tribunal de justiça de minas gerais - ibet.com.br · e compra de fração ideal de terreno levada...

Tribunal de Justiça de Minas Gerais

1.0024.13.333602-4/001Número do 3336024-Númeração

Des.(a) Ângela de Lourdes RodriguesRelator:

Des.(a) Ângela de Lourdes RodriguesRelator do Acordão:

02/06/2016Data do Julgamento:

13/06/2016Data da Publicação:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR -INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO AFASTADA -OPOSIÇÃO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA DECISÃO QUEREJEITOU OS PRIMEIROS EMBARGOS - POSSIBILIDADE - NULIDADEDA SENTENÇA - OMISSÃO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO -RECONHECIMENTO - JULGAMENTO DO MÉRITO PELO TRIBUNAL -CAUSA MADURA - POSSIBILIDADE - ARTIGO 1013, §3°, III DO NCPC -INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA - CONTRATO DE PERMUTA -INCIDÊNCIA DE ISSQN - AFASTADA - OBRIGAÇÃO DE DAR - BASE DECÁLCULO DO ITBI - INCORPORAÇÃO POR PREÇO DE CUSTO -INCLUSÃO DO VALOR DA FUTURA CONSTRUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE -LEI MUNICIPAL N° 5.492/88 - AQUISIÇÃO DE TERRENO COM PROJETOAPROVADO - BASE DE CÁLCULO DO ITBI - INCLUSÃO DO VALOR DOIMÓVEL COMO SE PRONTO ESTIVESSE - IMPOSSIBILIDADE -COBRANÇA DE ITBI SOBRE O CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRAE VENDA E POSTERIORMENTE SOBRE A ESCRITURA DEFINITIVA DECOMPRA E VENDA - INEXISTÊNCIA - BASE DE CÁLCULO DO ITBI -PERMUTA PRÉVIA ENTRE PROPRIETÁRIOS DE LOTES CONTÍGUOS -VALOR VENAL DOS LOTES.

- Os embargos de declaração prestam para correção de erro material oueliminação de vício de contradição, omissão ou obscuridade. Não cabe falarem inadmissibilidade se a lei processual em momento algum proíbe ainterposição de embargos de declaração contra decisão que analisou osprimeiros embargos opostos.

- Com a vigência do Novo Código de Processo Civil, é possível, nos casos deomissão do Juízo Primevo em manifestar sobre todos os pedidos e se oprocesso estiver em condições, o julgamento, desde logo, do mérito pelo

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NCPC.

- O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza possui por hipótese deincidência a prestação de serviços que consiste na realização de um trabalhopara outra pessoa no intuito de satisfazer as necessidades desta (obrigaçãode fazer). Em contrato de permuta com o proprietário do terreno que retémfração ideal, não há entre o incorporador e o permutante qualquer prestaçãode serviço, uma vez que aquele realiza a construção do edifício em benefíciopróprio, inexistindo pagamento de preço de serviço.

- Não é cabível a cobrança de imposto de transmissão na construção quandoesta é realizada pelo promitente comprador, sendo que no momento daaquisição do imóvel havia apenas o terreno.

- Não é válida a exigência de ITBI sobre o valor do terreno e das construçõesquando o incorporador adquire, com pagamento em dinheiro, terreno comprojeto de construção aprovado.

- Não há que se falar em bis in idem uma vez que o ITBI somente é cobradouma única vez, no registro do contrato de promessa de compra e venda ouna escritura, que será levada a registro e transfere definitivamente apropriedade do bem imóvel.

- Na permuta prévia há, entre os proprietários dos lotes contíguos, apenas atransmissão de frações de terra nua ou frações ideais de unidades prontas, ademolir. Dessa feita, não é possível considerar o valor do edifício a serconstruído na base de cálculo do ITBI que incidirá sobre referida permutaprévia.

AP CÍVEL/REEX NECESSÁRIO Nº 1.0024.13.333602-4/001 - COMARCADE BELO HORIZONTE - REMETENTE: JD 4 V FAZ MUN COMARCA BELOHORIZONTE - APELANTE(S): SINDUSCON SIND IND CONSTRUÇÃOCIVIL MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): FAZENDA PUBLICA DOMUNICIPIO DE BELO HORIZONTE - AUTORI. COATORA: GERENTETRIBUTOS IMOBILIARIOS SECRETARIA FINANÇAS MUNICIPIO,SECRETARIO MUNICIPAL ADJUNTO ARRECADAÇOES SECRETARIAFINANÇA

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A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal deJustiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos,em REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PARCIAL PROVIMENTO AORECURSO VOLUNTÁRIO.

DESA. ÂNGELA DE LOURDES RODRIGUES

RELATORA.

DESA. ÂNGELA DE LOURDES RODRIGUES (RELATORA)

V O T O

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto porSINDUSCON - Sindicato da Indústria da Construção Civil no Estado deMinas Gerais contra a sentença de fls. 358/367 proferida nos autos doMandado de Segurança impetrado contra atos do Gerente de TributosImobiliários (SMAAR-GETI) e do Secretário Municipal Adjunto deArrecadações e da Secretaria de Finanças do Município de Belo Horizonteem trâmite na 4ª Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de BeloHorizonte, que concedeu parcialmente a segurança, acolhendo a tese de queo ITBI incidiria somente no momento do registro imobiliário. Rejeitou ospedidos para que o ITBI seja calculado com base no valor da fração idealaderida, autorizando a utilização, como fato gerador, do valor da unidadeconcluída: para impedir a incidência sobre a transferência do terreno paraincorporação e a incidência sobre a aquisição de fração; para afastar aincidência do ITBI sobre a unidade pronta e por caracterizar permuta e paranão

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incidir ITBI sobre a acessão sobre a fração ideal dos lotes desmembrados eincorporados na fração ideal da unidade.

Os Embargos Declaratórios interpostos às fls.368/391 foram acolhidosparcialmente apenas para declarar que o fato de o pagamento estar sendofeito com mão de obra não descaracteriza a natureza do pagamento doserviço realizado, mantendo incólume a sentença. Os EmbargosDeclaratórios de fls.400/405 foram rejeitados.

Inconformado o impetrante interpôs recurso de apelação sustentando,preliminarmente, a nulidade da sentença por omissões não supridas e faltade fundamentação da sentença. Afirma que não houve julgamento quantoaos pedidos: de não incidência do ITBI sobre o valor da futura construçãoquando do registro de escritura de compra e venda de fração ideal, emincorporação contratada no regime de administração regida nos artigos 58 e62 da Lei n° 4.591/64; de afastar a dupla incidência do ITBI, que na compra evenda de terreno a incorporar incide quando registrada a promessa decompra e venda, e novamente quando outorgada a escritura definitiva doterreno ao incorporador; de afastar a incidência do ITBI sobre o valor doprédio a ser construído, como se pronto estivesse, na aquisição peloincorporador de terreno não edificado, com projeto de construção aprovado ede não incidência de ITBI sobre futura construção na permuta de fraçõesideais de lotes lindeiros não edificados no momento de transmissão dasfrações ideais dos lotes permutados.

Afirma que o MM. Juiz ao julgar os primeiros embargos declaratóriosreconheceu que não apreciara o pedido de declaração de não incidência deISS sobre valor das unidades a serem dadas em pagamento ao permutantedo terreno que reserva frações ideais em sua propriedade, por configurarobrigação de dar e não de fazer. Aduz, entretanto, que o MM. Juiz nãoentendeu o pedido e a causa de pedir, dizendo apenas que o fato dopagamento do terreno estar sendo realizado com mão de obra nãodescaracteriza a natureza de pagamento do serviço realizado". Requer que,por ausência de fundamentação, seja anulada a decisão a quo.

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Quanto ao mérito, salienta que não cabe falar em incidência de ISSQNsobre a construção de unidades autônomas a serem dadas em permuta aoproprietário de terreno permutado. Informa que não há prestação de serviçospelo incorporador ao dono do terreno, mas unidade futura a ser construídaque é dada em permuta das frações transferidas ao incorporador. Tanto éassim que o negócio jurídico entre o dono do terreno e o incorporadorconsubstancia-se em uma escritura de permuta na qual o dono do terreno,que retém fração, recebe acessão futura sobre ela. O incorporador não énem construtor nem empreiteiro, mas exerce atividade prevista na lei deincorporação imobiliária dando em permuta ao dono do terreno que lhetransmite fração ideal da unidade pronta no local. A incorporação não seconfunde com a empreitada. Sustenta que a lei complementar n° 116/2003,em seu artigo 1°, refere-se à lista de atividades sujeitas ao ISS, não incluindoincorporação imobiliária. Afirma que somente a Lei Complementar, nostermos do art. 146, III, alínea a, da CR/88, cabe definir a base de cálculo dosimpostos. Não existe autorização legal para que ocorra a incidência do ISSem qualquer fase de uma incorporação imobiliária, ressalvado o caso decontratação, pelo incorporador, de uma terceira pessoa.

Aduz que, nas incorporações na modalidade a preço de custo, o ITBIdeve incidir sobre o valor da fração ideal transmitida ao adquirente e nãosobre a unidade como se pronta estivesse, como pretende o fisco. Sustentaque nessa modalidade de incorporação escritura-se e registra-se a venda ecompra da fração ideal da futura unidade antes de qualquer construção oucom ela apenas iniciada. A transmissão ocorre através de escritura de vendae compra de fração ideal de terreno levada a registro imobiliário e não após otérmino da obra e concessão de habite-se. O fato gerador o ITBI ocorre nomomento da transmissão da fração ideal do terreno, assumindo, osadquirentes, o ônus da construção.

Alega que o STF concluiu que a base de cálculo do ITBI deve recairsobre o valor do terreno adquirido, não incluindo as edificaçõesposteriormente realizadas.

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Salienta que a construção posterior se sujeita ao ISS, que ocorremediante pagamento de uma remuneração uma vez que o incorporador ou oterceiro construtor contratado recebe uma taxa de administração sobre ocusto da construção e, por si só, essa incidência afasta a do ITBI.

Informa que o MM. Juiz, ao proferir a r. sentença, entendeu que atributação deveria incidir sobre o imóvel como se pronto estivesse porque o"registro somente é possível depois de concluída a obra e a expedição dohabite-se", quando então se dará o lançamento imobiliário. Ressalta,entretanto, que o MM. Juiz deixou de observar que na modalidade deincorporação do presente feito outorga-se a escritura da fração ideal doterreno sem que a unidade esteja pronta.

Aduz que o fisco exige ITBI quando registrada a promessa de compra evenda outorgada pelo dono do terreno ao incorporador e repete a exaçãoquando outorgada a escritura definitiva do terreno ao incorporador,salientando que a incorporação pode ser levada a termo com base emsimples promessa de compra e venda, irrevogável e irretratável, mesmo nãoquitada, outorgada pelo dono do terreno ao incorporador. Afirma que oreferido ato praticado elo fisco trata-se de dupla tributação.

Assevera que a sentença foi peremptória ao afirmar que o ITBI somenteincide no ato da transmissão da propriedade, que ocorre com o devidoregistro imobiliário da escritura definitiva e não da promessa de compra evenda, não cabendo falar em incidência de ITBI sobre mera promessa decompra e venda, particular ou por escritura pública, levada ou não a registroimobiliário para a segurança dos contratantes.

Assinala que não cabe incidência de ITBI sobre a permuta de fraçõesideais de terreno entre proprietários de terreno tendo como base de cálculo ovalor da futura edificação a ser levantada por incorporador sobre os lotesremembrados. Os proprietários de lotes lindeiros trocam entre si fraçõesideais de lotes não edificados por

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meio de escritura pública que é levada a registro imobiliário. Nesse momento,não há nenhum valor agregado de construção a transmitir e, portanto, atributar. O fato de existir projeto aprovado em nome dos coproprietários doterreno remembrado, que será permutado com o incorporador, não significaque eles têm que efetuar o pagamento de ITBI sobre o valor da edificaçãoprojetada quando da troca das frações ideais. O projeto aprovado significaapenas o reconhecimento pelas autoridades urbanísticas da regularidade dodireito de construir sobre um terreno de propriedade comum.

Sustenta que os coproprietários dos lotes remembrados não recebem, natroca entre eles de frações ideais de lotes não edificados, o valor dasunidades a serem construídas pelo incorporador como se prontasestivessem, exigindo, assim, a autoridade coatora tributo sobre base decálculo que não é real. A base de cálculo do ITBI na permuta prévia entre oscoproprietários do lote deve corresponder ao valor venal da fração de terranua tributada.

O recurso de apelação foi recebido em ambos os efeitos (fls. 437).

O apelado apresentou contrarrazões às fls. 438/456 alegando,preliminarmente, a intempestividade do recurso uma vez que o MM. Juizentendeu que os embargos opostos contra a decisão dos primeirosembargos eram incabíveis.

Quanto às preliminares arguidas no recurso de apelação, afirma ainexistência de omissão.

Quanto ao mérito, alega que a incidência de ISSQN ocorre em virtude daprestação de serviços de construção, não importando se por administraçãoou por incorporação com revendas de unidades. Não se tributa aincorporação, mas a atividade econômica de construção civil exercidaonerosamente por parte da pessoa jurídica e devidamente inserida na LeiComplementar n° 116/2003.

Aduz que a incidência do ISSQN se dá ao fato do incorporador assumir afunção de construtor, pois o objeto, causa ou atividade-fim

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consistirá na obrigação de fazer.

Afirma que a permuta não tem o condão de descaracterizar o fatogerador do ISSQN, pois a incorporador quando assume também o papel deconstrutora exerce prestação de serviço.

Quanto à incidência e base de cálculo do ITBI na incorporação emregime de construção por administração, destaca a impossibilidade de severificar a regularidade da incorporação a preço de custo sem a devida eregular apresentação dos documentos elencados nos incisos do §1 do art. 16da Lei Municipal n° 5492.

Assevera que se deve discutir a incidência analisando cada casoconcreto, com todos os documentos e particularidades, devidamenteexaminadas in loco pelo município.

Informa que o art. 16 da referida Lei prevê que na aquisição de imóvelpronto para entrega futura, em construção, a base de cálculo do imposto seráo valor venal do imóvel como se pronto estivesse apurado na forma previstano art. 5° desta lei.

Quanto à cobrança de ITBI sobre contrato de promessa de compra evenda, afirma que referido contrato gera obrigação tributária do recolhimentodo ITBI uma vez que constitui direito real sobre o imóvel. Sustenta que, aocontrário do que afirma a parte apelante, não haverá dupla incidência doimposto, pois somente é devido uma vez, no registro do contrato depromessa de compra e venda ou na escritura, que será levado a registro etransfere definitivamente a propriedade do imóvel. Informa que se trata dedois fatos geradores distintos, mas a cobrança de apenas um valor nos doisregistros, bastando apresentar a quitação integral do imposto para comprovao recolhimento deste.

Quanto à permuta prévia entre proprietários de lotes contíguos para finsde remembramento, esclarece que a cartilha publicada pela Prefeitura deBelo Horizonte prevê que há fato gerador do ITBI quando a área construídaabrange mais de um lote de titulares distintos.

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Salienta que uma vez verificada que a área edificada corresponde a lote deterceiro haverá transmissão imobiliária, sujeita a ITBI, cuja base de cálculoserá o valor venal da parcela da unidade relativa, na proporção da metragemde cada terreno dobre a metragem total dos terrenos inseridos no projeto.Alega que é nítida a ocorrência do fato gerador da incidência do ITBI pelatransferência se efetivado novo registro, pois terceiros passam a serproprietários de glebas que antes pertenciam a outros proprietários.

Requer, ao final, que não seja conhecido o recurso em razão daintempestividade e, se não for esse o entendimento, seja negado provimento.

Os autos foram à Procuradoria Geral de Justiça que opina,preliminarmente, pelo reconhecimento da nulidade da sentença e, no mérito,pelo desprovimento. Afirma que a incidência do ITBI se dá com atransmissão da propriedade, ou seja, no momento da lavratura da escriturada compra e venda ou da permuta. Quanto à base de cálculo, salienta aimpossibilidade de conceder a segurança preventivamente uma vez que jáexistem questões fáticas que teria que ser demonstradas caso a caso.

É o sucinto relatório.

DAS PRELIMINARES DO REEXAME NECESSÁRIO

DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

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As autoridades coatoras arguiram nos autos a ausência de direito líquidoe certo. Sustentam que o mandado de segurança deve estar abalizado emexclusiva e esclarecedora prova documental dos fatos declarados, de formaque meras alegações não estão aptas a permitir a concessão da ordempugnada. Aduzem que no caso concreto a elucidação fática das hipótesesque se pretende discutir possui uma série de variáveis fáticas e não jurídicas,necessitando de dilação probatória. Asseveram, ainda, que a impetrantepretende a discussão da lei em tese, inexistindo caso concreto.

Cumpre ressaltar, inicialmente, que o mandado de segurança é o meioconstitucional hábil a proteger direito individual ou coletivo, líquido e certo,não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado delesão em virtude de ato ilegal ou com abuso de poder de autoridade, exigindo-se da parte impetrante prova pré-constituída do alegado direito líquido ecerto, independentemente de dilação probatória.

No tocante ao direito líquido e certo, vale destacar os ensinamentos domestre HELY LOPES MEIRELLES:

"(...) quando a lei alude a direito líquido e certo está exigindo que esse direitose apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercíciono momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direitocomprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquidoe certo para fins de segurança" (In Mandado de Segurança, Ação Popular,Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, São Paulo: Revistados Tribunais, 21ª ed., 1999, p. 13).

Por sua vez, o ato ilegal ou com abuso de poder é aquele praticado porautoridade, e que afronta diretamente a Constituição Federal ou os atosnormativos primários.

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É sabido que na ação de mandado de segurança a prova assumeexcepcional relevo, vez que a definição de direito líquido e certo repousa naindiscutibilidade dos fatos e, consequentemente, na questão probatória.

De tal modo, são pressupostos específicos do mandado de segurança,além dos processuais e das condições da ação, a existência de direito líquidoe certo lesado ou ameaçado de lesão, sem o que o interesse de agir não seconfiguraria.

O direito, quando existente, é sempre líquido e certo, os fatos é quepodem ser imprecisos e incertos, motivo pelo qual, exigem comprovação deplano.

Após detida análise dos autos, ressalta-se que não assiste razão àsautoridades coatoras, uma vez que o presente mandado de segurança nãofoi impetrado contra ato normativo em tese, mas contra ação concretarealizada pela Administração Pública.

Como bem salientado pelo MM. Juiz na sentença, o impetrante seinsurge contra os efeitos concretos que emanam da norma.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NORECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.VIABILIDADE, PORQUANTO CARACTERIZADO O JUSTO RECEIO. ISS.ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DESEMPENHADA NA LISTA DESERVIÇOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃOPROVIDO.

1. "Com o advento de nova legislação alterando os critérios para a cobrançado tributo, é de se presumir que, em vista da estrita legalidade tributária, aautoridade fiscal cumprirá a lei. Com lastro nesse fato, é inegável ocabimento do mandado de segurança

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preventivo para obstar ação concreta do agente arrecadador, afastada, porconseguinte, a alegada impetração contra lei em tese" (REsp 207.270/MG, 2ªTurma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 20.9.2004; REsp 619.889/BA, 2ªTurma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 26.2.2007).

2. "O exame do enquadramento das atividades desempenhadas pelainstituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/68demanda o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, vedado pelaSúmula 7 desta Corte" (AgRg no REsp 1.130.122/RJ, 2ª Turma, Rel. Min.Humberto Martins, DJe de 30.3.2010; AgRg no Ag 1.293.948/MG, 2ª Turma,Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5.11.2010).

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1454169/RJ, Rel. MinistroMAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em12/08/2014, DJe 19/08/2014) (negritei)

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO -TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTADORA DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTODE MÃO-DE-OBRA - LC 116/03 - ARTIGOS 47 E 51 DO CÓDIGOTRIBUTÁRIO DO MUNICÍPIO DE ARAGUARI-MG (LEI 1.862/78) -DISCUSSÃO DE LEI EM TESE - HIPÓTESE NÃO VERIFICADA -IMINÊNCIA DE INCIDÊNCIA CONCRETA DO IMPOSTO QUESTIONADO -POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - PROSSEGUIMENTO DO 'WRIT'.O pedido é juridicamente possível, o que não se confunde com suaprocedência, desde que haja permissão no direito positivo a que se instaurea relação processual em torno da pretensão da autora. É possível aimpetração de mandado de segurança preventivo por empresa contribuintedo ISS contra ato iminente da Fazenda Pública Municipal de cobrança doreferido imposto, com fundamento na inconstitucionalidade da lei quedetermina e justifica a exação sem que com isso o 'mandamus' objetivecomando genérico e abstrato equiparável à proteção contra lei em tese.Presentes as condições e os pressupostos da ação, cumpre o retorno dosautos à instância de origem para que seja apreciado o pedido liminar, dando-se prosseguimento ao trâmite do mandado de segurança impetrado.

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(TJMG - Apelação Cível 1.0035.07.107651-3/001, Relator(a): Des.(a)Armando Freire , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/09/2008, publicaçãoda súmula em 17/10/2008) (negritei)

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO -IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE - INOCORRÊNCIA - ICMS -PRODUTOS COMESTÍVEIS RESULTANTES DO ABATE DE GALOS,GALINHAS E FRANGOS EM ESTADO NATURAL, RESFRIADO OUCONGELADO - BENEFÍCIO FISCAL - REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO -PRODUÇÃO EM MINAS GERAIS - SUBMISSÃO À SUBSTITUIÇÃOTRIBUTÁRIA PROGRESSIVA - DECRETO ESTADUAL N.º 45.587/2011 -ALTERAÇÃO DOS ANEXOS IV E XV DO RICMS/2002 - DIFERENÇATRIBUTÁRIA EM RAZÃO DA ORIGEM - OFENSA AOS ARTS. 152 E 170DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AO ART. 11 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIONACIONAL - INCONSTITUCIONALIDADE - ILEGALIDADE.

1. É cabível a impetração de mandado de segurança preventivo em face deefeitos concretos que a lei tributária é capaz de produzir.

2. As previsões regulamentares que estabelecem diferença tributária entrebens em razão de sua origem violam os preceitos constitucionais do livreexercício das atividades econômicas (art. 170) e da vedação doestabelecimento de diferença tributária entre bens em razão de suaprocedência (art. 152), este último reiterado no art. 11 do CTN.

3. São inconstitucionais as previsões do Decreto Estadual n.º 45.587/2011que, ao alterarem os Anexos IV e XV do RICMS/2002, passaram a preverque as saídas em operações internas de determinados produtos produzidosno Estado de Minas Gerais serão objeto de redução de base de cálculo.

4. Recurso provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.11.181026-3/001,Relator(a): Des.(a) Edgard Penna Amorim , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamentoem 17/10/2014, publicação da súmula em 28/10/2014)

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Ressalta-se que, também, não assiste razão aos impetrados a alegaçãode necessidade de dilação probatória no presente caso, uma vez que osdocumentos juntados aos autos são suficientes para o julgamento dos autos.

Quanto à alegada ilegitimidade e falta interesse de agir, é cediço que oimpetrante, sendo representante da categoria econômica da indústria deconstrução, possui legitimidade ativa como substituto processual de seusassociados, independentemente de autorização expressa ou relação nominaldos substituído.

Em que pese reconhecer que, em alguns casos, a obrigação tributáriapelo pagamento do ITBI é do adquirente, salienta-se que os substituídos sãodiretamente afetados com a incidência do tributo, uma vez que ele repercutediretamente no valor final do bem a ser adquirido.

Ademais, destaca-se que os substituídos realizam operações detransferência de bens imóveis, figurando algumas vezes como adquirentesou alienantes, sendo, portanto o impetrante legítimo para estar no pólo ativoda presente ação.

Com tais fundamentos, rejeito as preliminares arguidas.

DAS PRELIMINARES DO RECURSO DE APELAÇÃO ECONTRARRAZÕES

DA PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃOARGUIDA EM CONTRARRAZÕES

Observa-se que a parte apelada alega em contrarrazões preliminar deintempestividade do recurso de apelação, ao argumento de que o MM. Juizentendeu incabíveis os embargos de declaração opostos contra a decisãoque rejeitou os primeiros embargos opostos.

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Sustenta que uma vez não conhecido os embargos não há interrupção doprazo.

Primeiramente, cabe ressaltar que os embargos de declaração prestampara correção de erro material ou eliminação de vício de contradição,omissão ou obscuridade.

Ademais, a lei processual em momento algum proíbe a interposição deembargos de declaração contra decisão que analisou os primeiros embargosopostos.

No presente caso, em que pese o MM. Juiz ter afirmado, às fls. 406, serincabível a apresentação embargos de decisão de embargos, analisou omérito do referido recurso, não vislumbrando na decisão obscuridade, dúvidaou contradição. Ao final, rejeitou os embargos.

Diante do conhecimento dos embargos e análise do mérito, ressalta-seque o prazo para interposição do recurso de apelação iniciou-se no diaseguinte à publicação da decisão que rejeitou o segundo embargos dedeclaração opostos. Considerando que a decisão foi publicada em28/08/2015 (sexta-feira), o termo inicial do prazo de interposição de recursode apelação se deu em 31/08/2015 e o termo final em 14/09/2015.

A parte requerente interpôs o recurso de apelação em 10/09/2015,portanto dentro do prazo legal.

Dessa feita, rejeito a preliminar de intempestividade do recurso deapelação e conheço do recurso, pois presentes os pressupostos intrínsecose extrínsecos de admissibilidade.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÕES NÃOSUPRIDAS E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO.

A parte apelante argui, preliminarmente, a nulidade da sentença poromissões não supridas e falta de fundamentação da sentença.

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Quanto à alegada ausência de fundamentação, verifica-se que se trata,na verdade, de insatisfação da parte com a improcedência do pedido dedeclaração de não incidência de ISS sobre valor das unidades a seremdadas em pagamento ao permutante do terreno que reserva frações ideaisem sua propriedade.

Quanto às omissões apontadas, verifica-se, após análise dos pedidosconstantes da petição inicial e da sentença proferida, que, realmente, o MM.Juiz, ao proferir a sua decisão, deixou de manifestar os pedidos: de nãoincidência do ITBI sobre o valor da futura construção quando do registro deescritura de compra e venda de fração ideal, em incorporação contratada noregime de administração regida nos artigos 58 e 62 da Lei n° 4.591/64; deafastar a dupla incidência do ITBI, que na compra e venda de terreno aincorporar incide quando registrada a promessa de compra e venda, enovamente quando outorgada a escritura definitiva do terreno aoincorporador; de afastar a incidência do ITBI sobre o valor do prédio a serconstruído, como se pronto estivesse, na aquisição pelo incorporador deterreno não edificado, com projeto de construção aprovado e de nãoincidência de ITBI sobre futura construção na permuta de frações ideais delotes lindeiros não edificados no momento de transmissão das frações ideaisdos lotes permutados.

Entretanto, nos casos de omissão do Juízo Primevo em manifestar sobretodos os pedidos e se o processo estiver em condições, deve-se proceder aojulgamento do mérito pelo tribunal, nos termos do artigo 515, §1 do CPC

Ressalta-se que presente caso trata-se de Mandado de Segurança, nãoexistindo provas a produzir.

Dessa feita, mesmo reconhecida a nulidade da sentença por ausência demanifestação sobre todos os pedidos do impetrante, ora apelante, passo àanálise do mérito por entender estar a causa madura para julgamento.

DO MÉRITO

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DO MÉRITO DO RECURSO VOLUNTÁRIO

Cinge-se a questão em verificar a incidência de ISSQN e ITBI emdeterminadas situações existentes na modalidade de IncorporaçãoImobiliária.

Cabe registrar, inicialmente, que a Lei n° 4.591/64 dispõe, entre outrosassuntos, da atividade de incorporação imobiliária.

O art. 28, parágrafo único da referida lei dispõe que "considera-seincorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover erealizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ouconjunto de edificações compostas de unidades autônomas".

Somente é possível falar em incorporação quando a edificação está paraser construída ou em andamento, pois, em caso de edificação já concluída,cujo "habite-se" já tenha sido expedido, ter-se-á uma transação de compra evenda de imóvel qualquer.

Maria Helena Diniz, no livro Contratos, pag. 12, afirma que"economicamente, incorporação é um empreendimento que visa obter pelavenda antecipada dos apartamentos, o capital necessário para a construçãodo prédio".

Ressalta-se que a atividade de incorporação imobiliária se processa pormeio de um indivíduo que, sem capital suficiente, tem o objetivo de construirum prédio e vender as unidades autônomas para obtenção de lucro(empreendedor). A construção pode ocorrer em terreno próprio ou emterreno de propriedade de uma pessoa que deseja adquirir um imóvel, porémnão tem capital suficiente.

Diante da autorização, o empreendedor deverá, nos termos do artigo 32da Lei n° 4591/64, arquivar no cartório competente de

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Registro de Imóveis os documentos necessários para que possa negociarsobre unidades autônomas.

Após arquivamento, o incorporador promove o lançamento do projeto,expondo à venda a fração ideal do terreno vinculado à futura unidadeautônoma a ser construída. Com isso, o incorporador irá firmar contrato deincorporação imobiliária com as pessoas que desejam adquirir umapartamento e que possuem o capital pretendido. No referido contrato, ocomprador compromete-se a adquirir uma fração ideal do terreno vinculada auma unidade autônoma da edificação a ser construída em um determinadoprazo, com certo preço e condições, e o incorporador compromete-se apromover a construção e, ao final, efetivar a incorporação propriamente dita,que consiste em fundir a unidade autônoma à fração ideal do terreno,transmitindo-a definitivamente ao adquirente.

Cabe salientar, entretanto, que nem sempre a incorporação segue esteesquema, uma vez que o incorporador pode ser proprietário do terreno.Ademais, o incorporador pode financiar a edificação ou apenas administrá-la,quando os adquirentes pagam todo o preço.

Após breve consideração acerca da incorporação imobiliária, passo àanálise das razões do recurso.

I- DO PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN EM CONTRATO DEPERMUTA COM O PROPRIETÁRIO DO TERRENO QUE RETÉM FRAÇÃOIDEAL DE TERRENO

Pretende a parte apelante a declaração de não incidência de ISSQNsobre o valor das unidades autônomas a serem dadas em permuta aoproprietário do terreno que transfere ao incorporador fração ideal do terrenoem troca de recebimento de unidades futuras que acederão à fração ideal doterreno retida sem seu domínio.

Primeiramente, cabe destacar que a Lei Complementar n° 116/2003, aoestabelecer a sistemática para os serviços a serem tributados pelo município,previu nos subitens 7.02, 7.04 e 7.17 as

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atividades de construção civil.

O subitem 7.02 prevê, entre outras atividades, a incidência do ISSQNsobre a execução, por administração, empreitada ou subempreitada, deobras de construção civil, nas quais, encontra-se a construção de edifícios.

Ressalta-se que para analisar a incidência do ISSQN é necessárioverificar se há prestação de serviço, ou seja, se o incorporador presta serviçode construção civil ao permutante. Isso, porque o Imposto sobre Serviços deQualquer Natureza possui por hipótese de incidência a prestação de serviçosque consiste na realização de um trabalho para outra pessoa no intuito desatisfazer as necessidades desta (obrigação de fazer). Portanto, pressupõeuma relação de obrigação de fazer com outra pessoa, cuja sujeição estácondicionada à positivação prévia da atividade dentro da lista de serviçoseditada por lei.

É pacífico o entendimento de que sendo a incorporação direta não háque se falar em prestação de serviços por parte do incorporador, diante dainexistência de incidência sobre o auto-serviço.

No caso dos autos, observa-se que o incorporador recebe em permutafração ideal do terreno e em troca/forma de pagamento entrega aopermutante unidade(s) imobiliária(s) autônoma(s). Portanto, não há entre oincorporador e o permutante qualquer prestação de serviço, uma vez queaquele realiza a construção do edifício em benefício próprio, inexistindopagamento de preço de serviço.

Salienta-se que há, na verdade, a existência de incorporação direta, naqual o incorporador exerce a atividade de promover e realizar a construçãoeditalícia em terreno próprio.

Nesse sentido já manifestou o TJMG:

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EMENTA: APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPOSTO SOBRESERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ISSQN. CONSTRUÇÃOMEDIANTE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. PRESTAÇÃO DESERVIÇOS. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DEATIVIDADE REALIZADA EM FAVOR DE TERCEIROS. IMPOSTO NÃODEVIDO. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO.EMBARGOS À EXECUÇÃO PROCEDENTES. SENTENÇA REFORMADA.

- A hipótese de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer natureza -ISSQN relativa à atividade de construção apenas se mostra configuradaquando realizada sob o regime de administração, empreitada ousubempreitada, considerando-se excluída a tributação no caso de efetivaincorporação direta.

- Uma vez demonstrado nos autos que a construção ocorreu por regime deincorporação imobiliária direta, em virtude de construção em terreno próprio epor sua conta e risco, com a finalidade de alienação dos imóveis, bem comonão havendo prova de que o incorporador-construtor assumiu uma obrigaçãode fazer perante terceiros, inexiste obrigatoriedade de pagamento do ISSQN.

- Os honorários de advogado devem ser arbitrados segundo estabelece anorma inserta no § 4º do art. 20 do CPC. (TJMG - AC n° 1.0188.10.005222-7/001 - 5ª Câmara Cível - Relator Des. Moacyr Lobato - d.j. 05/03/2015)

II- NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ITBI DO VALOR DAFUTURA CONSTRUÇÃO NO ATO DE REGISTRO DE ESCRITURA DECOMPRA E VENDA DE FRAÇÃO IDEAL EM INCORPORAÇÃO NOREGIME DE ADMINISTRAÇÃO (PREÇO DE CUSTO)

O ITBI - Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis tem como fatogerador, nos termos do art. 156, II da CR/88, a "transmissão "inter vivos", aqualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por

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natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os degarantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição" e como base decálculo o valor venal dos bens ou direitos transmitidos (art. 38, CTN).

A parte apelante afirma que no ato do registro de escritura de compra evenda de fração ideal em incorporação no regime de administração (preço decusto) o Município inclui na base de cálculo do ITBI o valor da futuraconstrução.

Primeiramente, cabe ressaltar que a incorporação por preço de custoencontra-se regulada nos art. 58 a 62 da Lei n° 4.591/64 e consiste naquelaem que o construtor mediante uma remuneração fixa (taxa de administração)assume, somente, a responsabilidade pela execução, sendo ônus dospromitentes compradores todos os encargos financeiros da construção(custeio da construção).

Para configuração dessa modalidade de incorporação, os promitentescompradores, responsáveis pelo custo integral da obra, devem, durante aexecução da construção, cumprir obrigações e realizar atos, nos termos dosartigos 58 e 60 da Lei n° 4.591/64 c/c artigo 16, §1° da Lei n° 5.492/88.

Art. 58. Nas incorporações em que a construção for contratada pelo regimede administração, também chamado "a preço de custo", será deresponsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custointegral de obra, observadas as seguintes disposições:

I - todas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentosreferentes às transações ou aquisições para construção, serão emitidos emnome do condomínio dos contratantes da construção;

II - todas as contribuições dos condôminos para qualquer fimrelacionado com a construção serão depositadas em contas abertas emnome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos bancários, asquais, serão movimentadas pela forma que for fixada no contrato.

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Art. 60. As revisões da estimativa de custo da obra serão efetuadas, pelomenos semestralmente, em comum entre a Comissão de Representantes e oconstrutor. O contrato poderá estipular que, em função das necessidades daobra sejam alteráveis os esquemas de contribuições quanto ao total, aonúmero, ao valor e à distribuição no tempo das prestações.

Art. 16 - (...)

§ 1º - No caso de aquisição de terreno, ou sua fração ideal, de imóvelconstruído ou em construção, deverá o contribuinte comprovar que assumiuo ônus da construção, por conta própria ou de terceiros, mediante aapresentação dos seguintes documentos:

I - contrato particular de promessa de compra e venda do terreno ou de suafração ideal, com firmas reconhecidas;

II - contrato de prestação de serviços de construção civil, celebrado entre oadquirente e o incorporador ou construtor, com firmas reconhecidas;

III - documentos fiscais ou registros contábeis de compra de serviços e demateriais de construção;

IV - quaisquer outros documentos que, a critério do fisco municipal, possamcomprovar que o adquirente assumiu o ônus da construção.

Demonstrado que os adquirentes assumiram o ônus financeiro daconstrução, tem-se a existência de uma incorporação por administração(preço de custo). De tal modo, os valores a serem gastos com a construção,ônus dos adquirentes, não devem ser considerados quando da transmissãoda fração ideal do terreno, uma

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vez que a aquisição recai apenas sobre a referida fração. Não é cabível acobrança de imposto de transmissão na construção quando esta é realizadapelo promitente comprador, sendo que no momento da aquisição do imóvelhavia apenas o terreno.

Nesse sentido dispõe o artigo 16, §2° da lei n° 5.492/88:

Art. 16 - Na aquisição de imóvel pronto para entrega futura, em construção, abase de cálculo do imposto será o valor venal do imóvel como se prontoestivesse, apurado na forma prevista no art. 5º desta Lei.

§ 1º - No caso de aquisição de terreno, ou sua fração ideal, de imóvelconstruído ou em construção, deverá o contribuinte comprovar que assumiuo ônus da construção, por conta própria ou de terceiros, mediante aapresentação dos seguintes documentos:

I - contrato particular de promessa de compra e venda do terreno ou de suafração ideal, com firmas reconhecidas;

II - contrato de prestação de serviços de construção civil, celebrado entre oadquirente e o incorporador ou construtor, com firmas reconhecidas;

III - documentos fiscais ou registros contábeis de compra de serviços e demateriais de construção;

IV - quaisquer outros documentos que, a critério do fisco municipal, possamcomprovar que o adquirente assumiu o ônus da construção.

§ 2º - Na hipótese do § 1º deste artigo, a base de cálculo do imposto será ovalor venal do terreno acrescido do valor venal da construção existente nomomento em que o adquirente comprovar que assumiu o ônus daconstrução. (Nova redação dada pelo Art. 2º da Lei nº 9.532 de 17/03/08 -"DOM" de 18/03/08)

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Destaca-se, também, a súmula 470 do STF:

O imposto de transmissão inter vivos não incide sobre a construção, ou partedela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre ovalor do que tiver sido construído antes da promessa de venda.

Entretanto, no contrato de incorporação a preço de custo, é ônus doadquirente comprovar que assumiu o custo integral da construção,cumprindo, como já salientado acima, as disposições constantes dos artigos58 e 60 da Lei n° 4.591/64.

Salienta-se que não cabe ao Fisco, sob fundamento de existência desimulação contratual, alterar a base de cálculo do imposto, de forma a oneraro contribuinte, uma vez que cabe a ele controlar e fiscalizar se o que foideclarado está sendo devidamente cumprido. Ressalta-se que, se verificadaa existência de simulação contratual, deve a Administração Pública rever, deofício, o valor pago a título de ITBI, identificando a real base de cálculo quedeveria ter sido utilizada para aquele caso concreto.

A própria parte apelada afirma em contrarrazões:

Destarte, não sendo suficiente os elementos para o deslinde definitivo daquestão tributária, pela ausência de obra iniciada, a guia fornecida espelharáa transação declarada, sujeitando-se à auditoria tributária para verificação doônus da construção pelos adquirentes quando da execução da obra, isto é,haverá fiscalização quanto à existência ou não de simulação.

(...)

Desta feita, caso não se demonstre, em tempo futuro, que aquelesadquirentes (contribuintes do ITBI) assumiram o ônus da construção, comocontratantes de obra, o lançamento será revisto de ofício, nos termos doartigo 149 do CTN, para correta identificação do bem

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transacionado e da base de cálculo, o que se dá por força de lei e daatividade vinculada da administração tributária.

Ademais, reconhece que se o comprador adquire o terreno e realiza aconstrução via administração, a base de cálculo do ITBI tem que refletirexatamente o montante relativo ao bem transmitido, entretanto, neste caso, omontante não será o total da construção.

Dessa feita, conclui-se que, nos casos de incorporação por preço de custo, abase de cálculo do ITBI, quando do registro da compra e venda da fraçãoideal do terreno, é o valor pago pela referida fração, salientando que devemos promitentes compradores demonstrar concretamente que assumiram ouassumirão o custo integral da obra, sob pena do Fisco alterar a base decálculo se constatada eventual simulação.

III- DO PEDIDO DE NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ITBI DOVALOR DO IMÓVEL COMO SE PRONTO ESTIVESSE QUANDO OINCORPORADOR ADQUIRE O TERRENO COM PROJETO APROVADO.

O apelante afirma que o FISCO, no registro da compra e venda de umterreno com projeto aprovado, sem nenhuma construção, tributa, por ficção,o prédio não construído, como se pronto estivesse.

Após análise da lei n° 4.591 que dispõe sobre o condomínio em edificações eas incorporações imobiliárias verifica-se que, nos termos do artigo 32, oincorporador somente poderá negociar sobre unidade autônomas após terarquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, entre outrosdocumentos, o título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogávele irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta doqual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulaçõesimpeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento parademolição e construção, devidamente registrado.

Portanto, verifica-se que, quando da compra do terreno com projetoaprovado, não há, por expressa vedação legal, qualquer negociação

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sobre unidade autônoma.

Art. 32. O incorporador somente poderá negociar sobre unidadesautônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro deImóveis, os seguintes documentos:

a) título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável,de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual constecláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivasde sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição econstrução, devidamente registrado;

b) (...)

Entretanto, consta da cartilha de ITBI expedida pelo Município de BeloHorizonte, que, no caso de compra de um terreno com projeto de construçãoaprovado, sobre o qual se planeja edificar, a base de cálculo do ITBI quandodo registro da compra e venda do terreno consistirá do valor deste e o valordas futuras edificações, pois se presume legalmente vinculadas nos termosdo artigo 29, parágrafo único da Lei n° 4.591/64.

Presume-se legalmente a vinculação entre a alienação de terreno (ou fração)e o negócio de construção, se, ao ser contratada a venda, ou promessa devenda ou de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado eestiver em vigor, ou pender de aprovação de autoridade administrativa, orespectivo projeto de construção, respondendo o alienante comoincorporador (parágrafo único do art. 29 da Lei no 4.591/64).

A presunção do parágrafo único do art. 29 da Lei no 4.591/64 é relativa(também chamada iuris tantum), comportando prova contrária produzida pelointeressado (§1o do art. 16 da Lei no 5.492/88) de que assumiu (obra emandamento) ou assumirá (obra não iniciada) o

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ônus jurídico da construção, mediante a apresentação do contrato particularde promessa de compra e venda do terreno ou de sua fração ideal, comfirmas reconhecidas, dos documentos fiscais ou registros contábeis decompra de serviços e de materiais de construção nas operações járealizadas, e de quaisquer outros documentos que, a critério do Fisco,possam comprovar que o adquirente assumiu o referido ônus.

Ocorre que, analisando o artigo 29 da referida Lei, conclui-se que oreferido dispositivo não trata sobre venda de terreno a incorporador, massobre a venda de frações ideais do terreno àqueles que futuramente irãoreceber as unidades imobiliárias construídas.

Ademais, a equiparação do proprietário do terreno a um incorporadorprevista no parágrafo único do art. 29 da Lei n° 4.591/64 ocorre somentequando houver o exercício irregular da atividade de incorporação por partedo proprietário do terreno, ou seja, quando este aliena frações ideaiscorrespondentes a unidades autônomas sem prévio registro da incorporação.

Portanto, o artigo 29, caput e parágrafo único, não possui qualquerrelação com a compra e venda de terreno com projeto aprovado.

Ademais, a aquisição do terreno com projeto aprovado não é garantia deconstrução, uma vez que não há, ainda, negociação das frações ideais doterreno.

Por fim, ressalta-se que após o registro do memorial de incorporação einício das negociações das unidades imobiliárias no mercado, na aquisiçãode imóvel pronto para entrega futura (incorporação por empreitada) haverátransmissão da qual incidirá ITBI que terá como base de cálculo o valor venaldo imóvel como se pronto estivesse, conforme o disposto no artigo 16, caputda Lei n° 5.492/88.

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Salienta-se, ainda, que a base de cálculo do ITBI em caso de aquisiçãodo terreno com projeto aprovado com pagamento de promessa deconstrução não foi objeto do presente recurso de apelação, deixando, dessaforma, de analisar a referida hipótese.

IV - DA ALEGADA EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM NA COBRANÇA DEITBI SOBRE O CONTRATO DE COMPRA E VENDA E POSTERIORMENTESOBRE A ESCRITURA DEFINITIVA DE COMPRA E VENDA

A parte apelante afirma que o FISCO exige ITBI quando registrada apromessa de compra e venda outorgada pelo dono do terreno aoincorporador e repete a exação quando outorgada a escritura definitiva doterreno ao incorporador.

Após análise das contrarrazões do recurso de apelação, observa-se queo próprio apelado declara a inexistência de bitributação, uma vez que o ITBI"somente é devido uma única vez, no registro do contrato de promessa decompra e venda ou na escritura, que será levada a registro e transferedefinitivamente a propriedade do bem imóvel. Logo, não há que se falar naocorrência dos institutos da bitributação, bis in idem, ou ainda, duplaincidência, na medida em que se trata de situações onde há dois fatosgeradores distintos, mas a cobrança de apenas um valor nos dois registros,bastando apresentar a quitação antecipada do imposto para restarcomprovado o recolhimento deste". (grifei)

Dessa feita, diante das afirmações do próprio Município, não hábitributação, uma vez que é possível o pagamento do ITBI quando do registrodo contrato de promessa de compra e venda ou na escritura.

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V- DA PERMUTA PRÉVIA ENTRE PROPRIETÁRIOS DE LOTESCONTÍGUOS PARA FINS DE REMEMBRAMENTO

É cediço que a construção de prédio sobre lotes contíguos deproprietários diversos necessita de prévia unificação destes.

Nesse caso, afirma a parte apelante que os serviços notariais imobiliáriosvêm exigindo que os proprietários dos lotes contíguos a serem incorporadosrealizem entre eles permuta prévia, na qual se tornam titulares de fraçõesideais de cada um nos referidos lotes.

A cartilha de ITBI do Município de Belo Horizonte prevê sobre a permutaprévia entre proprietários de lotes contíguos que:

em relação ao alienante (primeiro permutante), não constitui área sub-rogadaa fração de terreno de terceiros, eventualmente englobados noempreendimento, ou seja, se a unidade pronta dada em permuta tiver sidoedificada em área que abranja mais um lote de titulares distintos, sobre aárea edificada correspondente a lote de terceiro haverá transmissãoimobiliária para o primeiro permutante, sujeita ao ITBI, cuja base de cálculoserá o valor venal da parcela da unidade relativa, na proporção da metragemde cada terreno (lote) sobre a metragem total dos terrenos inseridos noprojeto.

Primeiramente, cabe destacar que o apelante concorda com a incidênciade ITBI quando da realização da permuta prévia.

A controvérsia encontra-se na base de cálculo do ITBI, uma vez que,conforme consta da cartilha, o FISCO entende que, como a construção doedifício se fará sobre os lotes remembrados, a parcela de construçãoexecutada sobre a parte não pertencente ao permutante de um desses lotesserá tributada proporcionalmente como se a unidade a ser dada em permutaestivesse pronta.

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Entendo que assiste razão ao apelante a alegação de que na permutaprévia há, entre os proprietários dos lotes contíguos, apenas a transmissãode frações de terra nua ou frações ideais de unidades prontas, a demolir.Dessa feita, não é possível considerar o valor do edifício a ser construído nabase de cálculo do ITBI que incidirá sobre referida permuta prévia.

A construção editalícia é etapa posterior à permuta prévia e será levadaem consideração no momento da sua transmissão ou cessão.

Dessa feita, a base de cálculo do ITBI quando da realização de permutaprévia realizada entre os proprietários dos lotes contíguos a seremincorporados deve ser limitada ao valor venal dos lotes.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Quanto ao mérito do Reexame Necessário, mantenho integralmente asentença quanto à parte que o Município tornou sucumbente.

Assim, diante do exposto REJEITO AS PRELIMINARES E DOUPARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário, invertendo o ônussucumbenciais.

Custas pelo apelado está isento, todavia, por força do disposto no art. 10,inciso I da Lei n. 14.939/03.

OLUNTÁRIO

DES. CARLOS ROBERTO DE FARIA - De acordo com o(a) Relator(a).

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DES. GILSON SOARES LEMES - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "REIJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PARCIALPROVIMENTO AO RECURSO"

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