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Unificação de contratos de arrendamento relevância dos dispositivos que devem ser levados em consideração na

formulação de normativo de regência

Adilson K. Momose (Universidade de São Paulo)

Marcos Pinto (Universidade de São Paulo)

Resumo A alteração do marco legal portuário, com a publicação da Lei n° 12.815/13 e o Decreto n° 8.033/13, trouxeram algumas inovações ao setor, com destaque para a transferência do planejamento e do poder decisório portuário das Autoridades Portuárias para a Secretaria de Portos – SEP. Contudo, mais recentemente foi publicada a Medida Provisória n° 726, de 12 de maio de 2016 e, por conta dessa Medida Provisória, a pasta foi encampada pelo hoje Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil - MTPC. Nesse diapasão de mudanças de comando e de gestão, estão acontecendo, em paralelo e concomitantemente, algumas renovações de contratos de arrendamentos portuários, assim como a necessária autorização desse órgão para a realização de novos investimentos nos arrendamentos que não estavam previstos originalmente em contratos de arrendamento vigentes. Os novos investimentos vieram acompanhados da necessidade de se unificar contratos de arrendamentos distintos, em alguns casos específicos que serão citados posteriormente, sendo necessário criar critérios objetivos e claros de como devem acontecer estas unificações contratuais. Neste artigo busca-se citar e expor os elementos que devam ser observados, assim como sensibilizar os órgãos anuentes, reguladores e fiscalizadores da necessidade de criar uma regra específica para conformar tais situações adversas com brevidade, porquanto somente desta forma se poderá garantir a devida segurança jurídica aos pleitos pelos interessados. Sem regras claras não é possível mensurar efeitos e consequências da unificação de contratos, nem tampouco a forma e modo como ocorrerão. Palavras-chave: Contrato de Arrendamento; Unificação de Áreas de Arrendamentos Contíguos; Regulação e Segurança Jurídica; Ganhos de Escala; Eficiência Operacional.

1. INTRODUÇÃO

A promulgação da Lei n° 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, imprimiu a obrigatoriedade de realização de licitação para a exploração de áreas e instalações portuárias localizadas na área do porto organizado, ou seja, circunscrito à poligonal do porto.

Desde então vinham sendo realizadas licitações de áreas, arrendamentos portuários, para exploração da atividade portuária instauradas pelas próprias Autoridades Portuárias utilizando-se para este fim as orientações da Lei n° 8.666, de

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21 de junho de 1993, conhecida mais popularmente como lei das licitações e também é utilizada subsidiariamente a Lei n° 8.987, de 15 de fevereiro de 1995, conhecida como lei das concessões, até que recentemente sobrevenho novo marco legal portuário, notadamente a Lei n° 12.815, de 05 de junho de 2013 e o Decreto n° 8.033, de 27 de junho de 2013.

A fim de aclarar conceitos, inicialmente, vale citar conforme definição da lei de portos, lei n° 12.815/13, que o arrendamento é a cessão onerosa de área e infraestrutura públicas operacionais, localizadas dentro do porto organizado, pelo poder concedente, atualmente o MTPC, para exploração de atividade econômica por prazo determinado.

A autoridade portuária que se confunde com a administração portuária até então eram responsáveis pelo planejamento e exploração de seus portos, assim como também pela fiscalização direta dos contratos de arrendamento.

Regressando no tempo constata-se que antes da edição da Lei n° 8.630/1993, as áreas e atividades portuárias também podiam ser exploradas por terceiros, ou seja, a iniciativa privada, além da possibilidade de exploração direta pelas Administrações Portuárias. Portanto, as autoridades portuárias também operavam e armazenavam cargas diretamente até então. Houve, paulatinamente, a substituição da autoridade portuária (operador portuário nato – ente governamental) pelos operadores portuários da iniciativa privada após a implantação desse novo marco legal.

A atividade prestada pelo operador portuária é atualmente regulamentada pela Portaria n° 111 da Secretaria de Portos, de 07 de agosto de 2013.

A ocupação das áreas, anteriores a Lei n° 8.630/1993, não era regulamentada de sorte a haver a necessidade de se realizar certame licitatório, vide Decreto n° 59.832, de 21 de dezembro 1966, todavia este se fazia por meio de um contrato ou locação com prazo determinado. Portanto, quando havia a necessidade de aumento da área explorada este se fazia normalmente por meio de aditivos contratuais ampliando-se a área originalmente ocupada.

O advento da nova lei que estabelecia a obrigatoriedade de se realizar a licitação para a exploração das áreas portuárias não traziam nessa esteira uma expertise por parte das administrações portuárias na elaboração de editais para exploração destes empreendimentos, tampouco a confecção de editais e minutas de contratos de arrendamento padronizados, pois até então ambos eram patrocinadas pelo Ministério dos Transportes – MT que era o poder concedente dessa época. Cada autoridade portuária utilizava a seu critério a melhor modelagem para a celebração dos contratos de arrendamento.

A necessidade de ampliação de áreas originalmente arrendadas que não previam em seu bojo uma expansão do arrendamento, tornando-se um problema para essas autoridades portuárias. Criou-se alternativamente de maneira “perversa” uma licitação já com objeto e interessado delimitado, ou seja, uma licitação supostamente com cartas marcadas ou no mínimo com um único interessado direto na exploração da área objeto do certame licitatório, porquanto o novo marco regulatório exigia sempre a licitação para a ocupação e exploração de áreas portuárias.

Origina desse período, pós a lei nº 8.630/93, grande parte dos vários contratos de arrendamentos que são explorados em áreas contíguas, mas com contratos de arrendamento com prazos de termos contratuais distintos, porém que operam de maneira unificada sendo que seria, por exemplo, na prática impossível

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desmobilizar ou separar operacionalmente a armazenagem e embarque/desembarque de cargas.

Adicionalmente existem grandes quantidades de contratos de arrendamentos que o titular de um contrato por meio de fusão ou aquisição incorpora área(s) vizinha(s) e num segundo momento realiza novos investimentos de modernização do terminal portuário que se findam com integração ou no mínimo a interdependência da operação portuária, sendo que nestes casos ainda permanecem-se os contratos distintos. Resta lembrar que essas modernizações ocorreram na maioria dos casos com a própria autorização do poder concedente à época. O que acontece na prática com terminais unificados é que para melhorar a desempenho operacional e ocupação racional das escassas áreas portuárias modificam-se as plantas originais de sorte a, alerto que é apenas um rol ilustrativo e não terminativo, por exemplo:

Recepção de cargas estarem localizado num contrato de arrendamento e a

expedição estarem na área vizinha;

Esteiras subterrâneas e/ou aéreas se interligarem de tal forma que melhoram

em muito a eficiência operacional do terminal portuário, ou seja, armazéns

que se encontram localizados em áreas de contratos diferentes operam

interligados para melhorar o desempenho operacional e aumentar a

capacidade estática de armazenagem;

Sistema de combate a incêndio em comum, porém torre d’água estar

localizado em somente uma área, ou seja, em um dos contratos;

Edificação (armazém) localizar-se parte em um contrato de arrendamento e

parte em outro contrato distinto.

2. REGRAMENTO LEGAL

A Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, que foi criada pela

Lei n° 10.233, de 05 de junho de 2001, ou seja, praticamente nove anos após a edição da Lei dos Portos de 1993, teve que lidar com situações fáticas decorrentes da falta de autoridade que regulasse e fiscalizasse de maneira autônoma e independente o setor, face à realidade da exploração de áreas contíguas através de contratos de arrendamentos distintos que, na prática, eram operadas de maneira unificada.

Diante deste fato acima mencionado, a norma aprovada pela Resolução n° 2.240, de 04 de outubro de 2011, que em seu artigo Art. 84, §2º, inciso d, expõe:

Art. 84. A Administração do Porto deverá promover o levantamento de todas as áreas e instalações portuárias operacionais e não operacionais, sob sua gestão, localizadas dentro da poligonal do Porto Organizado, com vistas a regularizar sua exploração e utilização, por meio de repactuação, alteração unilateral ou rescisão dos contratos vigentes, de modo a adequá-los ás disposições contidas nesta Norma. ...

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§ 2°. No caso da exploração de áreas e instalações portuárias operacionais e não operacionais sob regime de arrendamento, além da adaptação às disposições contidas nesta Norma, a regularização prevista no caput deverá contemplar modificações objetivando, dentre outras: ... d) a unificação de contratos de arrendamento independentes celebrados entre a Administração do Porto e um mesmo arrendatário (grifo nosso).

Como pode se observar com a citação acima que há uma preocupação por

parte da Agência Reguladora em regularizar a ocupação de áreas distintas, incumbindo a responsabilidade primordialmente às Autoridades Portuárias.

Com o novo regramento legal, a condução dos trâmites foi transferido para o Poder Concedente, passando para a Secretaria de Portos, órgão que passou a ser parte da estrutura do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil – MTPC, após a publicação da Medida Provisória n° 726, de 12 de maio de 2016, convertida na Lei 13.341, de 29 de setembro de 2016.

Por meio da Resolução Normativa nº 07 - ANTAQ, de 30 de maio de 2016, a Agência Reguladora buscou aperfeiçoar a norma que regula a exploração de áreas e instalações portuárias sendo que emitiu novo regramento a respeito da questão de unificação de contratos de arrendamentos, tal seja:

Art. 2º Para efeitos desta Norma, consideram-se: ... XXVI - unificação contratual: procedimento por meio do qual escolhe-se um dentre os contratos a serem unificados, ao qual aglutinam-se os demais contratos, seguido da necessária recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato remanescente, conforme metodologia definida em normativo próprio editado por esta Agência (grifo nosso). ... Art. 3º As áreas e instalações portuárias localizadas dentro da área do porto organizado deverão ser exploradas na forma dos institutos previstos na Lei nº 12.815, de 2013, no Decreto nº 8.033, de 2013, e nesta Norma, respeitadas as especificidades e peculiaridades de cada porto organizado. Parágrafo único. Se for o caso, poderá haver a unificação de contratos de arrendamento independentes, celebrados entre a administração do porto e um mesmo arrendatário, devendo o processo respectivo abrangerem o reequilíbrio econômico-financeiro e o prazo de encerramento contratual unificado.

Assim, no panorama atual de subjetividade das análises conduzidas pela

ANTAQ e pelo Poder Concedente, constata-se que resta pendente a edição de norma específica estabelecendo critérios a serem adotados e a forma de como serão realizados os processos de unificação contratual.

A SEP anuncia por meio da sua página digital na internet que há 20 casos, neste momento, de prorrogações de contratos de arrendamento, sendo que dentre estes deve haver situações aonde seja necessário à unificação de contratos. Não foi

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possível averiguar a quantidade e situações de unificações dentre este número de casos, porquanto as informações foram delimitadas apenas em quantidade.

A interpretação holística da nova Lei em vigor, porquanto não esta mencionada de maneira expressa, respalda e contempla a possibilidade de unificação dos contratos de arrendamento por meio do inciso IX, do art 5° da lei 12.815/2013:

Art. 5°. São essenciais aos contratos de concessão e arrendamento as cláusulas relativas: ... IX - aos direitos, garantias e obrigações do contratante e do contratado, inclusive os relacionados a necessidades futuras de suplementação, alteração e expansão da atividade e consequente modernização, aperfeiçoamento e ampliação das instalações;

Ainda, verifica-se que a alteração do contrato representa uma das

prerrogativas atribuídas à Administração, nos termos do inciso I, Art. 58, da Lei n. 8.666/93. Tal prerrogativa se justifica pelo dever atribuída a esta de bem tutelar o interesse público, cabendo-lhe, pois, em face de determinadas circunstâncias, realizar as necessárias adequações do contrato firmado.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado.

Não paira dúvidas acerca da possibilidade de contratos de arrendamentos

distintos serem unificados, conforme permite a legislação e regramento delineados nas citações acima ainda também corroborado por um Acórdão do Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 774/2016 - TCU – Plenário, de 06 de abril de 2016.

No acórdão da egrégia corte de contas questionado, pela extinta SEP, acerca da possibilidade de se adotar o prazo mais longo de dois contratos distintos quando da unificação dos contratos esta corte se manifestou da seguinte forma:

9.2.1.1. não, não é possível que o prazo de vigência do contrato unificado extrapole o menor prazo de vigência remanescente, considerando-se uma única prorrogação possível (quando prevista), dentre as avenças a serem consolidadas, pois tal situação feriria a limitação contida no art. 19 do Decreto 8.033/2013, bem como representaria burla ao dever de licitação de arrendamentos portuários, previsto no art. 4º da Lei 12.815/2013. Cabe destacar os requisitos mínimos a serem observados na unificação de contratos de arrendamento, tais como a verificação de interdependência das operações desenvolvidas e a demonstração de que a situação consolidada oferece ganhos reais de eficiência aos serviços portuários, sem prescindir de condições previamente impostas

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ao arrendatário, não acarretando ou agravando falhas de mercado, e atendendo aos critérios discricionários de conveniência e oportunidade; o prazo de vigência do contrato unificado deve ser aderente à nova equação econômico-financeira que restar configurada, levando-se em consideração as metas e condicionantes inicialmente previstas em cada um dos contratos.

Outro Acórdão este um pouco mais antigo de nº 728/12 - TCU - Plenário também validou a possibilidade de unificação a contratos de arrendamento, porquanto permitiu a unificação de contratos de arrendamentos distintos no Porto de Santos.

Contudo, não aparenta que o TCU tenha enfrentado o tema considerando todas as possibilidades jurídicas, vez que sua análise se limitou à regra do artigo 19, do Decreto 8.033/2013, sem, contudo, considerar a faculdade contida no artigo 6°, parágrafo 6°, da Lei n. 12.815/2013, que figura como ser mais adequada ao caso.

A partir da constatação pelo Poder Concedente de que a licitação isolada das áreas seriam inviáveis, a escolha pelo encerramento de um dos contratos e a incorporação da sua área ao contrato remanescente ou a unificação contratual pelo prazo que melhor atenda ao interesse público, passaria a ser uma escolha técnica, sem prejuízos quanto aos prazos contratuais.

A decisão do TCU retirou do Poder Concedente a opção de escolha acerca daquilo que melhor atenderia ao interesse público, estabelecendo um regra que, possivelmente, não será seguida, vez que as empresas não optarão mais pela unificação contratual, por mais que conceitualmente seja o melhor caminho, pois, não haverá interesse na perda consciente de prazo contratual.

As empresas arrendatárias certamente optarão pelo vencimento dos contratos com menor prazo, com a certeza de que as atividades serão preservadas até que o contrato de maior prazo atinja seu término.

3. CASOS DO SETOR PORTUÁRIO BRASILEIRO

A título de ilustração cito abaixo inúmeros contratos de arrendamento de

áreas contíguas que são explorados por um mesmo arrendatário, já analisados anteriormente pela ANTAQ ou SEP, porém abarcados por contratos distintos sendo que a operação portuária acontece de maneira unificada e integrada de sorte a obter uma melhor produtividade com redução de custos na exploração das áreas, assim como ocupação espacial de maneira mais racional.

Tabela 1 – Unificação de contratos de arrendamentos distintos

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* Acórdão Fonte: ANTAQ

Observando-se a tabela 1 pode se constatar de maneira inequívoca que a grande maioria dos contratos foi firmada após a Lei dos Portos, ano de 1993, o que novamente comprova a falta de uma regulação e planejamento para o setor portuário no Brasil.

3.1 Caso Cargill

Abaixo temos uma planta ilustrativa do terminal portuário da Cargill no porto

de Paranaguá a fim de demonstrar na prática as situações do que acontecem em um terminal portuário.

Figura 1 – Arrendamento da Cargill – Porto de Paranaguá

foto aérea – Google Earth

SequênciaResolução ou

Portaria (SEP)Contratos de Arrendamento Arrendatário Porto

1 em análise 16/00 e 44/02 Vopak Aratu

2 02/12* 56/90, 11/93, 26/99 e 13/01 Cargill Paranaguá

3 2.403/12 s.n./91, 07/95 e 01/99 Granel Química Itaqui

4 415/15 - SEP 13/99, 12/00 e 02/01 Tequimar Itaqui

5 2.901/13 s.n./92 e 58/00 Suata Suape

6 3.090/13 01/91, 43/94 e 02/97 Moinho Dias Branco S/A Fortaleza

7 3.915/15 18/94 e 58/97 Alubar Vila do Conde

8 4.098/15 04/85, 01/97, 29/98, 32/98, e 33/98 Flexibrás Vitória

9 2.189/11 04/93 e 12/91 Rodrimar Santos

10 4.369/15 06/96, 05/96 e 07/91 Cosan Santos

11 4.304/15 11/95, 32/98 e 19/00 Libra Santos

12 em análise 01/07, 24/01, 09/01, 17/01 e 18/01 Brasil Terminal Portuário Santos

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Figura 2 – Áreas dos arrendamentos distintos da Cargill

Temos neste exemplo uma área explorada pela Cargill no qual temos quatro diferentes contratos de arrendamentos, sendo que todos possuem prazos de término diferentes. Abaixo quadro descritivo das áreas:

Tabela 2 – Resumo dos arrendamentos da Cargill

Contrato

N°Área (m²) Prazo do Contrato Início e Término

Investimentos

Realizados (R$)

Valor do

Arrendamento

(R$/m²)

Relação Resumida dos Bens

silo graneleiro 30.000 t

silo graneleiro 40.000 t (90% do total)

correias transportadoras aéreas

3 túneis de correias, sistema de despoeiramento

1 balança rodoviária

redler para transporte

controle de lixo reciclado, controle destinação óleo

almoxarifado de materiais

central de controle de motores - CCM

desvio ferroviário

silo graneleiro de 20.000 t

silo graneleiro de 25.000 t

corrreias transportadoras

3 túneis de correias, sistema de despoeiramento

2 tombadores, 2 balanças rodoviárias

2 moegas ferroviárias, 2 balanças ferroviárias

elevadores de produtos, redlers de transporte

sala da Receita Federal

tanque de água, 2 bombas e 2 compressores

subestação de energia e gerador de energia

almoxarifado, painel de controle, escritório operacional

interligação ao corredor de exportação

portaria entrada de caminhões

desvio ferroviário

silo graneleiro 40.000 t (10% do total)

sistema de captação de água da chuva

desvio ferroviário

escritório administrativo

refeitório

56/90

10 anos

(prorrogável pelo

mesmo período

01/05/90 a 30/04/00

(prorrogado)13.966.713 2,9915.160

21/06/99 a 20/06/09

(prorrogado)

11/93 17.874

10 anos

(prorrogável pelo

mesmo período

24/02/1993 a 23/12/03

(prorrogado)13.476.318 3,89

26/99 1.035

10 anos

(prorrogável pelo

mesmo período

4,30

123.750 2,92

13/01 3.361

15 anos

(prorrogável pelo

mesmo período)

05/03/01 a 04/03/16 2.362.946

Contratos de Arrendamentos Cargill – Porto de Paranaguá

Silo 3

Silo 4

Silo 1

Silo 2

CA 13/01 3.361 m

2

CA 56/90 15.160 m

2

CA 11/93 17.874 m

2

CA 26/99 1.035 m

2

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Portanto, neste caso temos 3 áreas com contratos já prorrogados que em tese não seriam passíveis de uma nova prorrogação, porém ainda resta um contrato que permite a prorrogação por mais 15 anos, porém a área deste contrato representa em ordem de grandeza menos que 10 % da área total dos quatro contratos, sem contar também que ali se encontram apenas edificações administrativas (escritório e refeitório).

Observa-se muito claramente por este exemplo o imbróglio que se forma para estes contratos de arrendamento, haja vista a conformação atual da planta não permitir que os mesmos 4 (quatro) contratos de arrendamento sejam exploradas isoladamente. Situação que pode ser muito facilmente observada na figura apresentada - foto aérea, do Google Earth.

3.2 Caso VOPAK

Temos ainda outro excelente caso ilustrativo que é do arrendamento da

VOPAK, no porto de Aratu. Abaixo segue também figura ilustrativa da região ocupada e explorada pelo arrendatário. Lembro que este terminal é essencial no abastecimento de granéis líquidos do Polo Petroquímico de Camaçari, pois o mesmo fornece uma enorme quantidade de matérias primas que são utilizadas pelas indústrias dessa base petroquímica.

Figura 3 – Arrendamento da VOPAK – Porto de Aratu

foto aérea – Google Earth

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Figura 4 – Áreas dos arrendamentos distintos da VOPAK

Resumidamente na área 1 encontra-se localizada o contrato de arrendamento n° 44/02 e nas áreas 2 e 3 o contrato de n° 16/99. Ambos os contratos em conjunto movimentam aproximadamente 400.000 toneladas de líquidos por ano pelo porto de Aratu.

Neste caso existe, adicionalmente, ainda uma rua separando os dois arrendamentos. Abaixo um quadro resumo com as características dos contratos.

Tabela 3 – Resumo dos arrendamentos da VOPAK

Portanto mais esse outro caso ilustrativo torna claro as enormes dificuldades que se enfrentarão nas análises que cuidam de unificação de contratos de arrendamentos distintos.

Contrato

N°Área (m²) Prazo do Contrato

Início e

Término

Investimentos

Realizados

(R$)

Valor do

Arrendamento

(R$/m²)

Valor do

Arrendamento

(R$/t)

16/99 22.646

15 anos

(prorrogável pelo

mesmo período

julho/99 a

jun/14 76.344.754 1,99 4,64

44/02 16.461

20 anos

(prorrogável pelo

mesmo período

2out/02 a

set/2211.271.934 2,4 4,4

Contratos de Arrendamentos Vopak – Porto de Aratu

Área 1

Área 2

Área 3

CA 16/99 22.646 m

2

CA 44/02 16.461 m

2

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O valor de arrendamento para os contratos distintos diferem tanto em valor pago pela área explorada (R$/m²) quanto pelo valor pago pela quantidade de produtos movimentados (R$/t), ou seja, só a partir do valor de arrendamento desembolsado para a autoridade portuária podemos verificar a dificuldade jurídica que a unificação de contratos aflora, sem contar também outras questões particulares de cada contrato como as obrigações e direitos do arrendatário ou por parte da autoridade portuária, pois como já foi citado anteriormente não existia um modelo padrão de licitação de arrendamentos portuários com editais e minutas de contrato. Ademais encurtar o contrato de n° 44/02 em 7 (sete) anos conforme preconiza o acórdão do TCU por si só modifica a equação econômica e financeira desse contrato, porquanto irá afetar diretamente as receitas advindas da exploração desse contrato de arrendamento e a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro.

4. NORMA REGULAMENTADORA

Conforme pode se bem constatar da necessidade de unificação de contratos

de arrendamentos distintos em certos casos como os exemplos citados do arrendamento da Cargill no porto de Paranaguá e o da VOPAK no porto de Aratu incumbir-se-á a Agência Reguladora e o Poder Concedente em abarcar por meio de um arcabouço regulatório os critérios objetivos amparando-se desta forma o poder/dever dos arrendatários de garantir a devida segurança jurídica de explorar a atividade portuária possibilitando a estes utilizar de maneira mais racional suas instalações.

A fim de tentar alcançar os pontos que deveriam ser abarcados por esta nova norma cita-se e lista-se abaixo alguns dos principais pontos que deveriam ser observados nesta futura norma, novamente este rol abaixo é apenas ilustrativo e leva em consideração apenas itens que os autores consideram relevantes sob a ótica de unificação de contratos distintos:

Qual prazo adotar no contrato de arrendamento unificado, lembrando que são

contratos distintos com prazos diferentes? R: Esta situação atualmente

encontra-se ultrapassada por conta de Acórdão n° 774/2016- TCU-Plenário,

porém causará um desequilíbrio na equação econômica e financeira.

A movimentação mínima contratual – MMC deverá ser a soma isolada de

cada contrato quando da unificação ou deve ser formulado um novo critério e

estipular uma nova movimentação levando-se em conta o melhor

desempenho e capacidade operacional obtida por meio de terminais

unificados?

O contrato que possui a maior área de exploração portuária poderá ser

adotado como critério de contrato principal e os demais se incorporem a este,

qual contrato deve ser o que será aditivado pelos demais quando da

coincidência dos prazos?

O contrato no qual se aportou mais investimentos poderá/deverá ser adotado

como critério de contrato principal e os demais se incorporem a este?

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A unificação contratual dar-se-á por meio de aditivo contratual ou edição de

um novo contrato?

Qual o valor de arrendamento, parcela fixa (R$/m²) e parcela variável

(R$/movimentação), adotar se existir valores diferentes e critérios diferentes,

pois é consabido que contratos antigos a Lei 8.630 não estipulam a parcela

variável de arrendamento? Vide exemplo da Cargill que não há parcela

variável de arrendamento diferentemente do da VOPAK aonde existe a

cobrança de arrendamento variável em função da movimentação de cargas.

O que acontecerá em casos aonde não houver a amortização de todos os

investimentos realizados, haja vista a necessária reversão de todos os ativos

para o poder concedente ao final do contrato de arrendamento?

O governo deve atentar para a dicotomia: (renovação contratual + unificação)

versus licitação das áreas (universalidade), sempre se observando o custo de transação, ou seja, o prazo que se gasta com a elaboração de um projeto para licitação, assim como o prazo e custos que demandam essa licitação em comparação a simplesmente renovar contratos e unificá-los, lembrando que sempre existirá a possibilidade das partes recorrerem ao judiciário o que também demandará um aumento do custo transacional.

O caso da Libra citado na tabela 1 já foi aprovado pelos órgãos intervenientes e também prorrogado por meio de aditivo contratual, porém existe uma discussão em relação a investimentos e valores de arrendamentos que estavam sob o âmbito judicial que foi substituído pelas partes (Libra e Cia Docas do Estado de São Paulo – CODESP) por uma Câmara Arbitral que irá definir esta questão. Este posicionamento entende-se que enfraquece as instituições governamentais que deveriam decidir e por fim a lide.

Se existe uma Agência Reguladora este deveria ser o ente responsável pelas questões técnicas e regulatórias oferecendo para as partes a solução final da questão, e se somente se entender alguma das partes que foi prejudicada pela decisão do órgão regulador recorrer em última instância ao poder judiciário.

O projeto de unificação dos contratos da Libra no porto de Santos foi o primeiro aprovado e num intervalo temporal muito recentemente, setembro de 2015, porém não foi esclarecido ao público em geral quais foram os critérios adotados pelos responsáveis na análise deste projeto.

A aprovação de projetos de unificação de contratos que envolvem novos investimentos e prorrogação desses contratos, por parte do poder concedente, envolve o aporte de novo capital e a modelagem atual permite a oferta do projeto executivo em até 1 (um) ano após o firmamento do novo contrato, daí no futuro podem acontecer problemas de execução ou mesmo de alteração de projetos quando estes se dão de maneira faseada, porquanto podem aparecer novas tecnologias construtivas ou operacionais. Ou seja, o projeto aprovado pode num futuro ser diferente do analisado e aprovado na esfera conceitual que é o se leva em conta quando de sua análise.

Pelo momento os instrumentos de análise que são utilizados pela MTPAC e ANTAQ são a Portaria n° 349/14-SEP, de 30 de setembro de 2014, Portaria 499/2015-SEP, de 05 de novembro de 2015 e Nota Técnica n° 07/2014/GRP/SPO/ANTAQ/SEP, de 09 de abril de 2014 utilizado combinadamente com a Resolução nº 3.220/2014-ANTAQ, de 08 de janeiro de 2014. Porém nenhum

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deste cuida especificamente de unificação de contratos de arrendamentos e sim de reequilíbrio econômico e financeiro de contratos e também prorrogação contratual.

5. CONCLUSÃO

A recente promulgada nova Lei dos Portos, Lei n° 12.815 de 05 de junho de

2013, e o Decreto n° 8.033 de 27 de junho de 2013, possibilitam os titulares de contrato de arrendamento a renovação antecipada, antes de 24 meses do final do prazo contratual a depender de manifestação do arrendatário e aprovação por parte da MTPAC.

A portaria n° 349, de 30 de setembro de 2014, da Secretaria Especial de Portos - SEP busca uniformizar e padronizar os critérios de análise nos pedidos de prorrogação antecipada.

O Tribunal de Contas da União – TCU, por meio do Acórdão n° 728/12-Plenário, posicionou-se favoravelmente quanto à unificação de contratos de arrendamento, matéria de arcabouço jurídico atinente à desestatização ao qual esse órgão fiscaliza, porém ressalvando no Acórdão a importância de se criar uma normatização acerca dessa disciplina pelos entes responsáveis pela análise e aprovação.

Em função da prorrogação dos contratos de arrendamento e também da possibilidade de unificação de contratos de arrendamento a União por meio do MTPAC e ANTAQ deveriam por meio de regulamentação infra legal criar uma norma específica para normatizar a situação da unificação dos contratos de arrendamento, pois somente desta feita poderá o setor portuário garantir a devida segurança jurídica para os seus usuários e também garantir de maneira mais efetiva novos investimentos que o setor de infraestrutura e em especial o setor de transportes que o país tanto carece.

Ainda, devem os órgãos responsáveis por essa análise e propositura de regulamentação observar as políticas e planejamento macros do setor como Plano Nacional de Logística Portuária - PNLP, Plano Geral de Outorgas - PGO, Programa de Arrendamento – P.A., Plano Mestre dos portos, pois somente desta forma teremos também um fortalecimento do planejamento na área do porto organizado que atualmente sofre com a competição dos terminais privados que anteriormente a edição da nova Lei dos Portos era obrigada a movimentar majoritariamente carga própria.

É notório que o setor privado possui mais autonomia, dinâmica, flexibilidade, agilidade e quiçá competência para direcionar seus esforços na consecução da idealização de projetos portuários, portanto não se deve engessar a possibilidade dos arrendatários de unificar contratos nem também se deve deixar de regulamentar.

Lembro ao fim que contratos unificados possibilitam manter uma estrutura mais enxuta de custos, porquanto teremos como exemplo as economias e ganhos de escalas produtivas:

Um único alfandegamento;

Compartilhamento de estrutura física e pessoal administrativa;

Aumento da capacidade estática;

Uma licença ambiental e outras certificações como corpo de bombeiros, ISO 9.000 e 14.000.

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A unificação de contratos deve ser vista pelo poder concedente como uma forma de estratégia portuária levando-se o desenvolvimento e modernização da precária infraestrutura portuária existente ao passo também que sinaliza ao mercado privado as condições de segurança jurídica que permitem planejar horizontes de longo prazo para investir e ao fim além de proporcionar ganhos de eficiência e escala nas movimentações portuárias permitir o retorno dos investimentos que nesse setor é consabido que são de longa maturação.

Os contratos de arrendamento são contratos administrativos sujeitos as cláusulas exorbitantes, mas somente a preservação das condições originais dos contratos proporcionará a estabilidade regulatória a devida segurança jurídica que são tutelados pelos entes públicos.

O risco de mercado ao qual estão sujeitos os empreendedores não podem ser superiores ao risco regulatório, pois a perda das regras fixadas irá afugentar os investimentos, sendo, portanto, novamente, notória a necessidade da criação de regras claras para estas situações descritas neste artigo.

6. REFERÊNCIAS

Análise de Reequilíbrio Econômico e Financeiro dos Contratos de Arrendamento da VOPAK no Porto de Aratu, Verax Consultoria, nov/2012.

ANTAQ, Agência Nacional de Transportes Aquaviários. Glossário. Disponível no sítio: <http://www.antaq.gov.br/portal/pdf/glossario_antaq_marco_2011.pdf>. Acesso em: 30 de mai. 2016.

ANTAQ, Agência Nacional de Transportes Aquaviários. Legislação e Atos Normativos. Disponível no sítio: <http://www.antaq.gov.br/Portal/Legislacao_Resolucoes.asp>. Acesso em: 01 de fev. 2016.

BRASIL. Constituição Federal de 1988.

BRASIL. Decreto n° 59.832 de 1966.

BRASIL. Decreto n° 8.033/2013.

BRASIL. Lei n° 8.630/1993.

BRASIL. Lei n° 8.666/1993.

BRASIL. Lei n° 8.987/1995.

BRASIL. Lei n° 12.815/2013.

BRASIL. Lei n° 13.341/2016.

BRASIL. Secretaria de Portos – Portaria n° 111/2013.

BRASIL. Secretaria de Portos - Portaria n° 349/2014.

BRASIL. Resolução da Agência Nacional de Transportes Aquaviários n° 2.240/2011- ANTAQ.

BRASIL. Resolução da Agência Nacional de Transportes Aquaviários n° 3.220/2014- ANTAQ.

BRASIL. Resolução Normativa da Agência Nacional de Transportes Aquaviários n° 07/2016 – ANTAQ.

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Companhia Docas do Estado de São Paulo. Disponível no sítio: <www.portodesantos.com.br>. Acesso em: 07 de ago. 2016.

Companhia Docas do Estado da Bahia. Disponível no sítio: <www.codeba.com.br>. Acesso em: 10 de ago. 2016.

SEP, Secretaria de Portos. Disponível no sítio: <www.portosdobrasil.gov.br>. Acesso em: 10 de ago. 2016.

TCU, Tribunal de Contas da União. Disponível no sítio: <www.tcu.gov.br>. Acesso em: 10 de set. 2016.

World Economic Forum. Strategic Infrastructure Mitigation of Political & Regulatory Risk in Infrastructure Projects. Disponível no sítio: <http://www3.weforum.org/docs/Media/WEF_RM%20Report%202015.pdf>. Acesso em: 01 de set. 2016.