Unidade IX – A Defesa do Estado e das Instituições.

Defesa do Estado significa a defesa do território contra invasões estrangeiras (arts. 34, II e 137, II) é, também, a defesa da soberania nacional (art. 91) e da Pátria (art. 142). Não mais recebe a conotação de defesa de determinado regime político como fora empregada pelo regime ditatorial na CF 67/69.

Segundo a doutrina, é somente nos Estados Democráticos, em que existe um equilíbrio de forças ente as autoridades (poder público) e as liberdades fundamentais, que podem ocorrer as chamadas “emergências constitucionais”, que envolvem a concessão e o uso de poderes excepcionais. Em sistemas ditatoriais ou totalitários é impossível a regulamentação de um sistema de salvaguarda contra crises institucionais que levem à crise da própria constituição, haja vista que se dá a permanência de todos os poderes, inclusive os que deveriam ser de natureza excepcional, nas mãos do “chefe”, independente da nomenclatura que receba ou funções que se lhe atribua. Apenas Estados Democráticos proporcionam o equilíbrio entre grupos que competem pelo poder, seguindo parâmetros constitucionais. Caso os ditos Estados não possuam um sistema constitucional das crises, um eventual desequilíbrio gerado por uma situação de crise, pode pôr em sério risco as instituições democráticas e, quiçá, provocar o rompimento da ordem constitucional. Em razão disso que se considera o sistema constitucional das crises como “o conjunto ordenado de normas constitucionais, que, informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, tem por objeto as situações de crise e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional”1. Em outras palavras, buscam evitar processos violentos de mudança ou perturbação da ordem constitucional, são sistemas de autodefesa que visam à absorção de abalos, restabelecendo o funcionamento pleno das instituições democráticas.

Por outro lado, imaginar a impossibilidade da ocorrência de conflitos é pretender negar a história, o caráter evolutivo do homem e da sociedade. São tais conflitos que impulsionam as mudanças e as adaptações a situações novas. Assim, a existência de conflitos é tão importante e necessária quanto as respectivas soluções. As melhores soluções são as constitucionalizadas previamente, e não aquelas que surgem no calor das emoções e circunstâncias, que acabariam por gerar a pura e simples supressão das “franquias” constitucionais e a adoção de normas que deveriam ser excepcionais como permanentes.

Estado de Defesa.Segundo Zé Afonso “é uma situação em que se organizam medidas destinadas a debelar

ameaças à ordem pública ou à paz social”2. O que, em linhas gerias, é que vem disposto no art. 136 “O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza”.

Da leitura do art. 136 pode-se retirar os pressupostos de fundo e de forma do estado de defesa. São os de fundo: a existência de grave e iminente instabilidade institucional ou a manifestação de calamidade de grandes proporções na natureza, ambas que atinjam a ordem pública e a paz social. Já os pressupostos formais são: a manifestação prévia dos Conselhos da República e da Defesa Nacional; decretação pelo Presidente (depois de ouvidos os Conselhos); determinação, no decreto, da duração, não sendo superior a 30 dias; especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem.

1 SANTOS, Moacyr A. Apud. AFONSO, José. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2007, pág. 761.2 Idem, pág. 763.

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Caso não se proceda à consulta aos Conselhos estará a medida viciada de inconstitucionalidade. Todavia, por serem órgãos consultivos, as respectivas opiniões não são vinculativas. Desta forma, o Presidente corre risco de incorrer em crime de responsabilidade caso o Congresso não aprove a medida tomada contra a opinião dos Conselhos, na forma dos arts. 49, IV e 136, §§4o e 5o.

O objetivo do estado de defesa é preservar ou restabelecer a ordem pública ou a paz social ameaçadas pelos fatores de crise citados no caput.

A primeira conseqüência do estado de defesa é a adoção de legalidade especial para a área em questão, na forma instaurada pelo decreto, respeitados os termos e limites da lei. Percebe-se que a Constituição requer, para o estado de defesa, a elaboração de lei que o discipline e a sua utilização enquanto estado de exceção. De toda forma, a CF prevê algumas medidas coercitivas, entre elas: restrições aos direitos de reunião, sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes; prisão por crime contra o Estado, pelo executor da medida, que deverá comunicá-la, com declaração do estado físico ou mental do detido, ao juiz competente, ou por outros motivos, mas nunca superior a 10 dias, salvo se autorizado pelo Judiciário.

Por ser o estado de defesa uma situação constitucionalmente regrada (expressão de Zé Afonso), ou seja, por não ser discricionária, o mesmo fica sujeito a controles político e jurisdicional. O Congresso exerce o controle político em três momentos. O primeiro deles se dá por meio da apreciação do decreto de instauração (ou de prorrogação) do estado de defesa, sendo que o Presidente deve submetê-lo (o decreto) em 24 horas da edição, acompanhado da justificação. Caso esteja em recesso, deve-se convocar sessão extraordinária no prazo máximo de 5 dias. Em qualquer dos casos, o CN tem 10 dias para apreciar o decreto, mantendo-se em funcionamento durante toda a sua vigência. De acordo com os arts. 49, IV e 136, §7 o, o CN pode aprovar ou rejeitar o estado de defesa. Sendo aprovado, sua execução segue com os efeitos supracitados. Se rejeitado, cessa sua execução, sem prejuízo de eventual responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores (arts. 136, §7o e 141).

O segundo momento de controle pelo Congresso se dá a posteriori, já que ocorrerá após o término do estado de defesa, com a conseqüente cessação de seus efeitos. Conforme previsão do art. 141, todas as medidas aplicadas na vigência do estado de defesa devem ser relatadas pelo Presidente, em mensagem, ao Congresso, com a especificação e justificação de cada providência adotada, com relação nominal dos atingidos e a indicação das restrições aplicadas. Neste caso é possível que reste caracterizado algum tipo de crime de responsabilidade, em especial contra direitos individuais, podendo, inclusive ser o Presidente submetido ao processo previsto no art. 86 e regulado pela Lei 1079/50.

É possível o controle concomitante (art. 140 e art. 57,§5o) – terceira forma de controle político – em que a Mesa do CN designa comissão composta de 5 de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas. Segundo Zé Afonso, “seus membros” a interpretação correta é membros da Mesa do Congresso.

Já o controle jurisdicional se dá, por exemplo, na previsão do §3o do art. 136; da possibilidade de autorização para prisão por tempo superior a 10 dias, ou a possibilidade de habeas corpus caso este prazo seja extrapolado sem autorização do Judiciário; estando vedada a incomunicabilidade do preso significa que a prisão está sob controle do judiciário; e, por fim, já que o fim dos efeitos não prejudica a responsabilidade por eventuais ilícitos causados pelos executores da medida, é possível, também para o Judiciário, um controle a posteriori.

Estado de sítio

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De acordo com o art. 137, o estado de sítio é o estado de exceção para as seguintes situações críticas: comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. As causas enumeradas pelos incisos I e II, respectivamente, são as condições de fato que, se ausentes, tornam o estado de sítio em ato abusivo injustificado. São, em verdade, pressupostos de fundo que conferem legitimidade às “providências constitucionais estabelecidas”3.

Destrinchando os incisos retrocitados, temos as seguintes possibilidades: a) comoção grave de repercussão nacional, que significa verdadeira rebelião ou revolução que põe em risco as instituições democráticas e a existência de governo com base em consentimento popular; b) a conversão do estado de defesa, em razão da sua ineficácia, em estado de sítio; c) declaração de guerra, com base nos arts. 49, II e 84, XIX; d) resposta a agressão armada, aqui sendo necessário o referendo do CN, com base nos mesmos artigos. É preciso ter em mente que o termo “guerra” utilizado pelo constituinte é sinônimo de guerra externa, entre sujeitos de DI.

O estado de sítio ainda tem 3 pressupostos formais, a saber: consulta aos Conselhos da República e de Defesa Nacional; autorização de maioria absoluta do CN para sua decretação; e, decreto do Presidente da República. Caso o CN esteja em recesso, será convocado pelo Presidente do Senado imediatamente para se reunir em 5 dias, para apreciar a solicitação do Presidente, sendo concedida a autorização, o CN permanecerá em funcionamento até o fim das medidas coercitivas (art. 137, art. 138, §§2o e 3o).

O decreto que instaura o estado de sítio e, conseqüentemente, toda a normatividade extraordinária, deve indicar: sua duração, nunca superior a 30 dias nem prorrogável, de cada vez (permitindo-se, portanto, diversas prorrogações) por prazo superior, se baseado no inciso I do art. 137, e por todo o tempo que durar o estado de guerra ou a agressão estrangeira (inciso II); as normas necessárias à sua execução (instruções para a conduta dos executores); as garantias constitucionais que ficarão suspensas, dente aquelas autorizadas pelo art, 139.

Cabe ao Presidente, após a publicação do decreto, designar o executor e as áreas abrangidas, isso é para situar o estado de exceção aos limites estritamente necessários ao restabelecimento da normalidade, não havendo, portanto, possibilidades de se transformar em estado permanente. Desta forma, preserva-se a finalidade de o estado de sítio atender seus objetivos: “preservar, manter e defender o Estado Democrático de Direito e, por conseguinte, as instituições democráticas; dar condições de livre mobilização de todos os meios necessários à defesa do Estado no caso de guerra”4.

O primeiro efeito do estado de sítio é a troca da legalidade constitucional comum pela legalidade constitucional extraordinária, sendo seu conteúdo dependente do decreto que o instala, respeitando os limites constitucionais. Contra as pessoas somente se pode tomar as medidas elencadas pelo art. 139. No caso do inciso III é necessária edição de lei prevendo a possibilidade e limites das restrições que importam a interceptação e censura aos meios de comunicação em geral, excluídas as difusões previstas no parágrafo único.

Assim como se dá no estado de defesa, cessado o estado de sítio, cessam seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade por eventuais ilícitos cometidos por seus executores. Em regra, os delegados do Presidente (os executores) são nomeados dentre autoridades militares.

O controle do estado de sítio segue as mesmas regras previstas para o estado de defesa, estando igualmente sujeito a controle político e jurisdicional. Neste os sujeitos podem ingressar com mandado de segurança ou habeas corpus sempre que houver abuso ou excesso de poder por parte dos executores.

Forças Armadas

3 Zé Afonso, ob cit. pág. 767.4 Idem, pág. 768.

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O conceito de Forças Armadas vem no art. 142: “As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem”. Constitui em elemento da ordem coercitiva a serviço do Direito e Paz social. Segundo Zé Afonso, as Forças Armadas “são os garantes materiais da subsistência do Estado e da realização de seus fins”, e continua, afirmando que “[É] em função de seu poderio que se afirmam, nos momentos críticos da vida internacional, o prestígio do Estado e a sua própria soberania”5.

A CF/88, ao incluir as Forças Armadas, em capítulo próprio, no Título V sobre a Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, privilegiou a missão de defesa da Pátria e a garantia dos poderes constitucionais. Isto, por um lado, significa a proteção contra agressões estrangeiras (guerra), e, por outro, a defesa das instituições democráticas, já que todo poder emana do povo, segundo o art. 1o da CF/88.

A CF/88 declara que são instituições nacionais, permanentes e regulares. Ao assim proceder, confere às Forças Armadas relativa autonomia jurídica (decorrente do caráter institucional), e as vincula à vida do Estado (atribuindo-lhes a perduração do mesmo). Significa, ainda, que são indissolúveis, salvo por Assembléia Constituinte. Por fim, em razão de sua regularidade, deve contar com contingente de efetivos suficiente para o normal funcionamento, o que ocorre por meio de recrutamento constante (alistamento militar).

Ainda de acordo com o art. 142, tem-se que a sua organização se dá com base na hierarquia e disciplina. Como indica Zé Afonso6, hierarquia “é o vínculo de subordinação escalonada e graduada de inferior a superior”. Independente da hierarquia adotada por cada uma das Forças Armadas, todas elas têm como chefe hierárquico final (e supremo) o Presidente da República, ou seja, estão a ele subordinadas, conforme se depreende, inclusive, do art. 84, XIII. Já a disciplina “é o poder que têm os superiores hierárquicos de impor condutas e dar ordens aos inferiores”. Em outras palavras, é o dever de obediência que têm os inferiores perante os superiores. Ou seja, dentro dos limites da lei, as Forças Armadas são essencialmente obedientes.

Pode-se perceber que, apesar de não serem sinônimos, são termos correlatos que se complementam. É desta relação que surgem aplicações de penalidades imunes a hábeas corpus, conforme o art. 142, §2o.

Quanto a fixação e modificação dos efetivos das Forças Armadas, segundo o art. 61, §1, I, para o tempo de paz, depende de iniciativa de lei pelo Presidente da República. Em tempo de guerra, como bem observa Zé Afonso, trata-se, em verdade, de mobilização nacional, que compreende a convocação de reservistas e de outras forças por meio do decreto previsto no art. 84, XIX.

Foi em razão de campanha pelo poeta Olavo Bilac que o serviço militar passou a ser obrigatório. A CF/88 manteve esta obrigatoriedade no art. 143. Apesar do disposto no dito artigo, a CF reconhece a escusa de consciência no art. 5o, VIII, condicionando o indivíduo a prestação alternativa (tempo de paz). Tal prestação, pelo §1o do art. 143, é incumbência das Forças Armadas, nos termos da lei, àqueles que alegarem crença religiosa e/ou convicção filosófica ou política. O §2o traz outras isenções ao serviço militar, como mulheres e eclesiásticos.

Em linhas gerais, “o serviço militar consiste na incorporação do indivíduo às fileiras das tropas, de tiro de guerra ou cursos de preparação de oficiais da reserva, para receber adestramento e instruções militares, por determinado tempo, desincorporando-se, vencido este,

5 Idem, pág. 771.6 Ob cit. pág. 773.

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na qualidade de reservista ou oficial da reserva”7. Aqueles que, convocados, não se apresentam, são considerados insubmissos, e aqueles que estiverem em serviço e abandonam-no são tidos como desertores, para ambos os casos a lei prevê penas rigorosas para esses crimes militares. Como indica o art. 15, VI, aquele que roga a proteção do art. 5o, VIII, em tempo de paz, mas se recusa à prestação alternativa, sujeita-se à perda dos direitos políticos.

Segurança Pública

Segurança tem significado geral de “garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, dependendo do adjetivo que a qualifica8. Desta forma, segurança pública importa a manutenção da ordem pública interna. Urge, entretanto, impor limites à garantia da ordem pública, para não se dar azo a arbitrariedades e desrespeitos aos direitos fundamentais. Isto se faz delimitando a noção de ordem pública, que deve ser entendida como “uma situação de pacífica convivência social, isenta de ameaça de violência ou de sublevação que tenha produzido ou que supostamente possa produzir, a curto prazo, a prática de crimes”9. Convivência pacífica não é aquela isenta de conflitos e divergências de opiniões, mas aquela em que não se recorre às vias de fato para as respectivas soluções, ocasionando a violência e o crime.

Neste diapasão, a função da segurança pública é preservar ou restabelecer este convívio “pacífico” de forma a promover a todos o gozo de seus direitos e o exercício de suas atividades sem perturbações por outrem. É neste contexto que surge a definição do art. 144: “segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, (...)”.

O termo polícia correlaciona-se com segurança e designa o órgão com a atribuição de manutenção da ordem jurídica, da ordem pública. Conforme leciona Zé Afonso, temos a polícia administrativa e a de segurança, compondo esta a polícia ostensiva e a polícia judiciária. A polícia administrativa tem por limitação os bens jurídicos individuais (liberdade e propriedade). A polícia ostensiva adota as medidas preventivas que julgar necessárias para evitar danos para as pessoas, preservando, assim, a ordem pública. Todavia, não é possível evitar integralmente a ocorrência de crimes, e para investigá-los, apurar os fatos delituosos e indicar a autoria dos ilícitos, tem-se a polícia judiciária, que é a responsável por munir o MP de elementos necessários para o oferecimento da denúncia.

A CF, ao enumerar os órgãos da segurança pública, fez uma repartição de competências entre a União e os Estados. Desta feita, a responsabilidade e a competência da segurança pública é de cada unidade da federação. Por delimitar as atribuições da polícia federal afastou somente estas áreas da organização policial de competência dos Estados (prevista no art. 144, §§ 4o, 5o, e 6o). O não cumprimento pelo Estado de sua responsabilidade pode ensejar intervenção federal com base no art. 34, III (grave comprometimento da ordem pública).

Cabe destacar que contrabando é a introdução no território nacional ou na retirada dele de mercadorias proibidas. Descaminho é quando a importação ou exportação de determinada mercadoria é permitida desde que se pague os tributos a ela referentes, mas a pessoa ilude o fisco e não paga o imposto pertinente. Ressalta-se, também, que a União legisla sobre as normas gerias a serem seguidas pelos Estados, conforme competências atribuídas pelos artigos 22, XXI e 24, XVI. Por fim, o caráter das guardas municipais é de polícia administrativa, posto que a polícia ostensiva é de competência do Estado.

7 Zé Afonso, ob cit. pág 775.8 Idem, pág. 777.9 Idem, págs. 777/778.

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