thiago holanda gonzález. o supremo tribunal federal e a separação dos poderes

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito da UFC (on-line). a. 3, v. 7, jan./jun. 2009

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A SEPARAO DOS PODERES: DA POSSIBILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL DOVETO POR INCONSTITUCIONALIDADETHIAGO HOLANDA GONZLEZ* Resumo: Este artigo tem por objetivo defender a possibilidade de controle judicial do veto por inconstitucionalidade. Tal posicionamento no tem sido adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que fundamenta seu entendimento, sobretudo, no princpio da separao dos poderes. Em verdade, o que se observa uma inadequada aplicao desse princpio. A impossibilidade do controle judicial do veto por inconstitucionalidade permite ao Chefe do Executivo eximirse de decises polticas e at mesmo fraudar o processo legislativo. Palavras-chave: Veto por inconstitucionalidade. Controle judicial. Princpio da separao dos poderes. Supremo Tribunal Federal. Abstract: This paper intends to defend the possibility of judicial review of the veto accounted for unconstitutionality. This position has not been accepted by Federal Supreme Court which takes into consideration its understanding especially on the principle of the separation of powers. In fact, what can be observed is an inadequate application of this principle. The impossibility of judicial review of the veto accounted for unconstitutionality may lead the Chief of the Executive to exempt from political decisions and to carry out frauds on the legislative process, as well. Keywords: Veto accounted for unconstitutionality. Judicial review. Principle of the separation of powers. Federal Supreme Court. 1 INTRODUO O atual sistema de jurisdio constitucional brasileiro confere ao Supremo Tribunal Federal o papel de guardio da Constituio, cabendo a este rgo o exerccio exclusivo do controle de constitucionalidade em sede abstrata, bem como o julgamento de recursos extraordinrios, ocasio em que chamado a interpretar, em ltima instncia, a Constituio em face de casos concretos. No entanto, mecanismos h que atribuem tambm aos poderes Legislativo e Executivo, no mbito de suas competncias, o poder-dever de preservar os princpios e regras constitucionais, inclusive com possibilidade de realizao de controle sobre atos normativos. A complexidade desse sistema reside em grande parte na discusso acerca da legitimidade dos rgos responsveis pelo controle de constitucionalidade, bem como da

Aluno da Graduao em Direito da Universidade Federal do Cear (UFC). Bolsista de Iniciao Cientfica da Universidade Federal do Cear (UFC). E-mail: [email protected].

*

83


possibilidade e dos limites de interferncia dos poderes, uns nos outros. Em verdade, observase, muitas vezes, a aplicao inadequada do princpio da separao dos poderes, podendo-se constatar ora excessos de interpenetrao dos poderes, ora omisses destes, ao permitirem abusos, restando alheios funo fiscalizadora que lhes cabe. Haja vista ser a separao dos poderes o principal argumento de que se vale a Suprema Corte para negar o controle judicial do veto por inconstitucionalidade, far-se- um breve estudo acerca dessa teoria, buscando caracterizar suas razes histricas e compreender sua aplicao no Estado brasileiro contemporneo. Aps, as atenes sero voltadas anlise do veto, tanto em aspectos atinentes a sua teoria geral, quanto em sua condio de instituto jurdico com sede na Constituio Federal de 1988, o que possibilitar a defesa do controle judicial do veto por inconstitucionalidade. De antemo, ressalte-se o compromisso que os agentes e as instituies devem ter com a preservao da integridade da Constituio. Em um ambiente poltico como o que atualmente se afigura no Brasil, em que se busca utilizar de diversos subterfgios para conferir aparncia legtima a atos inconstitucionais, necessrio que o Supremo Tribunal Federal assuma sua responsabilidade de guarda da Constituio, posicionando-se de forma mais ativa, sem se curvar a interesses governamentais quando estes atentarem aos dispositivos constitucionais. 2 A TEORIA DA SEPARAO DOS PODERES 2.1 Aspectos histricos A teoria da separao dos poderes foi sistematizada no sculo XVIII, com o escopo principal de garantir a liberdade dos indivduos. Posteriormente, no desenlace do sculo XIX, uma nova finalidade foi incorporada quela teoria, qual seja dotar o Estado de maior eficincia na realizao de suas atividades, distribudas que seriam entre rgos especializados1. Pode-se ainda, com Gilberto Bercovici, identificar outro objetivo na aplicao da teoria da separao dos poderes. O autor, ao defender que o surgimento do constitucionalismo deu-se tentativa de limitao do poder constituinte, assevera que a separao dos poderes foi pensada, sobretudo, para impedir a participao popular na poltica: O constitucionalismo nasceu contra o poder constituinte, buscando limit-lo. A separao

1

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 1994.

84


dos poderes, por exemplo, foi pensada menos para impedir a usurpao do poder executivo do que para barrar as reivindicaes das massas populares.2 Todavia, anteriormente sistematizao da teoria, alguns pensadores, clssicos e modernos, visualizaram a separao de poderes. Aristteles, em Poltica, chama ateno o risco de o poder ser exercido por um s homem. Para ele, as massas, ainda que compostas por indivduos que, considerados isoladamente, no tm acentuadas qualidades, podem ser melhores do que os poucos com valor.A alternativa que resta deixar a multido exercer funes deliberativas e judiciais; e assim encontramos Slon e outros legisladores a conceder ao povo as duas funes gerais de eleger os magistrados e de os chamar responsabilidade, no lhes permitindo, contudo, exercer individualmente esses cargos. Em conjunto, o povo tem discernimento, e combinado com os melhores cidados, de prstimo para as cidades (tal como um alimento impuro misturado com o puro, torna a refeio mais proveitosa que uma poro escassa de alimento puro); cada cidado isolado julga de maneira imperfeita.3

J no sculo XIV, Marslio de Pdua, em sua obra Defensor Pacis, estabelece uma distino entre o poder legislativo e o executivo, referindo-se ao povo como primeiro legislador, e atribuindo ao prncipe a funo executiva.4 Maquiavel tambm se referiu separao dos poderes em sua obra. No captulo XIX de O Prncipe, o autor defende a importncia de os governantes evitarem ser odiados e desprezados, para que se consigam manter no poder. Desse modo, identifica o filsofo, na designao de funes polticas a diferentes instituies, um instrumento de proteo estabilidade das relaes entre o prncipe e seus sditos.

Em nossos tempos, entre os reinos bem organizados e governados, deve-se enumerar o de Frana. Encontram-se nele numerosas boas instituies, das quais dependem a liberdade e a segurana do rei. A primeira delas o Parlamento e a autoridade que possui, pois o homem que organizou aquele reino, conhecendo, de um lado, a ambio e a insolncia dos poderosos, e julgando necessrio pr-lhes um freio boca para corrigi-los, e, de outro, conhecendo o dio do povo contra os grandes, motivado pelo medo, e querendo proteg-los, no permitiu que essa tarefa ficasse a cargo do rei, para desculp-lo da acusao dos grandes quando favorecesse o povo, e do povo quando favorecesse os poderosos. Por isso constituiu um terceiro juzo que fosse aquele que, sem responsabilidade do rei, deprimisse os grandes e favorecesse os menores. Essa organizao no podia ser melhor nem mais prudente, nem se pode negar que seja a melhor causa de segurana do rei e do reino. Pode-se da tirar2

BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo. So Paulo: Quartier Latin, 2008. 3 ARISTTELES. Poltica. Lisboa: Vega, 1998. 4 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 182.

85


notvel instituio; os prncipes devem encarregar a outrem da imposio de penas; os atos de graa, pelo contrrio, s a eles mesmos, em pessoa, devem estar afetos.5

Identificados tais precedentes, passa-se a uma breve anlise do pensamento daqueles que sistematizaram a teoria da separao dos poderes, a comear por John Locke, em sua obra O Segundo Tratado sobre o Governo. Para o filsofo ingls, o Poder Legislativo seria aquele dado a uma comunho de indivduos que se reuniam constantemente, detentores do poder de elaborar leis s quais tambm se sujeitavam. Contudo, dizia Locke, tais leis, elaboradas em um dado instante, tinham aplicao contnua e duradoura, o que fazia mister um poder permanente que garantisse sua fiel execuo: o Poder Executivo. E desse modo os poderes legislativo e executivo ficam freqentemente separados.6 No entanto, John Locke entendia haver outro poder, correspondente ao que os homens possuam no estado de natureza: o poder de guerra e paz, de ligas e alianas, que sugeriu chamar poder federativo. Em verdade, corresponderia tal poder sociedade agindo como um nico corpo em estado de natureza, nas relaes com outros estados ou pessoas alheias comunidade7. Diferentemente do poder executivo, que deveria seguir invariavelmente as disposies legais, admitia o filsofo que o poder federativo fosse gerido com certa discricionariedade pelo governante, que seria o mesmo indivduo que estaria frente do poder executivo. Por fim, Locke reconhecia a impossibilidade de as leis preverem todas as condutas possveis. Nesse caso, caberia ao rei, chefe do executivo, fazer uso de sua autoridade para promover o bem pblico8. Dalmo Dallari assim sistematiza o pensamento de Locke:Locke aponta a existncia de quatro funes fundamentais, exercidas por dois rgos do poder. A funo legislativa caberia ao Parlamento. A funo executiva, exercida pelo rei, comportava um desdobramento, chamando-se funo federativa quando se tratasse do poder de guerra e de paz, de ligas e alianas, e de todas as questes que devessem ser tratadas fora do Estado. A quarta funo, tambm exercida pelo rei, era a prerrogativa conceituada como o poder de fazer o bem pblico sem se subordinar a regras.9

Vale dizer, ainda, que Locke expresso quanto supremacia do poder legislativo sobre os demais, muito embora reconhea sua condio de poder fiducirio. Tal poder seriaMAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe. Os Pensadores. 4 ed. So Paulo: Nova Cultural, 1987. LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. Os Pensadores. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1978. 7 Parece-nos, aqui, haver uma aproximao, grosso modo, guardadas as diferenas entre o Estado Ingls do sculo XVIII e o Estado brasileiro contemporneo, com a diferenciao que se faz quanto s funes do Chefe do Executivo, quando se as classifica em funes de Chefe de Governo e de Chefe de Estado. 8 LOCKE, John. Op. cit., p. 100. 9 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 183.6 5

86


subordinado fiscalizao do povo, a quem competiria afastar ou alterar o legislativo quando este falhasse no cumprimento do encargo a que lhe confiam.10 Jean-Jacques Rousseau tambm trata da diviso dos poderes. Em Do Contrato Social, o filsofo defende a necessidade de haver um poder executivo e um poder legislativo. Este, nas palavras do autor, pertence ao povo e s a ele pode pertencer;11 dele se extrai os sentidos da vontade geral. Aquele, por sua vez, exercido por um governante, que, buscando dar funcionamento aos atos do legislativo, deve ser elemento de aproximao e de comunicao entre o Estado e o soberano (povo).

Toda ao livre tem duas causas, que concorrem para produzi-la: uma, moral, a saber, a vontade que determina o ato; outra, fsica, isto , o poder que a executa. Quando caminho na direo de um objeto, faz-se primeiramente necessrio que l eu queira ir; em segundo lugar, que meus ps me levem. Que um paraltico deseje correr e um homem gil no queira, d na mesma: ambos permanecero no mesmo stio. O corpo poltico possui mbiles idnticos: distinguem-se igualmente a a fora e a vontade, esta sob o nome de poder legislativo, a outra sob o nome de poder executivo. Sem o concurso de ambas, nada se faz ou se deve fazer.12

Finalmente, Montesquieu, em sua obra Do Esprito das Leis, apresenta um sistema tripartido de poderes independentes e harmnicos entre si. Para o autor, somente com a separao dos poderes legislativo, executivo e de julgar, este ltimo exposto sob a forma de poder executivo daquelas [coisas] que dependem do direito civil, em contraposio ao poder executivo do Estado, o das coisas que dependem do direito das gentes, poderia ser garantida a liberdade poltica13, partindo do pressuposto que os homens, at encontrar algum limite, estaro sempre pendentes a abusar do poder que lhes conferido.

Quando em uma s pessoa, ou em um mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no pode existir liberdade, pois se poder temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado criem leis tirnicas para execut-las tiranicamente. Tambm no haver liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se o poder executivo estiver unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria10 11

LOCKE, John. Op. cit., p. 93. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Disponvel em: Acesso em 27 ago. 2009. 12 Id. Ibid., p. 28. 13 Deve-se sempre ter em vista o que independncia e o que liberdade. Esta ltima o direito de fazer tudo aquilo que as leis facultam; se um cidado pudesse fazer tudo o que elas probem, no teria mais liberdade, uma vez que os outros teriam tambm esse poder MONTESQUIEU. Do Esprito das Leis. So Paulo: Martin Claret, 2007.

87


arbitrrio, pois o juiz seria o legislador. E se estiver ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor. Tudo ento estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou o dos nobres, ou o do povo, exercesse estes trs poderes: o de criar leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes e as querelas dos particulares.14

Verifica-se, ainda, que Montesquieu limita o papel do Estado punio dos que descumprissem as leis, elaboradas pelo legislativo, numa clara manifestao da mxima liberal da limitao da atuao do Estado ante o indivduo. Desde a sistematizao elaborada por Montesquieu, a teoria da separao dos poderes passou a constar em quase todas as constituies liberais, sempre com o intuito de proteo da liberdade e enfraquecimento do Estado. 2.2 O sistema de freios e contrapesos Conforme lio de Jos Afonso da Silva, ao se considerar que a diviso dos poderes observar ao binmio independncia e harmonia, admite-se (i) que os poderes tero autonomia para estruturarem-se e organizarem-se internamente, exercendo, independentemente de qualquer autorizao, as funes que lhes so cabveis, e (ii) que os poderes, em suas atividades, devero respeitar os limites impostos pela Constituio e pelas leis, bem como a esfera de atuao dos demais poderes, cabendo-lhes, com o fim comum de preservao da ordem constitucional e equilbrio das instituies, fiscalizar a legitimidade da atuao dos outros.15 Molda-se, assim, um sistema em que a atuao de um poder impede o avano da atividade dos demais, resultando em um equilbrio decorrente da fiscalizao e do respeito mtuo dos poderes s prerrogativas que lhes so atribudas: o sistema de freios e contrapesos. Dalmo Dallari assim expe esse sistema:Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espcies: ou so atos gerais ou so especiais. Os atos gerais, que s podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem-se a emisso de regras gerais e abstratas, no se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas iro atingir. [...] S depois de emitida a norma geral que se abre a possibilidade de atuao do poder executivo, por meio de atos especiais. O executivo dispe de meios concretos para agir, mas est igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos esto limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitncia de qualquer dos poderes surge a ao fiscalizadora do poder judicirio,

14 15

Id. Ibid., p. 166. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29 ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

88


obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competncias.16

2.3 Da teoria realidade: como se tem aplicado a separao dos poderes? Desde a positivao nas Constituies das ex-colnias inglesas da Amrica, estendendo-se prpria Constituio dos Estados Unidos de 1787, a teoria da separao dos poderes tem sido adotada por praticamente todas as constituies ocidentais. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 tornou-a dogma constitucional, ao consider-la pressuposto da prpria idia de constituio.17 No Brasil no foi diferente. Todas as constituies brasileiras, desde a de 1824 contemplaram a diviso dos poderes18, com exceo da Constituio de 1937, a Polaca, que instituiu o Estado Novo. Quanto a esta, esclarece o professor Paulo Bonavides:

A nica exceo veio a ser a Carta de 1937, mas esta em rigor no foi uma Constituio e sim um ato de fora de natureza institucional, tanto que afastou, por inteiro, o Pas de toda a sua tradio de liberalismo e representatividade do poder. Veja-se que depois do desastre de 1937, nem as Constituies outorgadas pela ditadura de 1964, sem embargo da violncia de seu autoritarismo, ousaram tocar naquele princpio.19

No obstante a vasta experincia histrica em torno da separao dos poderes, que permitiu seu amadurecimento e consolidao como um dos elementos fundamentais manuteno do Estado de Direito, ao ponto de ser includa pela Constituio Federal de 198816 17

DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., pp. 184-85. SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 109. 18 Deve-se fazer uma ressalva quanto Constituio de 1824, que fugiu do modelo original de diviso tripartite dos poderes, adotado pelas outras constituies brasileiras, e previu uma quadripartio dos poderes, conforme formulao de Benjamim Constant, acrescentando aos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, o Poder Moderador, de exerccio exclusivo do Imperador. Interessante notar que o fundamento de existncia de tal poder era a manuteno da independncia e da harmonia dos demais poderes, conforme se extrai do art. 98 da Constituio de 1824: O Poder Moderador a chave de toda a organisao Politica, e delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manuteno da Independencia, equilibrio, e harmonia dos mais Poderes Polticos. Para garanti-la, o Imperador detinha desproporcionais prerrogativas, podendo interferir na autonomia mesma dos outros poderes: o Poder Moderador, fundado na guarda da separao dos poderes, parece-nos, em verdade, a ela uma afronta. Nesse sentido, Raymundo Faoro assevera: A labareda das disputas e das contradies deixa de p, verde e altiva, a verdade de que o Poder Moderador governa e administra. Ningum, nem o imperador, nem os conservadores, negam a realidade. D. Pedro II a reconhece, com o apoio na letra da constituio, letra que, lida pela rainha Vitria, a tornaria dspota, tantas as prerrogativas da coroa. FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 8 ed. Rio de Janeiro: Globo, 1989. 19 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2008.

89


no rol das chamadas clusulas ptreas20, a diviso dos poderes tem sido, muitas vezes, violada, seja por condutas comissivas seja por condutas omissivas dos agentes polticos21. Tais violaes no so exclusivas de um ou de outro poder: o Legislativo, o Executivo e o Judicirio por vezes falham na dosimetria do quanto se deve intervir nos demais poderes. Todavia, o Poder Executivo tem sido, nas palavras de Paulo Bonavides, o mais infrator dos Poderes no que tange ao princpio da separao de Poderes.22 O autor aponta a ingerncia executiva no Judicirio como um dos principais fatores de uma crise de legitimidade existente no Supremo Tribunal Federal. Esta Corte, que deveria ser instncia neutra de dissoluo de conflitos constitucionais, desvirtua-se, muitas vezes, de suas prerrogativas e responsabilidades para realizar interesses de grupos governantes, em detrimento do interesse pblico e da prpria ordem constitucional. Destaca, ainda, Paulo Bonavides a deficincia da frmula adotada para a nomeao dos ministros do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a indicao fica a cargo do Presidente da Repblica, e o Senado tem feito de seu poder de sabatina uma mera formalidade. No obstante, defende que a guarda da Constituio deveria ser funo exclusiva da Suprema Corte, vislumbrando uma aproximao ao modelo austraco de Hans Kelsen.23 Quanto interferncia do Executivo no Legislativo, basta mencionar a grande quantidade de medidas provisrias, que impedem o exerccio das atividades parlamentares de discusso e votao dos projetos de lei, ignorando, amide, os requisitos de relevncia e urgncia impostos pela Constituio. Feitas estas consideraes acerca da teoria da separao dos poderes, demonstrada sua positivao como princpio de suma importncia no constitucionalismo brasileiro, em especial na Constituio Federal de 1988, e identificados problemas em sua aplicao, passa-se anlise de um caso especfico, permeado pela discusso acerca da diviso de poderes: o controle judicial do veto por inconstitucionalidade.

20

CF/88, art. 2: So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Art. 60, 4: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: [...] III - a separao dos Poderes. 21 importante ter em mente que a omisso de um poder desrespeita o princpio da separao dos poderes tanto quanto sua ao. A independncia e a harmonia so duas faces da mesma moeda. No h motivos para considerar uma atuao exorbitante das prerrogativas de um poder mais grave que sua omisso ao permitir a exorbitncia de atuao de outro poder: a mesma coisa vista sob ngulos distintos; em ambos os casos h omisso e exorbitncia na atuao dos poderes; em ambas as situaes falha o equilbrio caracterizador do sistema de freios e contrapesos. 22 Id. Jurisdio constitucional e legitimidade (algumas observaes sobre o Brasil). Revista Estudos Avanados, v. 18 (51), pp. 127-50, So Paulo, 2004. Disponvel em: . Acesso em 29 jun. 2009. 23 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., pp. 127-44.

90


3 O VETO 3.1 Consideraes gerais O veto a forma com a qual o Chefe do Executivo manifesta sua discordncia com projeto de lei aprovado pelo poder Legislativo.24 A teoria geral do veto costuma atribuir a este instituto natureza de ato estritamente poltico. Discute-se, entretanto, se o veto possui carter executivo ou legislativo. Montesquieu entendia que, por apresentar to-somente a faculdade de impedir, e no de participar na elaborao das leis, o veto deveria ser considerado um ato de carter executivo. Todavia, a maior parte dos publicistas, como Mrio Cassanta e Navarro de Brito, entende ser o instituto em questo ato de carter legislativo, embora praticado pelo Chefe do Executivo, considerando-o uma etapa final do processo de elaborao das leis.25 Adotando-se a segunda concepo, torna-se fundamental, face ao princpio da separao dos poderes, que se definam as limitaes de seu exerccio. Desse modo, tradicionalmente confere-se ao veto o carter de relatividade, com previso nas Constituies da possibilidade de rejeio do ato do Chefe do Executivo pelo Legislativo. Ademais, muitos ordenamentos, dentre os quais o brasileiro, optam pela enumerao dos possveis motivos do veto, ou seja, das razes existentes quando da utilizao do instituto. Destarte, dois motivos ocupam lugar de relevo: o veto por inconstitucionalidade e o veto por inoportunidade. Enquanto o primeiro funda-se na averiguao da compatibilidade do projeto de lei Constituio, o segundo baseia-se no exame qualitativo do projeto e na anlise da adequao deste ao interesse pblico.26 Conforme Gilmar Ferreira Mendes27, et al, a Constituio Federal de 1988 trata o veto como ato irretratvel do Presidente da Repblica, devendo ser expresso e fundamentado na inconstitucionalidade do projeto (veto jurdico) ou na contrariedade ao interesse pblico (veto poltico). Pode, ainda, ser o veto total, quando compreende todo o projeto, ou parcial, quando atinge apenas parte dele, ressaltando-se que deve incidir sobre um dispositivo por inteiro, no se podendo limitar a palavras, o que evita a mudana do significado da norma pela supresso de um simples vocbulo. Aduz o jurista que o veto relativo. Isso porque a Constituio permite seja rejeitado pelo Congresso Nacional. Para tanto, exige-se a maioria absoluta dos24 25

SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 528. BARACHO, Jos Carlos de Oliveira. Teoria geral do veto. Revista de Informao Legislativa, v. 83, pp. 141-214, 1984. 26 Id. Ibid., pp. 160-61. 27 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

91


senadores e a maioria absoluta dos deputados, independentemente da maioria exigida originariamente para a aprovao da lei. Essa previso, conforme se buscar demonstrar, abre margem possvel utilizao do veto como forma de burlar o quorum exigido pela Constituio para a aprovao da lei, sob o pretexto de infundada inconstitucionalidade. No mais, frisa o autor que no h embarao a que se rejeite parcialmente um veto total. 3.2 Da possibilidade do controle judicial do veto por inconstitucionalidade Delineado o perfil do veto na ordem constitucional brasileira, passa-se anlise da possibilidade de controle judicial do veto por inconstitucionalidade, de modo a buscar as razes e as implicaes que exigem sua aceitao pela doutrina e pela jurisprudncia. Para que se defenda a existncia de controle judicial do veto por inconstitucionalidade, faz-se necessrio ir alm do que tradicionalmente se diz na teoria geral do veto. preciso perceber um carter diferenciado entre as duas modalidades de veto previstas constitucionalmente. Destarte, o veto por inconstitucionalidade decorre de uma desconformidade entre o projeto de lei e a Constituio. Tal descompasso deve ser verdadeiro e consistente, uma vez que, por mais interpretaes que se possam fazer acerca das disposies constitucionais, h parmetros objetivos dentro dos quais devem se situar para que a Constituio seja preservada. Por outro lado, o veto por contrariedade ao interesse pblico insere-se na discricionariedade do Chefe do Executivo, configurando-se ato estritamente poltico, mediante o qual se resguarda a prpria governabilidade. A doutrina e a jurisprudncia em geral no tm reconhecido tal distino. Jos Alfredo de Oliveira Baracho entende ser o veto sempre ato estritamente poltico, que importa um juzo subjetivo e particular. Defende, ainda, seu entendimento com o argumento de que a prpria Constituio prev uma nica forma de apreciao do veto presidencial: a que exercida pelo Congresso Nacional28. O Supremo Tribunal Federal tambm vem posicionando-se no mesmo sentido, uma vez que, por duas ocasies, manifestou-se contrariamente ao controle judicial do veto por inconstitucionalidade. Primeiramente, no julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) QO-1-RJ, quando considerou incabvel a apreciao judicial do veto parcial aposto pelo Prefeito do Rio de Janeiro em projeto de lei aprovado pela Cmara Municipal; em seguida no julgamento da ADPF-73, oportunidade em que o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) impugnava o veto presidencial ao 3 do artigo 59 da lei28

BARACHO, Jos Carlos de Oliveira. Op. cit., p. 211-14.

92


10.934/04 (Lei de Diretrizes Oramentrias), e que o relator, Ministro Eros Grau, em deciso monocrtica, negou seguimento ao feito, citando o entendimento firmado na ADPF QO-1-RJ. oportuno lembrar, aqui, a crtica que faz Paulo Bonavides acerca da ingerncia do Poder Executivo sobre os demais poderes, sobretudo perante o Poder Judicirio. Aduz o renomado professor que o Supremo Tribunal Federal muitas vezes tem atuado em ateno a interesses governamentais, em detrimento da observncia do interesse pblico e da preservao da Constituio29. Data venia, parece, de fato, ser confortvel a posio da Corte nos julgados supramencionados, ao justificar-se com base no princpio da separao dos poderes, uma vez que, desse modo, confere uma aparncia de total atendimento aos preceitos constitucionais e, ao mesmo tempo, no gera qualquer indisposio face ao Poder Executivo. No obstante, doutrina mais recente tem observado a diferena na natureza jurdica do veto por inconstitucionalidade e por contrariedade ao interesse pblico, e, consequentemente, a possibilidade de realizao de controle judicial do primeiro. Nesse sentido o entendimento de Lus Roberto Barroso30, Gustavo Binenbojm31 e Gilmar Ferreira Mendes. Este ltimo assim defende a tese:

Evidentemente, a vinculao de todos os rgos pblicos Constituio no permite que o Chefe do Poder Executivo se valha do veto com fundamento na inconstitucionalidade com a mesma liberdade com que poder utilizar o veto com base no interesse pblico. Dir-se-, porm, que eventual utilizao abusiva do veto com fundamento na suposta inconstitucionalidade da proposio poderia ser sempre reparada, pois estaria sujeita a apreciao e, portanto, ao controle do organismo parlamentar competente. Essa resposta evidentemente insatisfatria porque admite que um rgo pblico invoque eventual inconstitucionalidade sem que esteja exatamente convencido da sua procedncia. Isso relativiza, de forma inaceitvel, a vinculao dos Poderes Pblicos Constituio. Por outro lado, parece inequvoco que a apreciao do veto pela Casa Legislativa no se inspira exatamente em razes de legitimidade. A ausncia de maioria qualificada fundada em razes meramente polticas implicar a manuteno do veto ainda que lastreado em uma razo de inconstitucionalidade absolutamente despropositada.32

Como bem assenta Gustavo Binenbojm, esse entendimento evita a possvel ocorrncia de fraudes ao devido processo legislativo33. Isso porque para que seja aprovada uma lei ordinria, por exemplo, exigida to-somente a maioria simples; aprovado o projeto nas29 30

BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 138. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2008. 31 BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. 32 MENDES, 1997, p.11-13, apud BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p.230. 33 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p. 230-31.

93


Casas do Legislativo e tendo sido vetado pelo Chefe do Executivo, o veto submetido apreciao dos parlamentares. Ocorre que, nesse momento, para que o veto seja rejeitado fazse necessria a manifestao da maioria absoluta dos senadores e dos deputados. Note-se que, caso a inconstitucionalidade seja manifestamente infundada, utilizada apenas para impor aprovao do projeto um quorum mais rgido que o constitucionalmente exigido, fundamental que se assegure, maioria que aprovou inicialmente o projeto de lei, a possibilidade de levantar a questo perante o Supremo Tribunal Federal. Deixe-se claro que no se trata de atribuir Corte uma competncia originria para apreciar todo e qualquer veto fundado na inconstitucionalidade. O que se intenta que a maioria que aprovou o projeto, e que assim o fez no uso de suas atribuies constitucionais, aps parecer positivo de constitucionalidade pelas comisses das Casas do Congresso Nacional, possa defender-se de um veto baseado em uma inconstitucionalidade notoriamente descabida. Para isso, h de se reconhecer legtima a apreciao, pelo Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio, da inconstitucionalidade alegada. Nesse sentido, aduz Gilmar Ferreira Mendes:

A indagao que subsiste diz respeito possibilidade de que se pudesse judicializar a questo constitucional, tendo em vista a aferio da legitimidade ou no do fundamento invocado. Em um sistema de rgida vinculao Constituio, parece plausvel admitir, pelo menos, que a maioria que garantiu a aprovao da lei deveria ter a possibilidade de instaurar tal controvrsia. Quanto ao instrumento processual adequado, deve-se mencionar que o Supremo Tribunal Federal tem admitido a utilizao do mandado de segurana em situaes tpicas de conflito entre rgos.34

Portanto, seguindo o entendimento de Hely Lopes Meirelles, pode-se defender a utilizao de mandado de segurana para a soluo da controvrsia apontada, uma vez que se trata de conflito entre Poderes e de defesa de prerrogativas de funes35. Por fim, cabe responder seguinte indagao: admitindo-se o controle judicial do veto por inconstitucionalidade, no se poderia simplesmente justificar o veto por meio da contrariedade ao interesse pblico, esquivando-se de qualquer forma de controle? Entende-se, com Gustavo Binenbojm que, nesse caso, o Chefe do Executivo arcaria com o nus poltico de seu ato, posto que restaria claro que o veto partiu de uma vontade poltica contrria elaborao da lei36. O controle judicial do veto por inconstitucionalidade tem, destarte, o

34 35

MENDES, 1997, p.11-13, apud BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p.230. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana. 30 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. 36 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., pp. 231-32.

94


condo de evitar que o Chefe do Poder Executivo exima-se de suas responsabilidades polticas, escondido sob o manto da inconstitucionalidade. 4 CONCLUSO Deve ser admitido o controle judicial do veto por inconstitucionalidade, uma vez que tal modalidade de veto possui natureza jurdica distinta da que atribuda outra espcie de veto prevista na Constituio Federal de 1988, o veto por contrariedade ao interesse pblico. O veto motivado desta maneira ato estritamente poltico, fundado, portanto, no que entende o Chefe do Executivo ser melhor para a sociedade. J o veto por inconstitucionalidade prende-se a critrios objetivos, posto que no se afiguram legtimas as interpretaes que desvirtuem o sentido da Constituio. Entretanto, mais que a anlise dessa situao especfica, verifica-se a delineao de um contexto de crise poltica, sobretudo no que se refere aplicao do princpio da separao dos poderes. Desse modo, cabe a toda a sociedade cobrar das instituies que no se eximam de suas atribuies, sobretudo quando estas so fundamentais manuteno da integridade da Constituio. Esta instrumento jurdico que serve garantia dos direitos fundamentais e estruturao e organizao do Estado brasileiro: ao perder fora, perdem fora as instituies, perde fora o povo. 5 REFERNCIAS ARISTTELES. Poltica. Lisboa: Vega, 1998. BARACHO, Jos Carlos de Oliveira. Teoria geral do veto. Revista de Informao Legislativa, v. 83, p. 141-214, 1984. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2008. BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: constitucionalismo. So Paulo: Quartier Latin, 2008. para uma crtica do

BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2008. ________________ Jurisdio constitucional e legitimidade (algumas observaes sobre o Brasil). Revista Estudos Avanados, v. 18 (51), pp. 127-150, So Paulo, 2004. Disponvel em: < http://www.scielo.br/pdf/ea/v18n51/a07v1851.pdf>. Acesso em 29 jun. 2009. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 1994.95


FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 8 ed. Rio de Janeiro: Globo, 1989. LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo in Os Pensadores. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1978. MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe in Os Pensadores. 4 ed. So Paulo: Nova Cultural, 1987. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana. 30 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. MONTESQUIEU. Do Esprito das Leis. So Paulo: Martin Claret, 2007. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Disponvel em: Acesso em 27 ago. 2009. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29 ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

96

thiago holanda gonzález. o supremo tribunal federal e a separação dos poderes

Documents