PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAO QUALIFICADA (CP, ARTIGO 180, 1). PRETENSO DE QUE SE APLIQUE A PENA DO PRECEITO SECUNDRIO DO CAPUT DO ARTIGO 180, DE 1 A 4 ANOS, E NO A COMINADA NO 1 DO MESMO ARTIGO, DE 3 A 8 ANOS, SOB PENA DE AFRONTA AOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. TEMA NO PACIFICADO NESTA CORTE, A IMPOSSIBILITAR O RECONHECIMENTO, DE PLANO, DO FUMUS BONI IURIS. LIMINAR INDEFERIDA. REQUISIO DE INFORMAES DISPENSADAS, POR SE TRATAR DE QUESTO DE DIREITO. VISTA PGR.

Deciso: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acrdo do Superior Tribunal de Justia cuja ementa tem o seguinte teor:

"HABEAS CORPUS. RECEPTAO QUALIFICADA (ART. 180, 1, DO CP). PRETENSO DE APLICAO DAS PENAS PREVISTAS PARA A RECEPTAO SIMPLES (ART. 180, CAPUT, DO CP). IMPOSSIBILIDADE. MATRIA PACIFICADA NO MBITO DA TERCEIRA SEO DESTA CORTE.1. Consoante orientao cristalizada no mbito da Terceira Seo desta Corte a partir do julgamento dos Embargos de Divergncia no Recurso Especial n 772.086/RS (Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 11.4.2011), no possvel a aplicao das penas previstas no caput do art. 180 do Cdigo Penal s condutas previstas no 1 do referido diploma legal.2. Ordem denegada, cassando-se a liminar deferida."2. O paciente foi denunciado pela prtica do crime de receptao qualificada (CP, art. 180, 1), por ter sido preso em flagrante transportando, no interior de um veculo VW Kombi, peas de um automvel que teria sido objeto de crime.3. A denncia foi recebida em 19/08/2003.4. Seguiu-se sentena absolutria.5. O Tribunal de Justia do Paran proveu recurso de apelao do Ministrio Pblico, condenando-o, por unanimidade, pena de 3 (trs) anos e 6 (seis) meses de recluso, substituindo-a por duas restritivas de direito consistentes em prestao de servio comunidade e prestao pecuniria.6. A defesa interps recurso especial fundado em que a aplicao da pena cominada para o crime de receptao qualificada (CP, art. 180, 1), de 3 (trs) a 8 (oito), anos viola os princpios da razoabilidade e proporcionalidade, requerendo, portanto, fosse aplicada a pena cominada no art. 180, caput, do Cdigo Penal, ou seja, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.7. O Superior Tribunal de Justia negou provimento ao recurso especial e o acrdo respectivo transitou em julgado em 17/04/2007.8. Ainda inconformada, a defesa ajuizou reviso criminal no TJ/PR, que a julgou improcedente em acrdo cuja ementa tem o seguinte teor:

"REVISO CRIMINAL. PLEITO DE DESCONSIDERAO DO PRECEITO SECUNDRIO DO ARTIGO 180, 1, DO CDIGO PENAL, E APLICAO DA PENA PREVISTA NO CAPUT DO ART. 180, DO MESMO DIPLOMA LEGAL, POR OFENSA AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. CONSTRUO JURISPRUDENCIAL. PEDIDO REVISIONAL IMPROCEDENTE.'Em se tratando de Reviso Criminal, temas jurisprudenciais no servem como causa de pedir'. (RJDTACRIM 27/281)

9. Da a impetrao de habeas corpus no STJ, que, ao denegar a ordem, deu ensejo a este writ.10. O impetrante reitera os fundamentos atinentes violao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no que tange pena cominada no 1 do art. 180 do Cdigo Penal.11. Menciona deciso do Ministro Celso de Mello, concedendo liminar no HC 92525/RJ (pendente o julgamento de mrito), cujos fundamentos coincidem com a tese ora exposta. 12. Requer "a concesso de liminar a fim de que se suspenda a execuo da pena imposta at o julgamento do presente, haja vista que o cumprimento est em andamento desde novembro de 2008, conforme termo da audincia de fixao das condies impostas pela VEPMA [Vara de Execuo de Penas e Medidas Alternativas] de Curitiba/PR".13. Pleiteia, no mrito, "seja concedida a ordem para que seja reformada a pena fixada ao paciente Alessandro Mrcio de Oliveira nos autos de Apelao Crime 316.985-1, desconsiderando-se o preceito secundrio do artigo 180 1 do Cdigo Penal e substituindo-o pelo preceito secundrio do artigo 180, caput, do mesmo codex, de forma a reduzir a pena de 3 anos e 6 meses para outro quantum a ser fixado, bem como procedendo substituio de tal pena privativa de liberdade nos termos do artigo 44 e seguintes do Cdigo Penal".14. o relatrio.15. Decido.16. O tema sub examine no pacfico nesta Corte.17. Com efeito, o Ministro Celso de Mello, ao conceder a liminar no HC 92.525, acentuou que o crime de receptao simples (CP, art. 180, caput) mais grave do que o delito de receptao qualificada ( 1 do art. 180 do CP). Isto porque o primeiro exige, para sua consumao, o dolo direto, ao passo que a receptao qualificada consuma-se com o dolo indireto ou eventual, ou seja, o critrio utilizado para divisar o crime mais grave foi o elemento subjetivo do tipo, consoante se infere da ementa da deciso de Sua Excelncia:

"EMENTA: RECEPTAO SIMPLES (DOLO DIRETO) E RECEPTAO QUALIFICADA (DOLO INDIRETO EVENTUAL). COMINAO DE PENA MAIS LEVE PARA O CRIME MAIS GRAVE (CP, ART. 180, CAPUT) E DE PENA MAIS SEVERA PARA O CRIME MENOS GRAVE (CP, ART. 180, 1). TRANSGRESSO, PELO LEGISLADOR, DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAO IN ABSTRACTO DA PENA. LIMITAES MATERIAIS QUE SE IMPEM OBSERVNCIA DO ESTADO, QUANDO DA ELABORAO DAS LEIS. A POSIO DE ALBERTO SILVA FRANCO, DAMSIO E. JESUS E DE CELSO, ROBERTO, ROBERTO JNIOR E FBIO DELMANTO. A PROPORCIONALIDADE COMO POSTULADO BSICO DE CONTENO DOS EXCESSOS DO PODER PBLICO. O DUE PROCESS OF LAW EM SUA DIMENSO SUBSTANTIVA (CF, ART.5, INCISO LIV). DOUTRINA. PRECEDENTES. A QUESTO DAS ANTINOMIAS (APARENTES E REAIS). CRITRIOS DE SUPERAO. INTERPRETAO AB-ROGANTE. EXCEPCIONALIDADE. UTILIZAO, SEMPRE QUE POSSVEL, PELO PODER JUDICIRIO, DA INTERPRETAO CORRETIVA, AINDA QUE DESTA RESULTE PEQUENA MODIFICAO NO TEXTO DA LEI. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA."

18. Por outro lado, a Segunda Turma desta Corte, no julgamento do RE 443.338, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11/09/2009, refutou a alegao de inconstitucionalidade do art. 180, 1, do Cdigo Penal, asseverando que a circunstncia de tratar-se de dolo direito, indireto ou eventual indiferente para ter-se como de maior gravidade a receptao qualificada, em relao receptao simples, porquanto "A idia exatamente a de apenar mais severamente aquele que, em razo do exerccio de sua atividade comercial ou industrial, pratica alguma das condutas descritas no referido 1". A ementa do julgado foi redigida nestes termos:

"DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. ALEGAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 180, 1, CP. PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAO DA PENA. DOLO DIRETO E EVENTUAL. MTODOS E CRITRIOS DE INTERPRETAO. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PENAL. IMPROVIMENTO. 1. A questo de direito de que trata o recurso extraordinrio diz respeito alegada inconstitucionalidade do art. 180, 1, do Cdigo Penal, relativamente ao seu preceito secundrio (pena de recluso de 3 a 8 anos), por suposta violao aos princpios constitucionais da proporcionalidade e da individualizao da pena.2. Trata-se de aparente contradio que resolvida pelos critrios e mtodos de interpretao jurdica.3. No h dvida acerca do objetivo da criao da figura tpica da receptao qualificada que, inclusive, crime prprio relacionado pessoa do comerciante ou do industrial. A idia exatamente a de apenar mais severamente aquele que, em razo do exerccio de sua atividade comercial ou industrial, pratica alguma das condutas descritas no referido 1, valendo-se de sua maior facilidade para tanto devido infra-estrutura que lhe favorece.4. A lei expressamente pretendeu tambm punir o agente que, ao praticar qualquer uma das aes tpicas contempladas no 1, do art. 180, agiu com dolo eventual, mas tal medida no exclui, por bvio, as hipteses em que o agente agiu com dolo direto (e no apenas eventual). Trata-se de crime de receptao qualificada pela condio do agente que, por sua atividade profissional, deve ser mais severamente punido com base na maior reprovabilidade de sua conduta.5. No h proibio de, com base nos critrios e mtodos interpretativos, ser alcanada a concluso acerca da presena do elemento subjetivo representado pelo dolo direto no tipo do 1, do art. 180, do Cdigo Penal, no havendo violao ao princpio da reserva absoluta de lei com a concluso acima referida.6. Inocorrncia de violao aos princpios constitucionais da proporcionalidade e da individualizao da pena. Cuida-se de opo poltico-legislativa na apenao com maior severidade aos sujeitos ativos das condutas elencadas na norma penal incriminadora e, consequentemente, falece competncia ao Poder Judicirio interferir nas escolhas feitas pelo Poder Legislativo na edio da referida norma.7. Recurso extraordinrio improvido."

19. A divergncia de entendimento nesta Corte conduz a que se no tenha por satisfeito o requisito do fumus boni iuris. Ademais, trata-se de condenao que, antes de transitar em julgado, foi impugnada via recurso especial, reviso criminal e habeas corpus.Ante o exposto, INDEFIRO a liminar.Tratando-se de questo apenas de direito, dispenso a requisio de informaes.D-se vista ao Ministrio Pblico Federal.Publique-se. Int..Braslia, 24 de junho de 2011.

Ministro Luiz FuxRelatorDocumento assinado digitalmente