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A UNIFICAÇÃO SUPRANACIONAL DO DIREITO DE FAMÍLIA

RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR* Ministro do Superior Tribunal de Justiça

Sumário. Introdução. A diversidade legislativa permite

apenas em situações específicas a elaboração de norma

comum. A experiência européia viabilizou a elaboração

do Projeto Bruxelas II, sobre regras de competência, e

de normas comuns sobre reagrupamento familiar. A

jurisprudência da Corte de Justiça de Luxemburgo. Os

princípios acolhidos nos tratados assinados pelo Brasil.

A atividade jurisdicional. Recomendação de pesquisa

sobre as políticas familiares. Conclusão.

1. O Prof. Alain Bénabent, na introdução o seu “Droit Civile -

La Famille” (Litec, Paris, 1993, p. 12), observa que o fundamento do

direito de família resulta essencialmente do estado sociológico da

população, estando diretamente influenciado por concepções morais e

religiosas vigorantes em um dado momento. É por isso que o direito de

família, mais que os outros, retraça o perfil moral de uma nação. Nos

últimos tempos, está sofrendo profundas modificações, mas em

velocidade diferente em cada país. Basta lembrar que o divórcio foi

introduzido no Uruguai em 1907, no Brasil, em 1977, na Argentina, em

1987 e no Paraguai apenas em 1991, depois de sobre ele ter silenciado o

Código Civil de 1985.

Essa constatação significa um primeiro obstáculo para a

abordagem do tema “Unificação Supranacional do Direito de Família”, que

me foi proposto, para compor o painel da I Jornada Internacional de

Direito de Família, promovida pelo Instituto dos Advogados do Rio Grande

* Aposentado do cargo de Ministro do STJ, a partir de 12/8/2003. Aguiar Júnior, Ruy rosado de. A unificação supranacional do direito de família. Revista de Direito Renovar, n. 9, p. 1-17, set./dez. 1997.

A Unificação Supranacional do Direito de Família

do Sul/BR e realizada em Porto Alegre nos dias 29 e 30 de agosto de

1997.

O assunto estaria vinculado mais diretamente à realidade do

Mercosul, que procura integrar os quatro países signatários do Tratado de

Assunção, quais sejam, Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, além do

Chile.

Tratarei do tema em três níveis. Em primeiro lugar, a

alternativa proposta, que é a de elaboração de normas comuns com

aplicação direta, unificando os ordenamentos jurídicos; depois, a aplicação

das normas de direito internacional, resultantes dos tratados; por fim, a

aplicação interna dos princípios através do ‘ativismo judicial’, pelo qual os

tribunais locais tratariam de interpretar o direito interno de modo a

ajustá-lo aos paradigmas regionalmente aceitos. A unificação

propriamente dita somente poderia acontecer em algumas situações bem

definidas, como adiante ficará exposto, com base na experiência européia.

Já os vários tratados assinados pelo Brasil e demais países do Cone Sul

contêm inúmeras disposições sobre a relação familiar, que ensejam

uniforme visualização das principais questões de Direito de Família e estão

a exigir mais intensa aplicação pelos tribunais locais e organismos

internacionais. Por fim, cabe àqueles, ainda que na interpretação restrita

do ordenamento interno, inspirar-se no modelo internacionalmente

proposto.

2. A unificação das normas jurídicas pressupõe unidade de

pensamento social e político. Basta rápida vista sobre os principais

institutos do Direito de Família no Brasil e nos demais países para

perceber as diferenças.

- Na Argentina, o casamento anulado, contraído de má-fé por

ambos os contraentes, não produzirá efeito algum, e a união será

reputada como concubinato, prevalecendo, em relação aos filhos, a

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AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. A Unificação supranacional do direito de família. Revista de Direito Renovar, n. 9, p. 1-17, set./dez. 1997.


presunção de paternidade resultante do concubinato (art. 223, CCA),

enquanto no Brasil, ainda que nenhum dos cônjuges esteja de boa-fé ao

contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitarão aos filhos comuns

(art. 14, parágrafo único, da Lei nº 6.515, de 26.12.77, Br).

- A administração ordinária dos bens do casal e da mulher

estão a cargo do marido, conforme dispõe o art. 135 do CC/Chile (texto

refundido e atualizado do CCivil e dos diplomas sobre Direito de Família –

Diário Oficial de 26.12.96). O seu art. 1.749 assegura que o marido é o

chefe da sociedade conjugal e, como tal, administra os bens sociais e os

da mulher. Em relação a terceiros, o marido é o dono dos bens sociais

(art. 1750). No Brasil, o art. 226, § 5º, da Constituição de 1988 estatui

que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos

igualmente pelo homem e pela mulher”.

- A separação judicial, fundada na ruptura da vida em comum,

poderá ser pedida por qualquer dos cônjuges se interrompida a coabitação

por mais de dois anos (artigo 204 CC/Argentina); no Brasil, o prazo é de

um ano (art. 5, § 1º, da Lei 6.515/77-Br).

- O art. 203 do CC/Argentina permite o pedido de separação

judicial fundado em alterações mentais graves de caráter permanente,

alcoolismo ou dependência de droga, enquanto o art. 5º, § 2º, da Lei

6515/77/Brasil, prevê apenas a hipótese de doença mental grave após

duração de cinco anos.

- Como efeito da separação judicial, de regra, os filhos

menores de cinco anos ficarão a cargo da mãe (art. 206, CC/Argentina),

enquanto no Brasil os filhos menores ficarão ou com o cônjuge que não

houver dado causa à separação (art. 10, caput, da Lei 6515/77 Br), ou

com a mãe, se ambos responsáveis pela separação (art. 10, § 1º) ou,

ainda, com o cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo da

ruptura (art. 11).

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- Qualquer dos esposos, haja ou não declaração de

culpabilidade na sentença de separação judicial, tem direito a que o outro,

se tiver meios, forneça o necessário para a sua subsistência (art. 209,

CC/Argentina), enquanto a Lei 6515/77 Brasil atribui o dever alimentar ao

cônjuge responsável pela separação judicial.

- O art. 211 do CC/Argentina atribui ao cônjuge que continuou

ocupando o imóvel residencial do casal o direito de solicitar que tal imóvel

não seja liquidado, nem partilhado, ainda que próprio do outro cônjuge,

fixando o juiz, nesse caso, uma renda pelo uso e período de locação. O

art. 1611 do CC/Brasil apenas garante ao cônjuge viúvo o direito real de

habitação sobre o imóvel destinado à residência da família.

- O Direito argentino permite o divórcio vincular por causa de

falta grave (adultério, tentativa contra a vida, instigação a cometer delito,

injúria grave, abandono, art. 202 CCA), por separação de fato por tempo

superior a três anos (art. 214), por impossibilidade da vida em comum

através de petição conjunta (art. 215) ou por conversão da separação

judicial, após um ano da sentença, a requerimento de ambos os cônjuges,

ou após três anos, por qualquer um deles (arts. 216 e 238). Mas, no

Brasil, “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia

separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou

comprovada a separação de fato por mais de dois anos” (art. 226, § 6º,

da Constituição de 1988), isto é, ao divórcio deve sempre preceder a

separação. No Chile, o divórcio não dissolve o vínculo, apenas suspende a

vida em comum (art. 19 da Lei do Matrimônio Civil, novo texto, p. 99 do

de 26.12.96), pois a dissolução decorre tão-só da morte ou de nulidade

(art. 37).

- O pátrio poder é exercido em conjunto pelo pai e pela mãe,

presumindo-se que os atos realizados por um conte com o consentimento

do outro (art. 264, § 1º, do CC Argentina). No Brasil, “o pátrio poder será

exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do

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que dispuser a legislação civil” (art. 21 da Lei 8.069, de 13.07.1990,

Estatuto da Criança e do Adolescente). Nesse ponto, a lei brasileira

estabelecia que, na divergência, prevaleceria a decisão do pai (art. 380 e

parágrafo único do CCB), com direito de recurso à autoridade judiciária.

Só com a edição da Constituição de 1988 é que ficou afirmada a igualdade

no exercício desse direito-dever (art. 226, § 5º). No Chile, o pai exerce a

pátria potesta sobre os bens dos filhos; na falta, a mãe (art. 240 CCC)

- A Lei 24.779, da Argentina, promulgada em 26 de março de

1997, dispondo sobre a adoção, permite-a apenas para quem tiver

residência permanente no país por um período mínimo de cinco anos

anteriores à petição de guarda (nova redação ao art. 315 do CCA). No

Brasil, está autorizada a adoção por estrangeiro residente ou domiciliado

fora do país, para o qual se exige tão-somente um período mínimo de 15

ou 30 dias de convivência com a criança (art. 46 da Lei 8069/90 Br).

- No direito argentino, o concubinato é um fato não

contemplado em geral pela lei, inexistindo obrigação civil de pagar

alimentos entre os concubinos (Belluscio, Augusto Cesar, Manual de

Derecho de Família, Depalma, 6ª ed., 1996, II/430 e seguintes). No

Brasil, nos termos do art. 2º da Lei 8.971, de 29.12.94, havendo união de

fato há mais de cinco anos, ou da qual resulte filhos, o companheiro tem o

direito, em caso de sucessão, ao usufruto de parte dos bens e a concorrer

à sucessão hereditária, recebendo a totalidade da herança, na falta de

ascendentes ou descendentes. A Lei 9.278, de 10.5.96, a chamada Lei de

Convivência, - de cuja substituição já se trata, - dispõe sobre a meação

dos bens adquiridos na constância da união estável e sobre o direito a

alimentos dos companheiros, uma vez dissolvida a relação;

- O Código Civil da República do Paraguai, de 1985, dispõe

sobre a união de fato entre “pessoas com capacidade para contrair

casamento” e regula seus efeitos (arts. 217 a 224 do CCP). Mas, quanto

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aos alimentos, limita-se a considerar válida a obrigação, assumida pelo

concubino, de pagar alimentos para a concubina (art. 218).

- A mesma lei fixa em 16 anos para o homem e 14, para a

mulher, a idade nupcial (art. 139 do CC Paraguai), que, no Brasil, está nos

18 e 16 anos, respectivamente (art. 183, XII, do CCB), sendo de 12 e 14

no Uruguai.

- Para exercer profissão, indústria ou comércio por conta

própria, ou efetuar trabalhos fora de casa, a mulher casada paraguaia

depende da concordância do marido (art. 158 do CC Paraguai); no Chile, a

mulher pode livremente exercer emprego, ofício ou profissão (art. 150 do

CC Chile), e os bens assim adquiridos serão separados; no Brasil, a

mulher que exercer profissão lucrativa, distinta da do marido, terá o

direito de praticar todos os atos inerentes ao seu exercício e à sua defesa

(art. 246 do CCB).

- A regra de que a metade do valor de um bem 'ganância' (em

geral, os adquiridos a título oneroso por qualquer dos esposos durante o

casamento, ou por doação em favor de ambos - art. 191 CC/Paraguai),

alienado por execução de dívidas próprias de um dos esposos, passa a

constituir bem próprio do outro (art. 193, do CCP), encontra-se apenas no

Cód. Civil do Paraguai. Solução legislativa interessante para uma questão

de difícil resolução na prática.

- Depois de celebrado o matrimônio, os cônjuges podem optar

pelo regime de separação de bens ou adotar o de comunhão (art. 204 do

CC Paraguai), o que, no Brasil, deve ser estipulado antes de celebrado o

casamento (art. 256 CCB). Nas “capitulaciones matrimoniales”, o casal

chileno pode estipular a separação total ou parcial dos bens (art. 172 do

CC/Chile) e alterar o regime (arts. 1722 e 1723).

- Se, no Brasil, a comunhão de bens dissolve-se pela morte,

anulação do casamento, separação ou divórcio (art. 267 do CCB), no

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Paraguai ela também é possível em decorrência do pedido de um dos

esposos ou de ambos (art. 208, d, do CCP).

- Mantendo a distinção entre filhos matrimoniais e extra-

matrimoniais (art. 230 e seguintes), o CC/Paraguai atribui a estes, na

sucessão, a metade dos bens 'gananciales' deferidos aos filhos

matrimoniais (art. 2591 do CCP), fazendo distinção que no Brasil é

proibida. Há diversas disposições no CC/Chile discriminando filhos

legítimos e ilegítimos: os arts. 29 e 36 do CC tratam do parentesco

ilegítimo e da filiação ilegítima; segundo o art. 988, CC, os filhos legítimos

excluem os demais herdeiros; distinguindo (art. 323) entre alimentos

côngruos (permitem subsistência modesta, segundo sua posição social) e

alimentos necessários (bastantes para sustentar a vida), o art. 324 defere

aos filhos ilegítimos apenas os alimentos necessários. No Brasil, a lei não

faz distinção entre alimentos côngruos e necessários, e a Constituição não

permite qualquer espécie de discriminação entre os filhos, seja quanto a

alimentos, seja quanto à herança.

Como se vê, as diferenças entre os sistemas jurídicos da

família vão desde prazos e limites de idade até a concepção dos institutos

mais importantes do Direito de Família, tais como: a filiação, a obrigação

alimentar, o regime de bens, o divórcio e o concubinato.

E como essas dessemelhanças decorrem de idéias e

sentimentos que impregnam a consciência social, resulta bastante difícil a

‘unificação’ desse ramo do Direito para países com instituições sociais

diferenciadas.

A dificuldade é tanta que a própria União Européia não tem

avançado significativamente nesse ponto, tendo regulado, através de

normas comunitárias, o reagrupamento familiar e tentado estabelecer, por

meio de convenção, regras comuns sobre o foro competente para as

causas de família.

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3. O estabelecimento de regras comuns entre países

integrantes de uma comunidade de nações, com aplicação nos dois níveis,

vertical (o interessado pode exigir do Estado o cumprimento das

disposições comuns e obrigatórias para eles) e horizontal (o interessado

pode invocar a norma comum nas suas relações com particulares), é

possível quando se trata de regular uma situação em que o Direito de

Família sofre influência direta e imediata de solução dada em outro ramo

do Direito (este suscetível de unificação). Refiro-me a duas situações que

encontramos na experiência da União Européia a respeito da fixação de

normas sobre competência e sobre reagrupamento familiar, das quais dou

breve notícia a seguir.

O Tratado de Roma (1957), que criou a Comunidade

Econômica Européia (CEE), teve por objetivo a integração de Estados com

o levantamento das barreiras à livre circulação de bens, serviços e

trabalhadores. “Os autores do tratado não tiveram em vista nenhuma

medida direta em favor das famílias, e os direitos concedidos às mulheres

estavam destinados a reconhecê-las enquanto trabalhadoras e não como

mães de família” (Hantrais, Linda. ‘La régulation socio-politique de la

relation travail-famille’, em “La question familiale en Europe”, Commaille

et Singly, L’Harmatan, Paris, 1997). Na verdade, nos textos

supranacionais não há nenhuma competência comunitária no domínio da

política familiar, embora existam grupos organizados de interesses, como

a Confederação de Organizações Familiares da Comunidade Européia

(COFACE) e o Observador Europeu de Políticas Familiares Nacionais,

composto de representantes dos Estados. No campo administrativo, deve

ser registrado, como especialmente significativo, o fato de a Comissão

Européia ter submetido, em 8 de agosto de 1989, aos ministros

encarregados da família, uma comunicação sobre as políticas familiares, a

qual pode ser considerada uma “approche communautaire” das questões

concernentes à família (Thierlinck, M. “L’Union européenne et la famille”

1994).

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Na fase de elaboração de normas comuns, através de tratados

aplicáveis aos diversos países, o estágio mais avançado que se conseguiu

foi através do Grupo Europeu de Direito Internacional Privado, que, na

reunião de Heidelberg, de 30.09 a 02.10.1993, aprovou o projeto de

convenção concernente à competência judiciária e à execução de decisões

em matéria de família e de sucessões, com o objetivo de resolver os

conflitos de jurisdição nessas matérias, complementar à Convenção de

Bruxelas (27.09.1968), a qual dispõe sobre a integração jurídica das

relações de direito privado na Europa.

Esse projeto de convenção, denominado de “Bruxelles II”, foi

explicado por M. Bruno Sturlèse, magistrado e chefe do Serviço de Direito

Internacional do Ministério da Justiça e delegado francês no Grupo de

Heidelberg, como sendo um instrumento que serviria para melhorar a

coordenação das justiças nacionais em matéria do interesse diário das

pessoas, atendendo ao fato da forte internacionalização dos conflitos

familiares, em que as partes, seguidamente, sofrem prejuízos em razão

da existência de regras nacionais de competência concorrente, às vezes

exorbitantes e protetivas (Revue critique de droit international privé,

1997, Information, p. 196 e segs).

De acordo com o projeto aprovado em Heidelberg, a

convenção se aplicaria a todas as matérias sobre família e sucessões

(casamento, regime matrimonial, divórcio e separação de corpos, filiação

e sucessões), com exclusão das questões concernentes ao nome, à

adoção e às medidas de proteção aos incapazes.

As regras propostas são as seguintes:

- Art. 2º - São competentes para decidir demanda sobre a

existência, anulação e efeitos do casamento, o regime matrimonial, a

separação de corpos ou a dissolução do casamento, os tribunais do Estado

contratante onde se encontra: a residência habitual do demandado, ou,

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em caso de demanda conjunta, a residência habitual de um ou de outro

esposo; ou a última residência habitual comum dos esposos, na medida

em que um deles ainda aí resida quando da propositura da ação; a

residência habitual do esposo com quem reside habitualmente o menor

comum sobre o qual ele exerce um direito de guarda.

- Art. 4º - São competentes para decidir ação de investigação

ou de contestação da paternidade, ou da maternidade, os tribunais do

Estado contratante sobre o território onde se encontra a residência

habitual do demandado, ou a residência habitual da criança, ou a

residência habitual da pessoa cuja paternidade ou maternidade é

investigada ou contestada.

O art. 7º - Permite ao juiz declarar de ofício a sua

incompetência; o art. 9º determina ao segundo juiz, em caso de

litispendência, suspender de ofício o processamento do feito até que seja

definida a competência do primeiro tribunal; em caso de demandas

conexas (art. 10), o segundo juiz pode suspender o processo; em caso de

urgência, diz o art. 11, as medidas provisórias ou conservatórias previstas

pela lei de um Estado podem ser ordenadas pelos tribunais desse Estado,

mesmo que outro seja o competente para conhecer da matéria de fundo.

4. Matéria de direito de família que também pode ser objeto

de regulação internacional e tem sido freqüentemente examinada pelos

tribunais europeus, inclusive pela Corte de Justiça da União Européia,

sediada em Luxemburgo, é a que versa sobre o reagrupamento da família.

O tema surgiu em virtude da aplicação conjunta de dois

princípios básicos da comunidade européia: de um lado, o da livre

circulação das pessoas, a permitir ampla liberdade ao trabalhador para ir

e vir, de trabalhar e se estabelecer em um determinado país; de outro, os

dispositivos comunitários que proíbem toda discriminação, em matéria de

trabalho, entre os nascidos nos países da comunidade quanto ao conjunto

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de condições de vida, notadamente da vida familiar. Ora, a livre circulação

dos cidadãos comunitários, em igualdade de condições com os demais,

implica a concessão de direitos iguais aos membros de sua família, a

começar pelo direito de viver reunida. Daí a importância do

reagrupamento familiar, que pode ser definido como o procedimento que

permite ao estrangeiro e à sua família viverem reunidos no país onde ele

está instalado (Jault-Seseke, Fabienne, “Le regroupement familial”, LGDJ,

Paris, 1996, p. 4, 193/194).

O eminente Dr. José Carlos de Carvalho Moitinho de Almeida,

Juiz da Corte de Justiça da Comunidade Européia, no seu excelente

trabalho sobre “La libre circulation des travailleurs dans la jurisprudence

de la Cour de Justice”, Collection de droit européen, 1992, assim discorreu

sobre a base jurídica do princípio de igualdade de tratamento: “O art. 48,

par. 2º, CEE, prevê a abolição de toda discriminação fundada sobre a

nacionalidade entre trabalhadores dos Estados-membros no que concerne

ao emprego, à remuneração e às outras condições de trabalho. O princípio

da igualdade de tratamento foi efetivado pelo Regulamento nº 1612/68 do

Conselho, de 15.10.1968, relativo à livre circulação de trabalhadores no

interior da Comunidade, cujo art. 7 proíbe toda discriminação em matéria

de remuneração, de licenciamento, de reintegração profissional ou de

reemprego se o trabalhador ficar desempregado (par. 1º), em matéria de

vantagens sociais e fiscais (par. 2º) e quanto ao ensino em escolas

profissionais e centros de readaptação ou de educação. Estes dispositivos

foram objeto de uma jurisprudência abundante da Corte de Justiça, que

contribuiu de maneira significativa para a realização dessa liberdade

fundamental. Reconhecendo o efeito direto, vertical e horizontal do

princípio da igualdade de tratamento consagrado no art. 48, par. 2º, CEE,

isto é, a possibilidade de os interessados invocarem esta disposição diante

das autoridades e das jurisdições nacionais e também contra os

particulares, e por uma interpretação larga do art. 48, par. 2º, CEE, e do

art. 7º do Regulamento 1612/68, a Corte de Justiça definiu o quadro

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jurídico necessário à integração de trabalhadores migrantes no Estado-

membro de acolhida e deu ao direito comunitário o conteúdo social que

lhe faltava.”

Esse direito comunitário europeu, concernente relativamente

ao reagrupamento familiar, aplica-se ao trabalhador comunitário que se

tenha deslocado no interior da comunidade, e consiste em fazer vir os

membros de sua família, integrada pelo cônjuge, filhos menores de 21

anos e ascendentes e descendentes a seu cargo. O titular do direito pode

ser trabalhador assalariado ou independente, na atividade ou aposentado,

ou estudante. Já o conceito de família não se restringe à família nuclear,

integrada por pais e filhos menores, mas compreende também

ascendentes e descendentes que vivam às expensas do trabalhador

comunitário emigrante, conforme uma situação de fato, sem perquirir

sobre a razão jurídica dessa dependência. Não interessa, para esse efeito,

que a família viva sob o mesmo teto, que os esposos estejam separados

ou tenham a intenção de se divorciar. Todas essas disposições, porém,

aplicam-se apenas ao cônjuge, excluído o concubino.

5. Cumpre aqui examinar, ainda que brevemente, a

jurisprudência da Corte de Justiça da Comunidade Européia, muitas vezes

chamada a se manifestar sobre questões ligadas à família, seja em

demandas de decisões prejudiciais, suscitadas pelos tribunais locais, seja

em ações de “manquement”, por omissão do Estado-membro no

cumprimento de diretivas no tema relativo à circulação das pessoas.

Vejamos o enunciado de alguns precedentes:

- a família do trabalhador migrante tem direito a todas as

vantagens sociais e fiscais concedidas pelo Estado que o acolheu, como a

redução do preço da passagem de estrada de ferro para famílias

numerosas, mesmo que o benefício tenha sido requerido depois do

falecimento do trabalhador (Affaire 32/75);

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- igualmente, tem direito a empréstimo sem juros pelo

nascimento de filho, concedido com auxílio financeiro do Estado a famílias

pobres, para favorecer a natalidade (65/81);

- o trabalhador empregado em seu Estado, que não tenha

exercido o direito de livre circulação, não pode pretender o ingresso de

parente nascido em terceiro país (35-36/82);

- devidas prestações familiares em dois Estados, não se

permite a cumulação (191/83);

- o direito de ingresso e permanência da família do trabalhador

não está condicionado à unicidade de alojamento familiar permanente

(267/83);

- os membros da família do trabalhador não têm senão

direitos derivados dessa condição, quer dizer, aqueles adquiridos na

qualidade de membro da família do trabalhador. O ascendente de um

trabalhador migrante não pode reclamar a concessão de uma pensão

especial de velhice outorgada às pessoas de idade, independentemente de

qualquer relação de parentesco com o trabalhador (157/84);

- a concubina de um trabalhador não tem direito de ingresso e

permanência porque a sua situação não está equiparada à de cônjuge

(59/85);

- o trabalhador migrante tem o direito de receber a

suplementação das prestações familiares se as que a família recebe, no

Estado onde reside, são inferiores às concedidas pelo Estado onde ele

trabalha (153/84);

- o membro da família do trabalhador migrante deve ser

tratado igualmente para acesso a uma atividade remunerada (131/85);

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- a qualidade de membro de família mantido por trabalhador

migrante resulta de uma situação de fato, sem que seja necessário

determinar a razão dessa prestação (316/85);

- o filho de um trabalhador que retorna ao Estado de origem e

não pode aí continuar seus estudos por falta de coordenação dos diplomas

escolares, tem o direito de retornar ao Estado de sua escolaridade

(389/87);

- a condição de dispor de alojamento considerado como

normal, imposta para o exercício do direito de reagrupamento da família

do trabalhador migrante, é examinada quando da acolhida do familiar.

Feito isso, a situação do migrante não pode ser diferente da situação da

do trabalhador nacional quanto às exigências de alojamento. Faz

discriminação inaceitável a legislação nacional que prevê a não renovação

da autorização de permanência do membro da família do trabalhador

migrante por desatenção a uma exigência de alojamento que não é feita

aos nacionais (249/86);

- o descendente de trabalhador migrante tem o direito de

obter financiamento de estudos, ainda que domiciliado no Estado de

origem (C-3/90);

- faz discriminação indireta em razão da nacionalidade o

Estado que subordina a alocação de recursos a jovens trabalhadores em

busca de seu primeiro emprego, a que o interessado tenha terminado os

estudos secundários em estabelecimento subvencionado ou reconhecido

pelo Estado-membro, uma vez que tal condição pode ser mais facilmente

preenchida pelos seus nacionais (C-278/94);

É possível, portanto, estabelecer alguns enunciados comuns a

diversos países, e obrigatórios para eles, sobre o direito de

reagrupamento da família do cidadão que se desloca para outro país

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integrante da comunidade transnacional, e também sobre os direitos

sociais dos seus membros na aplicação do princípio da igualdade.

6. Convém observar que, além dos temas do reagrupamento

familiar e dos direitos da família reagrupada dos nacionais da comunidade

européia, também têm sido tratados muito intensamente na Europa

aqueles relativos ao trabalhador migrante de terceiro país não integrante

da comunidade e por isso fora do âmbito do direito comunitário, matéria

regulada pela legislação local e em tratados internacionais, submetida à

jurisdição de cada Estado, com controle supranacional através da Corte

Européia de Direitos do Homem, com sede em Estrasburgo (ver o estudo

de direito comparado de Fabienne Jault-Seseke, Le regroupement familial

en droit comparé français et allemand, já citado).

Nesse nível, algumas questões devem ser colocadas, tais

como: a) o reconhecimento de que existe o direito ao reagrupamento,

decorrente de um princípio geral de direito, como é aceito na França, -

extraído da asserção constante do preâmbulo da Constituição Francesa de

1946, que assegura aos estrangeiros que regularmente lá residem o

direito de manter uma família normal, - mas não acolhido de forma

absoluta em outros países, como na Alemanha; b) o tema a eficácia dos

tratados internacionais (caráter “self-executing” das convenções) e sua

superioridade sobre a legislação local não é tratado igualmente. No Brasil,

como na Alemanha, nenhuma regra constitucional afirma essa

superioridade, enquanto na Argentina, com a reforma constitucional de

1994, “un cambio importante ha sido el ‘status’ de los tratados, puesto

que el nuevo texto de rango constitucional, bajo ciertas condiciones, a

algunos instrumentos sobre derechos humanos: art. 75, inc. 22 (eso no

significa que formalmente integren la Constitución, aunque sí valen como

la Constitución), y autoriza cumpliendo determinados recaudos la

tansferencia de competencias y jurisdicción a organizaciones

supraestatales (art. 75, inc. 24). Como regla genérica, todo tratado es

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superior a una ley (art. 75, inc 22)” (Néstor Pedro Sagüés, Introducción a

la Edición Astrea da “Constitución de la Nación Argentina”, 3ª ed, p. 32).

O tratamento dispensado ao migrante estará de acordo com as

conveniências políticas de cada país, atendendo ao índice de natalidade,

desenvolvimento econômico, taxa de emprego, experiência histórica, etc.

Como as soluções regionais são díspares, a norma de caráter

transnacional que possa ser estabelecida deve necessariamente decorrer

de princípios gerais de direito uniformemente aceitos pelos países e, como

tal, aplicáveis por organismos internacionais, como é o caso da Corte

Européia dos Direitos do Homem.

Na Europa, a Convenção Européia dos Direitos do Homem

assegura a todo homem e mulher em idade núbil o direito de se casar e

de fundar uma família segundo as leis nacionais que regem o exercício

desse direito (art. 12), enquanto o art. 8º declara que toda pessoa tem o

direito ao respeito de sua vida privada e familiar, não podendo haver

ingerência da autoridade pública que não seja necessária à segurança

nacional, à defesa da ordem pública, à proteção da saúde, da moral e dos

direitos e liberdades do outro. A Carta Social Européia, assinada em 1961,

estabelece que “a família, célula fundamental da sociedade, tem o direito

a uma proteção social, jurídica e econômica apropriada para assegurar

seu pleno desenvolvimento”.

Em tal contexto, dois fatores desempenham importante papel:

de uma parte, o princípio de proteção à família, que deve ser considerado

como determinante de obrigações positivas a cargo do Estado, e o

princípio de igualdade, o qual torna defesa toda a discriminação em razão

da nacionalidade e do sexo; de outra, estão as ressalvas que podem ser

suscitadas pelos Estados, para deixarem de dar cumprimento aos

princípios, fundadas na ordem pública, na segurança pública e na saúde

pública. A tendência é a de dar interpretação estrita a tais salvaguardas,

16



somente aplicáveis quando houver ameaça real e suficientemente grave,

fundada exclusivamente sobre o comportamento pessoal do interessado.

7. Em tema de reagrupamento familiar, que no Brasil é

tratado sob a denominação de ‘reunião familiar’, o nosso país, refletindo

sua política migratória amplamente favorável ao ingresso de estrangeiros,

recentemente editou, através do Conselho de Política da Imigração, a

Resolução Normativa nº 04/97 (DOU, I, 27-07-97), autorizando o

Ministério das Relações Exteriores a conceder visto temporário ou

permanente, a título de reunião familiar, aos dependentes de cidadão

brasileiro ou de estrangeiro residente temporária ou permanentemente no

país e maior de 21 anos. De acordo com a resolução, consideram-se

dependentes: (a) filhos solteiros, menores de 21 anos, naturais ou

adotivos, ou maiores incapazes de prover o próprio sustento; (b)

ascendentes, desde que demonstrada a necessidade de amparo pelo

chamaste; (c) irmão, neto ou bisneto, se órfão, solteiro e menor de 21

anos, ou de qualquer idade quando incapaz de prover o próprio sustento;

e (d) cônjuge de cidadão brasileiro ou de estrangeiro residente temporária

ou permanentemente no país.

8. A estrutura do Direito de Família em nível transnacional já

pode ser definida a partir dos tratados e convenções subscritos pelos

países integrantes do Mercosul.

Constam dos instrumentos internacionais:

- o princípio da igualdade e de proibição de toda discriminação

(art. VII da Declaração Universal dos Direitos Humanos);

- o direito de contrair matrimônio e fundar uma família, sem

qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião (art. XVI da

Declaração Universal dos Direitos Humanos);

17



- os pais têm prioridade de direito na escolha do gênero de

instrução que será ministrada a seus filhos (art. XXVI, 3, da Declaração

Universal dos Direitos Humanos);

- devem ser tomadas medidas efetivas para assegurar que as

mulheres tenham um papel ativo no processo de desenvolvimento (art. 8º

da Declaração da ONU sobre o direito ao desenvolvimento - 1986);

- os direitos humanos das mulheres e das meninas são

inalienáveis e constituem parte integral e indivisível dos direitos humanos

universais. A plena participação das mulheres, em condições de igualdade,

na vida política, civil, econômica, social e cultural nos níveis nacional,

regional e internacional e a erradicação de todas as formas de

discriminação com base no sexo, são objetivos prioritários da comunidade

internacional (art. 18 da Declaração e Programa de Ação de Viena -

1993);

- a igualdade de direitos, de oportunidades e de acesso aos

recursos, a distribuição eqüitativa das responsabilidades familiares entre

homens e mulheres e a harmônica associação entre eles são fundamentais

para seu próprio bem-estar e de suas famílias, como também para a

consolidação da democracia (art. 15 da Declaração de Pequim - 1995);

- toda mulher em estado de gravidez ou em época de

lactação, assim como toda criança, têm direito a proteção, cuidados e

auxílios especiais (art. VII da Declaração Americana dos Direitos e

Deveres do Homem - 1948);

- toda pessoa tem o dever de auxiliar, alimentar, educar e

amparar os seus filhos menores de idade, e os filhos têm o dever de

honrar sempre os seus pais e de auxiliar, alimentar e amparar sempre que

precisarem (art. XXX da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do

Homem);

18



- a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e

terá direito de ser protegida pela sociedade e pelo Estado. Será

reconhecido o direito do homem e da mulher de, em idade núbil, contrair

casamento e constituir família. Casamento algum será celebrado sem o

consentimento livre e pleno dos futuros esposos. Os Estados-partes, no

presente Pacto, deverão adotar as medidas apropriadas para assegurar a

igualdade de direitos e responsabilidades dos esposos quanto ao

casamento, durante o mesmo e por ocasião de sua dissolução. Em caso de

dissolução, serão adotadas as disposições que assegurem a proteção

necessária para os filhos (art. 23 do Pacto Internacional dos Direitos Civis

e Políticos, ONU, 1966);

- toda criança terá direito, sem discriminação alguma por

motivo de cor, sexo, língua, origem nacional ou social, situação econômica

ou nascimento, às medidas de proteção que a sua condição de menor

requer por parte de sua família, da sociedade e do Estado. Toda criança

será registrada imediatamente após seu nascimento e deverá receber um

nome. Toda criança terá direito de adquirir uma nacionalidade (art. 24 do

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, ONU, 1966);

- Os Estados-partes, no presente Pacto, reconhecem que: 1)

deve-se conceder à família, que é o núcleo natural e fundamental da

sociedade, a mais ampla proteção e assistência possíveis, especialmente

para a sua constituição e enquanto ela for responsável pela criação e

educação dos filhos. O matrimônio deve ser contraído com o livre

consentimento dos futuros esposos. 2) Deve-se conceder proteção

especial às mães por um período de tempo razoável antes e depois do

parto. Durante esse período, deve-se conceder às mães que trabalham

licença remunerada ou licença acompanhada de benefícios previdenciários

adequados (art. 10 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos,

Sociais e Culturais, ONU, 1966);

19



- Os Estados-partes comprometem-se a respeitar a liberdade

dos pais e, quando for o caso, dos tutores legais, de escolher para seus

filhos escolas distintas daquelas criadas pelas autoridades públicas,

sempre que atendam aos padrões mínimos de ensino prescritos ou

aprovados pelo Estado, e de fazer com que seus filhos venham a receber

educação religiosa ou moral de acordo com suas próprias convicções (art.

13 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais,

ONU, 1966);

- Os Estados-partes tomarão todas as medidas apropriadas

para garantir que a educação familiar inclua uma compreensão adequada

da maternidade como função social e o reconhecimento da

responsabilidade comum de homens e mulheres no que diz respeito à

educação e ao desenvolvimento de seus filhos, entendendo-se que o

interesse dos filhos constituirá consideração primordial em todos os casos

(art. 5º da Convenção sobre eliminação de todas as formas de

discriminação contra a mulher, ONU, 1979);

- Em conformidade com as obrigações fundamentais

enunciadas no art. 2º, os Estados-partes comprometem-se a proibir e a

eliminar a discriminação racial em todas as suas formas e a garantir o

direito de cada um à igualdade perante a lei, sem distinção de raça, de cor

ou de origem nacional ou étnica, principalmente no gozo dos seguintes

direitos:... direito de casar-se e escolher cônjuge. (art. 5º da Convenção

internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação

racial, ONU, 1968);

- Para fins da presente Convenção, a expressão ‘discriminação

contra a mulher’ significará toda distinção, exclusão ou restrição baseada

no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o

reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente do

seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos

direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político,

20



econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo (art. 1º da

Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra

a mulher, ONU, 1979);

- Os Estados-partes tomarão todas as medidas apropriadas

para: ....garantir que a educação familiar inclua uma compreensão

adequada da maternidade como função social e o reconhecimento da

responsabilidade comum de homens e mulheres, no que diz respeito à

educação e ao desenvolvimento dos filhos, entendendo-se que o interesse

dos filhos constituirá a consideração primordial em todos os casos (art. 5º

da Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminações

contra a mulher, ONU, 1979);

- A fim de impedir a discriminação contra a mulher por razões

de casamento ou maternidade e assegurar a efetividade de seu direito a

trabalhar, os Estados-partes tomarão as medidas adequadas para...proibir

a demissão por motivo de gravidez ou de licença-maternidade; implantar

a licença-maternidade; estimular o fornecimento de serviços sociais de

apoio necessários para permitir que os pais combinem as obrigações para

com a família com as responsabilidades do trabalho (do art. 11 da

Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra

a mulher, ONU, 1970);

- Os Estados-partes adotarão todas as medidas adequadas

para eliminar a discriminação contra a mulher em todos os assuntos

relativos ao casamento e às relações familiares e, em particular, com base

na igualdade entre homens e mulheres, assegurarão: o mesmo direito de

contrair casamento e de escolher livremente o cônjuge, os mesmos

direitos e responsabilidades durante o casamento e por ocasião de sua

dissolução; os mesmos direitos e responsabilidades como pais, o mesmo

direito de decidir sobre o número de filhos e sobre o intervalo entre os

nascimentos, os mesmos direitos com respeito à tutela, curatela, guarda e

adoção de filhos; os mesmos direitos pessoais como marido e mulher,

21



inclusive o direito de escolher sobrenome, profissão e ocupação; os

mesmos direitos em matéria de propriedade, aquisição, gestão,

administração e disposição dos bens (do art. 16 da Convenção sobre a

eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, ONU,

1979);

- Proteção da família. 1. A família é o núcleo natural e

fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo

Estado. 2. É reconhecido o direito do homem e da mulher de contraírem

casamento e de constituírem uma família, se tiverem a idade e as

condições para isso exigidas pelas leis internas, na medida em que não

afetem estas o princípio da não-discriminação estabelecido nesta

Convenção. 3. O casamento não pode ser celebrado sem o consentimento

livre e pleno dos contraentes. 4. Os Estados-partes devem adotar as

medidas apropriadas para assegurar a igualdade de direitos e a adequada

equivalência de responsabilidades dos cônjuges quanto ao casamento,

durante o mesmo e por ocasião de sua dissolução. Em caso de dissolução,

serão adotadas as disposições que assegurem a proteção necessária aos

filhos, com base unicamente no interesse e conveniência dos mesmos. 5.

A lei deve reconhecer iguais direitos tanto aos filhos nascidos fora do

casamento como aos nascidos dentro do casamento (art. 17 da

Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) - Pacto de San José da

Costa Rica).

- A Convenção Sobre os Direitos da Criança, ONU, 1989,

assegura: a criança será registrada imediatamente após seu nascimento

e terá direito a um nome, a uma nacionalidade e, na medida do possível,

de conhecer seus pais e ser cuidada por eles; os Estados zelarão para que

a criança não seja separada dos pais, salvo nos casos previstos em lei; a

criança tem o direito de manter relações pessoais e contato direto com

ambos os pais separados; os pedidos de reunificação familiar serão

considerados pelos Estados de modo positivo, humanitário e rápido; a

22



criança tem o direito de exprimir livremente suas opiniões sobre todas as

matérias a ela atinentes, que serão levadas em conta em função da idade

e maturidade; a criança deve ser ouvida em qualquer procedimento

judicial ou administrativo que lhe diga respeito; os pais têm

responsabilidades comuns na educação e desenvolvimento da criança;

toda criança, temporária ou permanentemente privada de seu ambiente

familiar, tem direito à proteção e à assistência especiais do Estado; a

criança internada pela autoridade competente em estabelecimento para

atendimento, proteção ou tratamento deverá ser submetida a exame

periódico para avaliação da internação; cabe aos pais a responsabilidade

primordial de proporcionar as condições necessárias ao desenvolvimento

da criança, e ao Estado o de ajudar nesse propósito; os Estados tomarão

todas as medidas adequadas para assegurar o pagamento da pensão

alimentícia por parte dos responsáveis.

O exame desses documentos internacionais evidencia a

preocupação reiterada dos Estados sul-americanos com os temas

concernentes à família, fazendo-se referência não apenas aos princípios

gerais, como o da igualdade e não discriminação, mas também a

situações específicas dos membros da família, a exemplo do disposto

sobre a proteção da gravidez e a instrução dos filhos. A partir desses

enunciados, poder-se-ia tratar da elaboração de normas comuns

ordinárias e obrigatórias, criando regras de conduta e de organização

familiar.

Seria possível pensar-se, portanto, na formulação de algumas

regras gerais referentes à família. Decorreriam da idéia universal da

importância da família como célula social, carente de proteção social e

jurídica, e dos princípios de igualdade e de respeito à vida privada, para

afastar toda discriminação entre famílias, por sua origem, legitimidade,

nacionalidade, língua, cor e crença, e dentro da família, entre os cônjuges

ou companheiros, e entre os filhos, em razão do sexo ou da origem.

23



Assim, penso cabível e recomendável a elaboração de

legislação comum que efetivasse os enunciados gerais acolhidos pelos

povos integrantes da comunidade regional de nações, assim como

expressos nos tratados que assinaram, dispondo, - sem vedar normas

locais decorrentes das peculiaridades de cada Estado, - sobre o seguinte:

- direito de constituir família e de livremente escolher seu

cônjuge;

- igualdade entre os cônjuges, dentro do casamento, quanto à

fixação da residência, uso do nome, administração dos bens comuns,

educação e criação dos filhos, com recurso, em caso de dissenso, à

autoridade judicial;

- igualdade na dissolução do casamento, com primordial

preocupação na defesa dos interesses dos filhos menores;

- o direito da criança ao registro, ao nome e à nacionalidade;

de ser ouvida em todo o processo administrativo ou judicial que lhe diga

respeito; de conhecer seus pais e de manter relações com os pais

separados; o Estado facilitará a investigação da paternidade e da

maternidade e o cumprimento da prestação alimentícia;

- a mãe terá direito a auxílio maternidade, com licença antes e

após o parto; a lei permitirá horário especial para a mãe trabalhadora.

Enquanto não sobrevier legislação nesse sentido, cabe aos

tribunais internacionais dar cumprimento aos princípios aceitos. A Corte

Européia dos Direitos do Homem tem feito uso exemplar dessa

competência. Assim, em julgamento de 18.12.87, considerou indevida,

por ofensa à regra da liberdade matrimonial, a interdição do CC Suíço à

celebração de novo casamento do marido divorciado pela terceira vez. Em

25.03.92, a Corte condenou a França, cujo tribunal recusara a alteração

do estado civil em razão da mudança do sexo, o que constituiria

24



inaceitável ofensa ao respeito devido à vida privada. Posteriormente,

condenou a Suíça porque sua legislação permitia aos esposos tomar como

nome de família o da mulher, mas não concedia ao marido usar, em

conjunção, o seu próprio nome, reconhecendo aí ofensa à vida privada e

ao princípio da não-discriminação.

9. A determinação dessas normas, no âmbito do Direito de

Família, dependeria da prévia definição das políticas sobre a questão

familiar que estão sendo praticadas pelos Estados interessados. Para isso,

indispensável a realização de estudos e pesquisas da realidade social,

econômica e jurídica vigorantes em certo espaço territorial, para o

levantamento dos dados necessários ao fim pretendido. Desconheço a

existência de tais trabalhos com essa abrangência e finalidade.

Seria conveniente, em trabalho prévio dessa natureza, a

construção de uma tipologia da família sul-americana, considerando a

dinâmica populacional (os índices de natalidade e mortalidade, a política

de maior ou menor incentivo à procriação, o auxílio à maternidade e

benefícios sociais aos pais, os efeitos sobre a política de migração), a

nupcialidade (os requisitos para o casamento, as relações fora do

casamento, seus efeitos e a tendência atual de crescimento, o regime

patrimonial), a divorcialidade (a separação e o divórcio, casos, efeitos e

aumento de incidência), a filiação (direitos e deveres, a educação dos

filhos, o princípio de igualdade entre os filhos, o princípio democrático nas

relações familiares, a intervenção do Estado na proteção da criança), a

relação entre os esposos (o princípio da igualdade, a questão do nome), o

trabalho da mulher (a crescente participação da mulher na força de

trabalho, a harmonização entre os encargos familiares e o trabalho

externo, horários especiais de trabalho, licença para cuidar do filho recém-

nascido), os alimentos (responsabilidades de pais, cônjuges e concubinos,

durante e após a dissolução da relação), etc. À luz de certos princípios,

como o da igualdade ou da desigualdade na relação entre os cônjuges, do

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liberalismo ou do autoritarismo na relação entre pais e filhos, do

liberalismo ou do intervencionismo nas relações entre a família e o Estado,

do individualismo ou do coletivismo nas relações familiares, seria possível

identificar os traços diferenciais e os aproximativos entre os diversos

sistemas vigorantes.

Isso permitiria a análise das questões que hoje preocupam os

estudiosos da família e a definição das linhas orientadoras da política

familiar, com indicação dos pontos passíveis de regulação comum.

10. De qualquer forma, independentemente da produção

legislativa e da eficácia que se possa atribuir aos tratados, sempre caberia

aos tribunais locais o exercício de saudável “ativismo judicial”, a que se

referiu a em. Prof. Aída Kemelmajer de Carlucci, elogiando a Corte de

Luxemburgo (“Integración y jurisdicción”, Revista da Fac. Dir das FMU,

16/195). Ao julgar as demandas de família que lhe sejam submetidas,

aplicando e interpretando a lei local a que estão adstritos, os tribunais

podem adotar como modelos decisórios os princípios indicados nos

documentos internacionais, tratando, assim, de preservar os valores neles

consagrados. Para isso, porém, seria indispensável a prévia modificação

da nossa realidade acadêmica e da vida forense, distanciadas e

despreocupadas do estudo e da aplicação dos atos internacionais.

11. Em conclusão:

I - Os sistemas jurídicos dos países do Mercosul evidenciam

diferenças no modelo de família, que decorrem das concepções sociais e

das políticas adotadas em cada Estado.

II - Por causa dessa diversidade, a unificação só poderia

acontecer em situações específicas, a exemplo do que se fez na Europa

sobre o reagrupamento da família e do que se tenta fazer sobre as regras

de competência em matéria de direito de família.

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III - Parece possível a fixação de parâmetros legislativos

comuns que expressem, sem eliminar as diferenças regionais, os

princípios que decorrem diretamente dos tratados e demais instrumentos

internacionais aceitos pelos respectivos países sobre os direitos

fundamentais do homem, da mulher e da criança.

IV - Independentemente disso, espera-se que os tribunais

internacionais e os tribunais dos Estados sejam mais intensamente

provocados à aplicação desses princípios, seja no cumprimento direto dos

tratados, seja na adoção de seus enunciados como critérios interpretativos

da lei local.

V - Eventual decisão de caráter transnacional depende de

prévia pesquisa da realidade da família no continente.

IV - Isso tudo terá realmente algum significado se também for

objeto da preocupação e da efetiva decisão política dos Estados o

cumprimento da regra primeira, que é a de eliminar a miséria absoluta de

pais e filhos, desgraça que se abate sobre tantas famílias, que se contam

aos milhões só no nosso país, sem o que tudo o mais perde o sentido.

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a unificaÇÃo supranacional do direito de famÍlia · a unificaÇÃo supranacional do direito de...

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