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PERU Ministeriode Economia y Finanzas

Supervisor deta Contidtaoones (Wl'staJoPSCEi

TribunaC d.e Contrataciones deC 1st ado

'ResoCucwn 3037-2019-TCE-S1

Sumilla: "Es necesario hacer primar el interes publico que subyacea la presente contratacion, a fin de dotar a la Entidad de la posibilidad de contar con una mayor cantidad de postores y establecer una competencia efectiva entre estos en terminos de calidad y precio, con la finalidad de seleccionar a la mejor oferta, en aras de la idonea satisfaccion de la necesidad del area usuaria; mas aun cuando se ha determinado que el mismo motivo empleado por el Comite de Seleccion para desestimar hasta 8 ofertas, carece de sustento legal".

U NOV. 2019Lima,

Visto en sesion del 14 de noviembre de 2019, la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 3511-2019.TCE, sobre el recurso de apelacion interpuesto por la empresa MEJESA SRL, en el marco de la Adjudicacion Simplificada N° 3-2019/MDSBC/CS, convocada por la Municipalidad Distrital de Santa Barbara de Carhuacayan, para la contratacion de la ejecucion de la obra "Mejoramiento del servicio de transitabilidad peatonal de la calle Tupac Amaru 1°, 2°, 3° y 4° cuadra, del distrito de Santa Barbara de Carhuacayan, provincia de Yauli - region Junin"; oidos los informes orales, y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 28 de agosto de 2019, la Municipalidad Distrital de Santa Barbara de Carhuacayan, en adelante la Entidad, convoco la Adjudicacion Simplificada N° 3- 2019/MDSBC/CS, para la contratacion de la ejecucion de la obra "Mejoramiento del servicio de transitabilidad peatonal de la calle Tupac Amaru 1°, 2°, 3° y 4° cuadra, del distrito de Santa Barbara de Carhuacayan, provincia de Yauli - region

_ Junin", con un valor referenda! de S/ ri62,050.01 (un millon ciento sesenta y dos il cincuenta con 01/100 soles), en adelante el procedimiento de seleccion.

jE\ 12 de setiembre de 2019, se llevo a cabo la presentacion de ofertas de manera ^1 19 del mismo mes y aho se notified, a traves del SEACE, el 2 la buena pro al Consorcio Ingenieria I, integrado por las empresas

electrdnica,. otorgamignjiCONSTRUCTjZjfcA "LEVAR" EIRL y ARRIETA CONTRATISTAS GENERALES EIRL, en adelante ef Consorcio Adjudicatario, de acuerdo al siguiente detalle:

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de Economi'a y Finanzas

CONDICIONPRECIOOFERTADO

POSTOR ORDEN DE PRELAClbN

(S/)CONSORCIO INGENIERfA I 1'162,050.01 1 CALIFICADO -

ADJUDICADO

Asimismo, conforme a lo senalado en el "Acta de apertura de sobres, evaluacion de las ofertas y calificacion: obras" del 16 de setiembre de 2019, publicada en el SEACE, el Comite de Selection decidio no admitir las ofertas presentadas por los siguientes postores: CONSORCIO PERU SIGLO XXI, PROYECTOS ARQUITECTONICOS, TASACIONES, TOPOGRAFICOS Y CONSTRUCCIONES SRI, CONSTRUCTORA Y CONSULTORIA SENOR DE MURUHUAY SAC, MEJESA SRL, EGASEL SRL, CONCRETERA SUDAMERICANA SCRL, CONSORCIO APU, CONSORCIO EDIFICA, SEPTIMA CONTRATISTAS GENERALES SCRL, CONSTRUCTORA DEL CENTRO EIRL, CONSORCIO AMAPOLAS y CONSTRUCCIONES EQQUS SA.

Mediante formulario y escritos N° 1 y 21 presentados el 26 y 30 de setiembre de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la empresa MEJESA SRL, en lo sucesivo el Impugnante, interpuso recurso de apelacion contra la no admision de su oferta, solicitando que se revoque dicha decision del Comite de Selection, que se revoque el otorgamiento de la buena pro y que se otorgue la misma al poster que corresponda. Para dichos efectos, el Impugnante expuso los siguientes argumentos:

2.

i. El Comite de Selection no admitio su oferta argumentando que los precios unitarios que ha ofertado se encuentran por debajo del 90% permitido en las bases, y que sus gastos generales tienen diferencias, encontrandose algunos al 100% y otros al 90%.

La forma en que ha planteado los precios unitarios de su oferta, no trasgreden extremp^ilguno de las bases ni de la normativa de contratacion

* publica. La unic^iWitacion para una oferta economica es que no supere el ciento diez pordjmto (110%) del valor referencial, ni que se encuentra por debajo del 90%; asi, no existe ninguna limitante para los precios unitarios,

Oprante en los folios 1 al 4 y 11 del expediente administrativo.

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de Economia y Finanzas

Tridunaf de Contrataciones cCeC'EstacCo

HesoCucian 3E° 3037-2019-TCE-S1

los cuales, luego de realizar las operaciones aritmeticas, deben arrojar el monto total final de la oferta economica.

De ese modo, es evidente que existio un error de interpretacion por parte del Comite de Seleccion.

ill. En tal sentido, solicita que el Tribunal compruebe que todos los documentos que ha presentado cumplen con todos y cada uno de los requisites de las bases del procedimiento de seleccion, con la finalidad que pueda ordenar la evaluacion de su oferta y tenerla por admitida. Asi tambien, corresponde que se declare que su oferta cumple con el puntaje para adjudicarle la buena pro.

Con decreto del 2 de octubre de 2019, se admitio a tramite el recurso de apelacion interpuesto por el Impugnante. Asimismo, se corrio traslado a la Entidad a efectos que en un plazo de tres (3) dias habiles registre en el SEACE el informe tecnico legal en el cual indique expresamente su posicion respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentacion obrante en el expediente, y de comunicar a su 6rgano de Control Institucional, en caso de incumplimiento.

3.

De igual forma, se dispuso notificar el recurso de apelacion a los postores distintos al Impugnante, que puedan verse afectados con la decision del Tribunal, para que, en el plazo de tres (3) dias habiles, puedan absolverlo2.

El 10 de octubre de 2019, la Entidad registro en el SEACE el Informe Legal N° 001- 2019-CRMC/EL3 de la misma fecha, a traves del cual expone su posicion con respecto a los argumentos del recurso de apelacion, en los siguientes terminos:

4.

-■i. Teniendo en^etiehta el sistema de contratacion de precios unitarios, se evaluo y caJjiic4/as ofertas, en atencion a lo estipulado en el ultimo parrafo

v del literal b) d^f articulo 35 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del

fl recurso de apelacioi y sus anexos fueron notificados, a traves del SEACE, el 27 de setiembre de2019.

'Obrante en los folios 27 al 29 (anverso y reverse) del expediente administrativo.

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Estado, en virtud del cual en el caso de obras, el poster formula su oferta proponiendo precios unitarios considerando las partidas referenciales.

As(, el Comite de Seleccion evalua y corrige sus ofertas en funcion a sus precios unitarios ofertados y si se advertia que el resultado del precio unitario obtenido (luego de analizar los precios unitarios en funcion a las cantidades referenciales consignadas en el expediente tecnico de obra) era inferior al noventa por ciento (90%) de lo permitido, el Comite de Seleccion debe rechazar la oferta economica, teniendola por no admitida.

Cabe senalar que en la admisibilidad de la oferta, se realiza el analisis de los precios unitarios de acuerdo al sistema de contratacion definido en las bases integradas, que para este caso es el de precios unitarios.

En consecuencia, se evidencia que el Impugnante realizo un mal calculo en las operaciones aritmeticas, asi como una inadecuada forma de redondear. Se observa que todos los precios unitarios de las partidas ofertadas por el Impugnante se encuentran por debajo del 90% permitido. En tal sentido, de acuerdo a la evaluacion realizada por el Comite de Seleccion, existe una diferencia de 0.02 soles en el total de la oferta, esto es por debajo del limite inferior del valor referencial, lo cual constituye un motive de rechazo de la oferta.

ii.

iii. Por lo tanto, corresponde declarar infundado el recurso de apelacion interpuesto por el Impugnante, toda vez que su no admision se encuentra fundamentada y amparada en el numeral 28.2 del articulo 28 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Ppr decreto4 del 14 de octubre de 2019, se dispuso incorporar al expediente el informe tecnico legal registrado por la Entidad en el SEACE, y remitirlo a la Primera Sala del Tribunal./7

5.

6. /Con formulario vffscrito5 s/n presentados el 10 de octubre de 2019 en la Oficina / Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Huancayo, recibidos el 11 del

Obrante en el folio 26 del expediente administrative. Obrante en los folios 38 al 58 del expediente administrative.

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'TriBunaCcCe Contrataciones deC"EstacCo

'ResoCucion W> 3037-2019-TCE-S1

mismo mes y ano en la Mesa de Partes del Tribunal, el Consorcio Adjudicatario se apersono al procedimiento y absolvio el traslado del recurso de apelacion solicitando que el mismo se declare infundado, y que el Tribunal confirme la no admision del Impugnante y el otorgamiento de la buena pro a su representado, en base a los siguientes argumentos:

De la revision de la oferta presentada por el Impugnante, en el Anexo N° 6 se aprecia una oferta economica de S/ r045,845.01; es decir el limite inferior del valor referencial. No obstante ello, del analisis de las partidas del precio propuesto, se advierte que ban sido calculadas en porcentajes por debajo del calculo del precio permitido (90%). Asimismo, se aprecia que los montos de sus partidas no tienen porcentajes uniformes de acuerdo al porcentaje de las partidas de las bases.

i.

En efecto, al realizar las correcciones de las partidas (considerando la sumatoria total de decimales y redondeos) el Tribunal podra verificar que la oferta economica del Impugnante es de 5/ 1'045,844.98, resultado que esta por debajo del 90% del valor referencial, limite permitido por la normativa.

De ese modo, el Impugnante no fue admitido porque realize un calculo incorrecto y redondeo de los decimales; este hecho hizo que su precio se encuentre por debajo del noventa por ciento (90%) del valor referencial. Dicho error en el redondeo esta presente tanto en las partidas como en su costo directo; en consecuencia, la no admision dispuesta por el Impugnante se encuentra conforme a Ley.

Sin perjuicio de ello, el Impugnante estaria impedido de participar en el procedimiento de seleccion, conforme a lo establecido en el literal p) del articulo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado, en virtud del cual, en un mismo procedimiento de seleccion estan impedidos de participar las personas naturales o juridicas que pertenezean a un mismo grupo

-economico.

ii.

Al respectp; d^be tenerse en cuenta que el Anexo de Definiciones del Reglamnaturales^juridicas, nacionales o extranjeras, conformadas por al menos dos (2)d^ eljas, donde alguna ejerce el control sobre la o las demas o cuando

*7?5enala que "grupo economico" es el conjunto de personas,

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el control corresponde a una o varias personas naturales que actuan como unidad de decision.

En el caso concrete, el supuesto de impedimento se habria producido porque participaron en calidad de postores las empresas MEJESA SRL, CONCRETERA SUDAMERICANA SCRL y EGASEL SRL, conforme se aprecia en el acta de presentacion de ofertas.

Asi, el Impugnante controla a las empresas CONCRETERA SUDAMERICANA SRL y EGASEL SRL (todos postores del presente procedimiento de seleccion) porque es un hecho objetivo que las tres empresas compartieron el mismo Gerente, esto es el senor Jose Jesus Escriba Sulca.f\Elio se encuentra acreditado en el Contrato N° 013-2015-SGL-GAFyP-MDPP derivado de la Adjudicacion Directa Publica N° 002-2015-CEPO-MDPP de la Municipalidad Distrital de Puente Piedra, suscrito por el Consorcio M & M, integrado por las empresas MEJESA SRL y CONCRETERA SUDAMERICANA SRL, en cuya introduccion se consigna de manera expresa que el Gerente General de ambas empresas es el senor Jose Jesus Escriba Sulca.

Asimismo, senala que la Declaracion Jurada de Formacion Academica presentada por la empresa EGASEL SRL en el presente procedimiento de seleccion, indica en su primer parrafo que el representante legal de dicha empresa es el senor Jesus Jose Escriba Sulca.

Actualmente, la gerencia general de la empresa CONCRETERA SUDAMERICANA SRL la ejerce el senor Jesus Manuel Escriba Alegre, quien esfamiliardel Gerente de la empresa MEJESA SRL, el senor Jesus Jose Escriba Sulca.

Otro hecho que demuestra el vinculo entre las tres empresas postoras del presente procedimiento de seleccion, es que sus domicilios son contiguos en la urbanisation de Shangrila en el distrito de Puente Piedra, tal como se puede apreoaf en las constancias de RNP de cada empresa.

El Impugnante ejerce el control sobre las dos empresas que tambien fueron postores en/el procedimiento de seleccion, junto con la familia Escriba; al

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TriBunaCde Contratacwnes deC’Estadb

'ResoCucion N° 3037-2019-TCE-S1

respecto, estas tres empresas pertenecen a la familia Escriba y acuerdan participar siempre juntos en procedimientos de selection de obras con la finalidad de "cerrar el paso" a otras empresas e incidir en el orden de prelacion.

Sobre esto ultimo, la participacion de las tres (3) empresas tambien tuvo lugar en la Adjudicacion Simplificada N° 31-2019-CS/MPP convocada por la Municipalidad Provincial de Piura; en la Adjudicacion Simplificada N° 11- 2019-MPC/CS convocada por la Municipalidad Provincial de Casma, en la Adjudicacion Simplificada N° 8-2019-MDM convocada por la Municipalidad Distrital de Miraflores (Arequipa), asi como en la Adjudicacion Simplificada N° 11-2019-SEDA HUANUCO SA convocada por la Empresa Municipal de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Huanuco, en este ultimo caso solo el Impugnante y la empresa EGASEL SRL.

v. Otro hecho objetivo que acredita que el Impugnante y las empresas EGASEL SRL y CONCRETERA SUDAMERICANA SRL, tienen vinculos y forman parte del mismo grupo economico, es que sus correos electronicos tienen similar denominacion (lic.egaselsrK5)gmail.com. lic.concretera(5)gmail.com y lic.meiesa(5)gmail.com).

Al respecto, es sospechoso que las empresas hayan pensado poner la misma estructura de sus correos, solo cambiandole el nombre de la empresas al inicio; esto es un indicio objetivo de que las 3 empresas estan vinculadas, pertenecen al mismo grupo economico y conciertan para participar en el mismo procedimiento de selection a fin de incidir en el valor referenda! y atentar con el principio de libertad de concurrencia, pese al impedimento previsto en el articulo 11 de la Ley sobre el particular.

reniendo en cuenta los indicios de afectacion a la competencia expuestos, ;olicita que se considere lo establecido en el articulo 14 de la Ley de lontrataciones del Estado, conforme al cual cuando el Tribunal verifique la

existencia^d'e j/idicios de conductas anticompetitivas en un procedimiento de selecdo n los terminos de la normativa especial, debe remitir toda la informackfri/bertinente a la Secretaria Tecnica de la Comision de Defensa deLibre Competencia del INDECOPI para que esta area, de ser el caos, inicie el

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de Econorm'a y Finanzas

procedimiento administrative sancionador correspondiente contra los presuntos responsables.

vi. Por otro lado, de la revision del Anexo N° 10 - Experiencia del Poster, presentado por el Impugnante, se advierte que ha declarado montos mayores a los senalados en sus contratos, lo cual hace incongruente su experiencia.

Al respecto, para la primera contratacion declarada por el Impugnante en el Anexo N° 10, se senala S/ 2'362,582.39; sin embargo, en la clausula tercera del Contrato N° 072-2013-MDPP-SGL que adjunta para acreditar la ejecucion de dicha obra, se ihdica un monto S/ 2'095,338.24.

Para este caso, no obra en la oferta del impugnante un contrato o adenda que de cuenta del monto adicional; por lo tanto, esta experiencia no debe considerarse para el calculo del monto facturado solicitado en las bases, toda vez que la documentacion evidencia informacion incongruente.

De igual modo, en el caso de la segunda contratacion declarada en el Anexo N° 10, el Impugnante senala un monto de 5/ 3'764,461.84, mientras que en el Contrato s/n que adjunta para la acreditacion, se verifica un monto de S/ 3'676,168.63.

Este hecho es una incongruencia que no permite saber el real alcance de la experiencia; por lo tanto, esta segunda experiencia tampoco se debe contar como experiencia del Impugnante.

Siendo asi, considerando que el Anexo N° 10 es incongruente en cuanto al monto de los contratos que obran en la misma oferta, esta experiencia no debe ser computada; en consecuencia, corresponde descalificar la oferta del Impugnante.

vii.

Por decreto6 del 14/ae octubre de 2019, se dispuso tener por apersonado al Consorcio Adjudicatar/o en calidad de tercero administrado.

7.

Obrante en el folio 59 del expediente administrativo.

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TriBunaCde Contrataciones def 'Estado

ResoCucion N0 3037-2019-TCE-S1

Con decreto7 del 21 de octubre de 2019, se programo audiencia publica para el 28 del mismo mes y ano.

8.

Mediante escrito8 presentado el 24 de octubre de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante reitero sus argumentos relacionados con la no admision de su oferta, y con respecto a los cuestionamientos formulados por el Adjudicatario en su contra, expuso lo siguiente:

9.

i. El hecho de que en el ano 2015, su representada haya tenido el mismo Gerente General que otra de las empresas que tambien es poster en el presente procedimiento de seleccion, no significa que actualmente este comprendido en los impedimentos para participar en procedimiento de seleccion y contratar con el Estado.

ii. Asi, el actual Gerente General de la empresa EGASEL SRL es el senor Moises Esteban Jara Zanelli, quien no mantiene ninguna relacion con su representada MEJESA SRL.

Mi. Como figura en la pagina web de la SUNAT, el Gerente General de la empresa CONCRETERA SUDAMERICANA SRL es el senor Jesus Manuel Escriba Alegre, y efectivamente es familiar su representante; sin embargo, ambas empresas mantienen su independencia economica y comercial. En tal sentido, el hecho de la existencia de parentesco no significa un impedimento para contratar con el Estado.

Con formulario9 presentado el 24 de octubre de 2019 en la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Huanuco, la Entidad acredito a sus representantes para la audiencia publica programada.

10.

VL j Por decreto10 / Sala lo expue^

O de octubre de 2019, se dispuso dejar a consideracion de la r el Adjudicatario.

Obrante en el folip 78 del expediente administrativo. Obrante en los folios 80 al 82 del expediente administrativo. Obrante en los folios 84 al 86 del expediente administrativo. Obrante en el folio 83 del expediente administrativo.

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PSCEI OntfnlsffioS«Ki*tforael*sCwrtMtactoncsddCitado

Mediante escrito11 presentado el 28 de octubre de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Consorcio Adjudicatario acredito a sus representantes para la audiencia publica programada.

12.

El 28 de octubre de 2019 se desarrollo la audiencia publica programada con la participacion de los representantes del Impugnante, del Consorcio Adjudicatario y de la Entidad12.

13.

Con decreto del 29 de octubre de 2019, la Primera Sala del Tribunal identified un posible vicio de nulidad del procedimiento de seleccion y corrio traslado a la Entidad y a las partes, en los siguientes terminos:

14.

"De conformidad con lo dispuesto en el numeral 128.2 del artlculo 128 del Reglamento de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, si'rvase emitir un pronunciamiento respecto de los siguientes posibles vicios de nulidad del procedimiento de seleccion:

De la revision del "Acta de apertura de sobres, evaluacion delas ofertas y calificacion: Obras" del 16 de setiembre de 2019, publicada en el SEACE, se advierte que las ofertas de los postores CONSTRUCTORA Y CONSULTORA SENOR DE MURUHUAY SAC, MEJESA SRL, EGASEL SRL, CONCRETERA SUDAMERICANA SCRL, CONSORCIO APU, SEPTIMA CONTRATISTAS GENBERALES SCRL, CONSTRUCTORA DEL CENTRO EIRL y CONSTRUCCIONES EQQUS SA, nofueron admitidas porque ofertaron "precios unitarios por debajo del noventa par ciento (90%)" y porque debieron "ofertar sus partidas uniformemente de acuerdo al porcentaje de su oferta total".

En caso de determinarse que dicho criteria expuesto por el Comite de Seleccion para no admitir por lo menos a ocho (8) ofertas, no tiene sustento en la normativa de contratacion publica ni en las bases integradas del procedimiento de seleccion, la actuation del Comite de Seleccion habn'a vulnerado los principios de libertad de concurrencia, competencia y eficacia y eficiencia, previstos en los literales a), e) yf) del artlculo 2 del TUO de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, al haber desestimado un num'erh sustancial de ofertas en base a una decision que no tendn'a sustento legal". /

ii Obrante en el folio 90 de expediente administrative.Conforme consta en el a<ta de audiencia publica obrante en el folio 91 del expediente

arfministrativo.

12

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Mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Consorcio Adjudicatario reitero su posicion con respecto a que el Impugnante ofrecio un precio por debajo del noventa por ciento (90%) del valor referencial.

15.

16. Con escrito presentado el 4 de noviembre de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante se pronuncio sobre el posible vicio de nulidad del procedimiento de seleccion, senalando que no niega la ilegalidad de la descalificacion de los demas postores, pero que estos ban consentido la decision del Comite de Seleccion; razon por la cual corresponde que se atienda su petitorio.

Mediante escrito presentado el 4 de noviembre de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Consorcio Adjudicatario indico motivos adicionales por los cuales considera que el Impugnante estaba impedido de participar en el procedimiento de seleccion como parte de un grupo economico que supuestamente conforma con las empresas EGASEL SRL y CONCRETERA SUDAMERICANA SRL

17.

Por decreto del 5 de noviembre de 2019, se dispuso dejar a consideracion de la Sala lo expuesto por el Consorcio Adjudicatario.

18.

Mediante la Carta N° 003-2019-MDSBC-CS/P presentada el 5 de noviembre de 2019 en la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Huanuco, e ingresa en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad absolvio el traslado del posible vicio de nulidad del procedimiento de seleccion, en los siguientes terminos;

19.

i. La no admision de los postores se sustenta en lo dispuesto en el articulo 35 del Reglamento, en virtud del cual, para el caso de obras, el postor formula su oferta proponiendo precios unitarios. Asimismo, dado que los precios unitarios forman parte de la oferta economica, se tiene que el numeral 68.4 del articulo 68 del Reglamento, establece que se rechaza la oferta que supere el valor referencial en mas del ciento diez por ciento (110%) y que se encuentre por debajo del noventa por ciento (90%).

cuenta, el Comite de Seleccion verified la oferta de los precios unjtdric/s de cada postor, cautelando que los mismos se encuentren dentrojde los margenes o limites establecidos en las bases; es decir, que los

Teniendo

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de Economia y Finahzas

precios unitarios al igual que el precio final, deben estar igual al 90% y menor al 110% del valor referencial. En el caso de los postores que la Sala ha senalado en el traslado de vicios, todos ofertan precios unitarios menores al 90%; razon por la cual, a fin de salvaguardar la calidad y eficiencia de la obra, asi como los recursos publicos, el Comite de Selection decidio no admitir las ofertas maliciosas con precios unitarios fuera de los h'mites establecidos.

Los precios unitarios inciden directamente en la ejecucion de la obra; por dicha razon, es que los precios unitarios con mejores propuestas son los que garantizaran la durabilidad y calidad en la ejecucion del proyecto, asi como el cumplimiento de la finalidad y objetivos institucionales; asi, cabe senalar que el sistema de contratacion a precios unitarios se paga por partidas ejecutadas realmente y con calidad.

Los ocho postores que la Sala senala en el decreto que corre traslado del supuesto vicio de nulidad, ofertan precios unitarios muy bajos con referencia al valor referencial, y se suben en el precio de los gastos generales a fin de poder llegar en el precio final equivalente al 90% del valor referencial; sin embargo, este hecho hace que se genere un peligro para la ejecucion de la obra porque el bajo monto de sus precios unitarios es un indicador objetivo de la calidad con la cual se pretende realizar la obra; en consecuencia, las ofertas de dichos postores no son razonables.

Los precios unitarios propuestos por los postores debieron tener uniformidad con su precio final ofertado. Asi, si un determinado poster propone un precio al 90% del valor referencial, entonces tambien sus precios unitarios debieron encontrarse dentro de los limites establecidos en las bases.

ii. / Sin perjuicio de ello, al realizar un calculo correcto de la oferta economica / del Impugnante, la misma se encuentra por debajo del 90% del valor / referencial. Asi^pese a que el precio final, segun el calculo del Impugnante,

%, la verdad es que debido a que propuso precio por debajo del 90%le\ precio final tambien esta por debajo de dicho limite; por lo tanto, elAneko N° 6 que contiene el precio de la oferta del poster, tiene

informacion inexacta con la realidad.

se encuentre1

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de Economi'a y Finanzas

'TrWunaf de Contratacwnes deC'Estadb

'ResoCucion N0 3037-2019-TCE-S1

De ese mode, solicita que la Sala efectue el calculo del precio presentado por el Impugnante, para que compruebe que corresponde su rechazo, tal como efectuo en su oportunidad el Comite de Seleccion.

iii. En conclusion, el Comite de Seleccion no vulnero los principios de libertad de concurrencia, competencia y eficiencia y eficacia, sino que, por el contrario, en salvaguarda de la calidad de la obra y los recursos publicos no admitio ofertas temerarias e ineficientes.

20. Por decreto del 7 de noviembre de 2019, se declare el expediente listo para resolver.

21. Mediante escrito presentado el 7 de noviembre de 2019, el Impugnante solicito que el expediente se declare listo para resolver y se proceda a ello conforme a ley.

\ FUNDAMENTACION:

Es materia del presente analisis, el recurso de apelacion interpuesto por el Impugnante contra la no admision de su oferta en el marco de la Adjudicacion Simplificada N° 3-2019/MDSBC/CS, procedimiento de seleccion convocado bajo la vigencia del Texto Unico Ordenado de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, cuyo Reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento13, cuyas disposiciones son aplicables a la resolucion del presente caso.

1.

A. Procedencia del recurso.

-El artfculo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de seleccion, y las que surjan ep'los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catalogos

ectronicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposicion del

2.

recurso de apelacion. A traves de dicho recurso se pueden impugnar los actos /dictados dupdrT el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamTeSTo del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. No

13 Normativa vigente y aplicable a los procedimientos de seleccion convocados desde el 30 de enero de 2019. /

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bsr

se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones que establece el Reglamento.

Con relacion a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de caracter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalua la concurrencia de determinados requisites que otorgan legitimidad y validez a la pretension planteada a traves del recurso.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelacion, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el articulo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente.

a) La Entidad o el Tribunal, Begun corresponda, carezcan de competencia para resolverlo.

3. El numeral 117.1 del articulo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelacion, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trata de procedimientos de seleccion cuyo valor estimado o valor referencial es superior a cincuenta (50) UIT, cuyo valor unitario en el ano 2019 asciende a 5/ 4,200.00 (cuatro mil doscientos con 00/100 soles)14, asi como de procedimientos para implementar o extender Catalogos Electronicos de Acuerdo Marco.

Bajo tal premisa normativa, considerando que en el presente caso el recurso de apelacion ha sido interpuesto en el marco de una adjudicacion simplificada, cuyo vblor estimado es de S/1'162,050.01 (un millon ciento sesenta y dos mil cincuenta on'01/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este ribunal es competente para conocerlo.

b) /Sea interpuesto cartfnb alguno de los ados que no son impugnables.

4./ El articulo 118 denteglamento ha establecido taxativamente los actos que no son / impugnables, tenes como: i) Las actuaciones materiales relatives a la planificacion

De conformidad cornel Decreto Supremo 298-2018-EF.

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PERU MinisterioOrganwroiupcr*Ccmlui)dEi!*3opSCEl nwtOOas

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'TrifrunaCde Contrataciones deC'EstadoKesoCucian W 3037-2019-TCE-S1

de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realizacion de procedimientos de seleccion; ill) los documentos del procedimiento de seleccion y/o su integracion; iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes; y v) las contrataciones directas.

En el caso concrete, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelacion contra la no admision de su oferta; por consiguiente, se advierte que el acto impugnado no se encuentra comprendido en la lista de actos inimpugnables.

c) Sea interpuesto fuera del plazo.

El numeral 119.1 del articulo 119 del Reglamento establece que la apelacion contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) dias habiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adiudicaciones Simplificadas. Seleccion de Consultores Individuals y Comparacion de Precios, el plazo es de cinco (5) dias habiles. siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelacion.

5.

En concordancia con ello, el articulo 76 del mismo cuerpo normative establece que, definida la oferta ganadora, el comite de seleccion otorga la buena pro, mediante su publicacion en el SEACE.

Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que en el caso de la licitacion publica, concurso publico, adjudicacion simplificada, subasta inversa electronica, seleccion de consultores individuates y comparacion de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del dia siguiente de la notificacion de la buena pro a traves del SEACE, aun cuando esta pueda haberse efectuado en acto publico.

' bn £se sentido, de la revision del SEACE se aprecia que el otorgamiento de la buena pro al ConsorpkyAdjudicatario se notified el 19 de setiembre de 2019; por tanto,

/en aplicacipo de^lo dispuesto en los precitados articulos y el citado Acuerdo de

’ Sala Plena/einterponeM'edirso de apelacion, esto es, hasta el 26 del mismo mes y ano.

pugnante contaba con un plazo de cinco (5) dias habiles para

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I CwiiiaUdofiCT■■ I cMtstedo

Ahora bien, revisado el expediente, se aprecia que mediante el escrito N° 1 presentado el 26 de setiembre de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante interpuso su recurso de apelacion; por consiguiente, se verifica que este ha sido interpuesto dentro del plazo estipulado en la normativa vigente.

d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante.

De la revision del recurso de apelacion interpuesto por el Impugnante, se aprecia que aparece suscrito por su representante legal, esto es por el senor Jesus Jose Escriba Sulca, conforme lo senalado en el certificado de vigencia de poder, cuya copia obra en los folios 7 y 8 del expediente administrative.

6.

e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de seleccion y/o contratar con el Estado, conforme al artlculo 11 de la Ley.

De los actuados que obran en el expediente administrative, no se advierte ningun elemento a partir del cual podria inferirse que el Impugnante se encuentra impedido de participar en el procedimiento de seleccion y de contratar con el Estado.

7.

(\

f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer ados civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrative, a la fecha, no se advierte ningun elemento a partir del cual podria inferirse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

8.

g) El Impugnante carezca de interes para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el ado objeto de cuestionamiento.

El Impugnante cuenta con interes para obrar y legitimidad procesal para impugnar r la-no admision de su oferta, toda vez que esta decision afecta directamente su / interes de participar en el procedimiento de seleccion.

9,

h) / Sea interpues/6 por el pastor ganador de la buena pro.

En el caso concrete, la oferta del Impugnante no fue admitida.

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PERU Ministeriogf* MO* I On^snn

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I rcrnde Economfa y Finanzas

TriBunaCde Contrataciones deC'Estadb

'ResoCucion 24° 3037-2019-TCE-S1

i) No exista conexion logica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.

Cabe indicar que, a traves de su recurso de apelacion, el Impugnante ha solicitado que se revoque la no admision de su oferta y el otorgamiento de la buena pro al Consorcio Adjudicatario, asi como que se otorgue la buena pro al poster que corresponda.

En tal sentido, de la revision integral de los fundamentos de hecho y derecho del citado recurso de apelacion, se aprecia que estan orientados a sustentar las pretensiones del Impugnante, no incurriendose, por tanto, en la presente causal de improcedencia.

Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el articulo 123 del Reglamento; por lo tanto, corresponde emitir un pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.

10.

(\

B. Petitorio.

1 El Impugnante solicita a este Tribunal que:

S Se revoque la no admision de su oferta.Se revoque el otorgamiento de la buena pro al Consorcio Adjudicatario. Se otorgue la buena pro a quien corresponda.v'

El Consorcio Adjudicatario solicita a este Tribunal que:

S Se declare infundado el recurso de apelacion.Se confirme el otorgamiento de la buena pro a su representada.

Fijacion de puntos controvertidos.

Habiendo senalado icual cab^fije/r los puntos controvertidos que se dilucidaran. En ese sentido, es preciso'tener en consideracion lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del

v^rificado la procedencia del recurso presentado y el petitorio Forma precedente, corresponde efectuar el analisis de fondo, para lo

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j&VJCA Oil

PERU Ministerio PSCEI^de Economi'a y Finanzas

arti'culo 126 del Reglamento, en virtud del cual "las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelacion o al absolver traslado, segun corresponda, presentados dentro del plaza previsto. La determinacion de pantos controvertidos se sujeta a lo expuesto par las partes en dichos escritos, sin perjuicio de la presentacidn de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolucion de dicho procedimiento".

Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artfculo 126 del Reglamento, en virtud del cual "al admitir el recurso, el Tribunal notifica a traves del SEACE el recurso de apelacion y sus anexos, a efectos que, dentro de un plaza no mayor de tres (3) digs hdbiles, (...) el postor o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolucion del Tribunal absuelvan el traslado del recurso" (subrayado nuestro).

Dicha disposicion resulta concordante con lo dispuesto en el literal b) del artfculo 127 del Reglamento, en virtud del cual la resolucion expedida por el Tribunal que se pronuncie sobre el recurso de apelacion debera contener, entre otra informacion, "la determinacion de los pantos controvertidos definidos segun los hechos alegados por el impugnante en su recurso y por los demds intervinientes en el procedimiento de impugnacion al absolver oportunamente el traslado del recurso de apelacion".

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 126.2 del artfculo 126 del Reglamento, "todos los ados que emita el Tribunal en el trdmite del recurso de apelacion se notifican a las partes a traves del SEACE o del Sistema Informdtico del Tribunal".

En este punto, cabe senalar que el recurso de apelacion fue notificado a la Entidad y a los demas postores el 4 de octubre de 2019 a traves del SEACE, razon por la cual los postores que pudieran verse afectados con la decision del Tribunal, tenfan hasta el 10 del mismo mes y ano para absolverlo.

12.

Al respecto, de la del escrito presetOSCE ubicada enda/ciudad de Huanuco, el Consorcio Adjudicatario se apersono al presente procedirniento, absolvio el traslado del recurso de apelacion, y expuso argumentos a partir de los cuales corresponderfa fijar puntos controvertidos

ision del expediente administrativo se advierte que, a traves \o el 10 de octubre de 2019 en la Oficina Desconcentrada del

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^UCAOft,

PERU Ministerio PSCE! OlQanismotomisouteusCcnliatacicncsckHbtado


TribunaCde Con.tratactones deC'Estadb

ResoCucion W 3037-2019-TCE-S1

adicionales a los propuestos por el Impugnante, toda vez que los efectuo en el plazo legal.

En consecuencia, los puntos controvertidos que seran materia de analisis consisten en determinar;

13.

Si el Impugnante cumplio con presentar el precio de su oferta, de conformidad con lo establecido en la normativa aplicable y en las bases integradas.

Si el Impugnante se encontraba impedido de participar en el procedimiento de seleccion, junto con las empresas EGASEL SRI y CONCRETERA SUDAMERICANA SRL, porque formarian parte de un grupo economico, conforme a lo establecido en el literal p) del articulo 11 de la Ley.

ii.

Sin perjuicio de ello, cabe senalar que, como parte de la absolucion que ha presentado, el Consorcio Adjudicatario ha cuestionado que el Impugnante no habrfa cumplido con el requisite de calificacion Experiencia del Pastor en la Especialidad, aspecto de la oferta del recurrente que no ha sido materia de revision por parte del Comite de Seleccion, toda vez que la oferta de este poster no fue admitida.

14.

iX

v/En ese sentido, toda vez que el Comite de Seleccion aun no ha calificado la oferta del Impugnante, esta Sala no puede emitir pronunciamiento respecto del presente cuestionamiento formulado por el Consorcio Adjudicatario en su contra; razon por la cual dicho extreme de la absolucion presentada por el poster ganador no ha sido objeto del planteamiento de un punto controvertido en el listado precedente.

D. Analisis.

Gdnsi deraciones previas:

^erencial, es precise tener en cuenta que el analisis que efectue /debe tener como regia que la finalidad de la normativa de

Como maro este Tribuncontratacione^ publicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor de los recursos publicos que se invierten bajo el enfoque de gestion por resultados, de tal manera que estas se efectuen en forma

15.

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PERU Ministerio I <1 Omlr««fe?ftS&r wtW HM I drtblado


oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a traves del cumplimiento de los principios regulados en la Ley.

16. Debe destacarse que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado basicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuacion de la Administracion y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administracion en la interpretacion de las normas aplicables, en la integracion jun'dica para resolver aquellos aspectos no regulados, asi como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el articulo 2 de la Ley.

Asi, cabe mencionar que en atencion al principle de transparencia, las Entidades deben proporcionar informacion clara y coherente con el fin que el proceso de contratacion sea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad; este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento juridico. Mientras que, en virtud del principio de libertad de concurrencia, las Entidades deben promover el libre acceso y participacion de proveedores en los procesos de contratacion que realicen, evitando exigencias y formalidades costosas e innecesarias; asi como el principio de competencia, conforme al cual los procesos de contratacion deben incluir disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la oferta mas ventajosa para satisfacer el interes publico que subyace a la contratacion.

A

17. Tambien es oportuno senalar que las bases integradas constituyen las reglas del procedimiento de seleccion y es en funcion de ellas que debe efectuarse la calificacion y evaluacion de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores, sujetos a sus disposiciones.

A partir de lo expuesto, tenemos que las bases de un procedimiento de seleccion deben contar con el contenido minimo de los documentos del procedimiento que establece la/fw^iativa de contrataciones, los requisites de calificacion y los factores de e oferta sob re 1a los postores,/que redunden en una oferta de calidad y al mejor costo para el

facion, cuya finalidad se encuentra orientada a elegir la mejor se de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles

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PERU Ministerio A'C Ide Economfa y Finanzas

TrilmnaC de Contrataciones deC 1st ado

ResoCucwn N° 3037-2019-TCE-S1

Estado, constituyendo un parametro objetivo, claro, fijo y predecible de actuacion de la autoridad administrativa, que tiene como objetivo evitar conductas revestidas de subjetividad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello un marco de seguridad juridica.

Bajo esta regia, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicacion surja a partir de su interpretacibn, deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario mas idoneo en el que, dentro de un contexto de Fibre competencia, se equilibre el optimo uso de los recursos publicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jun'dicas para participar como proveedores del Estado.

Ahora bien, segun lo establecido en el artfculo 16 de la Ley, el area usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones tecnicas, terminos de referenda o expediente tecnico, respectivamente, asf como los requisites de calificacion; ademas de justificar la finalidad publica de la contratacion. Ademas, se dispone que los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad, y que las especificaciones tecnicas, terminos de referencia o expediente tecnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de contratacion, sin la creacion de obstaculos ni direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo.

18.

En concordancia con lo senalado, el numeral 73.2 del artfculo 73 del Reglamento establece que, "para la admision de las ofertas, el comite de seleccion verifica la presentacion de los documentos requeridos en los literates a), b), c), e) y f) del artlculo 52 y determina si las ofertas responden a las caractensticas y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones tecnicas especificadas en las bases. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida".

19.

Asimismo, en el numeral 74.1 del artfculo 74 del Reglamento se establece que la evaluacion tiene por objeto determinar la oferta con el mejor puntaje y el orden de prelacion dp4as ofertas, segun los factores de evaluacion enunciados en las bases. / /

Adicionalmeme, el numeral 75.1 del artfculo 75 del Reglamento senala que, luego de culmin^da/la evaluacion, el comite de seleccion califica a los postores que

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PERU Ministerio PSCEI SuocrvisaoclKCont'atactwitt•MCilado


obtuvieron el primer y segundo lugar, segun el orden de prelacion, verificando que cumplan con los requisites de calificacion especificados en las bases. La oferta del postor que no cumpla con los requisites de calificacion es descalificada. El numeral 75.2 del mismo articulo establece que si alguno de los dos (2) postores no cumple con los requisites de calificacion, el comite de seleccion verifica los requisites de calificacion de los postores admitidos, segun el orden de prelacion obtenido en la evaluacion, hasta identificar dos (2) postores que cumplan con los requisites de calificacion; salvo que de la revision de las ofertas, solo se pueda identificar una (1) que cumpla con tales requisites.

Cabe senalar que en el numeral 75.3 del articulo 75 del Reglamento se establece que tratandose de obras, se aplica lo dispuesto en el numeral 75.2, debiendo el comite de seleccion identificar cuatro (4) postores que cumplan con los requisites de calificacion.

De las disposiciones glosadas, se desprende que, de manera previa a la evaluacion de las ofertas, debe determinarse el cumplimiento de las caracten'sticas y/o requisites funcionales y condiciones de las especificaciones tecnicas, cuya funcion es asegurar a la Entidad que la propuesta del postor cumple con las caracteristicas minimas de idoneidad para proveer o ejecutar adecuadamente el bien o servicio objeto de la contratacion, habilitando con ello las propuestas que ingresaran en competencia y que seran evaluadas posteriormente, para luego aplicar los factores de evaluacion, los cuales contienen los elementos a partir de los cuales se asignara puntaje con la finalidad de seleccionar la mejor oferta, para, finalmente, a fin de otorgarle la buena pro, verificar si cumple con los requisites de calificacion.

20.

Conforme a lo senalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran otijligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas; tal es asi que la Entidad tiene el deber de evaluar las propuestas conforme a las especificaciones tecnicas y criterios objetivos de evaluacion detallados en aquellas.

En tal sentido, tamando como premisa los lineamientos antes indicados, este Tribunal se avo^a/a al analisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnacion.

21.

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'Trilnmal de Contrataciones deCTstadb

'ResoCucwn 3037-2019-TCE-S1

Primer punto controvertido: Determinar si el Impugnante cumplio con presentar el precio de su oferta, de conformidad con lo establecido en la normativa aplicable y en las bases integradas.

De la revision de los documentos publicados en el SEACE al notificarse el otorgamiento de la buena pro, se identifica el "Acta de apertura de sobres, evaluacion de las ofertas y calificacion: obras" de fecha 16 de setiembre de 2019, en la cual se aprecia que el Comite de Seleccion dejo constancia de su decision de no admitir, entre otras, la oferta presentada por el Impugnante; para lo cual expuso la siguiente motivacion:

22.

"(i) EL POSTOR EN TODA SUS PARTIDAS LOS PRECIOS UNITARIOS POR DEBAJO DEL 90% DE LOS U'MITES PERMITIDOS EN LAS BASES (ii) EL POSTOR OFERTA SUS GASTOS GENERALES AL 100%, TIENE DIFERENTES % DE OFERTA (UNOS AL 100%, OTROS AL 90% Y OTROS FORCENTAJES NO DEFINIDOS), POR SER SISTEMA DE CONTRATACldN A PRECIOS UNITARIOS, EL POSTOR DEBERIA OFERTAR SUS PARTIDAS UNIFORMEMENTE DEACUERDOAL PORCENTAJE DE SU OFERTA TOTAL". (Sic).

23. Frente a dicha decision del Comite de Seleccion, el Impugnante interpuso recurso de apelacion manifestando que la forma en que ha planteado los precios unitarios de su oferta, no trasgreden extreme alguno de las bases ni de la normativa de contratacion publica. La unica limitacion para una oferta economica es que no supere el ciento diez por ciento (110%) del valor referencial, ni que se encuentre por debajo del 90%; en tal sentido, sostiene que no existe ningun Kmite para los precios unitarios, que luego de realizarse las operaciones aritmeticas, deben arrojar el monto total final de la oferta economica.

De ese modo, considera que existio un error de interpretacion por parte del z^Comite de Seleccion al no admitir su oferta. Siendo asi, solicita que el Tribunal

/compruebe que todos los documentos que ha presentado cumplen con todos y / cada uno de los requisites de las bases del procedimiento de seleccion, con la / finalidad que pueda ordenar la evaluacion de su oferta y tenerla por admitida. Asi

tambien, correspcmde que se declare que su oferta cumple con el puntaje para adjudicarle lamiena pro.

k. Luego demaber tornado conocimiento de los alegatos del Impugnante, por los cuales pretei/de revocar su no admision, el Consorcio Adjudicatario se apersono

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PSCEI Swrvisordeta CwhalwlenM del UMo

al presente procedimiento en calidad de tercero administrado, y senalo que de la revision de la oferta presentada por el Impugnante, en el Anexo N° 6 se aprecia una oferta economica de S/ 1'045,845.01; es decir, por el Ifmite inferior del valor referencial. No obstante ello, del analisis de las partidas del precio propuesto, advierte que ban sido calculadas en porcentajes por debajo del calculo del precio permitido (90%). Asimismo, se aprecia que los montos de sus partidas no tienen porcentajes uniformes de acuerdo al porcentaje de las partidas de las bases.

De ese modo, sostiene que al realizar las correcciones de las partidas (considerando la sumatoria total de decimales y redondeos) el Tribunal podra verificar que la oferta economica del Impugnante es de S/ 1'045,844.98; monto que esta por debajo del 90% del valor referencial, limite permitido por la normativa. Asi, considera que el Impugnante no fue admitido porque realizo un calculo incorrecto y redondeo de los decimales; este hecho hizo que su precio se encuentre por debajo del noventa por ciento (90%) del valor referencial. Dicho error en el redondeo esta presente tanto en las partidas como en su costo directo; en consecuencia, la no admision dispuesta por el Impugnante se encuentra conforme a Ley.

f\

Por su parte, mediante el Informe Tecnico N° 001-2019-MDSBC/AS-003-2019- MDSBC-1 de fecha 10 de octubre de 2019, mas alia de pronunciarse sobre los argumentos del Impugnante dirigidos a cuestionar la motivacion expuesta por el Comite de Seleccion en el acta del 16 de setiembre de 2019, la Entidad senala que ha efectuado una correccion de operaciones aritmeticas en el presupuesto presentado por dicho poster, y que, tras efectuar un correcto redondeo, ha determinado que el precio total ofertado por el Impugnante es de S/ r045,844.99; monto que, segiin senala, se encuentra por debajo del noventa por ciento (90%) \del valor referencial.

25.

26. /Atendiendo a ello, corresponde precisar que en atencion a lo establecido en el / numeral 28.2 del articulo 28 de la Ley, tratandose de ejecucion o consulton'a de / obras, la Entidad rechaza las ofertas que se encuentran por debajo del noventa

por ciento (90%) del valor referencial o que excedan este en mas del diez por ciento (10%);<£m <gte ultimo caso, las propuestas que excedan del valor referencial en menos del i% seran rechazadas si no resulta posible el incremento de ladisponibilidaef pfesupuestal.

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TribunaCde Contrataciones de(TstacCo

•ResoCucwn W 3037-2019-TCE-S1

Ahora bien, conforms a lo establecido en el numeral 1.6 de la seccion espedfica de las bases integradas, el presente procedimiento de seleccion se rigid por el sistema de contratacion a precios unitarios. Asimismo, como parte del listado de documentos de presentacion obligatoria para la admision de la oferta, se exigio a los postores el precio de su oferta, en los siguientes terminos:

27.

"2.2.1.1 Documentos para la admision de la oferta(...)

g) El precio de la oferta en SOLES y;

d El desagregado de partidas, cuando el procedimiento se haya convocado a suma alzada.

d Los precios unitarios, considerando las partidas segun lo previsto en el ultimo pdrrafo del literal b) del articulo 35 del Reglamento.

Asimismo, la oferta incluye el monto de la prestacion accesoria, cuando corresponda(Anexo N° 6).

El precio total de la oferta y los subtotales que lo componen deben ser expresados con dos (2) decimoles. Los precios unitarios pueden ser expresados con mas de dos (2) decimoles.(...)

Importante:(...)

El comite de seleccion declara no admitidas las ofertas que no se encuentren dentro de los Ilmites del valor referenda! previstos en el numeral 28.2 del articulo 28 de la Ley. Asimismo, verifica la presentacion de los documentos requeridos. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida".

28. 7 Asi tambien, cabe traer a colacion lo establecido en el ultimo parrafo del literal b) / del articulo 35 del Reglamento, conforms al cual, en el caso de obras, el postor

a proponiendo precios unitarios considerando las partidasdocumentos del procedimiento. las condiciones previstas en los

pianos y espedficaciones tecnicas y las cantidades referenciales. que se valorizan en relacion/a su ejecucion real y por un determinado plazo de ejecucion.

formula su joferit

contenidas'enios

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StXiCADtLi

PERU Ministerio PSCEI Sudetnurdelas CmhatacionK ftrf tslaJo


En atencion a ello, considerando el sistema de contratacion previsto para el presente procedimiento de seleccion, los postores debfan formular su oferta economica, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, las partidas contenidas en los documentos del procedimiento y las cantidades referenciales establecidas; es decir, los postores teman la obligacion de verificar las partidas que forman parte del presupuesto de obra contenido en este caso en las paginas 32 a la 37 de las bases integradas, y en base a las actividades establecidas asi como a las cantidades senaladas, proponer sus respectivos precios unitarios para cada una de las partidas.

29.

De igual modo, debe tenerse en cuenta que la obligacion que preve la normativa y las bases con respecto a que la oferta economica se encuentre dentro de los limites superior e inferior del valor referencial, esta dirigida al precio total de la oferta; toda vez que ni la normativa ni las bases ban establecido la condicion deque cada precio unitario deba contar con un Ifmite superior e inferior, dentro de los cuales los postores deban proponer sus propios precios unitarios, tal como sostiene de manera reiterada la Entidad.

Asi, notese que el motive por el cual el Comite de Seleccion no admitio la oferta del Impugnante se centra en afirmar que los precios unitarios propuestos por dicho poster no se encuentran dentro de los limites permitidos en las bases, y que debido al sistema de contratacion que rige el procedimiento, debio ofertar sus partidas con el mismo porcentaje de su oferta total.

Como se aprecia, el Comite de Seleccion pretendia que los postores consideren limites inferiores y superiores para definir sus precios unitarios en cada partida i90% y 110%, respectivamente), tomando en cuenta el precio unitario referencial del presupuesto contenido en las bases, y que formulen sus respectivos precios 'dentro de dichos limites; es mas, pretendio que todos los precios unitarios para cada partida scan calculados con el mismo porcentaje del precio total; razon por la cual considerojefuffsi el Impugnante formulo su oferta total por el noventa por ciento (90%) del valor referencial, cada una de sus partidas tambien debia estar calculada al novenra por ciento (90%) del precio unitario referencial previsto en el presupuesto dejas bases.

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de Economta y Finanzas

TrifrunaCde Contratacumes cCeC'EstacCo

ResoCucum. W 3037-2019-TCE-S1

Al respecto, esta Sala considera que la motivacion expuesta por el Comite de Seleccion para no admitir la oferta del Impugnante, carece de sustento legal, toda vez que, como ya se ha expuesto, la normativa de contratacion publica y tampoco las bases integradas del presente procedimiento de seleccion, exigen que los postores consideren Ifmites inferiores y superiores por cada partida del presupuesto de obra, y menos que los precios unitarios deban calcularse por el mismo porcentaje que finalmente se calcula el precio total de la oferta.

Lo que la normativa exige es que el precio total ofertado por los postores se encuentre dentro de los Ifmites del valor referencial, senalados de manera expresa, en este caso, en el numeral 1.3 de las bases integradas; asimismo, la normativa exige que los postores tengan en cuenta todas las partidas previstas en el presupuesto de obra, esto es las actividades y prestaciones que necesariamente deben realizarse como parte de la ejecucion de la obra, y en funcion a las cantidades establecidas, proponer precios acordes al mercado, cuya suma debe arrojar el precio total de la oferta, que a su vez debe encontrarse entre el 90% y el 110% del valor referencial.

/De ese modo, esta Sala concluye que la motivacion expuesta por el Comite de Seleccion para no admitir la oferta del Impugnante carece de sustento legal, razon por la cual corresponde revocarla.

30.

No obstante ello, en este punto es importante resaltar que en el acta del 16 de setiembre de 2019, que contiene los acuerdos del Comite de Seleccion con respecto a la admision de las ofertas presentadas, se aprecia que de las trece (13) ofertas presentadas, doce (12) no fueron admitidas por dicho organo colegiado; asimismo, se advierte que de estas, las presentadas por los postores CONSTRUCTORA Y CONSULTORA SENOR DE MURUHUAY SAC, MEJESA SRL, EGASEL SRL, CONCRETERA SUDAMERICANA SCRL, CONSORCIO APU, SEPTIMA CbNTRATISTAS GENBERALES SCRL, CONSTRUCTORA DEL CENTRO EIRL y GONSTRUCCIONES EQQUS SA, no fueron admitidas porque ofertaron "precios ynltarios por debajo del noventa por ciento (90%)" y porque debieron "ofertar sus

artidas unifeymemente de acuerdo al porcentaje de su oferta total".

31.

Es decir, d^jas doce (12) ofertas desestimadas, ocho (8) no fueron admitidas por el misrnd nYotivo que genero la no admision de la oferta del Impugnante. De ese

, se h'a evidenciado que, en merito a una decision sustentada en un criteriomo!

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PSCEI Orgsnlwnu

CwilrgtdcioricsdflQtado

arbitrario, el Comite de Seleccion restringio sustancialmente el numero de postores del procedimiento de seleccion, pues unicamente accedio a la etapa de evaluacion una (1) oferta, esto es aquella presentada por el Consorcio Adjudicatario.

Bajo ese contexto, esta Sala identified un posible vicio de nulidad del procedimiento de seleccion, especificamente en la etapa de admision de ofertas, toda vez que la decision del Comite de Seleccion sustentada en un criterio sin sustento legal habria afectado principios rectores de la contratacion publica, tales como el de libertad de concurrencia, competencia y eficacia y eficiencia, previstos en los literales a), e) y f) del articulo 2 de la Ley.

32. Teniendo ello en cuenta, habiendose advertido un vicio que ameritaria declarar la nulidad del procedimiento de seleccion, en atencion a lo establecido en el numeral 128.2 del articulo 128 del Reglamento, a traves del decreto de fecha 29 de octubre de 2019, se corrio traslado a la Entidad y a las partes con la finalidad de que

’ manifiesten lo que consideren pertinente.

33. Al respecto, el Impugnante manifesto que si bien el sustento de la no admision de los demas postores es ilegal, ya que no existe la obligacion de ofertar precios unitarios al 90%, estos postores ban consentido su descalificacion; razon por la cual corresponderia atender su petitorio, esto es que se considere valida su oferta a efectos de otorgarle la buena pro.

34. En este punto, cabe senalar que, a la fecha, el Consorcio Adjudicatario no absolvio el traslado del vicio de nulidad identificado por este Colegiado.

Ror su parte, la Entidad indico que la no admision de los postores se sustenta en Jp.dispuesto en el articulo 35 del Reglamento, en virtud del cual, para el caso de pbras, el poster formula su oferta proponiendo precios unitarios. Asimismo, dado /que los precios unitarios forman parte de la oferta economica, se tiene que el / numeral 68.4 del articulo 68 del Reglamento, establece que se rechaza la oferta

que supere el vak^eferencial en mas del ciento diez por ciento (110%) y que se

-deb'ajo del noventa por ciento (90%). Teniendo ello en cuenta, pomite de Seleccion verified los precios unitarios de cada poster, e Jos mismos se encuentren dentro de los margenes o limites

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encuentre po sehala que el cautelando ql

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QPERU Ministerio

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de Economfa y Finanzas

TriBunaCcCe Contrataeiones def 'Estado

ResoCucum 3^° 3037-2019-TCE-S1

establecidos en las bases; es decir, que los precios unitarios al igual que el precio final, deben estar igual al 90% y menor al 110% del valor referencial.

Anade que ocho postores no fueron admitidos por ofertar precios unitarios menores al 90%; razon por la cual, a fin de salvaguardar la calidad y eficiencia de la obra, asi como los recursos publicos, el Comite de Seleccion decidio no admitir las ofertas maliciosas con precios unitarios fuera de los limites establecidos; toda vez que generan un peligro para la ejecucion de la obra porque el bajo monto de sus precios unitarios es un indicador objetivo de la calidad con la cual se pretende realizar la obra; en consecuencia, las ofertas de dichos postores no son razonables. En conclusion, considera que el Comite de Seleccion no vulnero los principios de libertad de concurrencia, competencia y eficiencia y eficacia, sino que, por el contrario, en salvaguarda de la calidad de la obra y los recursos publicos no admitio ofertas temerarias e ineficientes.

! 36. En atencion a la absolucion del traslado del vicio, por parte del Impugnante y la Entidad, es pertinente senalar que efectivamente, los demas postores distintos al Impugnante, consintieron la decision del Comite de Seleccion de no admitir sus respectivas ofertas; sin embargo, dada la trascendencia del vicio detectado en el presente caso al haberse descartado un numero significativo de ofertas (8) como consecuencia del empleo de un criterio arbitrario, que en clara y directa vulneracion a principios rectores de la contratacion publica como la libertad de concurrencia, la competencia y la eficacia y eficiencia, determine que este Colegiado no solo deba reparar en lo ocurrido con el Impugnante

Situacion que hace necesario hacer primar, por encima del interes particular de uno de los postores, el interes publico que subyace a la presente contratacion, a fin de dotar a la Entidad de la posibilidad de contar con una mayor cantidad de postores y establecer una competencia efectiva entre estos en terminos de calidad y precio, con la finalidad de seleccionar a la mejor oferta, en aras de la idonea s-atisfaccion de la necesidad del area usuaria; mas aun cuando se ha determinado que el mismomfltivo empleado por el Comite de Seleccion para desestimar hasta 8 ofertas, career de sustento legal.

En ese onsren de ideas, esta Sala considera que el vicio detectado es trascendente tJotanto, no es posible conservarlo.

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PERU Ministerio PSCEI OigsoHmo^(KntiMrdetaCnntiatxioocsriolEstfldo


37. Atendiendo a ello, cabe senalar que el numeral 44.1 del artfculo 44 de la Ley, establece que en los casos que conozca el Tribunal declarers nulos los actos administrativos emitidos por la Entidad, cuando hayan sido expedidos por organo incompetente, contravengan normas legales, contengan un imposible jundico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, debiendose expresar en la Resolucion que expida la etapa a la que se retrotraera el procedimiento.

Siendo asi, en el presente caso se ha verificado que la Entidad, a traves de la actuacion del Comite de Seleccion, ha vulnerado los principios de libertad de concurrencia, competencia y eficacia y eficiencia, previstos en los literales a), e) y f) del articulo 2 de la Ley, al haber sustentado la no admision de ocho ofertas en un criterio que carece de todo sustento legal y, por lo tanto, es arbitrario.

En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 44 de la Ley y lo establecido en el literal e) del numeral 128.1 del articulo 128 del Reglamento, corresponde que este Tribunal declare la nulidad del procedimiento de seleccion retrotrayendolo hasta su etapa de admision de ofertas.

En ese contexto, es necesario precisar que la nulidad es una figura juridica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ambito de la contratacion publica, una herramienta licita para sanear el procedimiento de seleccion de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratacion, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantias previstas en la normativa de contrataciones. Eso implica que la anulacion del acto administrative puede encontrarse motivada en la propia accion, positiva u omisiva, de la Administracion o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuacion afecte la decision final tomada por la administracion.

Al respecto, el legislador establece los supuestos de "gravedad maxima a los que rio'alcanza la cobertura de interes publico y a los que, en consecuencia, aplica la sancion maxima de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algo excepcionar^/^lp obedece a que, en principio, todos los actos administrativos

dos y, por tanto, para declarar su nulidad, es necesario quese presumen

Garcia de Enterria, Edprdo y Fernandez, Tomas Ramon; Curso de Derecho Administrative) Civitas, Madrid, 1986, Tomo I; p. 566. /

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PSCEI OtWilSnwSuoeivisaaeiasContiatacicnnCtHDIado

TrifrunaCde Contrataciones deC'Eslado

•ResoCuci&n N° 3037-2019-TCE-S1

concurran las causales expresamente previstas por el legislador y al declarar dicha nulidad, se apliquen ciertas garantias tanto para el procedimiento en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto.

Siendo asi, considerando que este Tribunal declarara la nulidad del procedimiento de seleccion y lo retrotraera a su etapa de admision, el Comite de Seleccion debe efectuar una nueva revision de todas las ofertas presentadas, a fin de verificar el cumplimiento de los requisites de admision establecidos en las bases integradas, cinendose a lo expresamente solicitado en concordancia con lo previsto en la normativa de contratacion publica, sin emplear criterios que carezcan de sustento legal como el identificado en el presente caso, y en atencion a los principios que rigen la contratacion publica enumerados en el articulo 2 de la Ley.

38.

Ahora bien, en el marco del presente procedimiento recursive, tanto la Entidad como el Consorcio Adjudicatario ban senalado de manera reiterada que al realizar por su cuenta operaciones aritmeticas en el presupuesto propuesto por el Impugnante, ban obtenido un precio total que se encuentra por debajo del limite inferior (90% del valor referencial) permitido por las bases integradas.

39.

Sobre el particular, sin perjuicio de las disposiciones antes expuestas, al tratarse de un procedimiento de seleccion bajo el sistema de precios unitarios, el Comite de Seleccion se encuentra facultado a actuar conforme a lo establecido en el numeral 60.4 del articulo 60 del Reglamento, en virtud del cual, en los sistemas de contratacion a precios unitarios, cuando se advierta errores aritmeticos, corresponde su correccion al organo a cargo del procedimiento, debiendo constar dicha rectificacion en el acta respectiva; en cuyo caso la correccion no implica la variacion de los precios unitarios ofertados.

£n dicho escenario, toda vez que el Comite de Seleccion realizara una nueva revision de las ofertas presentadas, incluida la del Impugnante, carece de efecto emitir un pronunciamiento sobre el primer punto controvertido fijado.

40.

41. /Ahora bien, en cuanto al segundo punto controvertido, se advierte que este se / encuentra r^tacjpnado con un supuesto impedimento para participar en el / procedimi/ haber sido ofa^teado por el Consorcio Adjudicatario en el plazo legal, e implicar / una situ^cion que le impediria al recurrente continuar participante en el

jae seleccion que recaeria sobre el Impugnante; razon por la cual al

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PERU Ministerio PSCEI Vipo visor <te las Cwlralackws (id CstaJo


procedimiento de seleccion, corresponde emitir un pronunciamiento sobre el particular.

Segundo punto controvertido: Determinar si el Impugnante se encontraba impedido de participar en el procedimiento de seleccion, junto con las empresas EGASEL SRL y CONCRETERA SUDAMERICANA SRL, porque formanan parte de un grupo economico, conforme a lo establecido en el literal p) del artlculo 11 de la Ley.

El Consorcio Adjudicatario ha manifestado que el Impugnante estarfa impedido de participar en el procedimiento de seleccion, conforme a lo establecido en el literal p) del articulo 11 de la Ley, en virtud del cual, en un mismo procedimiento de seleccion estan impedidos de participar las personas naturales o jurldicas que pertenezcan a un mismo grupo economico. Al respecto, senala que segun el Anexo de Definiciones del Reglamento "grupo economico" es el conjunto de personas, naturales o jurldicas, nacionales o extranjeras, conformadas por al menos dos (2) de ellas, donde alguna ejerce el control sobre la o las demas o cuando el control corresponde a una o varias personas naturales que actuan como unidad de decision.

42.

Al respecto, indica que, en el caso concrete, el supuesto de impedimento se habrla producido porque participaron en calidad de postores las empresas MEJESA SRL, CONCRETERA SUDAMERICANA SCRL y EGASEL SRL, conforme se aprecia en el acta de presentacion de ofertas. Con relacion a ello, el Consorcio Adjudicatario sostiene que el Impugnante controla a las empresas CONCRETERA SUDAMERICANA SRL y EGASEL SRL porque es un hecho objetivo que las tres empresas compartieron el mismo Gerente, esto es el sehor Jose Jesus Escriba Sulca.

Indica asimismo que dicha relacion se encuentra acreditada en el Contrato N° 013- 2015-SGL-GAFyP-MDPP derivado de la Adjudicacion Directa Publica N° 002-2015- OEPO-MDPP de la Municipalidad Distrital de Puente Piedra, suscrito por el jtonsorcio M & M, integrado por las empresas MEJESA SRL y CONCRETERA 'SUDAMERICANA SRL, en cuya introduccion se consigna de manera expresa que el Gerente General de ambas empresas es el sehor Jose Jesus Escriba Sulca.

|e la Declaracion Jurada de Formacion Academica presentada SEL SRL en el presente procedimiento de seleccion, indica en

Asimismo, indici por la empresasu primer parr^fo/que el representante legal de dicha empresa es el sehor Jesus

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TribunaC de Contrataciones deC 'Estadb

•ResoCucidn df° 3037-2019-TCE-S1

Jose Escriba Sulca. De otro lado, sostiene que actualmente, la gerencia general de la empresa CONCRETERA SUDAMERICANA SRL la ejerce el senor Jesus Manuel Escriba Alegre, quien es familiar del Gerente de la empresa MEJESA SRL, el senor Jesus Jose Escriba Sulca.

Asi tambien, el Consorcio Adjudicatario indica que otro hecho que demuestra el vinculo entre las tres empresas postoras, es que sus domicilios son contiguos en la urbanizacion de Shangrila en el distrito de Puente Piedra, tal como se puede apreciar en las constancias de RNP de cada empresa.

En esa linea, el Consorcio Adjudicatario manifiesta que el Impugnante ejercer el control sobre las dos empresas que tambien fueron postores en el procedimiento de seleccion, y que las tres empresas pertenecen a la familia Escriba y acuerdan participar siempre juntos en procedimientos de seleccion de obras con la finalidad de "cerrar el paso" a otras empresas e incidir en el orden de prelacion.

Aunado a ello, indica que otro hecho objetivo que acredita que el Impugnante y las empresas EGASEL SRL y CONCRETERA SUDAMERICANA SRL, tienen vinculos y forman parte del mismo grupo economico, es que sus correos electronicos tienen similar denominacion: (lic.eeaselsrl(5)gmail.com. lic.concretera(5)gmail.com y lic.meiesa(5)gmail.com).

Posteriormente a la absolucion del traslado, y a traves del escrito presentado el 4 de noviembre de 2019, el Consorcio Adjudicatario manifesto que una serie de documentos (declaracion jurada de equipamiento estrategico, declaracion jurada de experiencia del plantel profesional clave y declaracion jurada de formacion academica del plantel profesional) que obran en las oferta de la empresa EGASEL SRL, sefialan en su parte introductoria o primer parrafo, el nombre del senor Jesus Jose Escriba Sulca, quien es representante legal del Impugnante; hecho que demuestra que dicha persona ejerce un control sobre la empresa EGASEL pese a no ser actualmente su representante legal.

stionamientos, el Impugnante indico que el hecho que en el ano 2015 haya tenfflo con otra empresa el mismo Gerente General, no significa que hoy se enduentre comprendido en los impedimentos para participar en procedimientos de seleccion y contratar con el Estado.

Frente a estos

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PERU MinisterioScde Economta y Finanzas

En cuanto a la empresa EGASEL SRL, el Impugnante senala que su Gerente General es el senor Moises Esteban Jara Zanelli, quien no mantiene ninguna relacion con su representada, y que en el caso de la empresa CONCRETERA SUDAMERICANA SRL, la Gerencia General la ejerce el senor Jesus Manuel Escriba Alegre, quien es familiar de su representante legal, pero ambas empresas mantienen su independencia economica y comercial, y que el hecho del parentesco no significa un impedimento para contratar con el Estado.

En ese orden de ideas, es importante traer a colacion el impedimento objeto de controversia; asi, en el literal p) del articulo 11 de la Ley, se establece textualmente lo siguiente:

44.

"Articulo 11. Impedimento11.1 Cualquiera sea el regimen legal de contratacion aplicable, estan impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del articulo 5, las siguientes personas:

(...)p) En un mismo procedimiento de seleccion las personas naturales o juridicas que pertenezcan a un mismo grupo economico, conforme se define en el reglamento".

Al respecto, notese que el impedimento citado remite al Reglamento; razon por la cual corresponde traer a colacion definicion de "grupo economico", contenida en el Anexo de Definiciones del Reglamento, en los siguientes terminos:

"Grupo economico: Es el conjunto de personas, naturales o juridicas, nacionales o extranjeras, conformadas por al menos dos (2) de ellas, donde alguna ejerce el control sobre la o las demas o cuando el control corresponde a una o varias personas naturales que actuan como unidad de decision". (El entasis es agregado).

Del mismo modo, con respecto al control el Anexo de Definiciones del Reglamento, establece lo siguiente:

"Control: Es la aapacidad de dirigir o de determinar las decisiones del directorio, la junta de accioriisms o socios, u otros organos de decision de una persona juridica".

En atencion a dtenas disposiciones, el impedimento objeto de analisis se presenta cuando, en un mismo procedimiento de seleccion, participan dos o mas

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de Economfa y Finanzas

TriBunaCde Contrataciones deC'Estadb'ResoCucwn W> 3037-2019-TCE-S1

proveedores, que tienen en comun una persona o grupo de personas que ejercen el control del grupo a traves de sus decisiones.

Siendo asf, atendiendo a los medios probatorios aportados por el Consorcio Adjudicatario en el presente caso, se tiene lo siguiente:

46.

En el ano 2015, el senor Jesus Jose Escriba Sulca habrfa sido Gerente General tanto en MEJESA SRL como en CONCRETERA SUDAMERICANA SRL

i.

El senor Jesus Manuel Escriba Alegre, Gerente General de la empresa CONCRETERA SUDAMERICANA SRL, es pariente del senor Jesus Jose Escriba Sulca, actual Gerente General de la empresa MEJESA SRL

ii.

iii. Las empresas MEJESA SRL, CONCRETERA SUDAMERICANA SRL y EGASEL SRL tienen sus domicilios en la misma urbanizacion.

Los correos electronicos de las empresas MEJESA SRL, CONCRETERA SUDAMERICANA SRL y EGASEL SRL tienen la misma estructura.

iv.

Existen en la oferta presentada por la empresa EGASEL SRL, documentos suscritos por su Gerente General, el senor Moises Esteban Jara Zanelli, pero que consignan en su parte introductoria el nombre del senor Jesus Jose Escriba Sulca, Gerente General de la empresa MEJESA SRL.

v.

47. Atendiendo a dichos elementos proporcionados por la parte que denuncia una presunta participacion del Impugnante en el procedimiento de seleccion estando impedido para ello, se aprecia que tal como ha reconocido el propio poster, .durante la audiencia publica, su representante legal es pariente del representante legal de la empresa CONCRETERA SUDAMERICANA SRL, y tambien ha quedado

acreditado y reconocido por el Impugnante que en el aho 2015 su Gerente Generaltambien ejercio dicho cargo en la mencionada empresa; sin embargo, dichos hechos nospn suficientes para concluir de manera fehaciente que, durante su partici|Daa6/i en el procedimiento de seleccion, MEJESA SRL haya ejercido control sobre mpresa CONCRETERA SUDAMERICANA SRL, y que hayan tornado decisiptW de manera conjunta, como afirma el Consorcio Adjudicatario.

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En cuanto a EGASEL SRL, si bien existen documentos en su oferta en los cuales se senala el nombre del senor Jesus Jose Escriba Sulca, tambien es cierto que se le identifica como representante de MEJESA SRL, y que dicha persona no es quien suscribe los documentos, como para suponer que el decide o ejerce el control de la empresa, sino que los mismos se encuentran suscritos por su Gerente General, esto es por el senor Moises Esteban Jara Zanelli.

Por lo tanto, si bien constituye una situacion anormal que algunos documentos de la empresa EGASEL SRL contengan en alguno de sus extremes el nombre del representante legal de otro poster, que podna ser pasible de subsanacion conforme a los supuestos previstos en el numeral 60.2 del articulo 60 del Reglamento, ello no implica necesariamente que esta persona ejerce un control sobre la mencionada empresa y que por lo tanto, ambos postores formen parte de un mismo grupo economico segun las definiciones antes citadas.

Asf tambien, el hecho de los domicilios cercanos o la similitud en la estructura de los correos electronicos, no constituyen elementos para demostrar de manera fehaciente que las tres empresas forman parte de un mismo grupo economico, es decir, no son suficientes para determinar y concluir de manera inequivoca que un grupo de personas vinculadas a las tres empresas ejerce el control sobre estas como unidad de decision; ello no niega la posibilidad de que por el parentesco entre las personas que ocupan sus organos de administracion, las empresas puedan tener algun tipo de vinculacion comercial o de otra naturaleza, que explique la cercania de sus domicilios o la similitud de sus correos electronicos, pero, conforme a los elementos aportados en el presente caso, no constituyen motive suficiente para concluir que se trata de un grupo economico.

48. Por los fundamentos expuestos, este Colegiado concluye que no corresponde acoger el cuestionamiento formulado por el Consorcio Adjudicatario contra la

/'"'jparticipacion del Impugnante en el procedimiento de seleccion, toda vez que los f /medios probatorios presentados no son suficientes para concluir que dicho poster

^ / participo en calidad de integrante de un grupo economico conjuntamente con / otros dos postoresy^?

Finalmente, atendj^hdo a que se declarara la nulidad del procedimiento de seleccion, confgj

49.a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del articulo

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TrtBunaCdk Contrataciones cCeC'Estadb■ResoCucwn 3037-2019-TCE-S1

132 del Reglamento, corresponde disponer la devolucion de la garantfa presentada por el Impugnante.

For estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Carlos Enrique Quiroga Periche y la intervencion de los Vocales Victor Villanueva Sandoval (quien Integra la Sala en reemplazo del vocal Hector Inga Huaman, segun el Rol de Turnos de Presidentes de Sala vigente) y Cristian Joe Cabrera Gil, atendiendo a la conformacion de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, segun lo dispuesto en la Resolucion N° 157-2019-OSCE-PRE del 21 de agosto de 2019 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22 de agosto de 2019), y en ejercicio de las facultades conferidas en el articulo 59 del Texto Unico Ordenado de la Ley 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, y los articulos 20 y 21 del Reglamento de Organizacion y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar la NULIDAD de la Adjudicacion Simplificada N° 3-2019/MDSBC/CS, convocada por la Municipalidad Distrital de Santa Barbara de Carhuacayan, para la contratacion de la ejecucion de la obra "Mejoramiento del servicio de transitabilidad peatonal de la calle Tupac Amaru 1°, 2°, 3° y 4° cuadra, del distrito de Santa Barbara de Carhuacayan, provincia de Yauli - region Junin", y retrotraerla a la etaoa de admision de ofertas. conforme a los fundamentos expuestos.

Devolver la garantla presentada por la empresa MEJESA SRL para la interposicion e su recurso de apelacion, conforme a lo dispuesto en el articulo 132 del eglamento.

2.

'Disponer la devolucion de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual debera recabarlos en la Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) dias calendario de notificada la presente Resolucion, debiendo autorizar por escrito a lajs) persona(s) que realizara(n) dicha diligencia. En caso contrario, los antecedpfftp administrativos seran enviados al Archive Central del OSCE para que se gi_AGNDKb^AI "NORMA PARA LA ELIMINACI6N DE DOCUMENTOS EN LOS

ARQWOb ADMINISTRATIVOS DEL SECTOR POBLICO NACIONAL

3.

su eliminacion siguiendo lo dispuesto en la Directiva N° 001-2018-

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PERU MinisterioOtyartsmo

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SuoeCon!i


4. Dar por agotada la via administrativa.

PRESIDENTE

VOCAL

Ss.Villanueva Sandoval. Quiroga Periche. Cabrera Gil.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Ns 687-2012/TCE, del 3.10.12".

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^ucaoft peru pscei - cdn....asi, el impugnante controla a las empresas concretera sudamericana srl y...

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