de organização judiciária,

uma vez que o grau de jurisdição do órgão dependerá do seu lugar constitucionalmente

reservado dentro do Poder Judiciário. Um juiz federal será sempre um órgão de primeiro

grau, assim como o Tribunal Regional Federal é um órgão de segundo grau de

jurisdição, pouco importa que ele tenha competência originária, ou seja, que nele se

processem e se julguem determinadas ações, isso não o transforma em órgão de

primeiro grau de jurisdição.

O termo instância, ao seu turno, há de ser utilizado considerando a atividade

que o órgão judiciário desenvolve no processo, sendo assim um conceito dinâmico,

diferenciado para cada relação processual submetida ao órgão do Judiciário. É, pois, um

elemento próprio do direito processual, e não mais de organização judiciária. Desse

modo, os juízes de primeiro grau atuam, em regra, em primeira instância, pois os

processos geralmente se iniciam perante esse órgão; mas não se pode dizer que o juiz de

primeiro grau sempre será a primeira instância do processo. É que, nas situações em que

6 É relevante estabelecer a diferença entre tais termos, pois como destaca Cândido Rangel Dinamarco,

“todos os textos constitucionais, inclusive o vigente, empregaram e empregam o vocábulo instância no

sentido de grau de jurisdição” (Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. São Paulo: Malheiros,

2000, p. 146), acrescentando que a palavra instância era “de sentido equívoco no direito positivo

representado pelo Código de 1939”, isso porque “ela era utilizada em certos casos como sinônimo de

grau de jurisdição (primeira instância, segunda instância, instância única etc.), e às vezes como relação processual (suspensão da instância, absolvição da instância etc.)” (Ob. cit., pp. 189/190).

o processo se origina em Tribunal de Justiça, ali o órgão exercerá suas funções em

primeira instância, embora ocupe o segundo grau de jurisdição na estrutura do Poder

Judiciário.

A partir dessa diferenciação, é possível compreender, por exemplo, porque

um órgão de primeiro grau de jurisdição é capaz de apreciar recursos. Nessa situação,

ele estará funcionando em segunda instância, como é o caso dos juízes integrantes das

Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais7.

Além dessa oscilação nas camadas de competências, as instâncias se

desenvolvem em duas esferas de atuação distintas. A primeira esfera é a das instâncias

ordinárias, onde a causa é submetida à plena apreciação dos fatos, ao desenvolvimento

dos meios de investigação desses fatos, além da análise do direito. A instância especial,

por sua vez, diz respeito à etapa processual onde o litígio só pode ser revisto sob o foco

exclusivo da interpretação e da aplicação do ordenamento jurídico, e isso ocorre na

ambiência por onde tramitam os recursos chamados de estrito direito – recurso especial

e recurso extraordinário –, tendo em vista que nessa via recursal não se ultrapassa a

fronteira da análise restrita da legalidade ou da constitucionalidade da decisão recorrida,

a depender do recurso.

Ora, como existe uma inegável vocação do Código de Processo Civil de

2015 para impor regras próprias de países que abraçaram a tradição do common law,

onde o precedente é algo relevante, resta saber de que maneira se desenvolverá tal

proposta num país como o nosso, de larga solidificação dos fundamentos constantes na

tradição do civil law8, e com essas peculiaridades quanto às esferas das instâncias.

7 Consoante estabelece o inciso I do art. 98 da Constituição Federal, o julgamento de recursos nos

juizados especiais será feito por turmas de juízes de primeiro grau.

8 Sabe-se que o civil law e o common law são dois grandes sistemas do direito, também chamados de famílias e até mesmo de tradições – assim prefere John Henry Merryman (The civil law tradition – an

introdution to the legal system of western Europe and Latin America. second edition. Stanford, California

: Stanford University Press, 1985) –, e a tradição do common law, esclarece René David, é aquela que

comporta “o direito da Inglaterra e os direitos que se modelaram sobre o direito inglês” (Os grandes

sistemas do direito contemporâneo. Tradução Hermínio A. Carvalho. 3. ed. São Paulo : Martins Fontes,

1996), ao passo que a tradição romano-germânica (civil law) “agrupa os países nos quais a ciência do

direito se formou sobre a base do direito romano” (ob. cit., p. 17). É interessante verificar que, segundo

informação trazida por Georges Abboud, o common law surgiu no final do século XVII, em razão de uma

alteração quanto à perspectiva filosófica da época, sendo que “Essa mudança deve-se ao método

experimental de Robert Boyle que se contrapôs ao cientificismo de Thomas Hobbes” (“Precedente

judicial versus jurisprudência dotada de efeito vinculante”. Direito jurisprudencial. Coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2012. p. 510), daí que o common law se

Essa pauta de prevalência da tradição do common law está explicitada no

art. 926 do Código de Processo Civil de 2015, ao estabelecer que “Os tribunais devem

uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, e complementada

por vários artigos do Código que impõem a vinculação da jurisprudência, e esse é o

parâmetro a ser esmiuçado, por sua importância nessa nova época que se anuncia, da

tentativa de estabelecer o precedente judicial como norte a guiar a jurisdição; embora, é

bom que se diga, mesmo na tradição do common law, o precedente não é um totem onde

todos erguem os braços em sua direção e lançam seus destinos9.

De todo modo, fica patente a estratégia do Código de Processo Civil de

2015 quanto a essa matéria: primeiro uniformizar a jurisprudência, para depois atribuir

efeito vinculante a essa suposta jurisprudência uniformizada.

2. A uniformidade e a estabilidade no Código de Processo Civil de 2015

A respeito de termos jurídicos tão relevantes como previsibilidade,

estabilidade e uniformidade, procurei diferenciá-los dentro de um suporte onde se teria

a estabilidade como eixo por onde gravitam a previsibilidade e a uniformidade,

considerando um percurso realizado entre a tendência e o ideal, fixando-se no

desejável10

.

A previsibilidade seria uma estimativa ou suposição de que determinada

tese jurídica venha a se consolidar, ou seja, reflete mera tendência, é indicativo para o

estruturou com base na prática cotidiana do direito, por conta da “inexistência de um direito dogmatizado

e científico ministrado em suas universidades” (ob. cit., p. 511).

9 Essa figura do precedente, na tradição do common law, não é tão absoluta quanto se imagina, conforme se pode ver no livro de Saul Brenner e Harold Spaeth (Stare indecisis – the alteration of precedent on the

Supreme Court, 1946-1992. New York: Cambridge University Press, 1995), em detalhado estudo sobre

os precedentes da Suprema Corte Americana no período de 1946 a 1992, a demonstrar que naquele lapso

temporal ocorreu significativa alteração dos precedentes da Suprema Corte, daí a necessidade de se fazer

uma distinção entre o precedente pessoal e o precedente institucional, pois é a ideologia individual

integrante daquele Tribunal que explica suas posições quanto aos precedentes. Ou seja, há um juízo de

conveniência política ao se adotar ou não determinado precedente. E o mais surpreendente é verificar que

o Justice da Suprema Corte Americana por vezes considera melhor a criação de novo precedente, a

confirmar o anterior (Ob. cit., p. 6).

10 “Técnicas de estabilização da jurisprudência: em busca do equilíbrio na corda bamba processual”.

Congresso Nacional de Estudos Tributários (9: 2012: São Paulo, SP) – Sistema tributário nacional e estabilidade da federação. São Paulo: Noeses, 2012.

futuro. E esse fenômeno de expectativa carregaria em si o toque da subjetividade, de

modo que é algo de difícil domínio técnico.

A estabilidade, por sua vez, é meio de expressão da realidade judicial,

lastreada em análise objetiva, qual seja, a da durabilidade da jurisprudência, que se

justifica pela necessidade de uma continuidade dessa jurisprudência, a fim de que se

tenha a garantia de que mudanças somente venham a ocorrer em casos relevantes.

Por fim, a uniformidade diz respeito à inalterabilidade permanente da

interpretação, o que é pouco provável de se ter de modo frequente, em face da mutação

das ideias no âmbito do Direito. Embora desejável, a uniformidade necessita de uma

enorme força cultural e refinado amparo técnico para se chegar a esse estado de

permanência.

Nesse sentido, a estabilidade é a confirmação ou não da previsibilidade, e

por isso mesmo passível de ser moldada por técnicas de fortalecimento de seu conteúdo,

enquanto a uniformidade, por envolver presente e futuro, tem caráter impositivo, e

deveria representar a trajetória final desse percurso iniciado com a previsibilidade e que

chegou à estabilidade, alcançando-se a máxima proteção do princípio da isonomia.

Em suma, previsibilidade é uma tendência, uniformidade é um ideal, e o

meio-termo seria a estabilidade, um eixo por onde gravitam aqueles extremos da

interpretação, e justamente por ser viável tecnicamente, a estabilidade se mostra

desejável nos meandros da interpretação, e é sobre ela que se deve adotar esforço para

compreendê-la e aprimorá-la.

No texto de minha autoria11

, após analisar as chamadas técnicas de

estabilização da jurisprudência, procurei classificá-las em três espécies, com seus

respectivos desdobramentos, a saber:

I) técnicas exclusivamente administrativas, tais como a) a imposição da

criação nos tribunais de unidade permanente para administrar os

recursos relacionados com a repercussão geral ou enquadráveis

como recursos repetitivos, b) a tentativa de sensibilizar o juiz em

suas interpretações pelo alcance econômico de suas medidas, e c) a

11 Referido na nota de rodapé anterior.

obediência às súmulas como critério qualitativo para o fim de

promoção do magistrado;

II) técnicas de estabilização preponderantemente procedimentais, quais

sejam, a) a sentença liminar de mérito12

, b) o desestímulo recursal

por meio de súmulas impeditivas de recurso de apelação, c) o

julgamento monocrático ou singular, transformando o relator como

órgão do Poder Judiciário13

, d) o deslocamento da competência por

conta da relevante questão de direito, e) a reclamação constitucional

como meio excepcional de garantia da estabilização da

jurisprudência e f) o plenário virtual, com o processamento

eletrônico da análise de repercussão geral no Supremo Tribunal

Federal; e

III) técnicas essencialmente processuais, no caso, a) a súmula vinculante,

b) a relevância da questão constitucional como requisito de

admissibilidade e hipótese de cabimento do recurso extraordinário e

c) a caracterização de prejudicialidade externa no julgamento de

recursos repetitivos.

O Código de Processo Civil de 2015, todavia, apresenta o termo

estabilidade como elemento qualificador da uniformidade, na medida em que impõe aos

tribunais, quando da uniformização de sua jurisprudência, mantê-la estável, íntegra e

coerente14

, fixando-se assim três objetivos decorrentes dessa técnica de uniformização,

que são a larga duração temporal (estabilidade), a inalterabilidade (integridade) e a

fiscalização para que não se produzam decisões díspares e com fins casuísticos

(coerência).

Em relação ao manejo dos precedentes e de sua aplicação aos casos

idênticos, o referido Código preferiu espalhar diversas regras ao longo da codificação,

12 A sentença liminar de mérito, prevista no art. 285-A do CPC/1973, cujo objetivo era somente o de

estabelecer um precedente judicial de primeiro grau com eficácia interna, passa a ter, com o CPC/2015, a

denominação de improcedência liminar do pedido, ampliando-se suas hipóteses de cabimento.

13 O CPC/2015 atribuiu a essa técnica de julgamento o nome de decisão unipessoal (art. 1.024, § 2º e art.

1.070), embora não a tenha inserido como espécie de pronunciamento de julgador, limitando-se a falar em

sentença, decisão interlocutória e despachos (quanto ao juiz – art. 203) e acórdãos (em relação aos

tribunais – art. 204).

14 Conforme prescreve o art. 926 do CPC/2015.

estabelecendo mecanismos para uniformizar a jurisprudência e fornecer estímulos para a

sua aceitabilidade, além de atribuir efeito vinculante quanto à jurisprudência.

3. Ferramentas para a uniformização de jurisprudência no Código de Processo

Civil de 2015 e os estímulos para a sua aceitabilidade

O julgamento de casos repetitivos é o mecanismo por excelência apto a

gerar a uniformização de jurisprudência, e a decisão assim considerada é aquela

proferida em incidente de resolução de demandas repetitivas e no julgamento dos

recursos extraordinário e especial repetitivos15

.

O incidente de resolução de demandas repetitivas deve ser instaurado

quando houver, simultaneamente, I) efetiva repetição de processos que contenham

controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; e II) risco de ofensa à

isonomia e à segurança jurídica16

. E ao ser admitido, ocorrerá a suspensão dos processos

pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o

caso17

.

Importante destacar que, julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada

não somente “a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica

questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal18

, como

“aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no

território de competência do tribunal”19

.

Essa técnica é aplicável nas instâncias ordinárias, e o órgão colegiado

incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica, “julgará imediatamente o

recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se

originou o incidente”20

, e só se mostra incabível quando surge a possibilidade de

julgamento de casos repetitivos na instância especial, que terá prevalência sobre a

15 CPC/2015: “Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão

proferida em: I - incidente de resolução de demandas repetitivas; II - recursos especial e extraordinário

repetitivos”.

16 Art. 976, e seus incisos I e II, do CPC/2015.

17 Inciso I do art. 982 do CPC/2015.

18 Inciso I do art. 985 do CPC/2015.

19 Inciso II do art. 985 do CPC/2015.

20 Parágrafo único do art. 978 do CPC/2015.

ferramenta própria das instâncias ordinárias, até porque quando se afeta o recurso nos

tribunais superiores ou no Supremo Tribunal Federal, dali sairá a tese sobre questão de

direito material ou processual repetitiva21

.

De fato, em relação ao recurso extraordinário e ao recurso especial, sempre

que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em

idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de recursos representativos

da controvérsia, com a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, até que se

tenha a tese firmada pelos órgãos colegiados, a ser refletida no chamado acórdão

paradigma22

, com as seguintes consequências: a) o presidente ou o vice-presidente do

tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários

sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal

superior; b) o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o

processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente

julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; c) os

processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para

julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior; ou d) se os recursos

versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão,

permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente

ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos

entes sujeitos a regulação, da tese adotada23

.

Além disso, passa-se a ter no âmbito do processo civil alguns estímulos

tendentes a manter essa uniformização de jurisprudência, podendo-se dar como exemplo

o da retirada do processo da ordem cronológica de conclusão para julgamento, a fim de

aplicar a tese uniformizada. Isso porque, a partir da vigência da nova codificação,

sempre que os juízes e tribunais se dispuserem a julgar, deverão antes examinar a lista

de processos aptos a julgamento, a fim de se obedecer criteriosamente à ordem

cronológica das conclusões ali enumeradas; e essa sequência pode ser alterada, em

atividade de fura-fila, ao se realizar o julgamento de processos em bloco para aplicação

21 Art. 976, § 4º, do CPC/2015.

22 Art. 1.036 e seguintes do CPC/2015.

23 Incisos I a IV do art. 1.040 do CPC/2015, literalmente.

de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos24

. Portanto, até para fins

estatísticos, não deixa de ser tentador escapar desse sistema de precatório de processos

disponíveis para julgamento, resolvendo de logo a questão com o uso da jurisprudência

uniformizada.

Cumpre destacar que, propositadamente, não fiz a inclusão do incidente de

assunção de competência, previsto no art. 947 do Código de Processo Civil de 2015,

como apetrecho para uniformizar jurisprudência, eis que tal incidente é utilizado quando

o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência

originária envolve relevante questão de direito, com grande repercussão social, mas sem

repetição em múltiplos processos. Assim, me parece que tal ferramenta foi criada para

casos peculiares, isolados. E por isso mesmo, não se sabe ao certo o porquê da

determinação contida no § 3º do mencionado artigo, ao atribuir efeito vinculante do

acórdão resultante da assunção de competência a todos os juízes e órgãos fracionários,

já que o incidente foi pensado para situações singulares.

4. O efeito vinculante das súmulas que guardam essa qualificadora, das súmulas

em geral, das súmulas sobre direito local, da jurisprudência, dos acórdãos e até

mesmo das orientações

Após a determinação de como se deva uniformizar a jurisprudência, o

Código de Processo Civil de 2015 lança uma série de parâmetros a fim de garantir,

segundo sua óptica, a estabilidade e a integridade da jurisprudência. Essa é a linguagem

prescritiva sequenciada, pois inicialmente se estabelece a técnica de uniformidade, e em

seguida se elabora uma série de dispositivos para que se tenha o efeito vinculante dessa

uniformidade.

É indiscutível a vinculação que se impõe em relação ao controle

concentrado de constitucionalidade e às súmulas vinculantes25

, em face da matriz

constitucional onde se prevê esse efeito26

.

24 CPC/2015: “Art. 12. Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para

proferir sentença ou acórdãos. (...) § 2º Estão excluídos da regra do caput: (...) II - o julgamento de

processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos”.

25 CPC/2015: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal

em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante (...)”.

26 Constituição Federal: “Art. 102 (...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de

Em relação à súmula em geral e que não guarda essa peculiaridade do efeito

vinculante, é igualmente válida a previsão de sua obediência quanto aos juízes e

tribunais, desde que o verbete seja produto da jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal e dos tribunais superiores, fruto da jurisprudência na instância especial27

, ou

seja, quando no exercício da função de intérpretes finais do direito em suas áreas de

atuação constitucionalmente delimitadas, porque nesse caso a palavra final sobre a

interpretação há de ser daquele a quem se conferiu a tarefa de pacificar as divergências

no Judiciário no plano constitucional e no campo infraconstitucional federal.

Os acórdãos produzidos no julgamento de recursos extraordinário e

especial, considerando o fato de que tais decisões surgem exatamente no âmbito da

instância especial, igualmente devem guiar os juízes e tribunais quanto à interpretação a

ser seguida28

.

O problema começa a surgir quando se tenta impor efeito vinculante às

súmulas, à jurisprudência, ao acórdão ou à orientação produzidos nas instâncias

ordinárias, além de orientação na seara administrativa, nas seguintes situações contidas

no Código de Processo Civil de 2015:

I) a improcedência liminar do pedido mediante julgamento a ser feito

pelo juiz, independentemente da citação do réu, quando o pedido

contrariar “enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do

Superior Tribunal de Justiça” (inciso I do art. 332), sem que conste

constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos

do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”

(redação dada pela Emenda Constitucional 45/2004); “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá,

de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões

sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá

efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na

forma estabelecida em lei” (incluído pela Emenda Constitucional 45/2004).

27 CPC/2015: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) IV - os enunciados das súmulas do

Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria

infraconstitucional”.

28 CPC/2015: “Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da

citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: (...) II - acórdão proferido pelo

Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III

- entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de

competência ”; “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de

assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;”.

na norma de regência a origem do enunciado, se produzido na

instância especial ou nas instâncias ordinárias quando aqueles

Tribunais exercem funções que não a de intérpretes finais do direito;

II) a improcedência liminar do pedido, quando o pedido contrariar

“entendimento firmado em incidente de resolução de demandas

repetitivas” (parte inicial do inciso III do art. 332);

III) a improcedência liminar do pedido, quando o pedido contrariar

enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local (inciso

IV do art. 332);

IV) os acórdãos em incidentes de assunção de competência ou de

resolução de demandas repetitivas (parte inicial do inciso III do art.

927);

V) a decisão unipessoal do relator29

de negar provimento a recurso que

for contrário a “súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior

Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal” (alínea a do inciso IV do

art. 932), e nesse último caso ainda se tem o agravante de atribuir

efeito vinculante à súmula do próprio tribunal do qual faz parte o

relator, ou seja, trata-se de jurisprudência elaborada nas instâncias

ordinárias, por Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais ou

Tribunais Regionais do Trabalho, que em nenhum momento ocupam

a esfera da instância especial;

VI) a decisão unipessoal do relator de dar provimento do recurso se a

decisão recorrida for contrária à súmula do Supremo Tribunal

Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal

(alínea a do inciso V do art. 932);

VII) o julgamento seguindo a orientação do plenário ou do órgão especial

aos quais estiverem vinculados os juízes e os tribunais (inciso V do

art. 927);

29 Vide nota de rodapé 13.

VIII) a não aplicação da remessa necessária30

quando a sentença estiver

fundada em súmula de tribunal superior (inciso I, § 4º, do art. 496);

IX) a não aplicação da remessa necessária quando a sentença estiver

fundada em entendimento firmado em incidente de resoluções de

demandas repetitivas ou de assunção de competência (inciso III, §

4º, do art. 496); e

X) a não aplicação da remessa necessária quando a sentença estiver

fundada em entendimento coincidente com orientação vinculante

firmada no âmbito administrativo do próprio ente público,

consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa

(inciso IV, § 4º, do art. 496).

Todavia, a pedra de toque desse furor de implantação da tradição do

common law no Código de Processo Civil de 2015 reside na estipulação de que –

pasmem – caso o julgador, em qualquer decisão (seja ela interlocutória, sentença ou

acórdão), deixe de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado

pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a

superação do entendimento, essa decisão é considerada não fundamentada (inciso VI do

§ 1º do art. 489).

E não se faz nesse caso qualquer distinção entre súmula vinculante, súmula

não vinculante ou súmula produzida em instância ordinária; e muito menos consta

diferenciação quanto à origem da jurisprudência, se em instância especial ou ordinária.

Ou seja, uma metodologia diferenciadora e salutar que o Código deveria fazer em

relação ao que é elaborado nas instâncias especiais e na instância ordinária, se esvai

com essa imposição de que se deva seguir cegamente qualquer súmula, jurisprudência

ou precedente.

É óbvio que não pode prosperar a determinação de um efeito vinculante da

jurisprudência resultante da atuação dos tribunais fora de sua atuação como intérpretes

finais na esfera da instância especial. Tome-se como exemplo a hipótese de um acórdão

30 CPC/2015: “Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de

confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os

Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal”.

do Superior Tribunal de Justiça, prolatado em mandado de segurança ali impetrado

originariamente, contra ato de um Ministro de Estado, onde não se discute interpretação

de direito federal, e sim um ato administrativo da autoridade. Caso esse acórdão se

transforme em jurisprudência, mesmo não se tendo qualquer discussão quanto à leitura

de determinada lei federal, ainda assim, de acordo com os dispositivos do novo Código

de Processo Civil, há de se atribuir efeito vinculante a essa jurisprudência, embora tal

decisão tenha sido produzida nas instâncias ordinárias, ou seja, longe dos domínios da

instância especial, onde o Superior Tribunal de Justiça exerce seu papel de produtor de

precedentes. Caso a parte venha a invocar tal jurisprudência e o julgador se recuse a

segui-la, sua decisão será nula, eis que tida por não fundamentada.

5. Conclusões

É interessante observar como o próprio Código de Processo Civil de 2015

admite ser impossível a tão desejada estabilidade, na medida em que prevê a modulação

dos efeitos da alteração do entendimento jurisprudencial, ou seja, a nova codificação já

conta como certa a mudança da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal

e dos tribunais superiores e daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos (§ 3º art.

927).

Essa confissão explícita certamente é a aposta de que o novo sistema tem

potencialidade para se mostrar tão frágil quanto o atual, no sentido de que, como bem

observa Júlio César Rossi, “nosso paradigma do direito e a forma como

entendemos/aplicamos a jurisprudência não nos propicia criar um ambiente em que a

decisão dos Tribunais possa vir a ser coerente, estável e, portanto, consistente”31

, e para

tanto destaca a questão do prazo inicial e final da ação rescisória, pois a jurisprudência

do Superior Tribunal de Justiça, “após aproximadamente 12 julgados idênticos –

precedentes – editou a Súmula 401”32

, cujo enunciado é “O prazo decadencial da ação

rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último

31 “Será que dá para confiar em uma jurisprudência coerente, íntegra e consistente?” Revista Dialética de

Direito Processual. vol. 151. outubro de 2015. p. 75.

32 Ob. cit., p. 76.

pronunciamento judicial”33

, de modo que, ainda que a sentença ou o acórdão tenham

mais de um capítulo34

, “a decisão objeto de rescisão será a última, ou seja, a decisão

será compreendida como um todo indivisível”35

.

Assim, Rossi enfatiza que estava “pacificado no âmbito do Tribunal

Superior competente para interpretar a legislação infraconstitucional que o prazo para o

ajuizamento da ação rescisória não se daria de forma fracionada”36

, mas lembra em

seguida que o Supremo Tribunal Federal deu uma guinada no entendimento consolidado

no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, ao determinar que “Os capítulos autônomos

do pronunciamento judicial precluem no que não atacados por meio de recurso,

surgindo, ante o fenômeno, o termo inicial do biênio decadencial para a propositura da

rescisória”37

, e conclui: “Ora, de um posicionamento sumulado em 2009 sofreu-se uma

reviravolta para em 2014 – cinco anos depois – o entendimento alterar-se em sentido

diametralmente oposto”38

.

É emblemático o arremate de Júlio César Rossi, após analisar a mudança da

jurisprudência quanto ao prazo para o ingresso da ação rescisória39

, ao desabafar que

“sequer temos jurisprudência firme, o que dirá em precedente vinculante”40

.

33 Idem., p. 76.

34 Capítulos de sentença, segundo o magistério de Cândido Rangel Dinamarco, responsável inclusive pela

adoção do termo em nosso direito processual, são “as unidades elementares de seu decisório, sem

qualquer interferência de uma possível dualidade ou pluralidade de fundamentos desenvolvidos pelo juiz

ou tribunal” (“O novo Código de Processo Civil brasileiro e a ordem processual civil vigente”. Revista de

Processo – RePro. vol. 247. setembro de 2015. p. 95).

35 Ob. cit., p. 76.

36 Idem., p. 76.

37 Ob. cit., p. 77. O julgado em destaque é o RE 666.589.

38 Idem, p. 77.

39 Ao menos em relação ao prazo da ação rescisória, é bom que se anote, o art. 975 do novo Código de

Processo Civil, de acordo com Cândido Rangel Dinamarco, “põe termo a uma dúvida que frequentemente

vinha assolando as partes e os tribunais no caso de recursos interpostos contra apenas um ou alguns dos

capítulos da sentença ou acórdão rescindendo, sem incluir todos. Já era muito forte na jurisprudência o

entendimento de que mesmo assim o biênio decadencial da rescisória se contaria sempre da última

decisão tomada no processo (referente aos capítulos que houvessem sido objeto de recurso), mesmo com

referência aos capítulos irrecorridos – mas sempre vinham surgindo dúvidas cá e lá, que agora ficaram

definitivamente dirimidas pelo que dispõe o art. 975, segundo o qual ‘o direito à rescisão se extingue em

dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo’. (“O novo Código de

Processo Civil brasileiro e a ordem processual civil vigente”. Revista de Processo – RePro. vol. 247.

setembro de 2015. pp. 95/96).

40 Ibidem, p. 82.

Por isso, é recomendável que se faça a análise das propostas do novo

Código de Processo Civil, antes que sua linguagem, até agora mero enunciado

prescritivo, passe a se submeter, com sua vigência em março de 2016, à fase em que os

intérpretes realizarão a construção de sentido, e assim se terá a entidade norma

propriamente dita, valendo-me aqui das lições e dos termos firmados por Paulo de

Barros Carvalho, que considera mais recomendável a expressão enunciado prescritivo

“para mencionar a forma escrita consignada no texto, reservando a entidade norma para

aludir à construção de sentido que o intérprete elaborou”41

, sendo que documento

jurídico-prescritivo “é a base física, o substrato material em que os sujeitos de direito

materializam seus atos de fala. Trata-se de dado tangível que chega ao destinatário para

ser objeto de interpretação” 42

.

E a análise do Código de Processo Civil de 2015 há de ser encarada sem

paixão, e sim com a prudência necessária dos que assumem a responsabilidade de

contribuir para a construção da ciência do Direito. É só lembrar os versos de John

Milton a respeito da tentação que nos assalta. Aos encantos se rende quem louco e

vencido se mostra; tenhamos, pois, lucidez.

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CAVALCANTE, Mantovanni Colares. “Técnicas de estabilização da jurisprudência: em

busca do equilíbrio na corda bamba processual”. Congresso Nacional de Estudos

41 Derivação e positivação no direito tributário. Volume II. São Paulo : Noeses, 2013. p. XIX.

42 Ob. cit., p. XIX.

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