COORDENAÇÃO GERAL

Celso Fernandes Campilongo

Alvaro de Azevedo Gonzaga

André Luiz Freire

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP

TOMO 3

PROCESSO CIVIL

COORDENAÇÃO DO TOMO 3

Cassio Scarpinella Bueno

Olavo de Oliveira Neto

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP PROCESSO CIVIL

1

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

DIRETOR

Pedro Paulo Teixeira Manus

DIRETOR ADJUNTO

Vidal Serrano Nunes Júnior

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP | ISBN 978-85-60453-35-1

<https://enciclopediajuridica.pucsp.br>

CONSELHO EDITORIAL

Celso Antônio Bandeira de Mello

Elizabeth Nazar Carrazza

Fábio Ulhoa Coelho

Fernando Menezes de Almeida

Guilherme Nucci

José Manoel de Arruda Alvim

Luiz Alberto David Araújo

Luiz Edson Fachin

Marco Antonio Marques da Silva

Maria Helena Diniz

Nelson Nery Júnior

Oswaldo Duek Marques

Paulo de Barros Carvalho

Raffaele De Giorgi

Ronaldo Porto Macedo Júnior

Roque Antonio Carrazza

Rosa Maria de Andrade Nery

Rui da Cunha Martins

Tercio Sampaio Ferraz Junior

Teresa Celina de Arruda Alvim

Wagner Balera

TOMO DE PROCESSO CIVIL | ISBN 978-85-60453-43-6

Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo III (recurso eletrônico)

: processo civil / coords. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto - São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017

Recurso eletrônico World Wide Web Bibliografia. O Projeto Enciclopédia Jurídica da PUCSP propõe a elaboração de dez tomos.

1.Direito - Enciclopédia. I. Campilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Alvaro. III. Freire,

André Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

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TUTELA ANTECIPADA

João Batista Lopes

INTRODUÇÃO

A morosidade processual não é um problema exclusivo de nosso país, nem

fenômeno dos dias atuais.

Com efeito, não têm sabor de novidade as críticas contra a lentidão dos

processos. Só para mencionar dois exemplos, o Rei Juan I, em 1387, já apresentava

proposta para aceleração do procedimento e Lobão, no século XIX, denunciava as

delongas processuais, desenvolvendo textos sobre ações sumárias e sumaríssimas.

O tema, por sua relevância e complexidade, foi objeto de tese de doutorado

defendida com êxito, na PUC/SP, pela magistrada Flávia de Almeida Montingelli

Zanferdini em que, após apontar as deficiências do Poder Judiciário e a insuficiência da

lei para realizar o milagre de fazer a máquina judiciária funcionar adequadamente,

concluiu:

“Parece ser irreversível a forte tendência de sumarização no âmbito do

processo civil, quer em sistemas alienígenas, como no nacional. Diante disso,

é preciso buscar o melhor que se possa extrair dessa tendência, competindo

aos operadores do direito atentar para que não se atropelem as garantias

constitucionais e processuais, devendo-se buscar, necessariamente, um

equilíbrio entre celeridade e segurança (...)”.1

Despiciendas seriam maiores considerações sobre o esse cenário pessimista, mas

dois fatos relativamente recentes merecem registro no sentido do enfrentamento de tão

magno problema: (a) a elevação a status constitucional da garantia da razoável duração

do processo e (b) a introdução, no sistema, da tutela antecipada.

No que toca ao primeiro, a matéria comportaria longa exposição no sentido de

saber se foi cumprida a promessa da Constituição de garantir aos jurisdicionados “a

1 ZANFERDINI, Flávia de Almeida Montingelli. Tendência universal de sumarização do processo civil e a busca da tutela de urgência proporcional, p. 281, item 4º.

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razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Cuida-se de tema que deve ser objeto de maior pesquisa e estudo.

Cabe, pois, discorrer sobre a tutela antecipada, o que se fará nos itens seguintes.

SUMÁRIO

Introdução ......................................................................................................................... 2

1. Dos interditos à cautelar satisfativa e à tutela antecipada no processo civil brasileiro

................................................................................................................................. 4

2. A disciplina da tutela antecipada no NCPC ............................................................ 5

2.1. Tentativa de unificação das tutelas cautelar e antecipada ........................... 5

2.2. Tutela antecipada antecedente e tutela antecipada incidente ...................... 6

2.3. Requisitos da tutela antecipada ................................................................... 6

2.4. A suposta inconstitucionalidade da tutela antecipada ................................. 7

2.5. Reversibilidade ............................................................................................ 7

2.6. Revogabilidade ............................................................................................ 8

3. Tutela antecipada nas ações declaratória e constitutiva .......................................... 8

4. Tutela antecipada na sentença, em grau recursal e na ação rescisória .................... 9

5. Poder geral de efetivação da tutela antecipada ..................................................... 10

6. Fundamentação da decisão que concede ou que nega o pedido de tutela ............. 11

7. Tutela antecipada no recurso especial ................................................................... 12

8. Procedimento......................................................................................................... 12

9. Execução (efetivação) da tutela antecipada .......................................................... 12

10. Tutela antecipada em face da Fazenda Pública ..................................................... 13

11. Estabilização da tutela ........................................................................................... 14

12. Tutela antecipada nas ações coletivas ................................................................... 14

13. Responsabilidade pelo manejo indevido da tutela antecipada .............................. 15

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Referências ..................................................................................................................... 16

1. DOS INTERDITOS À CAUTELAR SATISFATIVA E À TUTELA ANTECIPADA NO PROCESSO

CIVIL BRASILEIRO

O espírito prático e utilitário dos romanos revelou-se claramente na adoção de

medidas para pronta solução de pendências denominadas interdicta (interditos).2

O papel do pretor na correção e abrandamento do direito civil tem sido ressaltado

pela doutrina. No dia a dia do foro, fala-se, com frequência, em construção pretoriana

precisamente para indicar a solução que a jurisprudência dá quando abranda o rigor de lei

ou adota fórmula que ela não previu expressamente.

Merecem referência, também, nessa tentativa de atender a situações que exigem

medidas judiciais urgentes, as injunctions do Common Law, as référés do direito francês

e a interpretação dada pela jurisprudência italiana ao art. 700 do CPC.

As primeiras são típicas medidas de tutela de urgência que se traduzem em

ordens ou proibições discricionárias para evitar danos ou evitar alterações no status quo.

Já as référés são decisões com o escopo de dar solução provisória quase

imediata, sem autoridade de coisa julgada. Contudo, em certas hipóteses, pode implicar

condenação a uma astreinte e não raro encerra o litígio entre as partes.3

Na Itália, os limites impostos pelo art. 700 do CPC não impediram que os

tribunais, em sua função criadora, passassem a admitir antecipações com caráter

satisfativo. Com a introdução, no CPC, do art. 186 quater, parágrafo primeiro, foi

concedido ao juiz instrutor o poder de, em decisão sucintamente motivada, determinar o

pagamento ou a entrega da coisa quando considerar suficiente a prova produzida.4

2 “As características dos interditos geralmente apontadas pelos romanistas podem ser assim resumidas: (a) tinham caráter administrativo ou de política administrativa; (b) eram condicionais porque, em caso de desobediência, obrigavam o exame mais detido dos fatos para verificação da subsistência da ordem; (c) a ordem do pretor tinha caráter provisório, podendo ser confirmada ou revogada pelo judex unus; (e) ostentavam caráter proibitório (vedação da prática de um ato), exibitório (ordem para apresentação de uma coisa) ou restitutório (para restituição)”. (LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro, p. 105). 3 Cf. TOMMASEO, Ferrucio. Provvedimenti d´urgenza, p. 151 e COUCHEZ, Gérard; LAGARDE, Xavier. Procédure civile, pp. 76-77. 4 Carpi e Taruffo, observam ter sido acolhida a sugestão da doutrina para concessão da tutela antecipada em função dos resultados probatórios alcançados. CARPI, Federico; TARUFFO, Michele. Commentario breve al Codice di Procedura Civile, p. 768.

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A Argentina também nos oferece modelo para enfrentar, provisoriamente,

situações de crise com alteração do estado de fato da lide.5

No Brasil, sem embargo da primorosa técnica utilizada pelo Código Buzaid no

Livro III, o processo cautelar não encontrou, na prática, a boa vontade dos julgadores,

que resolveram ignorar a autonomia, instrumentalidade e referibibilidade, notas

características desse tipo de processo. Assim, o que se viu, as mais das vezes, foi a

reunião, pura e simples, do processo de conhecimento com o cautelar, provocando, em

muitos casos, tumulto processual e prejuízo ao jurisdicionado.

De outro lado, por meio de medidas denominadas cautelares satisfativas,

desvirtuou-se a finalidade própria do processo cautelar, que passou a “usurpar as funções

próprias do processo de conhecimento” (Sergio La China).

Era necessário, porém, encontrar uma fórmula que respeitasse as fronteiras entre

a tutela cautelar e a tutela satisfativa provisória.

Estava aberto, assim, o caminho para a introdução, no sistema, da tutela

antecipada. Extremando-se da tutela cautelar, caracterizada sobretudo pela

instrumentalidade, a tutela antecipada veio permitir o adiantamento de efeitos práticos do

pedido, ou seja, possibilitar a obtenção de provimento com caráter satisfativo (art. 273 do

CPC revogado).

Para o legislador de 1973, ficou clara a distinção entre as tutelas cautelar e

antecipada.

2. A DISCIPLINA DA TUTELA ANTECIPADA NO NCPC

2.1. Tentativa de unificação das tutelas cautelar e antecipada

Posto que aplaudido pela comunidade jurídica, o modelo introduzido pelo NCPC

começou a ser objeto de discussão por doutrinadores que passaram a sustentar a

necessidade de unificação das tutelas de urgência (cautelar e antecipada).

5 Reimundín, distingue o processo cautelar conservativo do processo cautelar inovativo. O primeiro visa exclusivamente a conservar uma situação de fato, enquanto o segundo objetiva um “determinado cambio en el estado de hecho”, uma alteração antecipada da situação jurídica. REIMUNDÍN, Ricardo. Prohibición de inovar como medida cautelar, p. 19. Em sentido semelhante, PEYRANO, Walter. Medida cautelar innovativa, p. 56.

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Optou-se, assim, por contemplar o que se denominou tutela provisória como

gênero de que são espécies a tutela cautelar e a antecipada.

Afora discussões de caráter terminológico – por exemplo, provisórias também

são as liminares do mandado de segurança, do despejo e das possessórias – tentou-se dar

tratamento semelhante às tutelas cautelar e antecipada.

Contudo, como não se pode mudar a natureza das coisas, não foi possível

extremar a tutela cautelar (tutela de garantia) da tutela antecipada (tutela satisfativa). Por

exemplo, o arresto tem caráter cautelar porque significa apenas apreensão de bens para

garantia de futura execução) enquanto decisão que ordena a internação hospitalar se

reveste de caráter satisfativo, pois atende imediatamente à necessidade do enfermo.

2.2. Tutela antecipada antecedente e tutela antecipada incidente

Como novidade, o CPC de 2015 admitiu a tutela antecipada antecedente, matéria

que será versada no verbete próprio (v. tutela antecipada antecedente).

Se o autor não optar pela tutela antecipada antecedente, poderá formular o pedido

ao propor a ação de conhecimento.

Mesmo após o ajuizamento da ação, será admissível pedido de tutela antecipada

ao longo do procedimento. O juiz poderá conceder a medida até mesmo na sentença e não

se exclui a possibilidade de sua concessão em grau recursal, como será exposto adiante.

2.3. Requisitos da tutela antecipada

Na vigência do Código revogado, exigiam-se, para a concessão da tutela

antecipada, dois requisitos: (a) prova inequívoca da verossimilhança do direito; (b)

periculum in mora (situação de fato em que haja risco de dano irreparável ou de difícil

reparação).

Sensível às críticas formuladas contra a expressão prova inequívoca, o novo

Código substituiu a prova inequívoca pela probabilidade do direito alegado.

Esse mesmo requisito foi posto pela lei para a admissibilidade da tutela cautelar

o que enseja um comentário particular: existem graus de probabilidade (máxima, média

e mínima) e o legislador nada dispôs a respeito. Contudo, ao apreciar pedido de tutela

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antecipada não poderá o juiz, certamente, contentar-se com grau mínimo de

probabilidade. Caberá, porém, à jurisprudência dizer a última palavra a respeito dessa

questão.

2.4. A suposta inconstitucionalidade da tutela antecipada

Logo que o instituto da tutela antecipada foi introduzido no CPC anterior (art.

273) algumas vozes se voltaram contra a inovação a pretexto de estaria havendo indevido

adiantamento do mérito da causa. Sucede, porém, que a finalidade da tutela antecipada

não é antecipar o julgamento da lide, mas apenas conceder ao titular de um direito

provável a fruição, em caráter provisório, de efeitos práticos vinculados ao pedido. Assim,

não há, na decisão concessiva da tutela antecipada, pré-julgamento, mesmo porque o juiz,

a qualquer tempo, poderá revogar a medida se se verificar a ausência dos requisitos para

sua concessão. No exemplo da internação hospitalar, fica clara a possibilidade de

revogação se se verificar que o paciente pode receber atendimento em sua residência por

se cuidar de moléstia sem gravidade.

À luz dessas considerações, não se sustenta a tese da inconstitucionalidade da

tutela antecipada. Em verdade, sequer se tem notícia de qualquer tentativa séria nesse

sentido.

2.5. Reversibilidade

De acordo com o art. 300, § 3º, a tutela antecipada não poderá ser concedida

quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

O NCPC andou bem ao aludir a irreversibilidade dos efeitos da decisão, e não,

dos efeitos de decisão tout court, como constava do Código revogado.

Com efeito, irreversíveis são os efeitos práticos, e não a decisão, uma vez que

esta pode ser alterada em grau de recurso.

O requisito de reversibilidade deve ser interpretado cum grano salis porquanto,

em certas hipóteses, sua aplicação inflexível poderá gerar dano grave.

Em razão disso, a doutrina tem ressaltado que a reversibilidade é via de mão

dupla: se a concessão da medida pode causar dano ao réu, seu indeferimento pode

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sacrificar o direito do autor. Exemplos: admitindo-se que a sustação de protesto seja

pedida como tutela antecipada – a matéria não é pacífica, pois há quem sustente cuidar-

se de medida cautelar – seu indeferimento pode causar dano irreversível (abalo de crédito

etc.); por igual, o indeferimento de internação hospitalar ao argumento de que a concessão

implicaria fato irreversível pode acarretar risco à vida ou integridade física do autor.

Diante disso, é inafastável a ponderação entre os valores envolvidos, ou seja, a

aplicação do princípio da proporcionalidade. Ao juiz caberá, em cada caso, adotar a

solução que se revelar mais adequada e justa. Em obra anterior, assim expusemos o ponto:

“não se cuida, advirta-se, de sacrificar um dos direitos em benefício do ouro, mas de

sopesar os interesses em jogo à luz dos valores consagrados no sistema jurídico”.6

2.6. Revogabilidade

A tutela antecipada tem caráter provisório e se destina a atender a situação de

fato que poderá modificar-se com o tempo. Diz-se, por isso, que ela é concedida rebus

sic stantibus e, portanto, é revogável em qualquer fase do procedimento. O exemplo da

internação hospitalar bem ilustra a assertiva: se o paciente melhorar com medicamentos,

poderá tornar-se dispensável sua permanência no hospital e, assim, ser alterada a decisão

judicial que concedeu a medida.

3. TUTELA ANTECIPADA NAS AÇÕES DECLARATÓRIA E CONSTITUTIVA

A lei processual é parcimoniosa na disciplina do instituto, razão por que se põe

a questão da admissibilidade da tutela antecipada nas ações declaratória e constitutiva.

Partindo-se da premissa de que a tutela antecipada tem caráter provisório não há

como confundi-la com o julgamento antecipado da lide e, portanto, não se vê como

admitir solução final sobre o mérito. Portanto, embora seja cabível, nessas ações, a

antecipação de efeitos práticos do provimento (por exemplo, reconhecer,

provisoriamente, a condição de sócio para participação em assembleia de S/A), não há

6 LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro, p. 159.

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como adiantar a eficácia da coisa julgada, isto é, resolver definitivamente o conflito no

plano do direito material. O mesmo raciocínio é válido para a ação constitutiva.

4. TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA, EM GRAU RECURSAL E NA AÇÃO RESCISÓRIA

É possível que, ao tempo do ajuizamento da ação, não haja elementos bastantes

para justificar a concessão inicial da medida. Pode ocorrer, também, que o autor prefira

não requerê-la nessa ocasião.

Se, ao longo do procedimento, se verificar a presença da probabilidade do direito

e do periculum in mora, será viável a concessão da providência na sentença.

Óbice, também, não haverá para se formular o pedido em grau recursal. No caso

do agravo de instrumento, é possível pleitear ao tribunal que, reformando a decisão de

primeiro grau, conceda a tutela necessária. Por exemplo, se o juiz monocrático indeferir

pedido de internação hospitalar, o tribunal poderá deferir a ordem se o autor demonstrar

forte probabilidade de existência do direito aliada ao periculum in mora. Por igual, é

viável o pedido na apelação, quando presentes os requisitos legais, para afastar o efeito

suspensivo (por exemplo, nas ações de indenização quando, julgado procedente o pedido,

houver recurso do réu e se verificar que o autor necessita de verba para atender a

necessidades imediatas como tratamento de saúde ou moradia). O pleito de tutela

antecipada poderá ser formulado, ainda, no recurso especial se o recorrente demonstrar a

probabilidade do direito, o periculum in mora e a negativa de vigência de lei federal ou

ofensa a súmula.

Por último, também é admissível a tutela antecipada na ação rescisória.

Conquanto, em princípio, se deva atender à eficácia da coisa julgada, o que poderia afastar

eventual pedido de tutela provisória, é inquestionável que, em algumas hipóteses, o

cumprimento da sentença poderá traduzir flagrante injustiça ou violação a direito

fundamental. Pense-se, por exemplo, em processo em que o réu é citado por edital apesar

de ter endereço conhecido. Se a sentença transitar em julgado, em conflito aberto com a

garantia do contraditório, seria iníquo inadmitir tutela de urgência (cautelar ou

antecipada).

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Autorizada doutrina7 tem abonado essa conclusão que, ademais, foi consagrada

no art.969 do NCPC.

5. PODER GERAL DE EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

O Código de Processo Civil revogado primou ao conferir ao juiz o chamado

poder geral de cautela ou poder cautelar geral cujo fulcro era permitir ao magistrado a

determinação de medidas provisórias que julgasse adequadas quando houvesse fundado

receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, pudesse causar ao direito da outra

lesão grave e de difícil reparação (art. 798).

É que, no sistema anterior, as medidas cautelares específicas (v.g., arresto,

sequestro, busca e apreensão) nem sempre eram adequadas ao atendimento de situações

de fato em que houve risco ao direito do autor decorrente da demora na solução da lide.

Muitas eram as situações em que se verificava o exercício desse poder geral do

juiz na concessão de medidas inominadas como a suspensão de deliberação social ou

assemblear, a sustação de protesto (que, na visão atual, se reveste de caráter satisfativo,

mas que, antes era tida como cautelar), a proibição provisória de circulação de jornal ou

revista etc.

O NCPC contemplou esse poder geral estendendo-o também à tutela antecipada

e à tutela da evidência, como se colhe da leitura do art. 297: “[o] juiz poderá determinar

as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”. Como se vê,

a alusão a tutela provisória teve o claro escopo de ampliar o âmbito do poder geral do

juiz possibilitando sua aplicação às três espécies de tutela provisória referidas. Ficou

faltando, apenas, menção à tutela inibitória (que pode ser antecipada) mal situada no art.

497 e parágrafo do NCPC.8

7 LACERDA, Galeno. Comentários ao CPC; CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela no processo civil, pp. 78-79; ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela, p. 226. 8 “Exemplos do poder geral de efetivação, ou seja, de medidas que o juiz pode determinar, de ofício ou a requerimento da parte: multa (inclusive diária), busca e apreensão, impedimento de atividade nociva, remoção de pessoas ou coisas, bloqueio de conta bancária. Já se cogitou, até mesmo, de colocação de blocos de concreto para obstruir a entrada de clientes em balada, cujo proprietário rompera o lacre de determinado por anterior decisão judicial”. (LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro, p. 146.)

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6. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE CONCEDE OU QUE NEGA O PEDIDO DE TUTELA

A decisão que aprecia pedido de tutela tem caráter interlocutório, mas não

prescinde de fundamentação adequada.

A fundamentação das decisões judiciais é dever do magistrado e garantia do

jurisdicionado ex vi do art. 93 da Carta Magna. No que toca à tutela provisória, o Código

estabelece, no art. 298, que a concessão, negação, modificação ou revogação terá de ser

motivada de modo claro e preciso.

Por sua vez, o art. 489 estabelece que não se considera fundamentada decisão de

caráter genérico ou que deixe de apreciar argumentos que poderiam, em tese, implicar

solução diversa da adotada.

Não é incomum deparar-se com decisões que se limitam a conceder a tutela

antecipada “por estarem presentes os requisitos legais”. Às vezes, em razão da azáfama

provocada pelo volume de processos, o magistrado se limita a indeferir o pedido “por

falta de amparo legal”, sem maiores explicações. Em ambas as hipóteses, há nulidade a

autorizar a parte a interpor agravo de instrumento.

De acordo com autorizada doutrina, a fundamentação das decisões judiciais é

indispensável para permitir que as partes conheçam as razões que levaram o juiz a decidir

num ou noutro sentido, constituindo, pois, garantia de transparência que não pode ser

desprezada.

Osvaldo Alfredo Gozaíni oferece síntese perfeita do conceito de fundamentação:

“Não se trata de contabilizar uma simples fundamentação que possa resultar

suficiente com a aplicação mecânica da lei, mas de analisar se dita exigência

radica numa necessidade política própria da justificação dos atos de um poder

do Estado, ou significa estabelecer uma garantia constitucional que forma

parte de um conjunto maior contido no princípio do devido processo”.9

Para Taruffo, a fundamentação é expressão do princípio da participação popular

na administração da justiça, na medida em que os fundamentos da decisão permitem o

controle não só pelas partes, como pelos advogados e jurisdicionados em geral.10

9 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. El debido processo, p. 149. 10 TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile, p. 409.

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Importa ressaltar, também, que a decisão não tem caráter discricionário:

preenchidos os requisitos legais, a medida terá de ser concedida.

7. TUTELA ANTECIPADA NO RECURSO ESPECIAL

Como é cediço, o recurso especial é cabível de decisões de tribunais estaduais

ou federais na hipótese de negativa de vigência de lei federal ou na hipótese de dissídio

jurisprudencial.

Assim, em princípio, não se pode admitir a tutela antecipada no recurso especial,

uma vez que ela tem, como um dos requisitos, o periculum in mora, situação de fato que

de que decorra possibilidade de comprometimento da validade da futura decisão de

mérito. Por exemplo, é incabível recurso especial para discutir se o autor necessita, ou

não, de internação hospitalar, porquanto tal discussão envolve exame de fatos e de provas.

Contudo, em hipóteses particulares, será cabível recurso especial contra decisão

de tribunal que verse matéria de direito como na hipótese de ofensa ao princípio da

demanda ou de admissão de prova ilícita.

Assim, a admissibilidade do recurso especial dependerá do exame de cada caso,

a ver se a decisão recorrida envolveu questão de direito federal.

8. PROCEDIMENTO

A tutela antecipada pode ter caráter antecedente ou incidente. Na primeira

hipótese, o procedimento de peculiar e será objeto de verbete próprio (v. tutela antecipada

antecedente). Na segunda hipótese, o pedido deve ser formulado no bojo do processo de

conhecimento, ouvindo-se o réu, após o que decidirá o juiz. Em casos excepcionais, a

medida poderá ser concedida inaudita altera parte, ouvindo-se o réu em seguida

(contraditório diferido).

Em determinadas hipóteses, poderá o juiz designar audiência de justificação

para, posteriormente, decidir sobre o pedido (CPC, art. 300, § 2º).

9. EXECUÇÃO (EFETIVAÇÃO) DA TUTELA ANTECIPADA

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A execução da tutela antecipada tem caráter peculiar, não se confundindo com o

cumprimento da sentença, nem com o processo de execução comum.

Como espécie de tutela de urgência, a tutela antecipada é dotada de intrínseca

executoriedade e, por isso, é suscetível de atuação coativa (Tommaseo) razão por que

prescinde do burocrático procedimento da execução comum.

Apesar disso, o NCPC manda aplicar, à tutela antecipada, a fórmula adotada para

a execução provisória o que compromete a efetividade da medida sobretudo quando se

cuidar de pagamento de soma em dinheiro.

Com efeito, suponha-se que o juiz conceda tutela antecipada para que o autor

possa suportar despesas para tratamento de saúde necessário em razão de acidente de

trânsito provocado pelo réu quando dirigia em estado de embriaguez. Como é curial,

obrigar o autor a cobrar o quantum determinado pela via da execução provisória, com

penhora e atos subsequentes, será submetê-lo a moroso procedimento, que não traduzirá

a satisfação almejada com a medida. Assim, a efetivação da tutela terá de ser imediata

com cominação de multa diária para o descumprimento da decisão, sendo incabível,

porém, medida coercitiva de caráter extrapatrimonial ou ordem de prisão. A proposta de,

com base no art. 139, IV, permitir medidas coercitivas como apreensão de carteira de

motorista ou passaporte tem sido recebida com reservas por muitos doutrinadores ao

argumento de que a execução deve recair exclusivamente sobre o patrimônio do devedor.

10. TUTELA ANTECIPADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA

Considerando que a ação é uma garantia constitucional, não se pode admitir sua

proibição ou embaraçamento, razão por que não se sustenta, doutrinariamente, a tese da

vedação da tutela antecipada em face da Fazenda Pública.

Com efeito, a toda situação de urgência deve ser garantida tutela de urgência,

sob pena de sacrifício do próprio direito subjetivo. A Constituição é clara ao estabelecer,

no art. 5º, XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito”.

Assim posta a questão, não se poderia sequer cogitar da eliminação da tutela de

urgência em suas modalidades cautelar e antecipatória.

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14

Contudo, algumas leis proíbem liminares em face da Fazenda Pública. A Lei

9.494/1997, por exemplo, manda aplicar à tutela antecipada disposições das leis

4.348/1964, 5.021/1966 e 8.437/1992 com o evidente propósito de beneficiar a Fazenda

Pública.

Levada a discussão ao STF, foi proclamada a constitucionalidade de tais

disposições, razão por que, no plano jurisprudencial, tollitur quaestio.

Como ressaltamos em estudo anterior,11 porém, tais restrições não prevalecem

quando se cuidar de manutenção do status em que se encontra o funcionário público, e

não de pleito de aumento de vencimentos. Por igual razão, não há como vedar o pedido

de vantagens patrimoniais decorrentes de anulação ilegal de demissão de servidor

público.

11. ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA

A matéria, por sua complexidade, exige exposição ampla, que será objeto de

verbete próprio com o título estabilização da tutela antecipada.

12. TUTELA ANTECIPADA NAS AÇÕES COLETIVAS

A tutela antecipada é perfeitamente compatível com as ações coletivas e

desempenha importante papel no campo dos chamados novos direitos (v.g. os relativos

ao meio ambiente e às associações de classe).

Do mesmo modo que na tutela antecipada relativa às ações individuais, exige-

se, para sua obtenção, a probabilidade do direito. A medida, por igual, é provisória e

revogável.

Há, porém, peculiaridades nas ações coletivas: a legitimação deve atender às

disposições da Lei da Ação Civil Pública e do Código do Consumidor.

Para a concessão da liminar exige-se demonstração da relevância do fundamento

da demanda e justificado receio de ineficácia do provimento final.

11 LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro, p. 199.

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No que toca à multa, o valor apurado deve ser destinado ao fundo dos direitos

difusos (art. 13 da LACP).

A tutela antecipada nas ações coletivas poderá também ter caráter inibitório

sempre que se pretender intervenção judicial imediata para inibir o ilícito relativamente a

direitos como a integridade física, a saúde, a honra. O que se busca, na tutela inibitória,

não é indenização pelo dano, mas sim impedir ou remover o ilícito.

13. RESPONSABILIDADE PELO MANEJO INDEVIDO DA TUTELA ANTECIPADA

A tutela antecipada foi instituída com o escopo de dividir o ônus decorrente da

duração do processo, ou seja, ela se destina a adiantar efeitos práticos do provimento final

nas hipóteses em que o direito se apresente provável. Conquanto não disponha a lei a

respeito dos graus de probabilidade, é inquestionável que um grau mínimo não será

suficiente para sua concessão.

Sucede, porém, muitas vezes que o autor, após obter a tutela antecipada

liminarmente, não logra demonstrar a existência do direito alegado e, por isso, vem a

sucumbir com os ônus daí decorrentes. Corolário da derrota é a responsabilidade pela

reparação dos danos causados ao adversário.

A lei processual não é, porém, clara a respeito da questão, porquanto nada dispõe

sobre a necessidade, ou não, do elemento culpa para o pleito de indenização.

O Código Civil, no art. 927, estabelece: “[a]quele que, por ato ilícito (arts. 186 e

187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Por sua vez, o art. 186 considera

ilícita a ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia de que traduza violação a

direito ou dano a outrem. Por último, o parágrafo único do art. 927 dispõe sobre obrigação

de reparar o dano independentemente de culpa quando a atividade implicar, por sua

natureza, risco para os direitos de outrem.

De acordo com o art. 302 do NCPC, a parte responde pelo prejuízo causado pela

efetivação da tutela de urgência independentemente da reparação por dano processual nas

seguintes hipóteses: (a) quando a sentença lhe for desfavorável; (b) quando, obtida a

liminar, não fornecer os elementos para a citação; (c) quando ocorrer a cessação da

eficácia da medida; (d) quando o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição.

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Prevalece o entendimento de que a responsabilidade é objetiva, uma vez que o

NCPC não exige a demonstração de dolo ou culpa.

A indenização será liquidada nos autos em que a medida for concedida, sempre

que possível (parágrafo único) e não exclui a condenação nas verbas da sucumbência e

eventual penalidade por litigância de má-fé.

REFERÊNCIAS

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