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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS NO ÂMBITO DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS
JULIANA BEPPLER
Itajaí/SC, 2009
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS NO ÂMBITO DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS
JULIANA BEPPLER
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito. Orientador: Professor Msc. Emerson de Morais Granado
Itajaí/SC, 2009
AGRADECIMENTO
As conquistas são fáceis de alcançar, pois fazemo-
las com todas as novas forças, mas são difíceis de
conservar, uma vez que apenas a mantemos com
uma parte de nossas forças.
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, Augusto e Marisi Beppler, ao meu
noivo Marcos Muller.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí/SC, 2009
Juliana Beppler Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Juliana Beppler, sob o título Tratamento
Diferenciado às Micro e Pequenas Empresas no Âmbito das Licitações Públicas, foi
submetida em 19/11/2009 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Eduardo Erivelton Campos (Examinador), e aprovada com a nota 9,0
(nove).
Itajaí/SC, 2009
Emerson de Morais Granado Orientador e Presidente da Banca
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART. ARTIGO L.C. LEI COMPLEMENTAR C.F. CONSTITUIÇÃO FEDERAL
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais:
Administração
Stoner e Freeman1 conceituam Administração como “a arte de fazer e realizar as
coisas através das pessoas”.
Atos
Acquaquiva2 explica que ato é “aquilo que se fez; feito ou o que se está fazendo;
caracteriza uma ação. Pode ser definido como algo ou modo a se proceder”.
Estado
Meirelles3 define Estado como “comunidade de homens, fixada sobre um território,
com potestade superior de ação, de mando e de coerção; sob o prima constitucional
é pessoa jurídica territorial soberana; na conceituação do nosso Código Civil é
pessoa jurídica de direito público interno (art. 14, I). Como ente personalizado, o
Estado tanto pode atuar no campo do direito público como no do direito privado,
mantendo sempre sua única personalidade de direito público, pois a teoria da dupla
personalidade do Estado se acha definitivamente superada”.
1 STONER,James A. F.; FREEMAN, R. Edward. Administração.5.ed.Rio de Janeiro: Prentice Hall, 1995. p. 5
2 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro. 3. Ed. São Paulo. 1993
3 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contratos Administrativo. Direito Ad. Brasileiro: São Paulo, 1985. 11. Ed. P.34
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................11
1. DIREITO ADMINISTRATIVO ..............................................13
1.1. CONCEITO .........................................................................................................14
1.2. PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA.............................................15
1.2.1. Principio da legalidade......................................................... ..... ..................16
1.2.2. Principio da impessoalidade.........................................................................17
1.2.3. Principio da moralidade ................................................................................17
1.2.4. Principio da publicidade................................................................................19
1.2.5. Principio da finalidade...................................................................................20
1.2.6. Principio da continuidade..............................................................................21
1.2.7. Principio da indisponibilidade......................................................................21
1.2.8. Principio da autotutela...................................................................................22
1.2.9. Principio da supremacia do interesse público............................................23
1.2.10. Principio da igualdade.................................................................................24
1.2.11. Principio da eficiência..................................................................................25
1.2.12. Principio da motivação................................................................................26
1.2.13. Principio da razoabilidade...........................................................................26
1.3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.............................................................................27
1.4. ATOS ADMINISTRATIVOS ..............................................................................29
1.5. SERVIÇOS PÚBLICOS..................................................................................... 30
2. LICITAÇÃO E CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA........... ................................................................................................................31
2.1. CONCEITO E FINALIDADES DA LICITAÇÃO..................................................31
2.2. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO.............................................................................34
2.2.1. Principio da padronização............................................................................ 34
2.2.2. Principio da vinculação ao instrumento convocatório ..............................35
2.2.3. Principio da competitividade.........................................................................36
2.2.4. Principio do julgamento objetivo ................................................................36
2.2.5. Principio da fiscalização da licitação ..........................................................37
2.2.6. Principio formal e formalismo .....................................................................38
2.3. MODALIDADES..................................................................................................38
2.3.1. Concorrência .................................................................................................39
2.3.2. Tomadas de preços ......................................................................................42
2.3.3. Convite............................................................................................................45
2.3.4. Concurso.........................................................................................................48
2.3.5. Leilão...............................................................................................................49
2.3.6. Pregão.............................................................................................................51
2.4. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS...................................................................52
3. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06 O REFLEXO DA LEI NAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.................55
3.1. LEI COMPLEMENTAR 123/06...........................................................................55
3.2. O NOVO CENÁRIO SOB A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 123/06.....64
CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................68
REFERÊNCIAS......................................................................................70
RESUMO
O crescimento demasiado das microempresas e empresas de
pequeno porte no Brasil é um forte indício de contribuição para as mudanças no
cenário nacional e consequentemente as alterações e também arbitrariedade nas
leis. Os volumes de recursos financeiros, que movimentam as contratações públicas,
também aumentaram de forma significativa nas licitações com as participações
destas empresas. Reflexos da conjugação de fatores que indica a relevância do
tratamento diferenciado e favorecidos estabelecidos no estatuto atrelado ao
potencial impacto da Lei Complementar 123/06 que elevou, desta forma, os
resultados das licitações na economia brasileira.
Palavras chaves: Micro e Pequenas Empresas; Lei
Complementar; Licitação Pública.
11
INTRODUÇÃO
A sociedade, de uma forma geral, está em constantes
mudanças; e avaliando esses processos de transformações podemos indagar
se isso também influência o âmbito do Direito Administrativo.
Diferente do período de sua criação e a chamada
“revolução” do Direito Administrativo, onde as leis e sistemas eram por
imposição das autoridades da época; a sociedade de hoje detém muito mais o
poder de influenciar as leis e até mesmo de transformá-las de acordo com os
interesses ainda dos governantes, mas aliados também com os interesses de
toda uma população. Isto se deve a diversos fatores, um deles é o acesso
ilimitado as informações que proporciona desenvolver cidadãos, mas interados
dos seus direitos.
No Brasil, recentemente, uma constatação disso foi à
implementação da lei complementar 123/06 que surgiu após uma avaliação do
crescimento das microempresas (cerca de 60% período de 1996 a 2002) e
empresas de pequeno porte (cerca de 40% período de 1996 a 2002)4
juntamente com a proposta do governo de acelerar o crescimento econômico
do país.
Entretanto, algumas inafastáveis indagações surgiram: a
lei complementar poderia de fato alavancar a macroeconomia nacional? Quão
duradoura e eficaz seria a nova lei e até que ponto esta contribuirá para o
desaparecimento das grandes empresas nos certames?
Por essa razão o presente trabalho busca abordar como
tema principal o impacto desse tratamento diferenciado as Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte nas Licitações Públicas a partir do surgimento da
Lei Complementar nº 123/2006.
4 SANTOS, José Anacleto. Licitações e o Estatuto da Microempresa e Empresa de
Pequeno Porte. Juruá: Paraná, 2009.
12
Deste modo o trabalho foi dividido em três capítulos. No
primeiro capítulo serão abordados os conceitos gerais, os objetivos e os
princípios que norteiam o Direito Administrativo. Além disso, será apresentado
neste capítulo o objeto deste Direito, a administração pública.
O segundo capítulo trata os aspectos conceituais e
princípios das Licitações e Contratações da Administração Pública bem como
as modalidades das licitações e os contratos administrativos.
No terceiro e último capítulo são analisados a Lei
Complementar Nº 123/06, modelos de contratações, além dos impactos e
reflexos que a nova Lei proporcionou e criou como novo cenário.
Na finalização desta monografia apresentam-se todas as
considerações sobre o tema proposto pela autora.
13
1. DIREITO ADMINISTRATIVO
O direito administrativo teve origem a partir do século
XVIII, mas precisamente na Idade Média, porém este período não foi propício
para o seu desenvolvimento completo uma vez que a monarquia tinha domínio
absoluto sobre as leis da época. Sobre isto Di Pietro5 comenta que as
monarquias eram “absolutas, em que todo o poder pertencia ao soberano; a
sua vontade era a lei, a que obedeciam todos os cidadãos, justificadamente
chamados servos ou vassalos (aqueles que se submetem à vontade de
outrem)”.
Ainda de acordo com Di Pietro (2006, p. 24) a história e o
desenvolvimento do direito administrativo ficariam marcados neste período
juntamente com as revoluções dos regimes absolutistas.
Para Meirelles (1985, p. 17) “o absolutismo reinante e o
enfeixamento de todos os poderes governamentais nas mãos do Soberano não
permitiam o desenvolvimento de quaisquer teorias que visassem reconhecer
direitos aos súditos”, e a Revolução neste período surgiu para ensejar
atividades administrativas ou justiça administrativa.
Conforme Granziera6 a fonte do poder confundia-se com
a pessoa do rei que retratava uma sociedade em que apenas uma parte ditava
as normas, “o próprio direito administrativo não se encontrava consistente
como ramo do direito” (GRANZIERA, 2002, P.20).
5 DIPIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 2006.p.23
6 GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos Administrativos – Gestão, Teoria e Prática. Atlas: São Paulo, 2002.p.19
14
Contudo, as lutas pelas mudanças no poder repercutiram
lentamente e o reconhecimento dos direitos dos cidadãos e a legitimidade do
direito administrativo ocorrem apenas na segunda metade do século XX.
No Brasil o direito administrativo seguiu as demais nações
e obteve influências principalmente do Direito Público Norte Americano, “onde
os republicanos foram buscar o modelo para a nossa Federação”
(MEIRELLES, 1985, P. 20).
Meirelles (1985, p. 21) enfatiza que o direito administrativo
brasileiro não se atrasou cronologicamente de tal modo que em 1857 foi
“editada a primeira obra sistematizada – Elementos de Direito Administrativo
Brasileiro”.
Di Pietro (2006, p. 42) exorta que “o direito administrativo
brasileiro sofreu grande influências do direito alienígena, em especial, nas
origens, do francês e italiano”.
Ainda de acordo com Di Pietro (2006, p. 42) o direito
administrativo brasileiro, nessa fase, obteve influências do direito norte
americano, “no que diz respeito ao sistema de unidade de jurisdição, à
jurisprudência como fonte de direito, à submissão da Administração Pública ao
controle jurisdicional”. No entanto no que diz respeito a teorias e princípios fica
evidente a predominante influência do direito francês.
Segundo Granziera (2002, p. 20) a consagração do
processo administrativo no Brasil ocorreu por meio de sua Constituição Federal
de 1988, sendo este o processo mais elaborado e consolidado.
1.1. CONCEITO
Durante toda a sua história e as evoluções os quais
passaram o direito administrativo diversas foram as definições criadas para
procurar caracterizar o seu objeto e definir sua área de atuação.
15
Um das definições é que o direito administrativo sintetiza-
se como um “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos,
os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e
imediatamente os fins desejados pelo Estado”7.
Essa expressão comporta duas acepções e pode indicar
um “conjunto de regras jurídicas ou uma disciplina científica autônoma”, de
modo que estes sentidos levam o conceito do direito a uma dose de imprecisão
e também de arbitrariedade. Estas razões, por fim, dificultam o oferecimento de
conceito de direito administrativo em caráter universal8.
Marçal9 comenta que “o direito reflete as vicissitudes e
características do universo político, social, econômico e cultural em que se
insere”. Existe um direito administrativo com dois conceitos e objetivos um
antes e pós modernismo, sendo o pós moderno àquele que envolve e convoca
o Estado “para a defesa de valores essenciais e para o controle e repressão
dos abusos propiciados pela concentração do poder econômico e pela
afirmação de uma sociedade”.
Di Pietro (2006, p. 25) define o direito administrativo como
ramo de direito público “que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas
jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade
jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para
consecução de seus fins, de natureza pública”.
1.2. PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
Apreciados os conceitos e definições do direito
administrativo passamos agora o estudo para as atividades administrativas que
7 MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo Brasileiro. 1985, p. 06
8 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 2008, p. 02 9 JUSTEN FILHO, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas. 2.Ed, São Paulo: Dialética, 2007
16
indica seus princípios básicos. Antes importante elucidar o sentido de
administrar; que significa “gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade
dos bens entregues à guarda e conservação alheias” (MEIRELLES, 1985, P.
57).
Já “a atividade consiste numa atuação contínua, integrada
por um conjunto de ações ativas e omissivas, que devem ser consideradas
unitariamente em vista de uma finalidade comum” (MARÇAL, 2006, P.02).
Conceitos alinhados juntos a atividade administrativa
constituem “os fundamentos da validade da ação administrativa”, ou melhor,
“os sustentáculos da atividade pública”, estão consubstanciados em seus
princípios básicos (MEIRELLES, 1985, P. 60).
1.2.1 PRINCIPIO DA LEGALIDADE
Na administração pública dentro do âmbito do direito
administrativo, o princípio da legalidade está atrelado ao administrador público
que em a sua atividade esta sujeito às leis e as exigências do bem comum.
Granziera (2002, p. 27) comenta que o “principio da
legalidade está fixado caput do art.37 da Constituição Federal, que dispõe
sobre a atuação da Administração Pública”. O que significa que sua atuação
deve “fundamentar-se, necessariamente, no ordenamento jurídico em vigor,
mais precisamente na norma”.
Meirelles (1985, p. 60) conclui que “a eficácia de toda
atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei”.
Ainda de acordo com Meirelles (1985, p. 60) este
principio, “até bem pouco só era sustentado pela doutrina”, felizmente passou a
ser imposição legal através da lei reguladora “da ação popular que considera
nulos os atos lesivos ao patrimônio público”.
17
Di Pietro (2006, p. 81) comenta que o principio da
legalidade surgiu com o Estado de Direito (pela Administração do Poder
Judiciário) constituindo como forma de garantias de respeito aos direitos
individuais. “Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece
também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição
ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade”.
Para Gasparini (2008, p. 7) o principio como toda a sua
atividade, na Administração Pública, “presa aos mandamentos da lei, deles não
se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu
autor”.
Ainda de acordo como Gasparini (2008, p. 8) o princípio
da legalidade não se incide somente na atividade administrativa, mas se
estende por todas as atividades do Estado.
Mukai10 ressalva que este princípio rege o “instrumento de
garantias da liberdade contras as possíveis arbitrariedades do poder, ou seja,
pode-se “fazer somente aquilo que for expressamente autorizado por lei”.
Segundo Marçal (2006, p. 146) “a temática do princípio da
legalidade está no centro das discussões travadas sobre a atividade
administrativa e sobre as expectativas de sua reforma”.
1.2.2 PRINCIPIO DA IMPESSOALIDADE
O termo de impessoalidade está atrelado à objetividade;
princípio que rege a igualdade e isonomia.
Graziera (2002, p. 30) comenta que “as questões devem
ser tratadas considerando-se o objeto em questão e não os sujeitos
10 MUKAI, Toshio. O Direito Administrativo e os Regimes Jurídicos da Empresas Estatais. 2. Ed. Fórum: Belo Horizonte, 2004.p.110
18
envolvidos”. Desta o administrador público só poderá praticar atos para um fim
legal.
De acordo com Gaparini (2008, p. 9) a atividade
administrativa é destinada a todos os administrados e direcionada aos
cidadãos de uma forma geral, “sem determinação de pessoa ou discriminação
de qualquer natureza”. Mas é importante ressalvar que o princípio em si não
impede que determinados atos administrativos tenham beneficiários, “como é o
caso do ato de nomeação de servidor público”.
Di Pietro (2006, p. 85) ressalva que a denominação deste
princípio apareceu pela primeira vez no art. 37 da Constituição de 1988,
deixando com que diferentes interpretações fossem feitas. O autor comenta
também que a impessoalidade esta relacionada tanto como a finalidade
pública, para nortear a atividade administrativa quanto para a administração de
modo a “não atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar” determinadas
pessoas.
Outra aplicação deste princípio esta na própria matéria de
exercício de fato, quando se define a validade dos atos práticos “por
funcionários irregularmente investidos no cargo ou função, sob fundamento de
que os atos são do órgão e não do agente público” (DI PIETRO, 2006 P. 85).
1.2.3 PRINCIPIO DA MORALIDADE
Moralidade significa qualidade do que é moral ou
doutrinas, princípios enfim regras morais. Sobre isto Meirelles (1985, p. 61)
comenta que o ser “humano dotado da capacidade de atuar, deve,
necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto”. Na
atuação não poderá desprezar elementos como a ética na sua conduta uma
vez que a moralidade administrativa não se confunde ou se difere da
moralidade comum.
19
Ainda de acordo com o autor a moral administrativa é
regida pelo “agente público para sua conduta interna” seguindo as exigências
“da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem-comum”.
Gasparini (2008, p. 10) enfatiza que o ato e a atividade
administrativa “pública devem obedecer não só a lei, mas à própria moral,
porque nem tudo que é legal é honesto”.
Na administração pública, o princípio da moralidade extrai
um conjunto de regras de conduta que além de reger, também regulamenta.
Di Pietro (2006, p. 92) comenta que muitos autores não
reconhecem este princípio porque compreende que a moral administrativa traz
um conceito um pouco vago e impreciso e que pode ser absorvido pelo mesmo
conceito da legalidade.
1.2.4 PRINCIPIO DA PUBLICIDADE
Declarado como princípio obrigatório para a divulgação de
atos, contratos ou outros instrumentos realizados pela Administração pública,
seja ela direta ou indiretamente.
Gasparini (2008, p. 11) reforça que “todos os atos,
contatos e instrumentos jurídicos devem ser publicados”.
Granziera (2002, p. 31) enfatiza que “o princípio da
publicidade encontra-se previsto no art. 37 da Constituição Federal, no art. 4º
da Lei nº 8.429/92 e no art. 2º da Lei nº 9.784/99”. Como regra geral que todo
ato administrativo deve ser publicado oficialmente, “salvo as questões de
segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da
administração, a ser preservado”.
20
Di Pietro (2006, p. 89) ressalva que o principio esta
inserido na lei e proporciona desta forma uma ampla divulgação de todos os
atos praticados pela Administração Pública.
De acordo com Meirelles (1985, p. 63) a publicidade é a
divulgação oficial do ato, de modo a ter público seus efeitos. Porém, a
“publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e
moralidade”.
1.2.5 PRINCIPIO DA FINALIDADE
Meirelles (1985, p. 63) define o princípio da finalidade
como algo impositivo ao administrador público que pratica o ato para seu fim
legal. Sendo o fim legal, unicamente, a expressão do direito ou o objetivo do
ato.
Ainda de acordo com o autor o princípio denomina-se
como “finalidade pública” que defende o interesse público de modo que, deve
ser impedido de praticá-lo em interesse próprio ou de terceiros. A prática para
satisfazer a outrem é considerada a forma de desvio de finalidade, ou seja,
desvio de conduta.
Para Granziera (2002, p. 34) os órgãos e entidades
“possuem finalidades definidas em lei” e o principio da finalidade se divide em
duas formas. A primeira esta no atendimento/ cumprimento da lei e a segunda
consiste em buscar os interesses públicos.
Gasparini (2008, p. 14) caracteriza o principio da
finalidade como prática direta a Administração Pública e o “afastamento da
Administração Pública da finalidade de interesse pública” ou desvio de
finalidade pode ser dividido em genérico ou específico. “Diz-se genérico
quando o ato simplesmente deixa de atender interesse público” e os
específicos “quando o ato desatende a finalidade indicada na lei”.
21
Mukai (2004, p. 116) este é o princípio “balisar que
informa toda a atividade administrativa do Estado moderno”. Sua importância
chega ao ponto que sua desobediência é a causa de anulação do ato
praticado.
Enfim, o princípio da finalidade administrativa corresponde
a uma necessidade pragmática de se confirmar os atos da Administração
Pública, da forma, mas correta (MUKAI, 2004. P.119).
1.2.6 PRINCIPIO DA CONTINUIDADE
A atividade pública é algo ininterrupta; isto se deve aos
anseios da coletividade que não param. Gasparini (2008, p. 17) comenta que
se entende como ininterrupta os serviços relacionadas à segurança pública,
distribuição de justiça, serviços de saúde, transportes etc.
Gasparini (2008, p. 17) exorta que “a razão deste princípio
que, pelo menos em teste, veda-se àquele que contrata com a Administração
Pública a possibilidade de valer-se da exceção de contrato não cumprido”.
Granziera (2002, p. 33) enfatiza que o princípio da
continuidade constitui a impossibilidade de paralisar atividades administrativas,
tendo em vista a essência da coletividade.
Segundo Di Pietro (2006, p. 88) “esse princípio entende-
se que o serviço público, sendo a forma pela qual o Estado desempenha
funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode parar”.
1.2.7 PRINCIPIO DA INDISPONIBILIDADE
O princípio da indisponibilidade é indicado como o
alicerce para o exercício da contratação onde “tais gestores podem ser a
22
autoridade superior que decide pela contratação de terceiros e autoriza a
abertura do procedimento licitatório” (GRANZIERA, 2002, P. 33).
Segundo Di Pietro (2006, p. 86) este princípio assim como
a legalidade decorre do principio da especialidade, ou seja, uma concernente à
“idéia da descentralização administrativa”.
Mukai (2004, p. 112) comenta que esse “princípio é
fundamental para estruturação racional do direito administrativo atual porque”
primazia o interesse público e responsável pela noção de normas
complementares a fim de dirigir forças sociais.
Sobre isto Gasparini (2008, p. 18) relata que:
““Não se acham, segundo esse princípio, os bens, direitos, interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos públicos, a quem apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública. Aqueles e este não são seus senhores ou seus donos, cabendo-lhes por isso tão-só o dever guardá-los e aprimorá-los para a finalidade a que estão vinculados. O detentor dessa disponibilidade é o Estado”.
Ainda de acordo com o autor a razão deste princípio é a
necessidade da lei alienar bens, outorgar concessão de serviço público. Além
disso, renunciar, confessar, transigir para tantas outras atividades “a cargo dos
órgãos e agentes da Administração Pública” (GASPARINI, 2008, P. 18).
1.2.8 PRINCIPIO DA AUTOTUTELA
O princípio da autotutela é a decorrência do princípio da
legalidade. Exerce controle sobre os próprios atos, sujeito inclusive de
anulação caso sejam atos ilegais e “revogar os inconvenientes ou inoportunos,
independentemente de recurso ao Poder Judiciário” (DI PIETRO, 2006, P. 87).
23
Di Pietro (2006, p. 87) comenta que ao se falar de
autotutela significa designar o poder que a Administração Pública tem em zelar
pelos bens que integram o patrimônio. Além disso, segundo Di Pietro, por meio
deste princípio, pode-se valer “medidas de polícia administrativa” que impede
“quaisquer atos” que coloquem em risco a conservação dos bens.
Para Gasparini (2008, p. 20) este princípio é, em algumas
vezes, confundido com a tutela administrativa (significa “controle a
administração direta exerce sobre as entidades da administração indireta”). O
princípio da autotutela visa policiar os atos administrativos praticados e “cabe-
lhe retirar do ordenado jurídico os atos inconvenientes”, inoportunos e os
ilegítimos.
1.2.9 PRINCIPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
Esse princípio, também é conhecido como “princípio da
finalidade pública, está presente tanto no momento da elaboração da lei como
no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública” (DI
PIETRO, 2006, P. 82).
Granziera (2002, p. 33) conceitua o princípio da
supremacia do interesse público como a soma de “interesses individuais à luz
da comunidade”, ou seja, que sobreponha ao interesse particular.
Mello11define o princípio como “interesse resultante do
conjunto de interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando
considerado em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato
de o serem”.
11 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 6. Ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Malheiros, 1995.p.59
24
Gasparini (2008, p. 20) caracteriza como o grande
princípio informativo do Direito Público, uma vez que, o interesse de um ou de
um grupo possa vingar sobre o interesse de todos.
1.2.10 PRINCIPIO DA IGUALDADE
Reconhecido também como princípio da isonomia, o
princípio da igualdade rege o tratamento impessoal, igualitário às pessoas
físicas e jurídicas tanto para o direto público quanto para o privado.
O princípio da igualdade visa “evitar privilégios, e quando
instalados servir de fundamento para sua extinção”. Porém vale ressaltar que
essa igualdade, “não significa nivelamento econômico, pois não se trata de
uma igualdade material, mas jurídico-formal” (GASPARINI, 2008, P. 21).
Gasparini (2008, p. 20) comenta que o princípio da
igualdade concede tratamentos iguais quanto a benefícios, “confere isenções
ou outorga vantagens como quando prescreve sacrifícios, multas, sanções,
agravos”. Portanto todos àqueles considerados iguais perante a lei na
administração pública deve receber o mesmo tratamento.
Segundo Granziera (2002, p. 32) exorta que a igualdade
definida como princípio refere-se à vedação de tratamentos diferenciados e
preferenciais atrelado, desta forma, ao princípio da impessoalidade.
Ainda de acordo com Granziera (2002, p. 32) o princípio
da igualdade “é a garantia de tratamento isonômico a todos os interessados em
contratar com a Administração, assim como a todos aqueles que já celebraram
contrato”.
Mukai (2004, p. 119) relata que o principio possui sentido
duplo. Um deles é “a igualdade diante das vantagens oferecidas pela
Administração” à outra é “diante o ônus e dos encargos públicos”.
25
Ainda de acordo com Mukai (2004, p. 119) o princípio da
igualdade domina toda a Administração Pública, seja ela direta ou indireta.
1.2.11 PRINCIPIO DA EFICIÊNCIA
Esse princípio assegura que os melhores resultado sejam
alcançados na prestação do serviço público.
Di Pietro (2006, p. 98) comenta que o princípio da
eficiência se apresenta em dois aspectos: “pode ser considerado em relação ao
modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho
possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação
ao modo de organizar, estruturar” e disciplinar.
Para Granziera (2002, p. 32) a eficiência é um fator
determinante para a “atuação do gestor do contrato”. A forma racional na
utilização de recursos orçamentários são conseqüências da eficiência na
gestão dos processos de contratação.
Ainda de acordo com Graziera (2002, p. 32) a “eficiência
concilia-se com outro princípio constitucional da Administração, o da
legalidade, cabendo à Administração atuar com eficiência, porém dentro dos
limites que o ordenamento” impõe.
Gasparini (2008, p. 21) conceitua o princípio da eficiência
como a obrigação de atribuir rapidez, rendimento e perfeição na administração
pública.
26
1.2.12 PRINCIPIO DA MOTIVAÇÃO
“O princípio da motivação abrange toda a questão do
mérito administrativo, que embasa a atuação do administrado público nas
decisões não determinadas por lei” (GRANZIERA, 2002, P. 37).
Segundo Granziera (2002, p. 37) os atos administrativos
necessitam ser motivados. Através da motivação, o administrador público
justifica a sua ação, indica os fatos que ensejam o ato além dos preceitos
jurídicos.
Conforme Gasparini (2008, p. 23) “a motivação é
necessária para todo e qualquer ato administrativo”, porque os “atos
administrativos precisam ser motivados. Devem ser mencionadas para a
prática de qualquer ato administrativo as razões de fato e de direito que
levaram a Administração a proceder daquele modo”.
1.2.13 PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE
O princípio da razoabilidade não o prevê expressamente
na Constituição Federal; é uma decorrência dos princípios da finalidade e
legalidade.
Gasparini input Mello (2008, p. 25) comenta que
determinadas condutas (bizarras, desarrazoadas, incoerentes, por exemplo)
praticadas com desconsideração às situações e “circunstâncias que seriam
atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e
disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição
manejada”.
Granziera (2002, p. 34) exorta que a razoabilidade trata-
se das decisões de mérito, visto que o administrador exerce o poder
discricionário.
27
Ainda de acordo com Granziera (2002, p. 34) o
administrador deve utilizar a razoabilidade principalmente na “sistemática de
aplicação de penalidades durante a execução do contrato e a rescisão
unilateral do mesmo”.
Di Pietro (2006, p. 95) disserta sobre o principio como
mais uma tentativa de impor “limitações à discricionariedade administrativa,
ampliando-se o âmbito de apreciação do ato administrativo pelo Poder
Judiciário”.
Ainda de acordo com Di Pietro (2006, p. 96) trata-se da
razoabilidade no “prazo de tramitação dos processos judiciais administrativos.
O intuito evidente é o de acelerar essa tramitação, o que somente será possível
com a criação de instrumentos adequados”.
O princípio da razoabilidade está sob a feição de
proporcionalidade entre os meios e os fins, está contida implicitamente na lei
que impõe a Administração Pública a adequação destes meios e fins (DI
PIETRO, 2006, P. 96).
1.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Constituição Federal de 1988 fez uma revolução na
administração pública, no que diz respeito a sua democratização e
institucionalização, porém continuou, em sentido formal, um conjunto de órgãos
instituídos para consecução dos objetivos do governo.
Sobre isto Meirelles (1985, p. 38) complementa:
“(...) em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por eles assumidos em benefício da coletividade”.
28
Ainda de acordo com Meirelles (1985, p. 39) numa “visão
global, a administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à
realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas”,
de modo que não se pratica atos de governo, mas praticam-se “tão somente,
atos de execução”; desta forma com maior ou menor autonomia, os chamados
atos administrativos.
Segundo Marçal (2006, p. 23) “a atividade de
administração pública é uma das funções estatais, a qual era anteriormente
desempenhada exclusivamente por órgãos estatais”.
Conforme Di Pietro (2006, p. 68) dois sentidos são mais
“comumente para a expressão administração pública”:
Sentido subjetivo, formal ou orgânico: neste caso
abrangem pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos para exercer funções
administrativas;
Sentido Objetivo, material ou funcional: neste sentido, a
administração pública é a própria função administrativa, exercidas por aqueles
entes (Poder Executivo);
Di Pietro (2006, p. 73) ainda frisa que a administração
pública possui uma distinção em relação ao Governo. Isto porque “o governo e
a função política são mais objeto do Direito Constitucional” e nestes sentidos, “
a administração pública é o objeto de estudo do Direito Administrativo”.
Gasparini (2008, p. 44) conceitua a administração pública
como atividade administrativa, “quando determina sua submissão aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência da
licitação e os de organização do pessoal administrativo”.
29
Segundo ainda Gasparini (2008, p. 45) a expressão de
administração denomina-se uma idéia de comando, orientação e direção.
Essências fundamentais para atendimentos a necessidades coletivas.
1.4 ATOS ADMINISTRATIVOS
A atividade administrativa propõe para o atingimento dos
seus fins a administração Pública como exercício as prerrogativas, previstas
em lei ou sobre uma prática de vários atos denominados “atos da
administração pública”.
Em síntese, segundo Gasparini (2008, p. 59):
I – Ajurídicos 1.materiais
Privado Atos da Administração
Pública II – Jurídicos 1.regidos pelo Direito
2.administrativos
Os ajurídicos, também são conhecidos como fatos
administrativos, que traduzem o trabalho e operação técnica de agentes
públicos. A manifestação de anseios, juízo ou conhecimento não expressam a
Administração Pública sobre dada situação12.
Os jurídicos visam declarar, alterar, criar, transferir e a
extinguir direitos e obrigações. Estão predestinados a produzir efeitos jurídicos.
Para Meirelles (1985, p. 108) a administração pública
executa atos jurídicos e recebem uma denominação diferenciada chamada
atos administrativos. O autor conceitua ato administrativo como “toda
manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, que, agindo
nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir,
12 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2008
30
modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados
ou por a si própria”.
Ainda de acordo com Meirelles (1985, p. 108) este
conceito é restrito ao ato administrativo unilateral ou a vontade única da
Administração.
Di Pietro (2006, p. 200) exorta que há “sentido mais amplo
do que a expressão ato administrativo, que abrange apenas determinada
categoria de atos praticados no exercício da função administrativa”.
1.5 SERVIÇOS PÚBLICOS
A “atribuição primordial da Administração Pública é
oferecer utilidades aos administrados, não se justificando a sua presença
senão para prestar serviços à coletividade”. Esses serviços são denominados
como serviços públicos. (MEIRELLES, 1985 P. 271).
Conforme Meirelles (1985, p. 272) “o serviço público é
todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e
controles estatais”, para realizar necessidades essenciais a coletividade ou a
“simples conveniências do Estado”.
Para Gasparini (2008, p. 49) relação direta com os
agentes públicos que prestam serviço ao Estado.
Conforme Di Pietro (2006, p. 110) não é tarefa difícil
conceituar o serviço público, “pois a sua noção sofreu consideráveis
transformações no decurso do tempo, quer no que diz respeito aos seus
elementos constitutivos” a sua abrangência.
Ainda de acordo com Pietro (2006, p. 111) quando há
referência à Administração e não ao Estado, excluem-se as atividades
legislativas e jurisdicionais. “No entanto, ainda é amplo, porque não distingue o
31
poder de polícia do serviço público” e abrange “todas as atividades exercidas
pela Administração Pública”.
2. LICITAÇÃO E CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Neste capítulo abordam-se os conceitos da licitação bem
como sua finalidade e princípios que norteiam o âmbito da administração
pública. Além disso, as modalidades e as leis que regem a licitação.
Analisa-se também, os contratos administrativos qual a
sua finalidade quando celebrados pela Administração Pública.
2.1. CONCEITO E FINALIDADES DA LICITAÇÃO
A contratação administrativa exige prévia licitação,
apenas dispensável nos casos previstos em lei. Desta forma, a licitação é um
procedimento administrativo de preparação do futuro ajuste entre a entidade
pública e a licitante, não conferindo ao vencedor nenhum direito ao contrato.
Afinal, a licitação gera uma expectativa de direito, pois fica a critério da
entidade publica contratar ou não com a licitante vencedora.
Nesse sentido Helly Lopes Meirelles conceitua:
“Procedimento administrativo mediante o qual a
Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de
seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão
ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que
propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de
eficiência e moralidade nos negócios administrativos.” 13
Desta maneira todas as publicações, governamentais e
suas subsidiárias que são obrigadas a licitar, puderem obter de mais de um
13 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 11.ed. São Paulo: RT, 1985
32
ofertante há de ser, em tese, escolhida em procedimento licitatório, tendo como
objeto a obra, o serviço, a compra, a alienação, a locação ou a concessão,
conforme disposto na Lei 8.666/93. O art. 1o da Lei estabelece normas gerais
sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços,
inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de modo
que, a definição do objeto da licitação é condição legítima devendo estar
claramente disposta no Edital.
Di Pietro (2006, p. 348) exorta que a licitação pode ser
definida como um procedimento administrativo no qual um agente público, na
sua função administrativa, “que se sujeitem às condições fixadas no
instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as
quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do
contrato”.
Ainda de acordo com Di Pietro (2006, p. 349) através da
licitação, a administração alcança todos os interessados e os convida na forma
de convocação prevista em lei.
Para Granziera (2002, p. 41) a licitação esta dividida em
duas etapas no processo administrativo de contratação; sendo que ambas são
distintas, são elas: fase interna e fase externa. A fase chamada interna se
caracteriza mediante solicitação, desta forma é autorizada à abertura do
processo de licitação. A fase externa, “agrupa todos os atos que ocorrem
desde a publicação do instrumento convocatório até a adjudicação do objeto ao
licitante vencedor.”
Ainda de acordo com Granziera (2002, p. 41) “o ato que
julga a licitação emana de poder vinculado e não discricionário. Daí
entendermos que mais adequado seria dizer que a Administração selecionará,
entre as propostas apresentadas”, e a melhor, ou seja, aquela que atende aos
“requisitos convocatório, de acordo com os critérios objetivos para tanto
estabelecidos”.
33
Conforme Gasparini (2008, p. 476) a busca facultativa
pela melhor proposta para certo negócio é um procedimento comum às
pessoas, porém, em se tratando de órgãos públicos, governamentais é na
grande maioria obrigatória selecionar a melhor proposta com base em critérios
pré-estabelecidos por lei.
Sobre isto Gasparini (2008, p. 477) conceitua a licitação
como procedimento administrativo que “através do qual a pessoa a isso
juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente
estabelecidos, de interessados que tenham atendido à convocação, a proposta
mais vantajosa” para o ato ou contrato de interesse. Assim a pessoa obrigada é
chamada de licitante e a que participa de “procedimento da licitação”.
Marçal (2006, p. 316) define “a licitação como
procedimento administrativo disciplinada por lei e por um ato administrativo
prévio”, que define critérios e objetivos na seleção das propostas, na busca da
contratação mais vantajosa, “com observância do princípio da isonomia,
conduzido por um órgão dotado de competência”.
Ainda de acordo com Marçal (2006, p. 316) no processo
licitório há o envolvimento de práticas de uma série ordenada de atos jurídicos
“que permite aos particulares interessados apresentar-se perante a
Administração Pública, competindo entre si em condições de igualdade”.
Segundo Dallari (2000, p. 02) a licitação é “definida como
um procedimento relativo ao modo de celebrar determinados contratos, cuja
finalidade é a determinação da pessoa que ofereça à Administração condições
mais vantajosas,” após convite aos interessados que ofereçam propostas as
quais serão submetidas ao processo de seleção.
Mukai (2004, p. 340) caracteriza que o princípio que
domina a Administração Pública esta: “o do dever de licitar”.
34
2.2. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO
Os princípios que regem a licitação, independente de sua
modalidade, se resumem nos preceitos de um procedimento formal; publicação
dos atos; a igualdade entre os interessados; o sigilo nas informações
(licitantes); vinculação ao edital; julgamento objetivo; adjudicação compulsória
ao vencedor (MEIRELLES, 1985, P. 224).
Conforme Gasparini (2008, p. 479) tais princípios
informam, “qualquer modalidade de licitação, embora se reconheça que nem
sempre com a mesma intensidade. Ademais, esses princípios” proporcionam a
elaboração dos diplomas licitatórios das pessoas governamentais.
Ainda de acordo com o Gasparini (2008, p. 478) os
princípios que veremos a seguir não são os únicos mais os básicos, previstos
em lei, para o processo de licitação na Administração Pública.
Sobre isto Di Pietro (2006, p. 351) também comenta que
“não há uma uniformidade, entre os doutrinadores na indicação dos princípios
informativos da licitação”. Afora o princípio da licitação, “existem outros que se
referem ao próprio procedimento: em suas várias fases vão se colocar em
confronto o interesse público na escolha da melhor oferta e o interesse
particular em contratar com a Administração”.
2.2.1. PRINCIPIO DA PADRONIZAÇÃO
Gasparini (2008, p. 480) define o principio como àquele
que “imponha a compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho
observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência
técnica e garantias oferecidas” mediante ao ensejo da Administração Pública
alinhado ao interesse público.
Segundo ainda Gasparini (2008, p. 480) a palavra
padronizar significa uniformizar, igualar e a palavra princípio indicam o básico;
35
assim deve-se a “entidade compradora” nos negócios praticados “observar as
regras básicas que levam à adoção de um estander, de um padrão que,
vantajosamente, possa satisfazer às necessidades das atividades que estão a
seu cargo”.
2.2.2. PRINCIPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO
Segundo Di Pietro (2006, p. 357) este princípio da
licitação é essencial, pois “cuja inobservância enseja nulidade do
procedimento”.
Ainda de acordo com Di Pietro (2006, p. 357) além de
“mencionado no artigo 3º da Lei 8.666/93, ainda tem seu sentido explicado no
artigo 41, segundo o qual a Administração não pode descumprir as normas e
condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.
Conforme Marçal (2006, p. 323) todas as atividades
internas traduzem-se, nos casos de licitação, “no ato convocatório da licitação”,
objeto da disciplina de vários dispositivos da Lei nº 8.666/93.
Marçal (2006, p. 323) ainda complementa que “o ato
convocatório da licitação é um ato administrativo unilateral, de forma escrita,
que define o objeto da licitação e as cláusulas do futuro contrato e disciplina o
procedimento licitatório” fixando as condições de participação além dos critérios
de julgamento.
Para Gasparini (2008, p. 486) uma vez estabelecidas as
regras de certa licitação, as mesmas “tornam-se inalteráveis a partir de sua
publicação do instrumento convocatório e durante todo o seu procedimento”.
Se alguma alteração for necessária, essa seguirá o “procedimento de
rerratificação do ato convocatório”; precisa ser publicado oficialmente.
Granziera (2002, p. 35) exorta que a vinculação ao
instrumento convocatório possui o seu sentido explicitado na lei; “o art. 43,
inciso V, dispõe que a licitação será processada e julgada com observância do
36
procedimento de julgamento e classificação” de acordo com os critérios
definidos. “Desta forma, pode e deve a Comissão de Licitação afastar o licitante
que não tiver cumprido os requisitos do edital”, sendo que isto não caracteriza
ilegalidade, mas o cumprimento dos requisitos do edital e além do cumprimento
do princípio da igualdade entre os licitantes.
2.2.3. Principio da competitividade
Os contratos e licitações da administração pública a lei
regulamenta e, é “vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou
tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometa
restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação” ou que se
estabeleçam preferências (GASPARINI, 2008, P. 488).
Gasparini (2008, p. 488) comenta que o princípio da
competitividade garante disputas entre os interessados e “em tese, obrigada a
licitar, sob pena de inexistir a licitação” caso isso não ocorra.
Mukai (2004, p. 27) enfatiza que a disputa é “tão essencial
à matéria que, se num procedimento licitatório, por obra de conluios, faltarem à
competição (ou oposição) entre os concorrentes, falecerá a própria licitação,
inexistirá o instituto mesmo”.
2.2.4. Principio do julgamento objetivo
Marçal (2006, p. 320) comenta que “a vantajosidade da
proposta deve ser apurada segundo um julgamento objetivo”. Através dos atos
convocatórios os critérios objetivos são definidos para não fundirem nas
escolhas e preferências dos julgadores. Além disso, a analise e julgamentos
das propostas estão subordinados, “obrigatoriamente àqueles critérios”.
37
Conforme Di Pietro (2006, p. 357) o julgamento objetivo é
decorrência do princípio da legalidade, e visa julgas as melhores propostas de
acordo com os critérios fixados em edital.
Ainda de acordo com Di Pietro (2006, p. 357) “para fins de
julgamento objetivos, o mesmo dispositivo estabelece os tipos de licitações: de
menor preço, de melhor técnica, de técnica e preço e o de maior lance ou
oferta” (exceto para o concurso e para o pregão).
Meirelles (1985, p. 226) conceitua o princípio como
mecanismos baseados nos critérios indicados em edital e em termos
específicos, de acordo com a proposta. O mesmo autor elucida que o
julgamento objetivo é o “princípio de toda licitação que o seu julgamento se
apóie em fatos concretos pedidos pela Administração, em confronto com o
ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite”.
Para Gasparini (2008, p. 490) o princípio impõe-se com
base em critérios, indicado no ato convocatório, para julgamento das
propostas. “Por esse princípio, obriga-se a Administração Pública a se ater ao
critério fixado no ato de convocação e se evita o subjetivismo no julgamento
das propostas”.
Segundo Granziera (2002, p. 36) o julgamento objetivo é
o princípio que complementa o princípio da impessoalidade, consiste em
vincular critérios, “previamente estipulados no instrumento convocatório” no
julgamento das propostas.
2.2.5 Principio da fiscalização da licitação
O princípio da fiscalização da licitação concede aos
cidadãos e seus proponentes o direito de fiscalizar a administração pública.
“Certamente, este direito à fiscalização da licitação de nada valeria se não
viesse acompanhado de um mecanismo recursal rápido e de baixo custo”
estatuído na lei das licitações públicas que, através de via administrativa,
38
viabiliza e atribui a qualquer cidadão o exercício de fiscalização (GASPARINI,
2008, P. 492).
2.2.6. Principio formal e formalismo
Segundo Marçal (2006, p. 322) não se restringe a licitação
“quando o ente administrativo atribui encargos para uma entidade vinculada,
integrante da própria estrutura administrativa”. Trata-se de uma formalização e
de atribuições para entes descentralizados.
Para Gasparini (2008, p. 493) o princípio formal, é
decorrência do principio da igualdade o qual caracteriza o Direito Administrativo
a qual se submete a Administração Pública em todos os atos e
comportamentos.
Ainda de acordo com Gasparini imput Meirelles (2008, p.
494) “o princípio do procedimento formal, todavia, não significa que a
Administração deva ser formalista a ponto de fazer exigências inúteis ou
desnecessárias à licitação”, assim como não significa que se deve anular o
julgamento ou procedimentos, mediante a simples “omissões ou irregularidades
na documentação ou proposta”.
2.3. Modalidades
A licitação possui suas particularidades por isso podemos
dizer que não é sempre igual, pois obedecem a regimes jurídicos diversos que
as separem em modalidades que estão dispostas no art. 22 da Lei Federal de
Licitações e Contratos da Administração Pública.
39
Dallari (2000, p. 69) o tema licitação faz uma abordagem
de “linear, descritiva, jungida à legislação vigente”, por essa razão apontaram
as modalidades para procedimentos existentes.
Marçal (2006, p. 327) a expressão de modalidade
caracteriza uma espécie de “procedimentos licitatórios, que se diferenciam
entre si”.
Meirelles (1985, p. 260) comenta que “a licitação é
gênero, do qual as modalidades são espécies”. Fazem parte das modalidades
de licitação: Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso, Leilão e
Pregão.
As licitações têm características próprias e se destina os
determinados tipos de contratação como segue.
2.3.1. Concorrência
A concorrência está prevista no art. 22, I da Lei 8.666/93
e, é definida como “modalidade de licitação entre quaisquer interessados, que
na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos
mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto”..14
Marçal (2006, p. 327) essa modalidade esta na fase inicial
de habilitação preliminar, para quaisquer interessados, a fim de avaliar os
requisitados mínimos de qualificação exigidos no edital e execução do objeto.
Dallari (2000, p. 79)15 conceitua a modalidade como
“chamamento mais geral possível; destinam-se a toda e qualquer pessoa
14 DE PAULO, Antonio. Licitações e Contratos da Administração Publica. DP&A: Rio de janeiro, 2005, 4.ed
15 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. 5. Ed. Saraiva: São Paulo, 2000.
40
eventualmente interessada, que, no curso da licitação, puder demonstrar os
requisitos expressamente requeridos” no edital pela Administração.
Para Granziera (2002, p. 55) é a modalidade mais ampla
da licitação e “prevê a participação de qualquer interessado, sem necessidade
de cadastro prévio”.
Neste sentido Gasparini (2008) complementa que a
“modalidade de licitação, em tese, obrigatória para as alienações imobiliárias,
as concessões de uso, serviços e obras publicas, o registro de preços e os
contratos de grande vulto, aberta com publicidade, que admite qualquer
licitante cuja habilitação será apurada no inicio do procedimento”.16
Di Pietro (2006) afirma que concorrência é a “modalidade
de licitação que se realiza com ampla publicidade para assegura a participação
de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital.”17
Para Meirelles (1985), concorrência a modalidade de
licitação “própria para contratos de grande valor, em que se admite a
participação de quaisquer interessados, registrados ou não, que satisfaçam as
condições do edital, convocados com antecedência mínima de 30 ou 45 dias.”18
Desta forma, a concorrência torna-se a modalidade mais
completa de licitação, haja vista a destinação de contratações de grande
expressão econômica.
Sendo uma modalidade de licitação destinada à
contratação de valores mais elevados o Estatuto Federal de Licitações e
Contratos Públicos traz em seu art. 23 uma definição mínima de valores as
modalidades licitatórias.
Neste sentido a concorrência para aquisição de materiais
e serviços deve ser realizada para objetos com valores acima de R$
16 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. Saraiva: São Paulo, 2008. 13. Ed. 17 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 376 18 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo, p.79
41
650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) e as obras e serviços de
engenharia acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).
Embora, por conta do Estatuto Licitatório haja uma
definição de valores é importante ressaltar que, essa modalidade, é cabível
para qualquer valor de contratação, porém, deve o administrador pautar à sua
escolha da modalidade da licitação, tendo em vista a inviabilidade da
realização de uma concorrência de valor muito baixo, já que o custo processual
pode ser maior que o próprio objeto licitado.
No entanto, isso ocorre, porque toda licitação possui um
prazo de publicidade, no caso a concorrência apresenta o maior prazo sendo
este de 30 (trinta) dias no mínimo para as do tipo menor preço e 45 (quarenta e
cinco) dias para as do tipo “técnica”, “técnica e preço” e “melhor técnica”,
sempre contando a partir da data da publicação do aviso até a data de sua
abertura.
Ainda, é importante lembrar que toda concorrência deve
ser publicada em diário oficial e em jornal de grande circulação, conforme
disposto no art. 21 da Lei 8.666/93.
Ainda, neste sentido há que se fazerem esclarecimentos
sobre a Concorrência Internacional, devidamente regulamentada no art. 42 da
Lei 8.666/93, que segue o procedimento comum da concorrência pública,
embora esteja sujeita as diretrizes dos órgãos responsáveis pela política
monetária e pela política de comercio exterior.
Assim conceitua Hely Lopes Meirelles:
“Concorrência Internacional é aquela em que se permite a participação de firmas nacionais e estrangeiras, isoladamente ou em consorcio com empresas nacionais. [...] com sujeição as diretrizes estabelecidas pelos órgãos federais responsáveis pela política monetária e de comercio exterior.” 19
19 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 11.ed. São Paulo: RT, 1985
42
Para a participação nas licitações as empresa
internacionais deverão comprovar que estão autorizadas a operar em nosso
país e que seus atos constitutivos estão regularizados junto ao seu consulado
ou embaixada e vertidos para o português por tradutor juramentado.
Salienta-se que a empresa estrangeira que possui
interesse em licitar na concorrência só poderá fazê-lo se possuir um
representante legal no Brasil, que possa receber citações e atuar
administrativamente e judicialmente em nome da empresa.
Haverá exceção se a empresa estrangeira for consorciada
a uma empresa brasileira, sendo que no caso somente a nacional poderá
representar o consórcio.
No caso de consórcios entre empresas estrangeiras,
opção também cabível nas licitações internacionais a empresa designada como
líder deste consórcio deverá manter representação no Brasil.
2.3.2. Tomadas de preços
A Tomada de Preços tem previsão no art. 22, II da Lei
Federal n° 8.666/93, sendo definida como uma “modalidade de licitação entre
quaisquer interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as
condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior a data do
recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”.20
Di Pietro (2006) conceitua a tomada de preços a
modalidade de licitação “realizada entre interessados devidamente cadastrados
20 DE PAULO, Antonio. Licitações e Contratos da Administração Publica. DP&A: Rio de janeiro, 2005, 4.ed
43
ou que preencha os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior a
data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.”21
Para Meirelles (1985) o que define a tomada de preços “é
a licitação para contratos de valor estimado imediatamente inferior ao
estabelecido para a concorrência, realizada entre interessados previamente
cadastrados, observada a necessária qualificação.”22
Segundo Marçal (2006, p. 328) comenta que a
modalidade atende aos interessados devidamente cadastrados ou àqueles que
atenderem as condições mínimas exigidas.
De acordo com Dallari (2000, p. 79) a toda de preços é o
chamamento ais contratantes previamente cadastrados, mas que
“comprovarão essa circunstância e apresentarão propostas de acordo com o
requerido no edital de abertura, o qual deverá ser afixado em lugar visível e
divulgado pelos meios capazes” de expor e atingir a totalidade de pessoas.
Caracteriza-se esta modalidade por ser de médio valor,
sendo obrigatória para as contratações de obra e serviços de engenharia que
não sejam inferiores a R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) e nem
superior a R$ 1.500.000,00 (um Milão e quinhentos mil reais) e para a
contratação de compras e serviços diversos aos de engenharia não deverá ser
inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e nem exceder a R$ 650.000,00
(seiscentos e cinqüenta mil reais).
A Tomada de Preços como qualquer modalidade de
licitação exige prévia publicidade, porém esta modalidade se diferencia por
seus prazos de publicação, ou seja, nas licitações do tipo “melhor técnica” ou
“técnica e preço” o prazo será de 30 (trinta) dias e para os demais casos serão
15 (quinze) dias, todos contados a partir da data da publicação do aviso.
O que principalmente caracteriza e distingue a tomada de
preços das demais modalidades é a “existência da habilitação prévia dos
21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 376-377 22 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. p.97
44
licitantes através dos registros cadastrais, de modo que a habilitação preliminar
se resume na verificação dos dados constantes dos certificados de registro
dos interessados e, se for o caso, se estes possuem a real capacidade
operativa e financeira exigida no edital”.23
Neste sentido, entende-se por Registro Cadastral, todo
assentamento mantido pelos órgãos e entidades obrigadas a licitar objetivando
a qualificação dos interessados para o fim de licitação e contratação, no ramo
de suas atividades, ou seja, seu objeto social.
Qualquer interessado poderá solicitar sua inscrição no
registro cadastral que será analisado por três integrantes da Comissão de
Licitação. Após a analise prévia da situação da empresa, por meio da
verificação de sua habilitação jurídica, de sua regularidade fiscal, de sua
qualificação econômico-financeira, de sua qualificação técnica e do
cumprimento das exigências do Ministério do Trabalho com relação ao trabalho
do menor, em conformidade com o disposto nos arts. 27 a 31 da Lei n°.
8.666/93 e resultando na aprovação do cadastro será emitido pelo Órgão
Competente o correspondente certificado.
Portanto, fica sob a responsabilidade do cadastrado
manter seu assentamento sempre atualizado, pois o mesmo poderá suprir a
habilitação jurídica, a qualificação técnica, e idoneidade econômica - financeira
e a regularidade fiscal do edital de licitação, conforme disposições do mesmo.
Colhe-se do enunciado da lei que na tomada de preços a
participação de qualquer interessado estará necessariamente vinculada à
ocorrência de seu cadastramento perante a repartição licitadora ou, não
estando ele cadastrada, deverá providenciar o seu cadastramento até o
terceiro dia anterior à data designada para abertura do certame e recebimento
das propostas.
Isto, todavia, não se presta a desnaturar a tomada de
preços, servindo em realidade para proporcionar maior competitividade em seu
23 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 11.ed. São Paulo: RT, 1985
45
âmbito, já que garantirá aos retardatários ou àqueles que por razões várias não
puderam se cadastrar antecipadamente, a participação no procedimento de
seu interesse.
Todavia, deve a comissão permanente de licitação
acelerar o processo de analise dos documentos das interessadas, afim de que
as empresas ao participarem do certame tenham as mesmas condições de
cadastramento dos demais participantes.
2.3.3. Convite
O convite é uma modalidade de licitação que está prevista
no art. 22, III da Lei 8.666/93 e conceitua-se como: modalidade de licitação
entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não,
escolhidos e convidados em numero mínimo de três pela unidade
administrativa, a qual afixará, em local apropriado, copia do instrumento
convocatório e o estendera ao demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até vinte e
quatro horas da apresentação das propostas. 24
Gasparini (2008) conceitua “a modalidade de licitação
aberta sem publicidade, indicada para contrato de pequeno vulto que exige o
convite a no mínimo, três interessados escolhidos pela entidade obrigada a
licitar e por ela tida como habilitados e permite a participação de interessados
cadastrados que manifestarem interesse com a antecedência de ate vinte e
quatro horas da data designada para apresentação de propostas.”25
É a modalidade mais simplificada de licitação e por isso é
destinada aos contratos de pequeno valor. Por ser uma modalidade de baixo
valor é obrigatória a Carta Convite nos seguintes limites:
24 DE PAULO, Antonio. Licitações e Contratos da Administração Publica. DP&A: Rio de janeiro, 2005, 4.ed
25 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. P.505
46
R$ 15.000,00 a R$ 150.000,00 - obras e serviços de
engenharia;
R$ 8.000,00 a R$ 80.000,00 - compras e execução de
serviços comuns;
Conforme já consignado identificamos que a modalidade
convite é simplificada, sendo desnecessária a publicação na Imprensa Oficial e
Jornais de Circulação regional ou local. Semelhante comentário encontra nas
palavras de Meirelles (1985) que “o convite não exige publicação, porque é
feito diretamente aos escolhidos pela Administração através de Carta-
Convite.”26
Assim também, Marçal (2006) leciona que a “ lei não
exige a publicação pela imprensa dos avisos relacionados com convites,
obrigando que isso ocorra nas outras modalidades de licitação.”27
Consoante os pensamentos acima a falta de publicidade
no convite não é absoluta e, portanto, comporta esclarecimentos. A lei não
exige a publicação na imprensa, todavia deve ser dada a publicidade do
convite, afixando-o em local público e visível a qualquer interessado de
maneira que possibilite os outros interessados ter ciência da licitação, para
assim se habilitarem.
Esclarece a respeito o autor Braz (2007) em que “o
chamamento é feito através de carta-convite, com o mínimo de publicidade. A
publicidade fica adstrita à garantia do princípio da isonomia e da moralidade
pública, contudo, a publicação da lista dos convidados, em quadro de avisos, é
medida salutar, que se recomenda.”28
26 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª ed. São Paulo. Malheiros Editores. 2007. p. 323.
27 MARÇAL, Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo. Saraiva. 2006. p. 346.
28 BRAZ, Petrônio. Tratado de Direito Municipal – Volume II. 2ª ed. São Paulo. Mundo Jurídico Editora. 2007. p. 390.
47
Por ser um procedimento com prazos reduzidos a Carta
Convite possui uma convocação restrita, consistindo na solicitação de pelo
menos três propostas diferentes a serem apresentadas no prazo mínimo de
três dias para que o Órgão competente possa assim montar o processo
licitatório e dar inicio a sua realização.
A publicação do edital da Carta Convite não é obrigatória
devido ao prazo para que os convidados e demais interessados, apresentem a
documentação. Para a apresentação dos documentos de habilitação e a
proposta para julgamento se tem o prazo de 05 (cinco) dias úteis, sendo que
deverá conter no mínimo três possíveis interessados no certame, sob pena de
nulidade do procedimento.
Nesse sentido opina Melo (2006) “o certame pode ser
realizado, desde que tais circunstâncias sejam justificadas no processo, caso
contrário haveria invalidade e o convite terá de ser repetido”29
Assim sendo, a Administração Pública escolhe quem
deverá participar do Convite, sendo cadastrado ou não na entidade. É claro
que essa escolha deverá sempre ser pautada nos Princípios da Legalidade, da
Igualdade entre os Licitantes, da Probidade, dentre outros.
Segundo os ensinamentos de Marçal (2006) temos que “a
faculdade de escolha pela Administração dos destinatários do convite deve ser
exercida com cautela, diante dos riscos de ofensa à moralidade e à isonomia.
Se a Administração escolher ou excluir determinados licitantes por preferências
meramente subjetivas, estará caracterizando desvio de finalidade e o ato terá
de ser invalidado.” 30
Graziera (2002, p. 57) reforça que “a única possibilidade
de participação no certame, para a empresa não convidada e não cadastrada,
é solicitar à Administração que a convide”.
29 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo. Malheiros. 2006. p. 338.
30 MARÇAL, Justen Filho. Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11 ed. São Paulo. Dialética. 2005. p. 200-201
48
No tocante a participação de interessado não cadastrado
no banco de fornecedores da entidade licitante, admite-se a sua participação,
desde que, se apresentem em até 24 horas, da entrega das propostas.
2.3.4. Concurso
Como modalidade de licitação o Concurso está previsto
no art. 22, IV da Lei 8.666/93 que o define como “modalidade de licitação entre
quaisquer interessados para a escolha de trabalho técnico, cientifico ou
artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores,
conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de quarenta e cinco dias”. 31
Gasparini (2008) ensina que “o concurso é a modalidade
de licitação que observa regulamento próprio, aberta mediante publicidade,
destinada a escolha, por comissão especial, de trabalho técnico, cientifico ou
artístico, que admite a participação de qualquer interessado, mediante a
concessão de prêmios ou remuneração aos vencedores.”
Portanto, concurso é uma modalidade em que qualquer
interessado possa participar para a escolha de trabalho técnico, cientifico ou
artístico objetivando um premio final.
O prêmio corresponde a uma contrapartida (econômica ou
não) pela atividade técnica, científica ou artística, até porque, em regra, o
produto dessa atividade não será economicamente avaliável.
Funcionando como fator de incentivo aos participantes o
premio poderá consistir em bem economicamente avaliável, bem como em
uma honraria de outra natureza.
31 DE PAULO, Antonio. Licitações e Contratos da Administração Publica. DP&A: Rio de janeiro,
49
Embora a legislação aluda o prazo de quarenta e cinco
dias para a publicação do concurso, deve o mesmo ter a mais ampla
divulgação possível.
Dallari (2000, p. 79) conceitua a modalidade como recurso
destinado a casos onde não cabe uma comparação de preços.
Marçal (2006, p. 330) define o concurso como modalidade
usual em que a “habilitação seja remetida a momento posterior ao julgamento”.
Segundo Di Pietro (2006, p. 380) a modalidade concurso
na licitação prevê participação de “quaisquer interessados na escolha do
trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou
remuneração”.
Meirelles (1985, p. 1985) relata que o concurso “exaure-
se com a classificação dos trabalhos e o pagamento dos prêmios, não
conferindo qualquer direito a contrato com a Administração”.
2.3.5. Leilão
O leilão está previsto no Estatuto federal licitatório no
inciso V e definido no art. 22 como uma modalidade aberta, indicada na venda
de bens móveis, bens legalmente apreendidos, bens em penhor e bens
adquiridos judicionalmente.
Gasparini (2008, p. 573) comenta que o leilão possui as
características de: “a) destinar-se à venda de bens móveis inservíveis, produtos
legalmente apreendidos, bens dados em penhor e bens imóveis adquiridos
judicialmente ou mediante dação em pagamento; b) permitir a participação de
qualquer interessado; c) exigir ampla publicidade; d) dispensar, em rega, a
habilitação”.
50
Ainda de acordo com Gasparini (2008, p. 573) os bens
inservíveis são aqueles bens imprestáveis, sem utilidade em si mesmo. Os
bens aprendidos “são os apropriados pela fiscalização” da administração
públicos. Os penhorados são bens retidos como garantia de pagamento a
receita federal. “Os bens imóveis adquiridos judicialmente são os que passam a
integrar o patrimônio público por foca de decisão judicial”, exemplos sentenças
de usucapião.
Dallari (2000, p. 81) exorta que “a utilização do leilão deve
ser parcimoniosa, pois sua celeridade prejudica um controle mais eficaz. Nada
impede a utilização da concorrência, da tomada de preços e do convite para
alienação dos bens”.
De acordo com Meirelles (1985, p. 269) “o leilão é uma
espécie de licitação utilizável na venda de bens móveis”.
Ainda de acordo com Meirelles (1985, p. 269) comenta
imput ao Decreto 21.981:
“A administração poderá, valer-se de dois tipos de leilão: o comum privativo de leiloeiro oficial, onde houver; e o administrativo, propriamente dito. O leilão comum é regido pela legislação federal pertinente, mas as condições de sua realização poderão ser estabelecidas pela Administração interessada; o leilão administrativo é o instituído para a venda de mercadorias apreendidas como contrabando, ou abandonadas nas alfândegas, nos armazéns ferroviários, ou nas repartições públicas em geral observadas as normas regulamentares da Administração interessada”.
Para Di Pietro (2006, p. 381) reforça que a modalidade na
licitação prescreve que quaisquer interessados para a “venda de bens móveis
inservíveis a administração” assim como penhores, alienação de bens imóveis
considerando o maior lance, igual ou superior à avaliação.
Granziera (2002, p. 57) exorta que “os bens móveis
mencionados são inservíveis a administração” mas isso não significa que não
tenha utilidade pelo contrário; embora tenha sido perdido, há valor econômico.
51
Sobre isto Marçal (2006, p. 330) ressalva que o leilão é
um procedimento licitatório mais apropriado para alienação de bens pelo
melhor preço. “Por isso, é desnecessária uma fase de habilitação destinada a
investigar alguma peculiaridade do interessado”.
2.3.6. Pregão
Essa modalidade foi criada mais recentemente na
licitação e possui como principal característica sua aplicação não estar
vinculada diretamente ao valor de contrato, mas a natureza de sua prestação
do serviço. Outra característica que destaca a modalidade pregão consiste na
inversão das fases de proposta e habilitação (MARÇAL, 2006, P. 331)
Dallari (2000, p. 81) comenta que o leilão “pode ser
realizado por qualquer agente efetivo e estável da Administração, porque esta
é dotada de fé pública. Pode ser também confiado a um leiloeiro oficial, quando
necessário ou conveniente”.
Ainda de acordo com Dallari (2000, p. 81) a sua utilização
deve ser “parciomoniosa, pois sua celeridade prejudica um controle mais
eficaz”.
Segundo Gasparini (2008, p. 575) dentro da modalidade
de pregão temos pregão virtual ou eletrônico e também o pregão presencial. O
pregão presencial “não é definido pela Lei federal n. 10.520/2005, mas o art. 2º
do Regulamento aprovado pelo Decreto n. 3555/2000” diz que a “modalidade
de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é
feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances
virtuais”. A finalidade do pregão é a selecionar das melhores propostas e
aquisições dos bens conforme estabelece essa lei. Nesta fase ainda considera-
se que o processo possui uma divisão, em duas partes a interna reconhecida
por lei como fase preparatória e a externa que “comumente denominada fase
do pregão propriamente dita, cuja disciplina e seqüência de seu s principais
52
atos” estão indicados no art. 4º do 6º Decreto federal n.3555/2000. A segunda
espécie de pregão, como citamos, é chamada de pregão eletrônico, foi
denominado desta forma por utiliza recursos tecnológicos na sua execução. “O
pregão eletrônico, por força do disposto no art. 2º, caput,é modalidade de
licitação do tipo menor preço, como , aliás, é o pregão presencial”. O
regulamento do pregão estabelece, no parágrafo único do art. 5º que “as
normas disciplinadoras, lei e regulamento, dessa modalidade de pregão
deverão ser, sempre, interpretadas em favor da ampliação da competitividade
entre os eventuais interessados, desde que não” inflija os princípios da
igualdade, finalidade e segurança da contratação e que não comprometam o
interesse da Administração pública licitante.
Di Pietro (2006, p. 381) comenta que a modalidade é
definida como recurso “para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer
que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento”
é realizado através de lances em sessões públicas.
Ainda de acordo com Di Pietro (2006, p. 381) a “medida
provisória nº 2.182/2001 havia instituído o pregão apenas para a União”. A
restrição era considerada como “inconstitucional pela quase totalidade da
doutrina” que trata do assunto através de norma geral, e que sua aplicação na
realidade deve ser a todos os entes federativos.
2.4. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Cada órgão da Administração Pública ou outras entidades
possuem finalidades especificas. Desta forma a Lei nº. 8.666/93 define que
“todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração públicas e
particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação do vínculo e
a estipulação de obrigações” mutuas, seja qual a sua denominação, celebra-se
contrato.
53
Meirelles (1985, p. 218) define contratos como “atos
bilaterais e consensuais reguladores de interesses contrapostos, geradores de
efeitos jurídicos e vinculantes para as partes que o celebram”.
Conforme Granziera (2002, p. 96) comenta que um
contrato só possui validade se o cumprimento dos pressupostos estiver fixado
na norma. “A capacidade, em matéria de direito administrativo, contém
elementos que complementam a capacidade do direito civil”; declarado o
licitante é capaz de contratar, o que foi habilitado, com a Administração
Pública.
Ainda de acordo com Granziera (2002, p. 96) há traços
que distinguem os demais contratos dos contratos administrativos, são eles:
A Administração Pública é uma das partes contratantes;
“O regime jurídico que vigora sobre os contratos
administrativos é o do direito público, em que a Administração possui
prerrogativas, mas deve garantir ao contratado o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato”;
Da licitação se estabelece o contrato administrativo, “da
dispensa ou ainda da inexigibilidade, que a Administração Pública realiza suas
finalidades”.
Di Pietro (2006, p. 257) informa que a expressão de
contratos, é utilizada, da administração, em sentido amplo, pois abrange
contratos celebrados pela Administração Pública, “seja sob regime de direito
público, seja sobre regime de direito privado”. Já contrato administrativo é
reservada, a expressão, para “designar tão-somente os ajustes que a
Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas,
públicas ou privadas, para consecução de fins públicos”, conforme o regime
jurídico do direito público.
Ainda de acordo com Di Pietro (2006, p. 259) argumenta
que o contrato administrativo não observa alguns princípios como da
54
“igualdade entre as partes, o da autonomia da vontade e o da força obrigatória
das convenções caracterizadores de todos os contratos”.
Segundo Gasparini (2008, p. 671) “as avenças
disciplinadas pelo Direito Administrativo são denominadas contratos
administrativos e desses são exemplos os regulados pela Lei federal das
Licitações e Contratos da Administração Pública”.
55
3. LEI COMPLEMENTAR Nº. 123/06 O REFLEXO DA LEI NAS
MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
Neste terceiro e último capítulo estuda-se os da Lei
Complementar 123/06. Além disso, aborda-se o reflexo da Lei das
microempresas e empresas de pequeno porte neste novo cenário que se
formaram.
3.1. Lei Complementar 123/06
Outras normas incidem sobre as licitações e contratos
administrativos, entre elas encontram-se a Lei Complementar n° 123/2006, que
versa sobre o acesso ao mercado ás micro e pequenas empresas.
Embora, a Lei Complementar n° 123/06 seja válida desde
a sua publicação em 2006 a norma somente se regulamentou com o Decreto
n° 6.204/07.
A existência de leis complementares somente é possível
quando houver previsão constitucional. Assim sendo as normas existentes na
Lei Complementar n° 123/06 no âmbito das licitações publicas possuem
natureza de lei ordinária.
A lei complementar foi editada pela sua natureza
tributaria, pois a Constituição Federal, através de seu art. 146, III, prevê que o
regime tributário das micro e pequenas empresas serão definidos pro meio de
lei complementar. Porém, a normalização das regras sobre licitação foi
fundamentada sobre o art. 22, XXVII da Constituição Federal, in verbis:
Art. 22 [...]
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em
todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e
fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o
56
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
Nas palavras de Marçal (2006) “isso significa que as
normas sobre licitações contidas na Lei Complementar n° 123/06 apresentam
natureza de lei ordinária e sua prevalência em face das regras da Lei 8.666/93
derivaria do principio da superioridade (a lei superior prevalece sobre a
inferior)”.32
Não há cabimento na aplicação das regras de acesso ao
mercado para o serviço publico do novo normativo, tendo em vista a
necessidade de garantias mais rígidas quanto à idoneidade e a satisfação do
desempenho de atividades continuas atribuídas ao particular delegatório.
As regras da Lei Complementar aplicam-se a todas as
modalidades trazidas pela Lei 8.666/93 - Lei de Licitações e Contratos
Administrativos e Lei 10.520/02 - Lei do Pregão, exceto nas modalidades leilão
e concurso, pois não teria cabimento aplicar os benefícios porque não existe
vinculo de pertinência entre as empresas e o objeto licitado.
Cabe ainda salientar que a regularização fiscal tardia é
aplicada a todos os tipos de licitação, exceto os casos acima expostos, e que a
preferência das micro e pequenas empresas nos casos de empate ficto apenas
são compatíveis com as licitações de menor preço, pois caso contraria estaria
descaracterizando o objetivo das licitações nas modalidades melhor técnicas e
técnica e preço.
A Lei Complementar n° 123/06 institui privilégios as
microempresas e empresas de pequeno porte em sede de licitação,
estabelecendo um tratamento diferenciado no tocante à regularidade fiscal e ao
direito de preferência, conforme assinalado no texto legal.
Art. 1o Esta Lei Complementar estabelece normas gerais
relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às
32 JUSTEN FILHO, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas. 2.ed. São Paulo: Dialética, 2007
57
microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no
que se refere:
III – ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à
preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à
tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão.
Em principio aplica-se os dispositivos legais as aquisições
de bens e serviços, efetuadas pelo Poder Publico, qualquer que seja a
modalidade da licitação. Não havendo expressividade na lei que prescreva o
contrário, nem que restrinja suas disposições a determinadas modalidades.
A Lei Complementar n° 123/06 não apresenta limites ás
contratações, onde se deverão aplicar suas disposições. Sendo assim, a
preferência ás microempresas e empresas de pequeno porte devem ser
respeitadas para qualquer que seja o valor da contratação.
Já é fato que as microempresas e empresas de pequeno
porte passaram a ter maior competitividade nas licitações públicas após a
entrada em vigor da Lei Complementar n° 123/06.
A grande participação dos pequenos empresários nas
compras públicas dá-se em razão das vantagens oferecidas pela Lei dentre as
quais está à possibilidade de prorrogação do prazo para a negociação das
dívidas tributárias e o direito de preferência como critério de desempate.
O que se extrai do texto legal na realidade é um privilégio
dado às pequenas empresas de garantir a vitória do certame podendo
apresentar a última proposta.
A Lei Complementar n° 123/06 versa sobre o Estatuto das
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte com o propósito de atender ao
inciso IX do artigo 170 da Constituição Federal, cujo texto prevê o
favorecimento das pequenas empresas, conferindo a elas tratamento
privilegiado, sobretudo de ordem fiscal.
58
O problema é que fora a questão tributária, o legislador
resolveu interferir nas licitações públicas, prescrevendo normas incompatíveis
com o regime jurídico que ele próprio criou.
As disposições legais sobre licitação foram concebidas
sem o menor cuidado, criando embaraços procedimentais beirando o absurdo.
O legislador conferiu as microempresas e empresas de
pequeno porte o direito de preferência nas situações em que ocorre empate, no
entanto, o empate que dá ensejo ao direito do microempresário não pressupõe
o mesmo valor nominal ofertado no certame.
Além disso, ainda, foi determinado que a comprovação de
regularidade fiscal somente fosse exigida para efeito de assinatura do contrato,
ficando a mesma suspensa quando serão as pequenas empresas conferidas o
prazo de dois dias para regularização de sua situação fiscal, caso encontre-se
em débito.
Ademais as empresas que não se enquadrarem na Lei
Complementar n° 123/06 e que não atenderem prontamente ao edital da
licitação, deve ser sumariamente eliminado da disputa, sem que haja
oportunidade para o saneamento dos defeitos pertinentes a sua regularidade
fiscal.
Não contente, o legislador ainda permitiu a promoção de
licitação pública restrita ás microempresas e empresas de pequeno porte,
desde que os valores não ultrapassem R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Na mesma linha de pensamento, ainda, foi concedido as
pequenas empresas a obrigatoriedade de uma cota de 25% (vinte e cinco por
cento) dos bens divisíveis em licitação dos órgãos públicos.
A Lei Complementar n° 123/06 no intuito de favorecer as
microempresas e empresas de pequeno porte acaba subvertendo os valores
fundamentais do capitalismo moderno, confundindo o incentivo com
protecionismo. O paternalismo estatal não estimula o crescimento, em sentido
contrario, incuti a idéia que crescer no atual mercado tornou-se desvantajoso.
59
Em síntese, o regime jurídico da licitação pública com o
advento da nova lei está causando prejuízos em grande escala á
Administração Pública, já que as licitações vêm tornando-se cada vez mais
lentas, formais e burocráticas, postergando o atendimento aos interesses
públicos.
A recente Lei Complementar n° 123/06 que regulamenta o
tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado ás microempresas e
empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios para a participação em licitações públicas é foco de
grandes discussões jurídicas, haja vista que infringe claramente os Princípios
Constitucionais.
Sabe-se que o Governo Federal apresenta boas
intenções quanto ás empresas de pequeno porte e as microempresas, porém,
o texto legal fere a intenção do Governo, não trazendo uma boa semântica ao
texto legislativo, pois confronta a norma constitucional.
Desta forma, os termos do art. 47 e 48 da Lei
Complementar n° 123/06 em conjunto com o art. 6° do Decreto n° 6.204/07 é
totalmente antítese ao inciso XXI, do artigo 37 da Constituição Federal, in
verbis:
Art. 6º Os órgãos e entidades contratantes deverão
realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de
microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja
de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados
e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado
para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção
do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a
ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação
tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo
ente.
60
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta
Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:
I – destinado exclusivamente à participação de
microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja
de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
Art. 37 [...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação,
as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações.
Considerando todos os mandamentos legais
apresentados temos um verdadeiro conflito, pois a norma específica é
destinada exclusivamente a participação de microempresas e empresas de
pequeno porte em processos cujo valor não ultrapasse R$ 80.000,00 (oitenta
mil reais), enquanto no mandamento constitucional é assegurado a igualdade
de condições entre os concorrentes, não havendo exclusividade.
Realça-se que a Lei Complementa n° 123/06 e o Decreto
n° 6.204/07, apresentam provas de inconstitucionalidades, massacrando os
princípios da Igualdade e da Legalidade, pois dificultam o acesso as licitações
àqueles licitantes que não se enquadrem como beneficiários da Lei
Complementar n° 123/06.
Através de um erro do Poder Legislativo Brasileiro o
principio da igualdade dos concorrentes vem sendo afrontado, visto se tratar de
destinação exclusiva e não facultativa dos beneficiários da norma em
processos licitatórios, suprimindo por completo o direito de competição dos
particulares nas contratações públicas.
61
Observa - se a Lei n° 8.666/93 – Licitações e Contratos
Administrativos, que regulamenta em seu artigo 3° a norma constitucional, que
nos diz, “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.”
Sendo assim, faz-se necessário discutir um pouco sobre
os princípios constitucionais infringidos pela presente Lei Específica.
Na Constituição Federal encontramos o princípio da
legalidade expresso como determinação legal e de observação obrigatória,
conforme demonstrado no art. 5°, inciso II, onde garante a liberdade dos
brasileiros quando prevê que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
algo que não seja previsto em lei”.
Sendo considerado base do nosso ordenamento jurídico o
princípio da legalidade tem como finalidade regular o comportamento dos
cidadãos e órgãos governamentais, visando a manutenção da paz social e da
segurança jurídica que são de fundamental importância para o Estado de
Direito Moderno.
Já o art. 37, caput, em sua redação nos traz o
entendimento de que o princípio da legalidade deve ser obedecido por todos os
níveis da administração pública, a qual possui limites, devendo obedecer a lei
em sua atuação não podendo agir conforme sua vontade.
Nesse sentido Mello (1995) diz que é o fruto da
submissão do Estado à lei. É em suma: a consagração da idéia de que a
Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei. 33.
33 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 6. Ed.
62
Ainda em uníssono com a doutrina Sundefeld (1998)
ensina que a atividade administrativa deve ser desenvolvida nos termos da lei.
A Administração só pode fazer o que a lei autoriza: todo ato seu há de ter base
em lei, sob pena de invalidade. 34
Resulta, portanto, uma clara hierarquia entre a lei e o ato
da Administração Pública que não seja concedido por lei, ou seja, o que a lei
não lhe concede expressamente, nega-lhe implicitamente.
Desta forma, entende-se que todos estão vinculados ao
principio da legalidade, podendo apenas seguir a regras impostas pela norma
jurídica, sendo somente legitima a atuação da Administração Pública, se for
permitida por lei e de acordo com o mandamento constitucional, caso contrário
nasce como letra morta.
Tendo discorrido sobre a legalidade da lei na
administração pública, cabe-nos ainda discutir sobre o principio da igualdade
que tem sede explicita no texto constitucional.
O principio da igualdade não se classifica apenas como
um principio, mas também como direito e garantia a qual todas as normas
devem obediência.
O principio da isonomia é voltado para todos os pólos,
abrangendo principalmente o ordenamento jurídico, devendo estar presente
principalmente às dimensões valorativas do direito.
A isonomia é o mais amplo dos princípios constitucionais,
sendo impositivo e constituindo-se num principio informador da ordem jurídica
constitucional, tendo plena eficácia e devendo ser respeitado, pois casos
contrários estarão diante de uma inconstitucionalidade.
Trazendo para as licitações públicas os princípios e ela
atinentes o principio da igualdade assegura a todos os licitante o direito de
34 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 3. Ed. São Paulo : Editora
63
competição que está regulamentado no art. 37, inciso XXI da Constituição
Federal, in verbis:
Art. 37 [...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação,
as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações.
Sendo assim, não deve haver condições que
comprometam o caráter competitivo nas licitações públicas, impedindo
principalmente a participação do maior número de licitantes no certame.
Ao se tratar da infração de Princípios Constitucionais, não
podemos deixar de mencionar as palavras do Prof. Celso Antônio Bandeira de
Mello (1995):
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir
uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um
específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a
mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão
do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema,
subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu
arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-
lo, abatem-se as vigas que o sustém e aluí-se toda a estrutura neles esforçada.
Diante das ponderações apresentadas essa conduta
reprovável pela Lei Complementar n° 123/06 distância - se dos Princípios da
Igualdade e Legalidade, bem como a Lei Federal n° 8.666/93, ferindo os
princípios do ordenamento jurídico assentado no Estado Democrático de
Direito.
64
3.2 O NOVO CENÁRIO SOB A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 123/06
A Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006,
regulamentou tratamentos jurídicos diferenciados para as Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte devido a uma análise do cenário nacional e a
oportunidade de crescimento econômico.
Para tanto um Estatuto foi criado e estabeleceu aos
pequenos empresários, várias vantagens, de modo a simplificar as obrigações
tributárias, administrativas, e previdenciárias para que ocorressem as devidas
regularizações de suas atividades.
Os incisos I e II do artigo 3º da Lei Complementar 123/06
define a microempresa e empresa de pequeno porte, conforme o seu
faturamento anual.
Neste sentido é importante fixar que as empresas
amparadas por todos estes benefícios, ainda conseguiram mais privilégios para
participar de certames licitatórios, podemos obter como exemplos o
deferimento na apresentação da sua comprovação de regularidade fiscal no ato
da assinatura do contrato; prazo diferenciado para comprovação de
regularidade, em casos que ocorra alguma restrição, além disso, o direito de
ofertar o último lance para arrematação no certame.
Certamente essas novas condições são aceitáveis para,
de certo modo, alavancar melhores oportunidades de negócios as
microempresas e empresas de pequeno porte.
Neste novo cenário observamos que este tratamento
diferenciado não prevê, ou melhor, as prerrogativas da Lei 123/06, para
participar de certames, não caracterizam os envolvidos que extrapolam os
limites de seu faturamento, item que inflige e diverge totalmente o Estatuto.
Sobre isto Santos (2009) comenta que as prerrogativas
“do tratamento diferenciado e favorecido a que fazem jus as ME e as EPP
65
podem produzir por vezes, interferências recíprocas. O licitante enquadrado em
situação irregularidade fiscal tem o direito de provar a regularidade tão-
somente para o efeito de assinatura do contrato”.
O que se vivenciamos é que após a implementação da
norma aumentou o número de empresas se prevalecendo das prerrogativas do
referido regime diferenciado. Desta forma arrematando em um único certame
licitatório o que descaracteriza e causa desequilíbrio entre os participantes.
No código Penal Brasileiro está prevista no art. 299 que a
microempresa e empresa de pequeno porte que declarar seu enquadramento
em certames licitatórios, cuja monta a ser arrematada ultrapassam os limites
poderá ser penalizada por falsas declarações.
A execução de determinado ato, na administração, deve -
se analisar rigorosamente o que a lei determina, não cabendo, neste caso,
nenhum tipo de liberdade ao agente ou servidor para a avaliação de
conveniência e a oportunidade do ato.
O incentivo às pequenas empresas, prevista na
Constituição, resumisse em eliminar, determinadas formalidades e exigências
fiscais que não atribuem a elas uma prerrogativa da contratação privilegiada
com o poder público.
O exemplo disso Santos (2009, p. 100) comenta que nos
pregões tanto eletrônico como presencial, também é perceptível o direito de
preferência e negociação; “as normas de regência estabelecem que o
pregoeiro possa negociar diretamente com o licitante vencedor do certame
para tentar obter preço melhor” tal se dá “com orientação ao princípio da
vantajosidade”.
Ainda de acordo com Santos (2009, p. 100) a
“negociação, contudo, não pode produzir o efeito de retirar dos licitantes ME ou
EPP o direito de preferência, conclusão a que se chega pela interpretação
sistemática da norma que preceitua a possibilidade de negociação”.
66
Diante da imposição de determinados privilégios, não se
deve admitir que este sistema se corrompa e na análise de tal razoabilidade,
mesmo que identificada à situação diferenciada, exigir que a mesma seja
verificada e/ou comprovada para que de fato sejam considerados válidos.
Com a comprovação de que a participando de licitações,
cujo valor arrematado, ultrapassou os limites de seu enquadramento, estas
devem ser desclassificadas sofrendo as sanções que são previstas em lei.
As diferenças econômicas podem ser conduzidas com um
tratamento mais protegido, mas não podem conduzir à eliminação de direitos
fundamentais dos economicamente mais privilegiados.
A Constituição prevê que ocorrendo tratamento desigual,
deve ser adotado tomando em vista o conjunto dos princípios que norteiam a
ordem econômica, mas desde que seja adotada técnica compatível com o
princípio da proporcionalidade.
Marçal (2007) ressalva que o alcance da regra da Lei
Complementar 123/06 não reserva às empresas contempladas a totalidade de
suas contratações:
“Seria inconstitucional estabelecer preferência de cunho absoluto, reservando a totalidade das contratações administrativas para ME e EPP. Isso significaria excluir a possibilidade de competição das empresas de maior porte e acarretaria severos prejuízos aos cofres públicos. Portanto, a constitucionalidade das preferências em favor de ME e EPP deriva da coexistência de diferentes regimes, o que significa que a maior parte das contratações administrativas não será norteada pelo tratamento privilegiado referido”.
"No sentido de evitar desequilíbrios e vantagens
excessivas entre a concorrência, foi editada a Lei 8.884, de 11 de junho de
1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade)
em Autarquia, dispondo sobre a prevenção e a repressão às infrações contra
67
ordem econômica e dá outras providências, e no caso em apreço, a regra do
Inciso I do artigo 20 do mencionado diploma legal é perfeitamente aplicável.
Outrossim, as Comissões de Licitações e seus membros
têm ciência que o valor dos certames supera as montas estabelecidas na Lei
Complementar para conceder vantagens às empresas vencedoras, ou seja,
sabedores da situação e nada fazendo, flagrante é a sua omissão, posto que
conceder vantagem a um terceiro que conforme Lei, extrapola o limite de seu
enquadramento, enseja a responsabilização do administrador ante a falta de
observância da norma".
68
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As conseqüências da corrupção repercutem em diversos
segmentos da sociedade e acabam afetando ricos e pobres.
Os atuais governos não estão imunes á corrupção.
Podem ser minados por influências e pagamento de propinas. Nas licitações, o
favorecimento de licitantes, em vez de um tratamento igualitário entre todos, é
que corrompe o sistema. Não podemos negar que os clamores da sociedade
por justiça e lisura na condução da máquina pública foram responsáveis pela
elaboração de novas leis. Apesar de ainda existirem, as praticas de imoralidade
administrativa diminuíram bastante com o advento da Lei de Licitações.
A igualdade entre licitantes, principio que impede a
discriminação entre participantes do certame ainda é o princípio fundamental
da licitação. Seu desatendimento constitui a forma mais insidiosa de desvio de
poder, importando, inclusive, ato de improbidade administrativa. Desde a
publicação da Lei Complementar n° 123/06 a Lei Federal n° 8.666/93 ganhou
destaque com a inovação deste tratamento igualitário obrigatório. As
microempresas e empresas de pequeno porte passaram a ter um tratamento
diferenciado, no intuito de promover o desenvolvimento dos órgãos públicos
brasileiros.
Acerca da praticidade ou não desta nova lei, há uma
suspeita perfeita do fim que se destina, porém inábil frente a algumas atuais
realidades. Tal modelo poderia ser mais aceitável e realista se permitisse a
livre concorrência entre os participantes como a redação original da Lei n°
8.666/93, embora, da mesma forma, alguns aspectos são questionados.
Analisando alguns pontos de discórdia que porventura
surgem na atual redação da Lei, essa permite injustiças. Poderão as pessoas
jurídicas beneficiadas pela nova Lei em epigrafe patrocinar percentuais ínfimos
69
apenas para abaixar o preço vencedor. Assim, frustraria o caráter competitivo
da licitação, deixando de assegurar a igualdade de condições a todos os
concorrentes.
Deverá sim haver mecanismos que impulsionem o
desenvolvimento econômico e social precipuamente nos rincões do Brasil, mas
empregá-los em todas as compras talvez não se traduza em benefícios para os
órgãos públicos.
Tendo por base a sensatez que enormes expectativas
envolvem o risco de decepções. A nova Lei poderá ser duradoura e eficaz e de
certa forma contribuir para o desaparecimento de grandes empresas nos
certames. Com certeza o tempo irá nos fazer ainda mais perguntas e podemos
ficar sem as respostas. As opiniões talvez divirjam, porém, com a publicação e
conseqüente entrada em vigor da Lei Complementar, talvez vejamos o auspício
de microempresas e empresas de pequeno porte interessadas unicamente em
protelar o certame, talvez, solapar os direitos dos outros concorrentes, com
representantes habilidosamente treinados para tal fim capcioso. Caberá, então,
ás Comissões de Licitação e aos Pregoeiros o prudente critério de
desmascarar falsas lutas pelo direito, muito mais letais que o enfrentamento de
realidades inexoráveis á sobrevivência desses pequenos empresários no
mercado, levados a uma posição diferenciada. Para as grandes empresas, a lei
está entorpecida e não há tratamento justo e a menos que o senso de
igualdade passe a operar em cada Administrador Público, será inútil clamar por
ela.
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Paulo. 1993
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Ed. Rio de janeiro, 2005
DIPIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 2006
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