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Titulo: A Busca Por Equidade nos Tratados Bilaterais de Investimento (TBIS)

Autor: Tiago Eler Silva

Publicado em: Revista Eletrônica de Direito Internacional, vol. 6, 2010, pp.

Disponível em: http://www.cedin.com.br/revistaeletronica/volume6/

ISSN 1981-9439

Com o objetivo de consolidar o debate acerca das questões relativas ao Direito e as Relações Internacionais, o Centro de Direito Internacional – CEDIN - publica semestralmente a Revista Eletrônica

de Direito Internacional, que conta com artigos selecionados de pesquisadores de todo o Brasil. O conteúdo dos artigos é de responsabilidade exclusiva do(s) autor (es), que cederam ao CEDIN os

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A BUSCA POR EQUIDADE NOS TRATADOS BILATERAIS DE

INVESTIMENTO (TBIS)

Tiago Eler Silva1

RESUMO

O presente artigo tem como objetivo a análise dos Tratados Bilaterais de

Investimento, com enfoque especial na evolução das cláusulas inseridas nestes. Afinal, conforme restará comprovado, o Direito Internacional Clássico foi responsável pelo

desenvolvimento de relações desproporcionais entre entes na comunidade internacional.

Contudo, no período pós II-Guerra, com a inserção de novos atores na arena internacional

e o despertar de uma consciência coletiva sobre direitos e garantias fundamentais que

deveriam ser assegurados a todos os indivíduos, por ações afirmativas de todos os

Estados, trouxe um novo formato de relações entre Estados desenvolvidos e aqueles em

vias de desenvolvimento.

Palavras-chave: Tratados Bilaterais de Investimento – Direito Internacional – Equidade

– Interesses Públicos

ABSTRACT

Since the last century, Bilateral Investment Treaties are seem as one of the most

important signs that a State can send to international community as its commitment in

order to attract foreign investment. In the past, according to the needs of newly States to

attract capital as a way to consolidate its position in the international arena, BITs were

celebrated even if the benefits to the host State were not so clear. Nowadays, there is a

new conception about Bilateral Investment Treaties, affirming that they shall be a

positive force in order to promote development in any State. So, in cases which the

interests of foreign investors collide with public interests – such as healthy, safety and improvement of living conditions – these shall prevail over those. This paper examines

the development of the Bilateral Investment Treaties, with the inclusion of clauses aiming

the concession of mutual benefits.

Keywords: Bilateral Investment Treaties – International Law – Equity – Public Interests.

1 Pesquisador e aluno do 9º período da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.

270

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A dinâmica dos investimentos estrangeiros data de tempos remotos, havendo constante

aprimoramento e maior complexidade nas relações comerciais que envolvem agentes de

plúrimas nacionalidades. E sendo o fluxo internacional de capitais e mercadorias

reconhecido como a principal fonte de renda dos países, sempre fora inconteste a

importância dos estímulos aos investimentos estrangeiros, compondo em larga escala a

matriz da política externa e econômica de diversos Estados.

Contudo, ainda que hoje seja prática consolidada, a atividade de aporte de capitais em

nações estrangeiras sempre confrontou o binômio segurança e rentabilidade como

requisitos elementares para que o risco do investimento fosse compensatório. E mesmo

que reconhecida a relevância dos múltiplos fatores que compõem as análises de retorno

financeiro de aportes de capitais no estrangeiro, o presente artigo adota enfoque especial

na segurança.

Tem-se que em períodos passados, nos quais não havia qualquer instrumento exclusivo

de proteção de investimentos, a segurança dos investidores era respaldada especialmente

por dois elementos. O primeiro deles era o direito consuetudinário2, pois ainda que não

houvesse mecanismos específicos para disciplinar a matéria, os costumes de respeito e

proteção à propriedade privada ofereciam, ainda que em escala mitigada, certa garantia

aos investidores contra medidas indevidas e arbitrárias advindas dos governos dos

Estados receptores (host-State). Mesmo os exemplos de nacionalização de bens

estrangeiros que ocorreram durante os séculos não retiram do direito consuetudinário

mérito inerente a segurança conferida aos investimentos tendo em vista que, tais casos

compõem a exceção, sendo a regra o transcorrer de relações profícuas e crescentes entre

Estados receptores e investidores estrangeiros.

Ainda, havia a possibilidade de exercício de certo poder coercitivo, pelas vias

diplomáticas ou mesmo militares, dos Estados de origem dos investidores sobre os

2 De acordo com a doutrina anglo-saxônica: customary law.

271

Estado-receptores3. De fato, ainda que fosse rudimentar a estrutura de garantia aos

investimentos aportados em diversas nações, os Estados-receptores sempre tiveram plena

ciência das possíveis conseqüências advindas de violações, havendo desgastes

diplomáticos com outros entes soberanos da comunidade internacional ou mesmo severas

sanções, das quais resultados adversos seriam gerados.

Contudo, no decorrer do século XX ficou excluída a possibilidade da aplicação de

recursos militares como forma de assegurar investimentos ou solucionar controvérsias de

qualquer origem, havendo em contrapartida um exponencial crescimento do fenômeno de

normatização da temática dos investimentos no âmbito internacional. Nesse contexto, os

Tratados Bilaterais de Investimento (TBIs) foram e ainda são utilizados, por excelência,

pelos investidores internacionais como instrumento jurídico apto a solucionar as

demandas inerentes a dinâmica do investimento na escala global.

Embora seja notável a proliferação de tratados internacionais versando sobre

investimentos, com a inserção de cláusulas que buscam a regulação mais completa da

matéria, abarcando diversificada gama de assuntos, houve desde os primeiros TBIs

questionamentos acerca dos reais benefícios para o Estado-receptor. Afinal, a aplicação

da Hull Rule é inquestionavelmente onerosa aos Estados receptores.

Decorrente de tais entendimentos, surge a questão sobre o TBI ser quase um

contrato de adesão, com negociações figurativas, sendo que os patamares de obrigações e

deveres entre Estado Receptor e investidores estrangeiros encontrava-se de tal forma

desproporcionais que alguns já afirmavam serem os TBIs instrumentos atentatórios

contra a soberania estatal. Como manifestação de tal desproporção, cita-se a maior

concessão de benefícios aos investimentos estrangeiros do que os concedidos às

3 Neste contexto cita-se o caso da Venezuela que no início do século XX tomou algumas medidas

expropriatórias contra investimentos estrangeiros. Como resposta ordenada, alguns países europeus como

Alemanha e Inglaterra atacaram portos venezuelanos. Acompanhando a tendência de mitigação dos casos

lícitos de guerra, adquiriu grande destaque a doutrina do chanceler argentino Luis Maria Drago asseverando

que: “nenhuma potência estrangeira poderia utilizar da força contra uma nação americana com a finalidade

de cobrar alguma dívida.” Complementando o pronunciamento do chanceler argentino, o diplomata norte-

americano Horace Porter elencou que a arbitragem deveria sempre preceder qualquer litígio. Assim nasce a

doutrina internacional conhecida como Drago-Porter.

272

iniciativas nacionais - resultando numa crescente dependência do capital internacional - e

mitigação da capacidade interna do Estado de dominar maiores parcelas de sua própria

economia.

Dessa forma, propõe-se o presente trabalho a analisar a evolução das cláusulas

dos TBIs e se, na expansão das matérias reguladas, houve igual preocupação com os

interesses estatais e dos nacionais envolvidos.

2. HISTÓRICO DE DESPROPORCIONALIDADE NO DIREITO

INTERNACIONAL

O tema de investimentos estrangeiros sempre figurou como um dos pontos de

maior complexidade e discordância no Direito Internacional dada, especialmente, a

contraposição de opiniões e interesses envolvidos. De fato, os estudos sobre os aspectos,

normas e doutrinas acerca dos investimentos no Direito Internacional, refletem a natureza

dinâmica do fenômeno bem como de suas implicações, sendo que a cada período

corresponderá específica e distinta forma de tratamento do mesmo tema.

Fato inconteste é que a base do Direito Internacional, como hoje é conhecido, teve

início na Europa4, havendo a criação do conceito de Estado-Nação e a decorrente

necessidade de um direito cuja aplicação pudesse transcender fronteiras nacionais,

4 PELLET, Alain. Direito Internacional Público. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 2003.

p.43: (...) foi na Europa que apareceu o Estado Moderno, com a chegada do modo de produção

capitalista; foi na Europa que se desenvolveram e que se definiram as principais instituições de

direito das gentes contemporâneo; resultaram do expansionismo colonial as regras forjadas na

Europa que se impuseram ao resto do mundo. Sem negligenciar os contributos e as influência

extra-européias, sobretudo no período recente, é pois sobre a maturação deste direito de origem

européia que convém pôr a tónica. No mesmo sentido: SORNARAJAH. M. The Pursuit of

nationalized property. Martinus Nijhoff Publisher. 1986. p.4: “Uma verdade inegável e

indubitável é que o atual corpo de normas do Direito Internacional, como é encontrado hoje, é

não apenas fruto da ativa consciência européia, como também extraiu sua mais intrínseca essência

dos mais comuns preceitos e crenças presentes na Europa, e ambos os aspectos são genuinamente

inerentes a Europa Ocidental” (tradução livre).

273

permitindo a regulação das relações desenvolvidas entre entes soberanos5. Dessa forma,

no estágio de formação do Direito Internacional, os objetivos centrais orbitavam acerca

do respeito entre entes soberanos europeus, gerando, assim, a manutenção da paz.

Coincide com este período, as primeiras grandes conquistas náuticas européias na busca

por novas terras, desencadeando um processo de intensa colonização promovida para

além dos territórios do Velho Continente.

E o desenvolvimento jurídico acompanhava o intenso fluxo de descobertas e

fixação de colônias em novas terras, refletindo assim os interesses dos Estados europeus

na noção de proteção à propriedade, liberdade de comércio bem como segurança aos seus

nacionais estacionados nas novas colônias. Indubitável é que, uma vez superada a questão

de soberania no âmbito europeu como forma de garantir paz e equilíbrio no continente, os

doutrinadores e juristas voltaram-se para a disciplina das realidades confrontadas pela

expansão marítima. Tanto quanto a necessidade de identificar os novos povos como

detentores ou não de personalidade e direitos, havia igual preocupação acerca dos novos

modos de aquisição de terras, demarcação de territórios e cessão de direitos através dos

tratados internacionais.

Conforme doutrina inglesa, a tentativa dos estudiosos europeus da época fora,

uma vez identificado um gap de civilização entre os europeus e os novos povos, fazer uso

de instrumentos culturais e normativos para que tal vazio fosse preenchido, permitindo

assim uma aproximação entre os povos.6 Tal concepção levou à imposição de valores e

preceitos europeus sobre os novos colonizados, gerando no Direito Internacional uma

realidade até então desconhecida.

5 Ainda que existam controvérsias sobre o marco temporal a ser adotado para consideração do início do

Direito Internacional, adota-se a conceituação amplamente divulgada sobre os Tratados de Wesfália (1648).

Tal tratado resultou no fim da Guerra dos Trinta Anos, e determinou na Europa a noção de soberania e

igualdade dos Estados, possibilitando assim o chamado “equilíbrio europeu”. Contudo, o termo direito

internacional fora utilizado pela primeira vez apenas no ano de 1780, pelo jurista inglês, Jeremias Bentham

em sua obra: An Introduction to the Principles of Morals and Legislation.

6 ANGHIE, Antony. Imperialism, Sovereignty, and the making of International Law. Cambridge Press.

2005

274

Afinal, nos conflitos advindos da tentativa de submissão da vontade dos colonos

aos anseios imperais, não estavam envolvidos dois Estados soberanos, regulados pelos

preceitos do Direito Internacional clássico. Diferentemente, havia em tais hipóteses

apenas um Estado soberano enquanto o outro, em sendo não europeu, era classificado

como não detentor de qualquer soberania, ou na melhor das hipóteses lhe era atribuída

soberania parcial.7

Os anos que seguiram as décadas finais do século XIX representaram o ápice do

domínio europeu, sendo que países como Inglaterra, Holanda, Espanha e França

afirmavam de forma veemente a noção de inferioridade dos Estados não-europeus, não

havendo qualquer admissibilidade de igualdade e noção de soberania entre os primeiros e

estes. A “Conferência de Berlim sobre a África Ocidental” (1884/1885) visou à

determinação de claras regras para os Estados europeus em relação à ocupação do

continente africano, havendo como única preocupação a resolução da crise instaurada em

conseqüência dos desideratos imperialistas, sendo no contexto irrelevante qualquer noção

de direitos ou interesses africanos. E dada a superioridade tecnológica e militar dos

europeus, apenas alguns países conseguiram apresentar efetiva resistência a dominação,

como o caso das forcas etíopes que lograram êxito contra as forças de invasão italianas8.

E não apenas ao continente africano estavam restritas as ações européias. O leste asiático,

em especial China, Coréia e Japão foram onerados de forma extrema através dos

7 ________________. Finding the Peripheries: Sovereignty and Colonialism in Nineteenth-Century

International Law. Harvard International Law Journal. Vol.40 1999. p.27. Afinal, a noção de soberania

exige um controle territorial realidade de forma predisposta por instituições, havendo a definição de

jurisdição e exercício ordenado e legítimo do uso de meios coercitivos. Portanto, às novas nações, que não

repetiam o modelo europeu de organização social e política não detinham os elementos necessários à

soberania.

8 Em 1895, a Etiópia foi invadida pela Itália, que pretendia anexar o país ao seu protetorado. Em 1896, os

italianos subjugaram a parte oriental da região, estabelecendo a Colônia da Eritreia. No entanto, neste

mesmo ano, em 1896, o exército etíope (com 110.000 homens), sob a liderança de Menelik II, derrotaram

os italianos (20,800), na famosa batalha de Adwa – a primeira vitória militar de uma nação africana

sobre o colonizador europeu – mantendo o país livre e independente. Disponível em:

www.ethiopianhistory.com. Acesso em: 10 de julho de 2010.

275

chamados “tratados desiguais”, representando a submissão econômica e por vezes

política dos países asiáticos aos desígnios europeus, após severas derrotas militares. 9

O domínio europeu sobre suas colônias ao redor do globo através da imposição de

tratados internacionais cuja principal característica era a desproporcionalidade entre as

obrigações. E quando as vias de negociação falhavam, ações militares eram

desencadeadas.

“O auge dos investimentos nessa época estava diretamente ligado ao auge do expansionismo colonial europeu, de modo que os interesses

econômicos dos investidores estavam estreitamente conectados aos

interesses estratégicos dos seus Estados.” 10

Em suma, a essência do Direito Internacional em sua origem corroborava os

anseios das potências européias e seus desideratos expansionistas. A concepção do

eurocentrismo levava à veemente crença de inferioridade das demais nações no mundo,

havendo, portanto, não apenas o direito, mas a obrigação atribuída aos europeus de

dominação sobre os povos não civilizados. Conforme a afirmação de Carl Schimitt, as

nações cristãs européias eram consideradas detentoras de um ordenamento jurídico

aplicável a todos os países do mundo.

3. O DIREITO INTERNACIONAL NO PÓS SEGUNDA GUERRA

Uma vez compreendida a formação do Direito Internacional Clássico, resta

comprovado o direcionamento jurídico ao encontro dos interesses das potências

européias. As gradativas mudanças no conceito de soberania e principalmente a inserção

de novos entes na comunidade internacional conclamaram por profundas mudanças

ideológicas e normativas. Afinal, os novos Estados, decorrentes dos processos de

independência ou mesmo de fragmentação de impérios, contestam a submissão a um

Direito Internacional do qual sequer tiveram parte na construção. Assim, diversos são os

9 Apenas em relação aos três paises asiáticos supracitados foram celebrados mais de trinta e seis “tratados

desiguais”, sendo um dos mais emblemáticos o Tratado de Nanking marcando o fim da primeira Guerra do

Ópio (1839-1842). Disponível em: http://web.jjay.cuny.edu/~jobrien/reference/ob24.html. Acesso: 12 de

junho de 2010.

10 COSTA, Larissa Maria Lima. Arbitragem Internacional e Investimento Estrangeiro. 1º Ed. São Paulo,

2007. p.57.

276

autores que alegam a necessidade de profunda revisão do Direito Internacional, sendo

que suas formulações originais já não mais são aplicáveis a realidade atual.11

Assim que as ex-colonias se tornaram entes soberanos, puderam fazer com que

suas opiniões fossem consideradas, sendo relevantes para a construção de um

novo direito consuetudinário internacional. E como o numero desses novos

paises crescia, suas visões se tornavam ainda mais relevantes na arena

internacional, sendo que houve ate mesmo questionamento de normas

internacionais, como a Hull Rule. 12

Mesmo antes da eclosão das grandes guerras, algumas manifestações contrárias

ao modelo clássico do Direito Internacional já eram contempladas. Como primeiro

exemplo tem-se a declaração do Presidente norte-americano James Monroe que no ano de

1823 proíbe a interferência européia no continente americano13

. E no decorrer dos

séculos XIX e XX, tantos outros posicionamentos revolucionários são vistos,

demonstrando a inaplicabilidade de certos conceitos até então vigentes no Direito

Internacional. Caso emblemático envolvendo a Espanha em disputa contra o Zaire por

questão possessória da área do Saara Ocidental, no qual o princípio de terra nullis

utilizado pelos espanhóis, fora considerado pelos juízes que apreciaram a questão como:

“concepção materialista que levou ao desmembramento da África”14

.

11

FALK, A. The New States and International Legal Order, 1966, vol.II. DUROSELLE, J. Les Nouveux

Ėtats dans le Relations Internationales. Centre d`Etude des Relations Internationales. 1968. FATOUROS,

A. The participation of the “new States” in the International order. 1969.

12 GUZMAN, A. Why LDCs Sign Treaties that Hurt Them: Explaining the Popularity of Bilateral

Investment Treaties. Virginia Journal of International Law 38 (1998): 639-688.

Disponível em: http://works.bepress.com/andrew_guzman/15. Acesso em: 12 de junho de 2010.

13 “Julgamos propícia a esta ocasião para afirmar, como um princípio que afeta os direitos e interesses dos

Estados Unidos, que os continentes americanos, em virtude da condição livre e independente que

adquiriram e conservam, não podem mais ser considerados, no futuro, como suscetíveis de colonização por

nenhuma potência européia […] (tradução livre). Pronunciamento do Presidente dos Estados Unidos da

América, James Monroe ao Congresso, 1823.

14 Western Sahara Case in VERZILJ in SORNARAJAH. M. The Pursuit of nationalized property. Martinus

Nijhoff Publisher. 1986. Na ocasião, com distinta propriedade, o pronunciamento dos juizes acerca da

questão dos marcos divisórios e atribuição de propriedade da terra, ponderaram peculiaridades existentes

no continente africano sem qualquer correspondência na Europa. A ligação cultural e espiritual dos

africanos com a terra fazia com que os preceitos europeus sobre terra nullis fossem inadequados para o

julgamento da causa. Afinal, não poderia ser imposto ônus ao Estado do Zaire que este, ou qualquer outro

país africano, tivesse instituições e preceitos idênticos àqueles existentes no continente Europeu.

277

Já no contexto do pós II-Guerra ergueram-se na comunidade internacional

elevadas preocupações acerca da promoção de valores comuns, proteção de direitos e

inclusão dos diversos Estados à esfera de tomada de decisões. Reflexo de tais

preocupações fora a disposição das Nações Unidas, através da concessão eqüitativa de

poder de decisão aos Estados-membros.15

Afinal, a permissão de que o fenômeno da

globalização ocorressem sem a efetiva consolidação de instituições regionais e globais de

caráter inclusivo, certamente conduziria o mundo ao caos.

E na década de 60, com a intensificação dos processos de independência de

colônias européias, principalmente nos continentes asiático e africano, e o crescente

acesso às vias jurisdicionais internacionais para resolução de conflitos e reivindicação de

direitos, o problema da incompatibilidade entre a realidade político-econômica

internacional e o Direito Internacional Clássico se torna ainda mais intenso.

Especificamente sobre a matéria de investimentos, a primeira referência sobre

tratamento eqüitativo é encontrada na Carta de Havana para criação da Organização

Mundial do Comércio (1948).16

Contudo, devido ao baixo número de ratificações por

parte dos países em desenvolvimento, o esforço de consenso multilateral no pós-guerra

não obteve uma conclusão bem sucedida. Já no âmbito regional, na 9ª Conferência

Internacional dos Estados Americanos (1948) houve o projeto do Acordo Econômico de

Bogotá17

com iguais preocupações com o tratamento a ser dispensado aos investimentos

estrangeiros. Porém, ainda que a matéria de investimento tenha recebido adequado

15

“Every nation in the U.N. regardless of size or population, is represented by only one vote”. United

Nations Conference. World Financial and Economic Crisis and its Impact on Development. 2009. p.4.

Disponível em: www.un.org/ga/president/63/interactive/.../outcomedoc80509.pdf. Acesso: 22 de junho de

2010.

16 O artigo 11 da Carta de Havana dispunha como funções da Organização Mundial do Comércio a

recomendação para celebração de acordos bilaterais e multilaterais na matéria de investimento. E ainda,

deveria OMC assegurar justo e eqüitativo tratamento de investimentos, tecnologia, artes e habilidades,

levadas de um país a outro “Intergovernamental Agreements Relating to Investment in Developing

Countries”, OCDE, 1984:

17 Conforme a disposição do art. 22 do Acordo de Bogotá: “foreign capital shall receive equitable

treatment. The States therefore agree not to take unjustified, unreasonable or discriminatory measures that

would impair the legally acquired rights or interests of nationals of other countries in the enterprises,

capital, skills, arts or technology they have supplied”

278

tratamento no Acordo de Bogotá, este tampouco obteve êxito, por falta de suporte dos

Estados americanos.

Nas décadas que sucederam as primeiras tentativas de normatização dos

investimentos, foram propostas e aprovadas diversas resoluções na Assembléia Geral das

Nações Unidas sobre o exercício da soberania estatal em detrimento aos interesses dos

capitais estrangeiros. Exemplos de maior repercussão ocorreram nos anos de 1962 e 1973

com as Resoluções de Permanente Soberania sobre os Recursos Naturais, estabelecendo

que nos casos de expropriação de ativos estrangeiros alocados na exploração de recursos

naturais, as normas que definiram a justa e eqüitativa compensação seriam aquelas do

Estado receptor do investimento, mitigando em grande parte a incidência da onerosa

definição contida na Hull Rule18

.

Nos anos que se seguiram as resoluções de soberania sobre recursos naturais, as

iniciativas dos países em desenvolvimento se tornaram ainda mais audaciosas, afastando

a concepção clássica de justa compensação nos casos de expropriação. Através da

Resolução 3201, são consideradas inadmissíveis quaisquer forma de sanção contra um

Estado que tenha expropriado ativos de um investidor estrangeiro, sendo que o direito de

expropriação é considerado inalienável para o Estado. E ainda que tais resoluções não

contassem com força normativa, tiveram grande efeito no sentido de afastar a incidência

da regra do Hull Rule como norma de direito consuetudinário internacional. Ainda,

expressavam os países em desenvolvimento uma capacidade de articulação, expressando-

se de forma uniforme sobre a preferência de um regime no qual coubesse ao Estado-

receptor a determinação sobre em quais casos caberia a expropriação e ainda, sob quais

circunstâncias haveria a obrigação de pagamento de justa indenização.

18

UN – United Nations, (1973). Resolution of Permanent Sovereignty over natural resources (3.711) New

York: United Nations, General Assembly. “The application of the principle of nationalization carried out

by States, as an expression of their sovereignty in order to safeguard their natural resources, implies that

each State is entitled to determine the amount of possible compensation and the mode of payment, and that

any dispute which might arise should be settled in accordance with the national legislation of each State

carrying out such measures”

279

Compreendendo tais mudanças no cenário internacional e com o objetivo de

responder aos novos questionamentos inerentes a uma nova ordem econômica mundial, a

Declaração das Nações Unidas no ano de 1974 elencou os seguintes objetivos:

“(...) fundada na equidade, na igualdade soberana, na

interdependência, no interesse mutuo e na cooperação entre todos

os Estados, independentemente do seu sistema econômico e social,

que corrigirá as desigualdades e retificará as justas atuais, permitirá

eliminar o fosso crescente entre os países em desenvolvidos e os

países em via de desenvolvimento, e assegurará na paz e na justiça

às gerações presentes e futuras um desenvolvimento econômico e

social que se irá acelerando”19

Tal declaração é resultado do coordenado movimento de países em

desenvolvimento, que fazendo uso das organizações multilaterais das quais eram

signatários, em especial as Nações Unidas, reivindicavam não apenas o reconhecimento

das desigualdades instauradas ao longo dos séculos, mas igualmente a concessão do

direito de participar da construção de um novo modelo econômico e de um novo Direito

Internacional no qual fossem refletidos os interesses desses novos atores no cenário

internacional20

. Certo é que o contexto de independência destes novos Estados, os

inserindo como entes detentores de soberania na comunidade internacional bem como a

divisão bipolar então vigente, fazia com que o apoio destes novos países fossem

imprescindível as pretensões norte-americanas e soviéticas, fazendo com que seus

interesses obtivessem maior atenção.21

Ainda que restem criticas acerca do conceito de “nova ordem econômica

mundial”, tendo em consideração seu extenso conteúdo material sem que de forma

19

__________________ (1974). Declaration on the establishment of a new international economic

order. Resolution 3.201 (S-VI). New York: United Nations, General Assembly, Sixth Special Session.

20 RAJAGOPAL, Balakrishnan. International Law from Below – Development, social movements and

Third World Resistance. Cambridge, 2003.

21 Neste mesmo contexto histórico nasce o “Movimento dos Paises Não-Alinhados, que realizaram diversos

encontros como: Belgrado (1961); Cairo (1964); Lusaka (1970); Argel (1973); Colombo (1976); Havana

(1979); Nova Deli (1983); Harare (1986). Tais conferencias reafirmavam o posicionamento externo de

diversos paises recém independentes no sentido de não se alinharem a qualquer pacto militar, não arrendar

bases militares a potencias estrangeiras e manter certa independência, colocando tais paises como um pólo

pacificador com funções de mediação entre os poderes antagônicos. ”

280

concomitante fossem desenvolvidos instrumentos suficientes para implementação de tais

políticas, fato inconteste é que as iniciativas dos países em desenvolvimento à época

mostraram a capacidade de mobilização e resistência as pretensões exacerbadas dos

investidores internacionais. E por certo, o que o afastamento dos conceitos clássicos de

própria, justa e efetiva compensação representaram grande vitória aos Estados-receptores.

4. OS TRATADOS BILATERAIS DE INVESTIMENTO E A COMPETIÇÃO

ENTRE OS ESTADOS-RECEPTORES

Após o período das duas guerras mundiais e a criação das Nações Unidas, a

sociedade internacional através de compromissos assumidos de forma multilateral,

buscava abolir o recurso aos meios militares para a solução de controvérsias ou

imposição de interesses, havendo comprometimento recíproco na busca por uma paz

duradoura através de esforços no sentido de cooperação e igualdade entre os Estados.

As nações recém independentes necessitavam de estímulos que lhes permitissem a

real inserção na esfera internacional, a consolidação de instituições governamentais que

pudessem exercer de fato o poder dentro dos limites territoriais e ainda promover a

organização social e econômica. E o método aplicado por algumas dessas nações fora a

expropriação tanto como forma de tomar o controle da infra-estrutura existente no país,

bem como concretizar em certa medida certa pretensão punitiva contra os ex

colonizadores22

. A legitimar tais posições adotadas, alegaram alguns Estados a aplicação

do princípio da soberania territorial, sob o qual o governo instituído teria ilimitados

poderes dentro de suas fronteiras23

. Havia ainda, a aplicação do preceito dos interesses

nacionais¸ defendendo que na justa ponderação de méritos envolvidos, haveria

22 No início dos anos 70, o regime de Mu’ammar Qaddafi na República da Líbia nacionalizou a indústria

do petróleo, havendo estabelecimento de um sistema de arbitragem ad hoc com as empresas British

Petroleum, Texaco e Libyan American Oil Company. No Chile, houve a privatização das minas de

exploração de cobre e na Jamaica as companhias de exploração de bauxita também sofreram abruptas

mudanças com as mudanças legislativas que aumentaram tributos sobre os investimentos estrangeiros.

23 BISHOP, Doak. CRAWFORD, James. REISMAN, William. Foreign Investment Disputes: cases,

material and commentary. Hague: Kluwer Law International. 2005. p.5-9.

281

predominância do interesse coletivo na expropriação e seus benefícios aos nacionais em

relação a manutenção da propriedade privada24

.

Ainda sem substancial normatização da matéria de investimentos no âmbito

internacional, os investidores se valiam os recursos disponibilizados por seus países para

protestar contra condutas arbitrárias e pleitear nos casos de expropriação a justa

compensação pelas perdas infligidas.

Contudo, as vias diplomáticas mostraram-se pouco eficazes por dois especiais

motivos. O primeiro era a falta de coercitividade das decisões diplomáticas, havendo

apenas diálogos e observância obrigatória do preceito basilar do direito internacional, o

consenso. Ainda, havia ponderação que os atritos diplomáticos advindos da direta

intervenção do Estado em nome de seus nacionais, poderiam advir conseqüências

adversas em tal escala, que tal intromissão estatal seria desastrosa.

Criou-se dessa forma, um aparente paradoxo internacional na matéria de

investimentos. Afinal, era comprovada a situação de extrema dependência dos Estados-

receptores em relação ao investimento estrangeiro como forma de desenvolvimento e

inserção na economia global25

. Contudo, as políticas de alguns desses países em relação

aos ativos estrangeiros aportados em suas fronteiras, gerava entre os agentes econômicos

internacionais o temor que governos recém formados e cujo poder fora conquistado

através de insurreições e golpes de Estado pudessem agir de forma oportuna, atraindo

vultosos aportes e em momento posterior agindo de forma oportunista através de medidas

como a nacionalização de ativos ou mesmo modificações na legislação vigente que

24 Algumas dessas medidas contavam ainda com o respaldo da Organização das Nações Unidas, que

através da representação maciça de novos países aprovou a resolução 1803 sobre a permanente soberania

nacional sobre as fontes naturais permitindo que fossem expropriados investimentos sobre fontes de

recursos naturais, desde que provida uma justa compensação. Disponível em: http://daccess-

ods.un.org/access.nsf/Get?Open&DS=A/RES/1803(XVII)&Lang=E&Area=RESOLUTION. Acesso: 22 de

junho de 2010.

25 Conforme relatório: Foreign Direct Investment Trends and Statistics os investimentos estrangeiros

representavam no ano de 2001 a cifra de 6.8 trilhões de dólares, empregando mais de 54 milhões de

pessoas. Report: International Monetary Fund, Statistics Departament, 2003.

282

representassem danos catastróficos para os investidores26

. Estabelecido estava, portanto,

entrave no fluxo internacional de investimentos, do qual nefastas conseqüências eram

sentidas tanto pelos Estados quanto pelos investidores.

Então, os esforços internacionais voltaram-se a prestar solução viável a tal

impasse e diversas iniciativas tomaram forma de tratados multilaterais. A proposta de

criação de uma organização mundial do comércio, proposta em Havana no ano de 1948,

contemplava algumas disposições acerca das condições e exigências no caso de

expropriação. No mesmo sentido o Acordo Econômico de Bogotá (1948) tinha como fim

a proteção do investimento estrangeiro a ser promovida pelos governos ocidentais.

Contudo tais acordos falharam. Ainda que sejam diversas as razões pelas quais poder-se-

á explicar o malfadado fim que tiveram tais tratados, compreende-se que a celebração de

acordos multilaterais implica na ponderação de diversos, e por vezes contraditórios,

interesses. De tal premissa, decorrem por vezes dificuldades homéricas ou mesmo

impossibilidade de obtenção do consenso necessário a celebração de tais tratados.

Assim, como resposta a tal entrave ao fluxo de capitais e desenvolvimento

econômico em escala global, pode se assumir que os Tratados Bilaterais de Investimento

foram instrumentos que perfeitamente se amoldaram as condições pré-existentes,

resolvendo de forma célere o problema da desconfiança estrangeira em relação aos países

em desenvolvimento. A ponderação na exata medida de peculiaridades existentes nas

relações bilaterais permitia maior flexibilidade na redação das cláusulas, possibilitando

assim maior atendimento dos interesses envolvidos.

Mesmo que reconhecidas as diferentes formas de composição de um TBI, com a

inserção das mais diversas cláusulas, existe uma matriz que permite a identificação dos

mesmos. Além de estabelecer o escopo de aplicação e estabelecimento de investimentos

estrangeiros, condições de equidade e justiça no tratamento, incidência da cláusula da

26 BISHOP, Doak. CRAWFORD, James. REISMAN, William, op cit., p.8: “Considerando como

condição sine qua non para a realização de investimentos vultosos a existência não apenas de lucros

consideráveis mais também garantias, através de instrumentos jurídicos, de que tais investimentos estaram

garantidos e as condições acordadas inicialmente não seriam abruptamente modificadas”. (tradução livre)

283

Nação-mais-Favorecida27

, é característica inerente a todos os TBIs a proteção do

investimento estrangeiro através de uma apropriada, adequada e efetiva compensação no

caso de expropriação, diretriz conhecida como Hull Rule28

.

Já é consolidado o entendimento de que a celebração de TBIs tem como

decorrências diretas a maior estabilidade, transparência e previsibilidade requeridas pelos

investidores internacionais como necessárias a realização de aportes. Em contrapartida,

preclaros são os benefícios para o Estado-receptor que além da captação de vultosos

volumes de capitais e inserção na economia global, tem nos TBIs instrumento apto a

efetivação de suas políticas públicas, já que investimentos envolvem criação de novos

empregos, retenção de parte do lucro auferido dentro do território nacional e estímulos ao

desenvolvimento tecnológico.

O contexto histórico no qual se situam os primeiros TBIs coincidem com o

período de grande afirmação dos países em desenvolvimento sobre as exacerbadas

pretensões das grandes potências. Através de uma representatividade democrática em

organizações multilaterais, tais países não apenas questionavam instituições e preceitos

nos quais nenhuma participação tiveram e afirmavam novas alternativas e soluções para o

Direito Internacional.

E tal movimento de ascensão dos países em desenvolvimento, desestabilizando

moldes clássicos vigentes na comunidade internacional, despertou nos países

desenvolvidos e em especial nos investidores elevado temor sobre as novas condições

que enfrentariam na atividade econômica. Afinal, se outrora havia a aceitação tácita de

27 A cláusula da Nação-mais-Favorecida (more favoured nation - MFN) remete a história com tratados

bilaterais entre nações que concediam reciprocamente condições mais benéficas para comercialização de

produtos e entrada de investimentos. A Organização Mundial do Comércio (OMC), como forma de

fomentar o desenvolvimento econômico global, através da integração das regiões, estabeleceu que todos os

membros da OMC devem dispensar tratamento eqüitativo entre si, havendo extensão de vantagens a todos

os países.

28 A regra de direito consuetudinário internacional que foi geralmente aplicada em casos de expropriações é

conhecida como “Hull Rule”, em referência ao Secretário de Estado Cordell Hull quem consolidou a norma

no ano de 1932 por ocasião de conflitos entre Estados Unidos e México devido a nacionalização de ativos

petrolíferos norte-americanos em território mexicano. As palavras centrais, descritas por Hull, que definem

o conceito de “compensação completa” é que no caso de expropriação, os investidores estrangeiros

deveriam receber própria, adequada e efetiva compensação. HACKWORTH, Green. DIGEST OF

INTERNATIONAL LAW § 228 (1942).

284

regras como a Hull Rule e mesmo o recurso a vias militares como forma coercitiva sobre

os Estados-receptores, tais alternativas já não mais se encontravam disponíveis.

Contudo, por mais que o contexto fosse favorável aos países em desenvolvimento

para promover maior equidade no tratamento dispensado em suas relações com

investidores e demais Estados desenvolvidos, tal lógica fora subvertida por um erro

crucial de conduta dos países em desenvolvimento. Com um comportamento considerado

inconsistente, ao mesmo tempo em que os países receptores de investimentos

estabelecem normas e preceitos internacionais nos quais há maior consideração à

soberania estatal no controle de suas relações com estrangeiros e seus ativos aportados

dentro das fronteiras nacionais, estes mesmos países mostram-se ansiosos pela celebração

de tratados, dos quais decorre efeito justamente contrario aquele explicitado

anteriormente. Afinal, sendo tais tratados válida expressão do consentimento de entes

soberanos, os países em desenvolvimento não mais poderiam alegar que certas restrições

ao exercício de sua soberania decorreriam de normas das quais estes não participaram no

momento de criação. Ao contrário, os Tratados Bilaterais de Investimento constam com

previsões acordadas entre dois Estados, vinculando-os, portanto, aos termos de suas

expressões de vontade contidas no seu texto.

O ciclo normal de desenvolvimento de reputação e confiança internacional

devesse em regra decorrer de crescentes e duradouras relações de comércio, tal lapso

temporal representaria período no qual tanto investidores sentiram a ausência de novos

mercados quanto que os novos Estados careciam de investimentos estrangeiros,

impossibilitando assim a realização de diversas de suas políticas públicas. Desta forma, a

demanda dos países recém independentes por capital que lhes permitisse promover o

desenvolvimento nacional, a incapacidade de tais Estados em acordarem mutuamente

visando benefícios comuns em detrimento a submissão exagerada aos interesses de

grandes atores econômicos, levou a competição entre tais países na busca por diminuir o

custo da importação de investimento em relação aos demais, sem que, contudo, houvesse

285

adequada ponderação sobre quais seriam os reais ganhos auferidos pelos Estados-

receptores.29

Ainda que os Tratados Bilaterais de Investimento pudessem representar ganhos

aos Estados-receptores, na medida em que estes não apenas encerram obrigações para o

Estado, mas também vinculam os investidores com algumas responsabilidades, a lógica

utilizada pelos países receptores de investimento mostrou-se errônea. Afinal, ao invés de

ações coletivas, nas quais tais países contavam com força numérica e econômica

expressiva, optaram estes por ações individuais, dando início a uma desenfreada

competição pelos capitais estrangeiros sem a devida ponderação sobre os reais benefícios

advindos.30

Na hipotética situação na qual dois países potenciais receptores de investimento

tenha celebrado um Tratado Bilateral de Investimento com o estado de origem do

investidor, ao menos a priori ambos os Estados têm iguais condições de receber os

capitais. Nesta situação, deverão ser considerados outros fatores de desempate como

retorno financeiro, competitividade mercadológica e principalmente outros benefícios a

serem concedidos. Ambos os Estados iniciaram uma campanha na qual a concessão de

maiores benefícios ao investidor representará a diminuição dos ganhos auferidos pelo

Estado-receptor. O resultado de tal campanha será de maximização dos lucros auferidos

pelos investidores estrangeiros e perdas significativas tanto por parte do Estado que não

recebeu o investimento quanto por aquele que recebeu os capitais. Afinal, enquanto

aquele não contara com vultosos aportes que teoricamente contribuiriam para o

desenvolvimento nacional, este mesmo recebendo os investimentos terá para tanto,

29

Sobre o tema ver GUZMAN. A. Interessante estudo analisa a postura dos países em desenvolvimento e

seu comprometimento com os TBIs através da ótica da Teoria dos Jogos. “É reconhecido que os TBIs são

assinados para resolver o Dilema do Prisioneiro que enfrentam os países em desenvolvimento. Ainda que

reconheçam que posteriormente, tais países estariam em melhores condições se agissem juntos e não

assinassem tais tratados, cada um deles age individualmente buscando atrair para seus territórios

investimentos às custas de outros países em desenvolvimento Desta forma, países em desenvolvimento se

comportam como competidores e tal situação leva a perfeita competição no qual a fim de reduzir custos

para os investidores estrangeiros, tais países acabam não auferindo lucros.”

30 GUZMAN, A. op cit. p.22.

286

realizando tantas concessões que na realidade será indiferente ter ou não recebido tais

investimentos.

Ainda, reconhecendo nos interesses de seus nacionais a extensão de seus próprios

interesses, os Estados de origem dos investidores alegavam pelas mais distintas razões

que o tratamento a ser dispensado aos investimentos estrangeiros deveria ser idêntico ao

tratamento para os investimentos internos. Desde a exposição dos benefícios advindos

com a entrada de capitais até a subversão da lógica de Justiça, notável é que característica

inerente aos primeiros TBIs era a latente a preponderância de onerosas obrigações

contraídas pelos Estados-receptores.31

E sobre essa lógica de competição não razoável entre os Estados receptores foram

assinados os Tratados Bilaterais de Investimento, cuja essência era a

desproporcionalidade com direcionamento total dos ganhos para os investidores sem

quaisquer surplus para os Estados. Estabeleceu-se então manifesto retrocesso aos avanços

promovidos nas décadas anteriores, havendo-se em certa medida a volta ao status quo de

prevalência de interesses das potencias européias - e por conseqüência dos investidores

internacionais.

5. A BUSCA POR EQUIDADE NOS TBIS

A Declaração das Nações Unidas (1948) compreende diversos direitos e garantias

fundamentais os quais são elencados como imprescindíveis e comuns à sociedade

internacional. O tratamento dispensando a tais direitos e garantias reforça seu caráter

inalienável, sendo apenas permitido o afastamento de tais direitos, quando na

31 ROOT, Elihu. American Society of International Law. “Each country is bound to give to nationals of

another country in its territory the benefit of the same laws, the same administration, the same protection,

and the same redress for injury which it gives to its own citizen’s, and neither more or less: provided the

protection which the country gives to its own citizens conforms to the established standard of civilization”

287

ponderação32

do caso concreto restar comprovados que outros interesses maiores serão

privilegiados.33

E a responsabilidade de implementar e zelar pela realização de tais direitos, que

sumarizam as necessidades e anseios humanos mais básicos, recai sobre os Estados

soberanos, devendo estes em suas ações internas e posicionamentos e compromissos

assumidos perante a comunidade internacional observar em que medida tais ações

incidem, fomentam ou prejudicam o núcleo de direitos considerado inalienável.

O artigo 103 da Carta das Nações Unidas34

estabelece que em um eventual

conflito entre tratados internacionais e a própria Carta, as dispostas desta deverão

prevalecer. No mesmo sentido o artigo 56 da Carta conclui sobre as obrigações dos

Estados signatários em contribuir para a perfeita realização de cooperação internacional e

defesa aos direitos fundamentais. Para tanto, estabelece o mesmo artigo que no eventual

conflito entre obrigações internacionais e direitos considerados fundamentais, estes

deverão prevalecer sobre aquelas.

Dessa forma, tem-se que os Tratados Bilaterais de Investimento, em sendo

acordos internacionais que encerram obrigações e tem conseqüências diretas sobre

diversos nacionais dos Estados-receptores, é obrigatória no momento de redação e

celebração de tais tratados, o respeito a direitos e garantias considerados como

fundamentais.35

Afinal, como instrumentos internacionais, os TBIs devem ser orientados

32

AYALA, Yira. Restoring the Balance in Bilateral Investment Treaties: Incorporating Human Rights

Clauses. Baranquilla: Revista de Derecho. 2009. p.11

33 Art. 4. Convenção Internacional Sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. New York: United

Nations. 1996. Disponível em: http://www.ohchr.org/English/law/cescr.htm.

34 UN CHARTER, 1945. Disponível em: http://www.un.org/en/documents/charter/index.shtml. Acesso: 12

de junho de 2010.

35 AYALA, Yira. op cit. “Even though states have international responsibilities, they have started to forget

their international obligations within the celebration of BITs, and by looking to give security to the

international corporations, they have started to include clauses which deter the fulfillment of these

obligations, in such a manner that nationals suffer the consequences of many concessions given to foreign

investors within the celebration of IIA”

288

pelo Direito Internacional e a interpretação deverá ser feita a luz de qualquer dos

relevantes preceitos do direito internacional.36

Tem-se a crescente inserção de preâmbulos nos Tratados Bilaterais de

Investimento com devida ponderação sobre os interesses envolvidos na negociação e

estabelecimento de diretrizes interpretativas para o tratado. Na medida em que os

Estados-receptores percebem os significativos impactos dos tratados internacionais sobre

questões inerentes a seus súditos, há expressa menção sobre o reconhecimento da

importância do investimento estrangeiro sem contudo ignorar que a busca pela proteção e

fomento econômico não poderão ser perseguidas as custas de outras políticas públicas

essenciais como a proteção a saúde, segurança, meio-ambiente e demais direitos laborais

e civis reconhecidos internacionalmente.37

Ė indubitável que o receio dos Estados em inserir cláusulas mais onerosas, que

defendam interesses de seus nacionais, é fundamentado no fato de tais clausulas

colocarem o Estado em posição de menor competitividade na busca por investimentos.

Contudo, a ponderação dos prejuízos gerados pelas concessões exacerbadas, como não

incidência de legislações ambientais, isenções tributarias e permissividade na remessa

irrestrita dos lucros auferidos pelos investimentos aos países de origem dos investidores,

não havendo qualquer aplicação de capitais no Estado-receptor como forma de

desenvolvimento e melhorias nas condições de vida dos seus nacionais, tem provocado

intensas mudanças na forma de redação dos TBIs.

Ė cada vez maior o numero de países que aderem aos pronunciamentos que a

proteção ao investimento não poderá ser perseguida em detrimento de outros legítimos

interesses públicos38

. Para tanto, são delegadas um maior numero de obrigações aos

investidores, permitindo desta forma que os capitais estrangeiros aportados representem

36

Vienna Convention of the Law of Treaties Vienna, 23 May 1969, in force 27 January 1980, 1155 United

Nations Treaty Series 331; 8 International Legal Materials (1969) 679. 37

Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment RuleMaking. New York: United

Nations, 2007. p.17.

38 UNCTAD. Bilateral Investiment Treaties 1995-2006: Trends in Investiment Rulemaking. Disponível em:

www.unctad.org/en/docs/iteiia20065_en.pdf. Acesso em: 10 de junho de 2010.

289

para o Estado receptor não apenas ônus, mas sim instrumento hábil a realização de

políticas publicas.39

E ainda que seja entendido que o preâmbulo dos tratados internacionais não crie

diretamente obrigações jurídicas entre as partes contratantes, tem se que conforme o

Tratado de Viena sobre o Direito dos Tratados no art. 31.2 40

reconhece que o preâmbulo

deverá ser considerado para efeitos de interpretação dos tratados internacionais. Há até

mesmo no âmbito das Nações Unidas divisão metodológica dos Tratados Bilaterais de

Investimento conforme seus preâmbulos, sendo predominante após a década de 90 a

celebração de TBIS cujas disposições iniciais tratam de forma explícita sobre os

interesses públicos que deverão ser preconizados na aplicação dos TBIs em eventuais

conflitos com os interesses de investidores estrangeiros.41

6. CONCLUSÃO

A atual concepção sobre integração global derivada do fenômeno de globalização

demanda uma nova visão acerca do tema investimentos internacionais superando a

vetusta compreensão de benefícios unilaterais. Há entre a comunidade internacional um

senso comum sobre a obrigatoriedade relativa a direção de esforços voltados à um

modelo socioeconômico de superação da pobreza e promoção da equidade.42

39

Id. Ibid. p.159 : “more variation in BITs has its benefits but also gives rise to concern about policy

coherence in particular for developing countries”

40 Art. 31 - Geral de Interpretação: 1. Um tratado deve ser interpretado de boa fé segundo o sentido

comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade. 2. Para os fins

de interpretação de um tratado, o contexto compreenderá, além do texto, seu preâmbulo e anexos.

Disponível em: http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm. Acesso: 22 de junho de 2010.

41 Cita-se como exemplo o TBI celebrado entre Uruguai e Estados Unidos (2005), no qual consta já no

preâmbulo que o tratado tem como objetivo precípuo a promoção de melhores condições de vida aos

nacionais uruguaios através da proteção de seus direitos e oferecimento de oportunidades de

desenvolvimento.

42 United Nations Conference. World Financial and Economic Crisis and its Impact on Development. 2009.

p.3. “The anti-values of greed, individualism, and exclusion should be replaced by solidarity, common

good and inclusion. The objective of our economic and social activity should not be limitless, endless,

mindless accumulation of wealth in a profit centered economy but rather a people centered economy that

guarantees human needs, human rights, and human security, as well as conserves life on earth.”

290

Conforme relatório do secretário geral da Organização para Cooperação e

Desenvolvimento Econômico, ainda que seja crescente o fluxo de capitais no cenário

internacional, tal fenômeno é hoje confrontando por questões para as quais respostas

satisfatórias deveram ser propostas, sob o risco de entraves impedirem a continuidade das

relações entre Estados-receptores e investidores internacionais.

As preocupações erguidas pelos Estados-receptores sobre as condições de

fragilidade econômica derivadas da dependência do capital estrangeiro, domínio

internacional de seus setores econômicos produtivos e internacionalização de seus

recursos naturais, sem que tais medidas gerem benefícios em igual escala, é legítima e

deve ser considerada.

Superada uma primeira fase em que era latente a fragilidade de um dos pólos da

relação de investimentos, a saber, o Estado-receptor, encontram-se estes em melhores

condições para negociações mais justas nas quais não se mitigue completamente as

vantagens que estimulam os investimentos estrangeiros, mas que de forma concomitante

considerem igualmente a necessidade de atendimento de interesses outros, como a

promoção do bem estar, melhoria nas condições de vida dos nacionais dos países

receptores e transferência de tecnologia como forma de desenvolvimento.

Atenta-se para o fato de que ainda que a competição seja elemento inerente à

atividade econômica, cabe aos Estados-receptores a consideração sobre os efeitos de suas

concessões em favor dos investidores internacionais e em que escala tais prerrogativas

afetam a realização de interesses outros de seus nacionais. As negociações entre

investidores e Estados receptores – que em regra são países em desenvolvimento –

deverão ter como diretrizes norteadoras as devidas ponderações sobre as políticas de

atração de capitais e a realização de interesses sociais.

Tem-se por certo que os grandes avanços no sentido de equidade no Direito

Internacional foram resultado de esforços coordenados entre os Estados em

desenvolvimento e novamente devem concentrar ações no sentido de ganhos coletivos

em detrimento a uma competição irracional que resultou apenas na contração de

obrigações sem que destas adviessem quaisquer benefícios.

291

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