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Tribunal de Contas do Estado de Rondônia Gabinete do Conselheiro Edílson de Sousa Silva

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Fls. no .................. Proc. no 3414/12 .............................

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PROCESSO No :3414/2012 - TCER

INTERESSADO :Superintendência Estadual de Licitações

ASSUNTO :Edital de Licitação – Pregão Eletrônico n.

378/2012/SUPEL/RO, aquisição de 1 (uma)

escavadeira hidráulica e 2 (dois) veículos tipo

caminhão para atender a usina de calcário Félix

Fleuri

RESPONSÁVEIS :Márcio Rogério Gabriel – Superintendente;

Daiana Libia Oliveira Vieira – Pregoeira; Élio

Machado de Assis – Diretor Cia Mineração.

RELATOR : CCoonnsseellhheeiirroo EEddííllssoonn ddee SSoouussaa SSiillvvaa

EMENTA

Edital de licitação. Pregão. Fiscalização de atos

e contratos. Preliminar. Deslocamento da

competência para o Pleno. Relevância e

controvérsia da matéria. Exigência de procedência

nacional do produto licitado. Característica não

intrínseca do produto. Ausência de motivação

concreta. Restrição indevida à livre

concorrência. Violação ao princípio da ampla

competitividade. Irregularidade insanável.

Procedência parcial.

RELATÓRIO

Os autos versam sobre análise do edital de pregão

eletrônico n. 378/2012, do tipo menor preço, deflagrado pela

Superintendência Estadual de Compras e Licitações – SUPEL/RO,

Tribunal de Contas do Estado de Rondônia Fls. no .................. Proc. no 3414/12

Gabinete do Conselheiro Edílson de Sousa Silva

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tendo por objeto a aquisição de material permanente

(escavadeira hidráulica e veículos) para atender a Usina de

Calcário Félix Fleuri, a pedido da Companhia de Mineração de

Rondônia S/A – CMR.

Numa análise preliminar, o Corpo Técnico apontou

irregularidades no edital com relação à ausência de documentos

que comprovassem a adequação financeira do objeto, o orçamento

estimado em planilhas e a autorização do ordenador de despesa.

Em sede de cognição sumária, constatei a

plausibilidade do direito invocado e o risco da demora, razão

pela qual proferi decisão monocrática no sentido de suspender

o certame – fls. 368/369.

Na defesa, a Superintendência Estadual de

Compras e Licitações – SUPEL apresentou as justificativas e

procedeu a correção das irregularidades apontadas quanto à

correção da autorização passada pelo ordenador de despesa para

a abertura da licitação, a adequação financeira passada pelo

ordenador de despesa e o orçamento estimado em planilhas de

quantitativos e preço unitários.

A Companhia de Mineração de Rondônia S/A – CMR,

por meio de seu diretor administrativo, Élio Machado de Assis,

afirmou que a exigência de fabricação nacional prevista no

Edital se faz necessária com o objetivo de resguardar a

Companhia de Mineração de sofrer atrasos nos serviços de

produção de calcário, produto de extrema necessidade agrícola,

ambiental e socioeconômico, pois a fabricação estrangeira

acarreta atrasos na assistência técnica e manutenção das

máquinas.



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Instado a manifestar-se novamente, o Corpo

Técnico opinou pelo prosseguimento do certame, uma vez que

foram atendidas as exigências prescritas no art. 3º, incisos I

e III da Lei n. 10.520/02 e art. 15, § 7º, inciso II da Lei n.

8.666/93, portanto, as irregularidades foram sanadas, conforme

fls. 497/498.

O Ministério Público de Contas no parecer da

lavra do douto Procurador Sérgio Ubiratã Marchiori de Moura,

manifestou-se no sentido de que as irregularidades formais

relacionadas à autorização do ordenador de despesa, adequação

financeira e orçamento estimado em planilhas de quantitativos

e preços unitários foram devidamente regularizadas, conforme

fls. 6, 48/50 e 55 dos autos.

Com relação à exigência de fabricação nacional

prevista no edital, entende que a Lei n. 12.349/2010 previu a

possibilidade de se estabelecer uma margem de preferência

pelos produtos manufaturados e serviços nacionais, bem como a

promoção do desenvolvimento sustentável nacional e proteção ao

meio ambiente permitem a opção por máquinas de fabricação

nacional, razão pela qual, opinou pela legalidade do edital e

prosseguimento do certame.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de análise da regularidade do edital de

pregão eletrônico n. 378/2012, deflagrado pela

Superintendência Estadual de Compras e Licitações – SUPEL/RO,



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que tem por objetivo a aquisição de material permanente


Calcário Félix Fleuri.

I – Competência deslocada para o Pleno

O Regimento Interno e a LC n. 154/96 não prevê

expressamente a competência das câmaras para julgamento dos

atos administrativos decorrentes da fiscalização de atos e

contratos. Contudo, este egrégio Tribunal de Contas firmou a

competência das Câmaras para apreciação e julgamento dos atos

referentes aos editais de licitação.

No caso dos autos, diante da relevância e

controvérsia lançada sobre a matéria, a competência foi

deslocada para o Tribunal Pleno, em caráter excepcional, a fim

de que seja firmado o entendimento no âmbito deste egrégio

Tribunal, conforme decidido na 17ª Sessão Ordinária da 1ª

Câmara, em 9/10/2012.

Desta forma, neste caso em específico, a matéria

será de competência do Pleno deste egrégio Tribunal.

II – Do mérito

Na análise dos autos, constato que o processo

encontra-se regularmente instruído e, portanto, apto ao

pronunciamento de mérito.

Versam os autos sobre a análise do edital de

pregão eletrônico n. 378/2012, do tipo menor preço, deflagrado

pelo SUPEL/RO com o objetivo de adquirir material permanente



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Calcário Félix Fleuri, a pedido da Companhia de Mineração de

Rondônia S/A – CMR.

Conquanto o Corpo Técnico tenha apontado

irregularidades apenas quanto à ausência de documentos que

comprovem a autorização da abertura da licitação passada pelo

ordenador de despesa, a declaração de adequação financeira

passada pelo ordenador de despesa e o orçamento estimado em

planilhas de quantitativos e preços unitários, verifiquei,

ainda, a exigência injustificada no edital de que os produtos

que fossem adquiridos tivessem fabricação nacional, o que, no

meu saber, viola o princípio da ampla competitividade e

seleção da proposta mais vantajosa.

Relativamente às irregularidades apontadas pelo

Corpo Instrutivo, constato o cumprimento das exigências e

apresentação de documentação faltante pela Superintendência

Estadual de Compras e Licitações – SUPEL, conforme fl. 6

(autorização do ordenador de despesa), fls. 48/50 (orçamento

estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários) e

fls. 55 (adequação financeira passada pelo ordenador de

despesa) dos autos.

A controvérsia persiste no que se refere à

exigência injustificada no edital do certame de que os

produtos sejam de fabricação nacional.

O ordenamento jurídico consagrou o princípio da

isonomia nas contratações com a Administração Pública,

inadmitindo que a igualdade entre os concorrentes seja

preterida em virtude de exigências que não sejam



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indispensáveis à satisfação do objeto, conforme preceitua o

art. 37, XXI, da CF, senão vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e

indireta de qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte:

{...}

XXI - ressalvados os casos especificados na

legislação, as obras, serviços, compras e

alienações serão contratados mediante processo

de licitação pública que assegure igualdade de

condições a todos os concorrentes, com cláusulas

que estabeleçam obrigações de pagamento,

mantidas as condições efetivas da proposta, nos

termos da lei, o qual somente permitirá as

exigências de qualificação técnica e econômica

indispensáveis à garantia do cumprimento das

obrigações.

A Lei de Licitações – n. 8.666/93, em

conformidade com a CF, ao regulamentar o dispositivo,

reproduziu o princípio da igualdade, consoante dispõe o art.

3º, § 1º, I, nos seguintes termos:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a

observância do princípio constitucional da

isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa

para a administração e a promoção do

desenvolvimento nacional sustentável e será



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processada e julgada em estrita conformidade com

os princípios básicos da legalidade, da

impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da

publicidade, da probidade administrativa, da

vinculação ao instrumento convocatório, do

julgamento objetivo e dos que lhes são

correlatos.

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos

atos de convocação, cláusulas ou condições que

comprometam, restrinjam ou frustrem o seu

caráter competitivo, inclusive nos casos de

sociedades cooperativas, e estabeleçam

preferências ou distinções em razão da

naturalidade, da sede ou domicílio dos

licitantes ou de qualquer outra circunstância

impertinente ou irrelevante para o específico

objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§

5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no

8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada

pela Lei nº 12.349, de 2010)

II - estabelecer tratamento diferenciado de

natureza comercial, legal, trabalhista,

previdenciária ou qualquer outra, entre empresas

brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se

refere a moeda, modalidade e local de

pagamentos, mesmo quando envolvidos

financiamentos de agências internacionais,

ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no

art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de

1991.

{...}

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8248.htm#art3






http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12349.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12349.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8248.htm#art3.








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E ainda, o art. 3º, inciso II da Lei n.

10.520/2002 - Pregão dispõe que:

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará

o seguinte:

{...}

II - a definição do objeto deverá ser precisa,

suficiente e clara, vedadas especificações que,

por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias,

limitem a competição;

Grifei.

A proteção constitucional tem por finalidade

impedir exigências impertinentes, desarrazoadas e irrelevantes

para o cumprimento do objeto do contrato, bem como assegura o

direito fundamental do indivíduo à igualdade e possibilita a

ampliação da competitividade, a fim de que Administração

obtenha as melhores condições de contratação.

Como visto, a vedação de distinções e

preferências deriva-se do princípio constitucional da

isonomia, e para que uma determinada circunstância seja

considerada relevante e pertinente a ponto de permitir uma

especificação, terá que estar diretamente relacionada ao

objeto, formalmente justificada e concretamente demonstrada

pela Administração de forma inequívoca.

A permissão de distinções no objeto a ser

licitado, segundo o ilustre doutrinador Marçal Justen Filho

deve ser “resultado de um processo lógico, fundado em razões

técnicos-científicas” (in Comentários à Lei de Licitações e



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Contratos Administrativos. 9ª ed. São Paulo: Dialética. 2002.

P. 320 e 321).

Nesta ótica, entendo que é ilegal a exigência

veiculada no edital do certame relativa à nacionalidade da

escavadeira hidráulica e dos veículos tipo caminhão

basculante, pois o fato do produto ter sido fabricado em outro

país não o torna inapto ou menos apto à satisfação das

necessidades administrativas, o que ofende o art. 3º, § 1º, I

e II da Lei n. 8.666/93.

A cláusula que limita a nacionalidade do produto

viola o princípio da isonomia e a competitividade e não pode

ser justificada por razões de otimização da prestação do

serviço (economicidade e celeridade) em razão de que a demora

na assistência técnica e manutenção dos equipamentos causam

atrasos e ineficiência nos serviços de produção do calcário,

bem como não pode ser enquadrada na permissão de margem de

preferência trazida pela Lei n. 12.349/2010 ou na promoção do

desenvolvimento nacional sustentável.

Afirmo isso, porque a inovação legal tem

substrato em critérios objetivos e subjetivos que não podem

ser mitigados e muito menos sobrepor-se ao princípio da

isonomia e competitividade, de forma a limitar a participação

de empresas estrangeiras na competição com a restrição a

produtos nacionais.

A ordem sucessiva de critérios prevista na Lei

n. 12.349/2010, assegura em igualdade de condições e como

critério de desempate, a preferência: primeiro, o fato de os

bens ou serviços serem produzidos no País, independentemente



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da nacionalidade de quem os produza ou preste, desde que o

faça em território brasileiro; segundo, o fato de serem os

bens produzidos ou os serviços prestados por empresa

brasileira, se, portanto, houver empresa estrangeira que

também os produza ou preste em território brasileiro; e

terceiro, o fato de os bens serem produzidos ou os serviços

serem prestados por empresa, qualquer que seja a sua

nacionalidade, que invista em pesquisa e no desenvolvimento de

tecnologia no País.

Ora, vê-se que em momento algum, o legislador

permitiu a exclusão de produtos estrangeiros no processo

licitatório, o que se constata são critérios de desempate e

não limitação de participação do certame.

Ao escrever sobre a matéria, o ilustre

doutrinador Jessé Torres Pereira Junior (Políticas Públicas

nas Licitações e Contratações Administrativas, 2. ed., Editora

Forum: Belo Horizonte, 2012, p. 382/383), conclui na sua obra

que:

“...os critérios legais de preferência

pressupõem o incentivo ao mercado interno e à

autonomia tecnológica do País. Esse incentivo

constituirá, por conseguinte e obrigatoriamente,

a premissa do planejamento de toda contratação

de compra, obra ou serviço, com ou sem

licitação, que envolva a participação de

empresas brasileiras e estrangeiras. O critério

distintivo fundamental será o de produção ou

prestação no território brasileiro.



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Uma vez que a cabeça do art. 3º alinha três

cláusulas gerais compulsórias para toda e

qualquer contratação – tratamento isonômico,

busca da proposta mais vantajosa e compromisso

com o desenvolvimento nacional sustentável –,

resulta que, mesmo quando incida o direito de

preferência, este se positivará em função da

produção ou prestação no território brasileiro,

sem embargo de exigir-se o compromisso com a

sustentabilidade, seja da empresa brasileira ou

da estrangeira que for a beneficiária da

preferência”.

A margem de preferência e o desenvolvimento

sustentável, institutos incorporados pela Lei n. 12.349/10,

são cláusulas gerais que exprimem valores universais a serem

reconhecidos quando da aplicação da lei e asseguram a

mobilidade do sistema jurídico, pois permitem ao aplicador do

direito a criação de solução para o caso concreto, o que

legitima soluções distintas para situações aparentemente

idênticas.

Entretanto, o status de cláusula geral, não

afasta a necessidade das diretrizes que assumam o compromisso

de aplicar a lei em harmonia com esses valores.

Além disso, a Administração deverá expor os

motivos e as finalidades de forma explícita (princípio da

motivação obrigatória) a cada ato de definição das margens de

preferência e de sua aplicação a casos concretos, pois é em

face dos motivos e das finalidades é que se poderão exercer os



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controles interno e externo sobre a legalidade e a

legitimidade de tais atos.

Justamente por isso, não é possível a extensão

indistintamente da norma para dar preferência aos produtos

nacionais em detrimento dos estrangeiros, como critério de

participação do certame.

Deve-se ter cautela na interpretação destas

cláusulas gerais para não aplicá-las de forma equivocada e

ampliar o instrumento (margem de preferência) de modo a

ensejar eventuais fraudes no direcionamento nas licitações

públicas e na mitigação da concorrência, situações

inconcebíveis pela norma e por mim.

Penso que ao invés de restringir o produto

estrangeiro e excluir as empresas que operam com fabricantes

de outras nacionalidades, melhor estabelecer critérios de

manutenção e suprimento de peças e não prejulgar que o

maquinário importado implica em riscos relevantes à

Administração, quando comparado com o produto nacional.

Assim, no meu entender, a Lei n. 8.666/93 não

proibiu a oferta de produtos estrangeiros nas licitações

realizadas pela Administração Pública e mesmo com as inovações

da Lei n. 12.349/10, que introduziu o conceito de

“Desenvolvimento Nacional Sustentável”, tem-se apenas reservas

trazidas pelos Decretos 7.546/2011 e 7.709/12, que não

expressam vedação absoluta de oferta de produtos estrangeiros.

Ao gestor público, à vista da sua submissão à

estrita legalidade, não é permitido afastar do objeto os



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produtos estrangeiros, sob pena de configurar restrição que

não tem pertinência com a garantia de cumprimento do objeto

licitado, o que não impede que a nacionalidade dos produtos

possa ser considerada como critério de desempate, consoante

preceitua o art. 3º, § 2º, II, da Lei n. 8.666/93:

“Art. 3º. {...}

§ 2o Em igualdade de condições, como critério

de desempate, será assegurada preferência,

sucessivamente, aos bens e serviços:

II - produzidos no País;

III - produzidos ou prestados por empresas

brasileiras.

IV - produzidos ou prestados por empresas que

invistam em pesquisa e no desenvolvimento de

tecnologia no País”.

A justificativa apresentada pelos responsáveis

consistente na demora na assistência técnica e manutenção dos

equipamentos, causadores de atrasos e, por conseguinte, a

ineficiência nos serviços de produção do calcário, não integra

a natureza intrínseca dos bens licitados, mas se trata de

circunstância acessória.

Não se pode presumir que o fornecedor de produto

importado irá descumprir as condições do contrato por

problemas logísticos, assim como não se pode ter a convicção

de que o fornecedor de produto nacional irá necessariamente

cumprir a contento o contrato, em face das facilidades

logísticas decorrentes da proximidade geográfica. Afirmo isso,

porque situações inesperadas podem ocorrer tanto para a

manutenção do produto nacional como o estrangeiro, por



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exemplo, movimentos grevistas, falta de peças no mercado,

dentre outros eventos.

No mesmo raciocínio, não se pode concluir que o

produto estrangeiro não oferece condições seguras de

manutenção e suprimento de peças, uma vez que é comum no

Brasil a existência de rede credenciada de assistência

técnica, como ocorre com os produtos importados.

Assim como não pode a longo e médio prazo saber

o tempo de vida útil do bem, também não se pode afirmar por

quanto tempo um fabricante nacional ou uma multinacional

estarão ativos no país. A presunção de riscos é idêntica, ou

seja, possível de ocorrer para o fornecedor nacional ou

estrangeiro.

Desta forma, entendo que a exigência pelo

equipamento de fabricação nacional não pode ser considerado

circunstância diretamente ligada à natureza intrínseca do

objeto licitado.

Ademais, essa justificativa apresentada pelos

responsáveis do certame poderia ser perfeitamente atendida com

a exigência no edital de que a empresa licitante fornecesse

assistência técnica e manutenção no território brasileiro, bem

como a demonstração de peças reparadoras em estoque,

devidamente comprovadas.

Com efeito, ao licitante é facultado estabelecer

critérios técnicos e objetivos hábeis à correta aferição da

qualidade do produto a ser adquirido, consubstanciados na

exigência de índices de garantia e durabilidade, bem como a



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garantia da efetiva assistência técnica para a manutenção do

produto.

O que é vedado é a inserção de critérios

abstratos, que ao invés de beneficiar o interesse público

buscado pela concorrência, direciona o certame, em prejuízo da

aquisição de produto que, por menor preço, também servirá às

necessidades perseguidas pela Administração Pública.

Na jurisprudência, a restrição a produtos

importados em licitações nacionais, diversos acórdãos do

Tribunal de Contas da União referem-se à proibição de

cláusulas que, por desnecessárias ou inadequadas, frustrem o

caráter competitivo dos certames licitatórios, neste sentido:

Acórdãos 481/2007; 1033/2007; 354/2008; 168/2009; 1227/2009;

1745/2009; 79/2010; 885/2011 e 1028/2011, todos do Plenário;

1351/2004; 1544/2008 e 6233/2009-1ª Câmara e 3966/2009;

4300/2009 e 2796/2011 - 2ª Câmara.

Ressalte-se o precedente, julgado pelo Plenário

do Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão n.

2241/2011, que entendeu que a especificação no edital da

fabricação nacional do produto é uma exigência restrita de

competitividade, o que viola o art. 3º, § 1º, inciso I da Lei

n. 8.666/93, sendo que naquele caso, tratava-se da exigência

de fabricação nacional para retroescavadeira que seria

adquirida por pregão eletrônico do Ministério do

Desenvolvimento Agrário (MDA). Contudo permitiu-se a

contratação, de forma excepcional, pelo fato de que a

exigência de o produto ser de fabricação nacional não teve o

condão de aniquilar a competitividade do certame, do qual

participaram 11 empresas, tendo o pregão atingido um bom grau



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de competição, além de ter havido redução de 22% no preço

estimado.

No mesmo sentido, o Plenário do TCU, no Acórdão

n. 1246/2012, de relatoria do Ministro José Múcio Monteiro, em

idêntica situação, autorizou, também de forma excepcional, a

Prefeitura de Conquista/MG a concluir a contratação decorrente

do Pregão, com a ressalva de abster-se de promover novas

licitações, que sejam custeadas com recursos federais, cujo

objeto seja equipamento exclusivamente de fabricação nacional,

até deliberação em contrária do Tribunal.

Recentemente, por meio do Acórdão n. 3769/2012 -

2ª Câmara, no processo n. 000.262/2012-9, de relatoria do

Ministro Aroldo Cedraz, o TCU decidiu um caso análogo,

contudo, determinou a anulação do edital do Pregão, bem como

que se abstivesse de limitar o objeto licitado a produtos de

fabricação nacional, nos seguintes termos:

Acórdão

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de

representação originária do Tribunal de Contas

do Estado do Espírito Santo, acerca do Edital do

Pregão Presencial 162/2011, do Município de

Castelo/ES, destinado à aquisição de

retroescavadeira, plantadeira e sulcador para

atender as necessidades da Secretaria Municipal

de Agricultura, financiados com recursos

oriundos do Contrato de Repasse 0324480-

25/2010/MAPA/CAIXA.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da

União, reunidos em sessão da 2ª Câmara, diante

das razões expostas pelo relator, em:



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9.1. com fundamento no art. 235 c/c o art. 237,

inciso VI, do Regimento Interno do TCU, conhecer

da presente Representação, para, no mérito,

considerá-la procedente;

9.2. nos termos do art. 71, inciso IX, da

Constituição Federal, c/c o art. 45 da Lei

8.443/1993, fixar prazo de 15 (quinze) dias,

contados da ciência desta deliberação, para que

a Prefeitura Municipal de Castelo/ES adote as

medidas necessárias para o exato cumprimento da

lei, no sentido de promover a anulação do Edital

do Pregão Presencial 162/2011;

{...}

9.3. determinar, com fundamento no art. 250,

inciso II, do Regimento Interno/TCU, ao

Município de Castelo/ES que, doravante,

abstenha-se de incluir em editais cujo objeto

seja custeado, no todo ou em parte, com recursos

públicos federais:

9.3.1. exigência de que o bem a ser ofertado

seja obrigatoriamente de fabricação nacional por

consubstanciar restrição à competitividade do

certame, com afronta ao art. 3º, caput e § 1º,

inciso I, da Lei 8.666, de 21/6/1993 e ao art.

3º, inciso II, da Lei 10.520, de 17/7/2002;

{...}

9.5. determinar a Secex-ES que monitore o

cumprimento deste Acórdão, requisitando o novo

edital, em substituição ao ora anulado.

9.6. arquivar o presente processo.

Publicado em Ata 17/2012, Sessão de 31/5/2012”.



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Cito, ainda os Acórdãos n. 2171/12 e 1983/2012,

de relatoria dos Ministros Ana Arraes e Aroldo Cedraz,

julgados em 15/8/2012 e 1/8/2012, respectivamente, os quais

aplicaram o entendimento excepcional e permitiram que fosse

concluída a contratação decorrente de pregão presencial cujo

objeto era equipamento exclusivamente de fabricação nacional.

Diante destas considerações com relação à

jurisprudência do Tribunal de Contas da União, constata-se

que, em regra, o entendimento do TCU é no sentido de que a

obrigatoriedade de fabricação nacional do produto

consubstancia restrição à competitividade do certame, com

afronta ao art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666, de

21/6/1993 e ao art. 3º, inciso II, da Lei 10.520, de

17/7/2002, entretanto, no caso concreto, é possível

excepcionalmente afastar a regra quando não ficar

caracterizada ofensa à competitividade.

Na mesma linha de entendimento, este

egrégio Tribunal de Contas já decidiu em outros casos, bem

como o Tribunal de Contas de São Paulo também repudia a

vedação da participação de produtos importados em editais de

licitação da Administração Pública, consoante os julgados TC

1041/002/2010, TC 0001485/002/10, TCA 11611/026/10, TC

42673/026/2010, TC 000563/008/11, TC 681/008/11 e TC

682/008/11, posicionando-se, mais recentemente, nos autos dos

TC's 153/002/11 e 252/002/11, quanto à previsão de margem de

preferência a produtos e serviços de origem nacional, trazido

ao ordenamento jurídico pela Lei 12.349, de 2010. Segundo o

TCE, a aplicabilidade da referida previsão pende de

regulamentação pelo Poder Executivo Federal. Nos dois casos o

Tribunal propôs "seja decretada a nulidade do certame, para



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que, refeito, traga a objetividade que é devida em todo o

edital de licitação".

Colaciono ainda, julgado do Tribunal de Justiça

de Minas Gerais:

MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO DE EDITAL DE

LICITAÇÃO. AQUISIÇÃO DE PNEUS PARA A FROTA

MUNICIPAL. EXIGÊNCIA DE PROCEDÊNCIA NACIONAL DO

PRODUTO LICITADO. RESTRIÇÃO INDEVIDA À LIVRE

CONCORRÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. VANTAGEM AO ENTE

PÚBLICO E COMPATIBILIDADE COM O OBJETIVO DO

CERTAME. INEXISTÊNCIA. MALFERIMENTO AO PRINCÍPIO

DA ESCOLHA DA MELHOR PROPOSTA. CONCESSÃO DA

ORDEM PARA PARTICIPAÇÃO NO CERTAME. SENTENÇA

CONFIRMADA. 1. As exigências do edital de

licitação para aquisição de produtos para o ente

público deve guardar a necessária pertinência

com o objetivo do certame, devendo-se reputar

abusivos os requisitos que não se coadunam com o

princípio da livre concorrência, ao restringir,

de maneira desarrazoada, a abrangência das

propostas dos interessados, em prejuízo do

próprio licitante. 2. A origem do pneu a ser

adquirido, por si só, e abstratamente

considerada, não se afigura como fator definidor

da durabilidade e resistência do produto,

mormente porque os respectivos índices máximos

de desgaste não se relacionam, de forma

absoluta, com a sua procedência, seja esta

nacional ou estrangeira. 3. Mera impressão

pessoal, desprovida de estudo técnico



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pertinente, não é suficiente para respaldar a

restrição quanto à origem da produção do pneu

adquirido para servir à frota de veículos

municipais. (TJMG; RN 0003107-58.2010.8.13.0521;

Ponte Nova; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Sandra

Fonseca; Julg. 15/02/2011; DJEMG 08/04/2011)

O Tribunal de Justiça de Rondônia, nos autos do

reexame necessário n. 0002012-28.2010.8.22.0008, julgado

monocraticamente em 16/8/2011, de relatoria do Des. Eurico

Montenegro, confirmou a sentença que declarou ilegal a

cláusula do edital de pregão que exigia que os produtos fossem

de fabricação nacional.

Por fim, consigno que os responsáveis tiveram a

oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa, bem

como de proceder à correção do edital, todavia, preferiram não

o fazer, assumindo o risco da decisão deste egrégio Tribunal

de Contas.

A possibilidade de ampla defesa e do

contraditório, além de constituir uma garantia constitucional

do devido processo legal, se deu também pelo fato de que a

irregularidade da exigência de fabricação nacional do

maquinário não havia sido apontada pelo corpo técnico, mas

reconhecida de ofício por mim. Portanto, não há qualquer

possibilidade de eventual alegação pelos responsáveis, no

sentido que não tiveram a oportunidade de corrigir a cláusula

restritiva.

Com essas considerações, e diante do fato de que

não vieram aos autos justificativas capazes de afastar a



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irregularidade da exigência de produto de fabricação nacional,

considero ilegal a cláusula que exigiu a fabricação nacional

para o produto, por conseguinte, entendo necessária a anulação

do Edital do Pregão Presencial n. 378/2012/SUPEL, bem como que

não seja mais incluída em editais, cláusulas neste teor.

Pelo exposto, em discordância parcial com o

parecer do Ministério Público de Contas, e dissentindo do

entendimento Técnico, e nos termos do art. 38, I, “b” c/c art.

42 da Lei n. 154/96 e art. 61, inciso I, alínea “b” do

RITC/RO, apresento a este Egrégio Tribunal o seguinte voto:

I – Considerar sanadas as irregularidades

apontadas pelo parecer Técnico com relação à autorização

passada pelo ordenador de despesa, a adequação financeiras

passada pelo ordenador e o orçamento estimado em planilhas de

quantitativos e preços unitários.

II – Considerar ilegal a exigência de que o

maquinário (escavadeira hidráulica e veículos) seja de

fabricação nacional prevista no Edital de Pregão Presencial n.

378/2012/SUPEL, pois violadora do caráter competitivo do

certame, em afronta ao art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei

n. 8.666/93 e ao art. 3º, inciso II, da Lei n. 10.520/02, e:

a) Fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que os

responsáveis pela SUPEL/RO adote as medidas necessárias para o

exato cumprimento da lei, no sentido de promover a anulação do

Edital do Pregão Presencial 378/2012/SUPEL;

b) Determinar a abstenção de incluir em editais

no âmbito estadual qualquer cláusula que exija que o bem seja

ofertado obrigatoriamente de fabricação nacional;

Tribunal de Contas do Estado de Rondônia Gabinete do Conselheiro Edílson de Sousa Silva

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Fls. no .................. Proc. no 3414/12 .............................

22

c) Determinar a abstenção de incluir em editais

de licitação, especificações técnicas de bens que possam

caracterizar direcionamento a um dado fabricante, a não ser

que presentes nos autos do procedimento licitatório

justificativa consistente e objetiva que apontem a necessidade

e o benefício a ser gerado ao ente contratante.

III – Dar ciência da decisão ao Superintendente

da SUPEL/RO, a Pregoeira Daiana Libia Oliveira Vieira e ao

Diretor Administrativo da Companhia de Mineração de Rondônia

S/A.

IV – Cumpridas as formalidades legais

necessárias, arquivem-se.

V – Expeça-se o necessário.

Sala das Sessões, 25 de outubro de 2012

Conselheiro EEddííllssoonn ddee SSoouussaa SSiillvvaa

Relator

tribunal de contas do estado de rondônia - tce.ro.gov.br · como visto, a vedação de...

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