TESIS  

 La  orientación  productiva  en  la  personalidad  del  individuo  como  premisa  al  cumplimiento  

de  sus  obligaciones.          

AUTOR    

Mauricio  Edgardo  Siliceo  Jiménez              

Seminario  de  Filosofía  del  Derecho  Facultad  de  Derecho,  UNAM.  

       

Agosto  2012    

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Introducción En la convivencia armónica de un determinado grupo social,

es necesario que permee un ideal de vida en dicha comunidad, para que sea la directriz que guíe la conducta de cada persona. En la propuesta eudemonístico-Aristotélica de dicho fin como la felicidad, es necesario contar con un elevado conocimiento de nosotros mismos, la cual dará una plenitud a cada acción de nuestro ser, “sibi ipsis obtemperant”.

Es en esta premisa del autoconocimiento que podremos

lograr una interacción armónica con nuestro entorno. Minimizando cualquier conflicto intersubjetivo que pueda surgir en dicha agrupación.

La excesiva carga de litigios por resolver, que comprende la

función materialmente Jurisdiccional en nuestro Estado, nos hace reflexionar en el origen de ellos. Llegando a cuestionar sobre qué escuela filosófico-jurídica, puede explicar mejor este fenómeno.

Desde la perspectiva del autor, es la escuela del Realismo

Norteamericano, la que aporta elementos mas apegados al entendimiento de dicho fenómeno. Destacando el elemento psicológico en la concepción de un óptimo instrumento de bienestar social.

La acumulación inconmensurable de litigios, es lo que pone

de manifiesto la ineficacia del sistema jurídico actual, lo que conlleva el aumento de Instituciones Estatales, que tienden a reducir la prontitud con la que se debe impartir Justicia, contraviniendo así el artículo 17 de nuestro Ideario Político.

Este engrosamiento del aparato burocrático, es resultado de

la idea positivista de la jerarquía normativa, la cual grosso modo, crea la ficción de poder recurrir cualquier decisión de una autoridad ante su superior jerárquico, llegando incluso a Instancias Internacionales. Con lo que se cuestiona fuertemente no solo nuestro Sistema Jurídico, sino que, en el caso de que dicha resolución Internacional tenga fuerza vinculante, nuestra Soberanía.

Es en este contexto que podemos dar un poco de mayor

nitidez al problema que nos ocupa, que es: el defecto en la resolución de controversias.

Es en este defecto que encontramos que cada vez mas sujetos

acuden a una autoridad Jurisdiccional a dirimir sus controversias, y que no obstante de ser resultas, su recurrencia a ella, cada vez es más

frecuente. Con lo que encontramos que el estado normal del ciudadano, es su permanente vinculación a los Juzgados, por los constantes conflictos a los que está expuesto.

Por lo anterior, es ocupación de la Teoría del Derecho, el

construir un Sistema Jurídico más amplio, que no solo llegue a delimitar la pertenencia patrimonial, sino que llegue al punto de comprender la personalidad conflictiva de los litigantes, para que sea capaz de armonizarla y lograr su interacción con el entorno.

De esta idea, se desprende que la construcción de una

comunidad política productiva, no está en la exacerbada maquilación de Instituciones Estatales, sino en la meticulosa educación de filántropos que puedan decidir sobre cualquier controversia, buscando el fin más elevado, como lo es: la satisfacción de los litigantes en concordancia con la comunidad.

Con lo que es el tema central del presente trabajo, el analizar

los distintos tipos de personalidad en su rasgo caracterológico, para concluir que la Orientación Productiva es la directriz a formar por el Juzgador.

En este tipo de orientación, es a partir del cual el individuo

se vincula con su entorno, distinguiendo entre personas y cosas, y a dicha vinculación en su grado óptimo es que el individuo llegará a una socialización o asimilación respectivamente.

Pero solo a través del autoconocimiento y el desarrollo de

sus potencialidades, la persona logrará madurar y vincularse a su entorno, y podrá estructurar una orientación productiva que lo haga sentirse pleno en su vida.

La ignorancia de sí mismo, será un gran factor para lograr la

inhibición del desarrollo de potencialidades, y con ello una neurosis que acarreará no solo su destrucción, sino de las personas allegadas a él.

Con la neurosis, la socialización y asimilación, son procesos

que se ven fuertemente mermados en la psique del individuo, lo que redundará en una desvinculación de su entorno, y en una conducta antiética y patológica.

Es aquí donde Fromm, distingue cuatro tipos de

orientaciones improductivas (receptiva, explotadora, acumulativa y mercantil), las cuales conllevan carencias en los procesos de

4    

socialización y asimilación, con lo que el individuo estará expuesto a trastornos psíquicos.

Teniendo como premisa el anterior concepto (orientación

productiva), es que se debe construir un sistema normativo, que no solo se limite a sancionar, por el prístino instinto de venganza, sino que se enfoque a entender a cada individuo desobligado de sí mismo.

Un sistema basado en dichos vectores, podrá acercase mas a

una verdadera idea de justicia conmutativa, no solo en una restitución del daño externo (en el entorno), sino también y en un nivel trascendente, en la restitución o sanación del daño interno (la psique).

Con esto se pretende llegar a un ideal filantrópico de

sanción, en el cual la coacción se desvanezca, no solo por imposición, sino por desuso, ya que la persona orientada productivamente, no tendrá que ser coaccionada a cumplir sus obligaciones, sino que será su misma personalidad la que le de ese sentimiento del deber.

El presente trabajo pretende aportar un ideal de

personalidad que pueda ser común a cada individuo del grupo social, con lo que se pueda extender la labor del juzgador a una verdadera integración en la personalidad del desobligado, haciéndolo partícipe no solo de sí mismo, sino de la comunidad a la que pertenece.

De dicha naturaleza se advierte que el método a emplear,

será Hermenéutico, ya que es en la interpretación del pensamiento psicológico, en concordancia con la construcción de un sistema normativo realista, que podemos encontrar la síntesis que arroje resoluciones jurisdiccionales que persigan una conducta mas armónica y productiva de los litigantes.

Ha sido la subestimación o desconocimiento del aspecto

psicológico, que ha ocasionado fisuras en la construcción de una Teoría del Derecho, que cada vez mas termina por ceder a fines contrarios a su fundamentación (justicia, equidad, bienestar social).

Lo anterior es expuesto por Silvana Castignone: “La educación del juez, sus prejuicios, preferencias y

animadversiones, podrían influenciarlo. Por ejemplo, tal vez a nivel del inconsciente, el juez puede tener una actitud hostil frente a los negros,

a las mujeres, o tal vez frente a las mujeres rubias, o frente a quien tenga un particular acento, etc. ¿Quién gobernará a los gobernantes?, ¿Quién controlará a los controladores?, ¿Quién juzgará a los jueces? Este es el eterno problema que afectan a todos los sectores de la vida social y política."1

Es en este sentido, que se pretende visualizar el Derecho

como una disciplina humanística, que realmente tienda a restituir cualquier conducta improductiva, auxiliándose de diversas disciplinas filantrópicas (economía, sociología, psicología), con un ánimo que encauce la normatividad a su humanización, ya que de lo contrario, crearíamos una máquina de nocividad inconmensurable para el desarrollo del hombre, que al llevar por antonomasia una esencia artificial, lo orille a su destrucción.

En este esquema sistemático, son los realistas escandinavos,

los que mejor describen la tendencia actual del Derecho: “También para Olivercrona, como para Lundstedt, el derecho es

una máquina, es una especie de central eléctrica que transforma y dirige a lo largo de las líneas adecuadas la fuerza de la corriente del río, es decir, el sentido de respeto y de obligación de los asociados frente a la Constitución. La legislación no es otra cosa que la apertura de nuevas líneas, y la operación de canalización se lleva a cabo mediante las formas previstas por la Constitución. En tal caso, el sentido de respeto frente a la Constitución se transmite a la nueva normativa, que a su vez se experimenta como vinculante. De esta forma, la Constitución se presenta como una especie de “norma sicológica fundamental”, que sostiene la validez de las demás normas y del sistema jurídico en su totalidad. La corriente del río viene desde lejos, deriva de todo aquel conjunto de factores ya analizados por HÄGERSTROM y que OLIVECRONA profundiza, es decir, el elemento mágico-religioso, la utilidad social, la fuerza, el condicionamiento sicológico y la costumbre.”2

De lo anterior podemos adherirnos a la conclusión de la

Profesora Castignone, al establecer que: “La certeza del Derecho es un mito, es el “mito originario”

derivado de la necesidad que el hombre cultiva en sí mismo desde su tierna infancia. En un principio es la autoridad paterna la que proporciona dicha seguridad, posteriormente es la autoridad de la sociedad, del Estado, de las leyes, los que cumplen esta función. Y si bien las leyes no son ciertas, el hombre quiere considerarlas así y

                                                                                     1  CASTIGNONE,  Silvana.  La  máquina  del  Derecho.  Editorial  Universidad  Externado  de  Colombia.  2007.  Colombia.  Pag  185.  2  Op  Cit.  Pag.  175    

6    

construye todo un edificio de ficciones jurídicas que le permite satisfacer esta necesidad insoportable de certeza y de estabilidad”.3

Esta Tesis la delimito a establecer un ideal de caracterología

que sea el propósito a construir del Juzgador en la personalidad de los litigantes, decidiendo así, no solo sobre cosas corpóreas, sino incorpóreas, como es el caso de la personalidad.

Es en dicho fin que esta Tesis solo puede ser concebida a la

luz de una corriente Realista del Derecho, ya que esta escuela trata de sintetizar la tesis naturalista, con la antítesis positivista.

 

                                       

Agradecimientos    

El   presente   trabajo   es   una   muestra   de   agradecimiento   a   la   Universidad  Nacional   Autónoma   de  México   por   su   permanente   labor   de   transformación  social,   y   erigirse   en   una   fuente   de   inspiración   para   el   desarrollo   pleno   del  

                                                                                     3  Op.  Cit.  Pag.  186  

Hombre.  A  la  Facultad  de  Derecho  por  darme  la  oportunidad  de  emancipación  que  pocas  personas  poseen.    Así  mismo   lo   dedico   a  mis   padres   por   su   invaluable   apoyo   y   por   darme   los  cimientos   para   recorrer   un   sendero   de   tranquilidad   y   satisfacción,   a   mis  hermanas   Karen   y   Fernanda   por   conformar   un   Universo   de   saber   y  retroalimentación  en  el  conocimiento.    A  los  profesores  que  con  su  dedicación  me  mostraron  la  senda  ardua  que  todo  Hombre   con   convicción   debe   transitar,   por   el   obsequio   de   su   invaluable  conocimiento  que  compromete  a  la  diaria  superación.    Al   Maestro   Alfonso   E.   Ochoa   Hofmann   quien   con   su   ejemplo   enseña   un  conocimiento  trascendente  y  complicado,   la  congruencia,  haciendo  del  salón  sólo  el  espacio  afortunado  de  conocerlo  y  del   restante  Universo  un   lugar  de  regocijo  para  tratarlo.  

 A  mis   amigos   que  me   han   acompañado   en   este   paso   de   superación   por   la  Universidad,  Julio  y  Juan  Carlos,    y  que  con  su  compañía  y  trabajo  han  dotado  de  una  mayor  riqueza  a  la  vida.    A  todas  las  personas  que  de  una  manera  u  otra  han  hecho  lo  que  soy,  y  que  al  mirar  en  retrospectiva  en  este  trabajo,  que  representa  el  cierre  de  un  ciclo,  no  me  queda  más  que  expresar  mi  profunda  gratitud.                                  

“Al poeta y al sabio le pertenecen y le están consagradas todas las cosas,

le son provechosas todas las vivencias,

sagrados todos los días

8    

y divinos todos los hombres.”

Ralph Waldo Emerson

I.- CONCEPTOS GENERALES

A.- HUMANIDADES:

En el universo del saber, se establecen diferencias, en relación al

objeto que persigue el estudio; la distinción más frecuente es la que

establece un saber científico exacto y un saber humanista;

perteneciendo al primero, disciplinas como las Matemáticas, Física,

Biología entre otras, y la Filosofía, el Derecho, la Psicología y la

Sociología entre otras, como ejemplo del conocimiento propio del

Humanismo.

El conocimiento característico del Humanismo, es aquel que se

encarga del estudio de la esencia del Hombre, de su relación con su

entorno, de la conducta para con otro, y hacia sí mismo.

B.- FILOSOFÍA DEL DERECHO, CIENCIA JURÍDICA Y DERECHO.

Para hacer más claro el nivel de estudio que se realiza, es

necesario establecer los niveles epistemológicos del Derecho, para lo

cual tomaremos como referente, la perspectiva del Dr. Rolando

Tamayo4.

Nivel Disciplina Objetivo

N2

Filosofía del Derecho

Análisis y

prueba de los métodos

de la Ciencia Jurídica

(i. e., de la dogmática

jurídica).

N1

Ciencia Jurídica

Descripción o

explicación del

Derecho Positivo

N0 Derecho positivo

                                                                                     4  TAMAYO  y  Salmorán,  Rolando.  Elementos  para  una  Teoría  General  del  Derecho.  Editorial  

Themis.  Segunda  edición.  México  1998.  P.  277.  

10    

Desde donde podemos observar que el nivel

superior (N2), lo constituye la Filosofía del Derecho, al encargarse del

análisis y prueba de los métodos de la Ciencia Jurídica, nivel desde el

cual parte la construcción de una Ciencia Jurídica, que lo constituye el

nivel inmediato inferior, al darse a la tarea de describir o explicar el

Derecho Positivo.

Y en el último nivel, encontraremos el Derecho Positivo, es

decir aquél que tiene que ser observado por las personas, dado que su

creación es óptima para el estado de bienestar de una comunidad. Es

producto de una Ciencia Jurídica.

Dado que el Derecho es un producto humano, es por ende que

su esencia es dinámica, por lo que la idea de permanencia, no tiene

cabida en él. La transformación será un concepto sobre el cual se

construya.

La dinámica social se acrecienta con la evolución tecnológica.

Los fenómenos sociales son cada vez más complejos. El derecho tiene

que erigirse sobre el cambio constante. Debe entenderse a través de

principios y no de normas. La ética como parte de su construcción, es

insoslayable. El legislador tiene que reconocer su incapacidad de

reglamentar todas las conductas posibles del ser humano.

Dado el periodo de crisis social en el que nos encontramos,

resulta obvia la tarea de la Filosofía de analizar los métodos que

llevaron a la Ciencia Jurídica a implementar el Derecho Positivo que

estamos viviendo.

Los modelos teóricos no pueden pretender tener una aplicación

absoluta y perpetua; el modelo Positivo que sirvió a comienzos del siglo

XIX, ha sido superado al carecer de efectividad social, lo que deriva en

una deslegitimación.

Particularmente, este trabajo está dirigido a construir una visión

del Derecho que no sea impositiva, sino que sea un producto

humanista, auxiliado por otras Ciencias Sociales que lo ayuden a ver el

espectro social de un modo con mayor nitidez a la realidad social.

En el área de las Humanidades es primordial desarrollar el

estudio de la conducta, debido a la necesidad que el Hombre tiene de

socializar, de esto derivará la convivencia, y con ella, ineludibles

controversias propias a la naturaleza de aquella.

Por lo que respecta a la Ciencia Jurídica, la cual tiene como

objetivo la descripción de los preceptos que componen el Derecho

Positivo, su función es establecer enunciados de validez Universal que

se cumplan siempre bajo las mismas condiciones, en tal caso estaremos

hablando de Leyes.

12    

Por ello es que para evitar equívocos, el concepto de Ley, sólo es

aplicable en el nivel de la Ciencia Jurídica, ya que es aquí donde los

hechos son vistos desde un punto de vista descriptivo. No así, los

enunciados tendientes a prescribir una determinada conducta,

denominados Preceptos, los cuales integrarán el Derecho Positivo del

Universo.

Dentro de la concepción positiva de un Precepto, lo que se

pretende es que sea observado por todos los miembros de la

comunidad, dado que la naturaleza hace imposible la uniformidad de

voluntades, es que se le da la potestad a la autoridad de exigir su

cumplimiento mediante la coacción.

Si la Ciencia Jurídica no evoluciona a una etapa que haga

disminuir el empleo de la coacción como medio para la efectividad de

los Preceptos, estará desplazándose en un sentido contrario a su

objetivo, el cual es la convivencia armónica de los hombres.

Como ejemplo de lo anterior, es que nos retrotraemos a la época

en que la voluntad del monarca (autoridad política), hacía cumplir sus

lineamientos, con penas corporales que tenían una función de escarnio

público, en la cual, el factor de temor ante la coacción, se constituía en el

elemento psicológico que hacía eficaz al derecho.

En la evolución del pensamiento humanista, se ha ganado un

mínimo de terreno ante la prohibición de penas difamantes o

degradadoras, cuyo fin, lejos de propiciar una armonía entre los

hombres, contribuyen a la vida de zozobra por el temor de ser

coaccionado ante la inobservancia de un precepto.

Uno de los tópicos de mayor importancia para la Ciencia

Jurídica, será el conocer la voluntad, elemento por demás significativo

en el descubrimiento de Leyes que propendan a disminuir el elemento

coactivo del precepto, bastando con su conocimiento para su

observancia.

Con base en lo anterior es Agustín de Hipona, quien desvela la

potestad del hombre para actuar de una manera u otra, es decir,

reconoce un albedrío, una libre elección en su conducta, potestad que

tiene que estudiarse con el elemento sine qua non de la responsabilidad.

El Filósofo de Köningsberg Immanuel Kant, en una teorización

fáctica de la Ciencia Jurídica, discierne el factor volitivo que repercute

en la infalibilidad de los fenómenos, lo que da cabida al elemento

coercitivo, inherente a la norma jurídica.

Dado que el hombre tiene el arbitrio para observar un precepto,

es que éste solo se vuelve prescriptivo de una conducta, sin por ello

significar que indefectiblemente se acatará (descriptivo), por lo que

14    

científicamente es ilógico denominar a estas normas de conducta, como

leyes, lo válido, acorde a una verdadera Ciencia Jurídica, será la

denominación de Preceptos, atendiendo al elemento de falibilidad ya

mencionado.

Desde una perspectiva psicológica, al hablar de preceptos, se le

resta carga emotiva al Derecho en lo relativo al factor operativo para su

aplicación. Al ser el Derecho un conocimiento referente a la conducta de

los individuos, es lógico pensar que, teniendo la coerción como

elemento nodal para su aplicación, se respalde en el temor como

elemento coadyuvante para su operatividad.

A partir de este análisis relativo a la inobservancia de

determinado precepto, será el Juzgador el que pueda estar en una

posición de científico fáctico, al considerar los factores que llevaron a un

individuo a no seguir un precepto, con lo que de su percepción se

estarán indagando verdaderas Leyes de Conducta, cuya falibilidad sea

mínima.

C.- DERECHO:

En el lenguaje ordinario, entendemos como Derecho, aquello

que sigue un trayecto, que no se desvía. En el aspecto del

comportamiento del Hombre, dado que su naturaleza es gregaria, dicha

noción de Derecho, será entendida como un comportamiento probo, que

lo lleve a una convivencia armónica con sus semejantes.

En el área empírica, la determinación de lo correcto, de lo probo,

es muy difícil, dado la infinidad de posibilidades que se presentan en la

conducta; con lo cual observamos que en el área de las Humanidades, el

mayor obstáculo a considerar, es la subjetividad en la percepción de los

fenómenos morales.

Desde el aspecto Teórico, han sido tres las corrientes de mayor

reconocimiento en su elaboración: el Derecho Natural, el Derecho

Positivo y el Realismo Jurídico; en ánimo de una claridad

epistemológica, se desarrollará a continuación una síntesis de sus

principales postulados.

C.1.- Ius-Naturalismo.

Esta escuela del Derecho, reconoce la existencia de deberes y

obligaciones anteriores a la legislación, se considera que la naturaleza

del Hombre per se, tiene normas que lo rigen, es decir, la regulación de

su conducta ya está dada innatamente.

Las escuelas que desarrollan este pensamiento, las podemos

ubicar cronológicamente en cinco:

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I.- Grecia:

Es la civilización griega, la que podemos ubicar como el origen

del pensamiento clásico; en lo que atañe al pensamiento jurídico, son

los principales expositores del Derecho Natural, el cual lo podemos

caracterizar como lo hace el maestro Miguel Villoro5 como:

A) Reflexión racional en oposición al conocimiento religioso.

B) El criterio de la conducta es el orden de la naturaleza; y

C) Ubicación del criterio, según Cicerón, en “la recta razón escrita

en todos los corazones”

De lo anterior podemos colegir que la razón será la cuestión

preponderante para el establecimiento de un ordenamiento, se

considera la filosofía como la razón que da pie al conocimiento, y

dentro del área Jurídica, tal axioma la reafirma Cicerón al señalar que:

La ciencia del Derecho debe extraerse de los arcanos de la Filosofía.6

II.- Roma:

Como representante de la escuela naturalista romana, se

encuentra Cicerón, quien en su obra de Las Leyes, define la ley como:

                                                                                     5  VILLORO  Toranzo,  Miguel.  Introducción  al  estudio  del  Derecho.  Editorial  Porrúa.  México  1982.  P  .18.  6  Cfr.  Ibid.  p.  8  

La ley es la suma razón, ingerida en la naturaleza, que manda

aquellas cosas que han de ser hechas, y prohíbe las contrarias. Aquella misma

razón, cuando ha sido confirmada y confeccionada en la mente del hombre, es

la ley. Y, así, estiman que la prudencia es una ley, de la cual sea aquella la

fuerza para que mande obrar rectamente y vede delinquir; y reputan ellos que

esa cosa ha sido llamada, con su nombre griego, de atribuir a cada cual lo

suyo; yo que, con el nuestro, de escoger.7

Esta definición refleja la importancia que tienen conceptos

metafísicos como la mente del hombre a la que hace referencia, en la

cual se gestará la conciencia para conducirse de una manera recta y se

prohíba así mismo el delinquir.

III.- Escolástica:

Esta escuela surge en la Edad Media entre los siglos XI y XV, se

puede considerar como principales exponentes a Duns Escoto,

Buenaventura y Tomas de Aquino8, este último es quien da un mayor

                                                                                     7  CICERON.  Las  leyes.  p.  14  Disponible  en  el  sitio  de  internet:  http://upasika.com/docs/helenistica/Ciceron%20-­‐%20Leyes.pdf  8   Tomás   de   Aquino,   príncipe   de   la   escolástica,   nació   en   el   año   1225   en   el   castillo   de  Roccasecca  y  murió  en  Fossanova  el  7  de  marzo  de  1274.  Su  vocación  religiosa  le  llevó  pronto  a  la  Orden  de  Santo  Domingo,  no  obstante  la  ruda  oposición  familiar.  Discípulo  predilecto  de  Alberto   Magno,   inició   muy   joven   en   París   -­‐1252   a   1256-­‐   su   dilatado   magisterio.   Orvieto,  Viterbo,  Roma  y  París  de  nuevo,  conocieron  la  actividad  de  Tomás,   incansable  y  disciplinado  en  la    docencia  y  en  el  servicio  a  la  orden.  La  fecundidad  de  Santo  Tomás  ha  sido  justamente  alabada  y  se  manifiesta  en  la  multiplicidad  de  obras  filosóficas  y  teológicas  que  nos  ha  legado.  Sus   Summas   son   un   prodigio   de   síntesis,   en   tanto   que   sus   opúsculos   propios   y   sus  comentarios   a   Aristóteles   nos   lo   muestran   como   el   autor   que   mejor   le   ha   comprendido.  

18    

desarrollo a esta escuela. La escolástica se caracteriza por conjugar la fe

con la razón, pero en los casos en los que estas se contraponen, pondera

la fe sobre la razón, lo cual podríamos representar con la locución

latina: “Philosophia ancilla theologiae” (la filosofía es sierva de la teología).

Uno de sus postulados es encontrar la verdad del Derecho en la

revelación divina, misma que se supone es contenido de la biblia, esto

caracteriza a la Escolástica por un saber dogmático fundado en la

falacia de argumentum ad verecumdiam, también conocido como el

principio magister dixit, lo cual significa aceptar el argumento de quien

lo dijo por su autoridad dentro de la materia.

IV.- Iusnaturalismo moderno:

En la dialéctica que la dinámica social le exige al Derecho, nos

encontramos en un momento de retomar el pensamiento anterior al

Positivismo Jurídico, dadas las deficiencias que presenta este para una

sociedad compleja y multifacética. En esta nueva visión del Derecho, es

                                                                                     Tomado  del   libro   de   Tomás   de  Aquino,  De   los   principios   de   la   naturaleza.   Editorial   Aguilar.  Octava  edición.  Argentina  1981.    

Ronald Dworkin quien en su obra: Los derechos en serio9 critica el

positivismo, principalmente a su reciente exponente, H. L. A. Hart;

siendo el principal argumento, la posibilidad de que para los litigios

haya más de una respuesta correcta, tesis que sin duda descarta la

visión epistemológica del Derecho Positivo.

Dado que Ronald Dworkin erige una teoría con base en

principios y normas, es que no se le podría ubicar sencillamente en una

corriente pura, sino como dice el Dr. Brian Bix, habría que entenderlo

como una escuela alternativa al positivismo y al naturalismo: una teoría

interpretativa del derecho.10

Dado que la conducta ofrece una infinidad de posibilidades,

contempla un aspecto real, la aplicación del Derecho compuesto de

principios y no sólo de normas, ya que estás son rebasadas por la

realidad en su aplicación, tal es el emblemático caso de Riggs vs Palmer,

en el cual se da el hecho de que una persona mata a su abuelo para

acceder a su herencia, de lo cual se desprende, desde el positivismo,

que el acto de heredar sea perfectamente legítimo, pero desde el aspecto

moral, sería un acto atroz que sin duda horrorizaría a cualquier persona

orientada productivamente o psicológicamente sana.

                                                                                     9  DWORKIN,  Ronald.  Los  derechos  en  serio.  Editorial  Ariel  Derecho.  España  2002.  P.512  10  BIX,  Brian  H.  Filosofía  del  Derecho:  Ubicación  de  los  problemas  en  su  contexto.  Instituto  de  

Investigaciones  Jurídicas,  Universidad  Nacional  Autónoma  de  México.  México  2012.  P  113.  

20    

Este filósofo norteamericano, bosqueja una nueva teoría que

descanse en Principios que le den eficacia al Derecho, contemplando así

su aplicación real y no hipotética.

Esta corriente, denominada ius-naturalismo moderno, exige la

elaboración de un sistema complejo que contemple aspectos que el

positivismo había relegado como: principios, valores, ponderación;

elementos que de facto aparecen en cualquier acto jurídico pero que la

teoría imperante se niega a reconocer. Con estas ideas se pone de

manifiesto que la moral es un factor presente e insoslayable, su

concepción teórica debe ser contemplada, no relegada.

C.2.- Positivismo Jurídico.

Para una mayor comprensión del Positivismo Jurídico, cabe

hacer mención del pensamiento filosófico que es marco para su

desarrollo, el cual es el Positivismo surgido en Francia en el siglo XIX

por Augusto Comte, quien delimita una epistemología en su obra

Discurso del espíritu positivo11, con base en tres estadios, los cuales son:

teológico, metafísico y por último el positivo, que es aquel conocimiento

derivado del método científico, comprobable, el cual supera los estadios

                                                                                     11  COMTE,  Augusto.  Discurso  sobre  el  espíritu  positivo.  Traducción  y  prólogo  de  Julián  Marías.  

Edición  virtual    disponible  en:  http://biblio3.url.edu.gt/Libros/comte/discurso.pdf.  Última  confronta  6  de  julio  del  2012.    

de conocimiento precedentes, porque a decir de Comte, la moral se

desvanecía, ya en el teológico por la falta de adoración a la deidad, ya

en el metafísico por la carencia de concreción de ideas.

A partir de este pensamiento propuesto por Comte, se pretende

extraer cualquier atisbo de metafísica en la Ciencia, siendo el Derecho

afectado por tal concepción, en lo que a la postre se desarrollaría como

el Positivismo Jurídico, corriente dominante en la Ciencia Jurídica.

En lo que atañe al campo jurídico, la epistemología positiva,

trasciende para el establecimiento de la regulación de la conducta, ya

que la corriente del Derecho Natural que precedía a la etapa del

desarrollo del positivismo, se encontraba en una falta de

fundamentación epistémica que desarrollaron principalmente: David

Hume, Jeremy Bentham y John Austin.

David Hume (1711-1776), en su obra:, establece la naturaleza

del Hombre y la noción de Ley entendida como convención, la cual

puede ser vista de dos maneras distintas, una como promesa a cumplir

a futuro, de la cual no se puede derivar que efectivamente se realice y

otra que describe como:

“Si por convención quiere decirse un sentido de interés común,

sentido que cada hombre experimenta en lo hondo de su pecho, que nota en

sus prójimos, y que le lleva, en concurrencia con otros, a un plan general o

22    

sistema de acciones que tiende a la utilidad pública, entonces debe

admitirse que en ese sentido, la justicia surge de convenciones humanas”12

Con lo cual vemos que para Hume, la ley derivará de una convención

ética en cada hombre, la cual se caracterizará por su utilidad, elemento que este

teórico pondera al erigir un concepto de Ley. El entiende la ley en este sentido

positivo como una convención entre los hombres, es decir, un acuerdo entre

ellos para poder coexistir.

Jeremy Bentham (1748-1832), pensador inglés formado en las

áreas de Economía, Derecho y Filosofía. Su teoría de manera sucinta

expone la utilidad en las acciones con el apotegma: “el mayor bien para el

mayor número de personas”. Con lo que se crea la corriente utilitarista.

La escuela Utilitarista es una continuación del Hedonismo

griego, al considerar el placer y el dolor, referentes de la conducta, sólo

que aquí estos referentes ya no son considerados desde un punto de

vista individual, sino colectivo, ya que lo que se busca es que la mayor

parte de los individuos, reciba el mayor bien posible.

Desde el aspecto político, Bentham entiende al gobierno como el

responsable de guiar la conducta de los gobernados al aseverar que: La

tarea del gobierno es promover la felicidad de la sociedad por medio de castigos y

                                                                                     12HUME, David. Investigación sobre los principios morales. Editorial Alianza. España, 2006.  

recompensas.13 En esta sentencia el autor confunde el término felicidad

con el de placer, con lo que entonces si se podría entender este

condicionamiento al que atiende en la idea.

El positivismo jurídico que atiende Bentham, se basa en la idea

hedonista griega, con lo que para él es el concepto de felicidad, que

como ya advertimos, es un concepto de placer. Entendido este como el

objetivo del Hombre, es que desarrolla su concepción del Derecho.

Entiende al Derecho como un conjunto de normas al definir su

objetivo de la siguiente manera:

“El objeto general que tienen, o deberían tener todas las leyes en

común, es aumentar la felicidad total de la comunidad; y por tanto, en

primer lugar, excluir lo más posible, todo lo que tiende a disminuir esa

felicidad; en otras palabras excluir el perjuicio”14

Con lo anterior, se le da un objetivo al Derecho, entendido como un

conjunto de normas, mismas que tenderán a aumentar la felicidad total de la

comunidad; aquí observamos que se cae en un término muy subjetivo, ya que

no hay algo mas en ello que el concepto de felicidad. Para lo cual el autor en

comento, recurre al Derecho Positivo para delimitar la conducta de la

comunidad a lo que sea lo mejor para la mayoría, aseveración que sin duda

cae en ambigüedades.

                                                                                     13  BENTHAM, Jeremy. Los principios de la moral y la legislación. Editorial Claridad.

Argentina 2008. p 73. 14  Op.  CIt.  p  163.  

24    

John Austin (1790-1859), jurista inglés que dedicó su obra a distinguir

el Derecho de la Moral, creador de la Escuela Analítica de la Jurisprudencia;

en la cual conceptualizó la Jurisprudencia como el estudio del Derecho.

En el estudio positivista de Austin, el derecho es entendido como el

conjunto de normas pertenecientes a un sistema. Dichas normas las explica

Austin con el término de mandatos -commands- es decir una orden dada de un

superior a un inferior político (subordinación). Dentro de su teoría cabe

resaltar el concepto de soberanía, la cual entiende como un “hecho social de

hábito de obediencia.” De esta idea es que deriva la obediencia del mandato

por el superior político o soberano.

Al igual que la soberanía, la positividad de la norma descansa en otro

elemento no-positivo como lo es la eficacia, factor por demás sobresaliente ya

que la mayoría de teóricos positivistas construyen el sistema con base en la

validez.

Posteriormente en Alemania es el filósofo positivista Hans

Kelsen, el que da un fuerte impulso a este conocimiento teórico

normativo.

Esta corriente surge como una reacción a la corriente metafísica

que imperaba en el siglo XIX, sus fundamentos epistémicos descansan

en el empirismo, que es la forma de conocer a través de la experiencia.

El principal exponente de esta escuela es Hans Kelsen, con la tesis de

separación entre Derecho y Moral, lo cual otorga una entera

artificialidad al Derecho.

La axiología es un área a considerar dentro de la integración de

una teoría Humanista, ya que el Ser Humano no puede desarrollarse en

otro plano que no sea la pluridimensionalidad, misma que no puede

dejar de lado los valores que para este representa y sin los cuales sería

imposible desarrollarse en un grupo humano.

Si bien la traición, cuyo elemento apriorístico lo constituye la

confianza, es algo atroz para el Hombre, debe ser entendida y aceptada

como algo inherente en la naturaleza humana. Sin antivalores que se

deben integrar en la concepción de una Teoría del Derecho eficiente.

En el Positivismo Jurídico –a criterio personal-, se pueden

distinguir cinco elementos:

I.- Escisión entre Derecho y Moral.

II.- Ponderación de la Forma sobre el Fondo.

III.- Inflexibilidad de la norma.

IV.- Denominación de Ley, con una carga emotiva.

V.- Desvinculación de la ley con la realidad, ponderación de la

validez sobre eficacia.

26    

I.-Escisión entre Derecho y Moral:

En el contexto histórico en el que surge esta escuela, se puede

entender como una crítica a la escuela del Derecho Natural, más

concreto, como idea de escindir es integrar una Ciencia autónoma,

válida por sí misma. Con lo que pretende suprimir cualquier rubro de

moral que pudiera haber para estructurarla.

Lo anterior se desprende del concepto de pureza que tiene el

Profesor Hans Kelsen, al establecer lo siguiente:

“Al caracterizarse como una doctrina “pura” con respecto del

derecho, lo hace porque quiere obtener solamente un conocimiento

orientado hacia el derecho, y porque desearía excluir de ese

conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado

como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de todos

los elementos que le son extraños”15.

La moral es entendida aquí, como la norma de sanción interna,

que el individuo se impone, es decir, aquella que tiende a la virtud; la

conducta que es auto-regulable.

                                                                                     15  KELSEN,  Hans.  Teoría  pura  del  derecho.  Decimotercera  edición.  Editorial  Porrúa.  México  2003.  P.  15    

II.-Ponderación de la Forma sobre el Fondo:

En la concepción de la Ciencia Jurídica, para la escuela Positiva,

la aplicación del Derecho mediante la Teoría de la subsunción, implica

un análisis del hecho y la reducción de esta teoría al mero

encuadramiento de la “ley” aplicable, no se va mas allá, no se analizan

los elementos subjetivos que le dieron cabida.

Aquí el Derecho es entendido como normas, que son impuestas

por el gobernador, en una condición de falta de emancipación de los

gobernados. Se dejan de lado factores de carácter sociológico como la

disparidad en la distribución de riqueza, la falta de educación en la

gente, y demás que son determinantes en la conducta de las personas.

El Derecho visto como un instrumento real, debe tender a

resolver los problemas de fondo, y no solo en su forma, ya que sin duda

deja de ser útil a la humanidad, y es susceptible de manipulación.

En esta característica, particularmente se hace referencia al

método argumentativo como se aplica el Derecho, ya que al llegar está

etapa, poco interesan los argumentos que no prevea la ley, es decir, que

no estén positivizados, lo cual crea un peligro en situaciones que el

legislador no contempla, ya que si no hay una ley para resolverlas, se

28    

cae ante una gran ambigüedad debido a que el operador jurídico no

está preparado para funcionar sin normatividad explícita.

III.- Inflexibilidad de la norma:

Si bien el concepto de Derecho conlleva un significado de

“rectitud”, de algo inquebrantable, la “ley”, desde una perspectiva

social, es una directriz, una guía en donde la posibilidad de

inobservancia será un elemento importante en la estructuración de una

Teoría del Derecho Efectiva.

En este entendido cabe hacer la distinción entre Ley y Precepto.

Ley: Se entiende por tal, aquel enunciado científico, que explica

una relación entre causa y efecto, es decir, una descripción de lo que

invariablemente ocurre al realizarse determinado hecho. Por ejemplo: si

una persona padece una enfermedad psicológica –neurosis-, su

comportamiento será pendenciero.

Lo anterior, muestra la complejidad en la elaboración de leyes

en el área de las Ciencias Sociales, ya que requiere una observación

acuciosa de los fenómenos sociales que se presentan, para así poder

establecerlas.

Precepto: Es la directriz de conducta que establece la autoridad

política para que la convivencia de los hombres sea armónica, es decir,

esta norma de conducta será la que se haya establecido en una

comunidad por considerar que permitirá la armonía social, buscando

como teleología la Justicia.

Dentro del nivel de estudio, el autor considera que el precepto

debe pertenecer al nivel positivo, ya que esta es la norma que tiene

eficacia real en la sociedad, siempre considerando que el Derecho es un

producto humano, y como tal tiene una naturaleza perfectible.

Un aspecto importante para hacer esta distinción, es que la ley,

establece una descripción de causalidad, mientras que el precepto

establece una conducta a observar, que puede ser falible, para lo cual

debe desarrollarse un área del Derecho que se encargue de estudiar el

incumplimiento de los preceptos, siempre con el objetivo de mantener

el equilibrio social.

Esta característica del Derecho Positivo, es un elemento más,

para considerar su anacronismo, ya que contempla una inflexibilidad

en un conocimiento -Humanidades-, donde sobre todo debe permear la

comprensión.

Es en esta tesitura, en donde se deja de lado el concepto de

comprensión, que en los Jueces como aplicadores del Derecho, no se ha

30    

desarrollado teóricamente, falta grave, que trasciende a la realidad, en

una deslegitimación de las normas y del consecuente aparato

instrumentalizador de las mismas.

Recientes modelos, como el que propone Ronald Dworkin,

apuntan a una teoría jurídica de principios en donde las reglas sean

mínimas, lo que sin duda alguna provee de mayor eficacia al Derecho.

IV.- Denominación de “ley” por una carga emotiva.

Como consecuencia de una ponderación del Fondo sobre la

Forma, se encuentra el auxilio del lenguaje, que con la denominación de

“ley”, disfraza la norma con una noción de infalibilidad, de lo cual ya

analizamos que es equívoco, debido a la definición antes dada de

preceptos.

Con esta noción de infalibilidad es que se entendía una norma

de conducta que el soberano imponía a sus súbditos, de lo cual se

deduce una forma autoritaria de ejercicio de poder, en el cual la

capacidad de elección de la población, era nulo.

La denominación de ley, fue dada por el superior político que al

omitir la posibilidad de redargüir o discrepar con la norma de

conducta, extralimitaba la carga de autoridad a sus normas,

invistiéndolas de la denominación “ley”, para lograr así en el

destinatario, un mensaje de infalibilidad. Característica que como vimos

antes, solo puede establecerse desde un nivel científico, mas no

positivo; ya que en este nivel, lo eficaz, sería hablar de preceptos, ya

que este concepto contiene la noción de posibilidad de inobservancia,

con lo que la Ciencia Jurídica contemplará dicho concepto en su

tratamiento.

V.- Desvinculación de la “ley” con la realidad. Ponderación

de la validez sobre la eficacia.

Al ponderar una pureza en el método de elaboración de una

ciencia, en este caso el positivismo, una de las cuestiones que se

generan, es un deslinde con la realidad, compuesta de elementos

sociológicos, económicos, psicológicos y políticos, entre otros.

La pureza del método positivo, debe ser entendida, como ya se

mencionó, en un contexto en el cual se buscaba objetivar la conducta

para lograr su universalización. Avance sin duda loable para la época

en que se desarrolló.

El concepto de pureza pretendía dejar exento de cualquier otro

elemento, que no fuera el normativo, la Ciencia Jurídica con lo que se

erige una construcción teórica que sólo tiene como objetivo la validez

de una norma, es decir, que corresponda al sistema normativo vigente,

sin importar si corresponde a la realidad que se vive.

32    

Esta pureza fue una respuesta teórica que surgió como

resultado del auge del conocimiento positivo que se tuvo, en lo que se

conoce como un escepticismo ético resultado de una negación del

Derecho Natural y de otras disciplinas como la axiología.

En el contexto histórico en que se desarrolla, fue un avance que

tuvo como objetivo dar certeza en la conducta, pero fue solamente un

paliativo al problema que se tenía con el Derecho Natural, ya que en la

medida en que se ha desarrollado se ha corroborado lo pernicioso de

esta concepción ya que decanta en una obediencia ausente de toda

crítica, debido a que omite en su integración otras áreas del

conocimiento.

Actualmente, en la tendencia de especialización que vive el

conocimiento, se ha “extirpado” de la epistemología del conocimiento

jurídico, cualquier elemento ajeno a este universo jurídico, como estela

de esta corriente del siglo XX.

La formación actual del jurista, lo excluye de un estudio

profundo de disciplinas elementales en el espectro del conocimiento

social. El estudio del Derecho se ha constreñido al aprendizaje de

normas sin un sustento social, en aras de la pureza del Derecho.

Con la pureza propuesta por el modelo positivo, se ha

desensibilizado al operador jurídico, en su entorno social, lo que, entre

otras cosas ocasiona una deslegitimación de su labor, ya que se ha

difuminado su función social.

El operador jurídico ha perdido la capacidad de observación de

la realidad para la construcción permanente del conocimiento jurídico,

que tiene por característica el dinamismo al ser un producto social,

conformándose tan sólo con la aplicación de una norma fundada en

otra de jerarquía superior, hasta llegar a la que Kelsen denomina

“grundnorm” o “norma fundante” que sustenta todo el orden jurídico.

Pero la misma validez propuesta aquí por Kelsen, tiene otro factor que

se ha relegado en la enseñanza de este modelo Jurídico, que es el

ámbito temporal, lo cual obliga a una renovación constante de la

normatividad con base en las modificaciones que tenga un grupo social.

Este aspecto temporal de validez, sin duda es otro tema a

considerar en la aplicación del modelo positivo del Derecho, ya que no

se puede pretender la validez de un sistema Jurídico cuya vigencia

excede el desarrollo social.

C.3.- Realismo Jurídico

En la concepción teórica del Derecho, han sido varios los

elementos base en la elaboración de teorías. La axiología fue el elemento

para desarrollar la teoría del Derecho Natural, la validez lo fue para

34    

desarrollar la teoría del Positivismo Jurídico, y los hechos, lo son para

elaborar el marco teórico del Realismo Jurídico.

El realismo surge a inicios del siglo XIX en dos continentes, por

parte del europeo, surge en los países escandinavos –Suecia, Noruega y

Dinamarca- con una perspectiva teórica respecto del Derecho y todo lo

que representa en el psiquismo social.

Y surge en el continente americano, en los Estados Unidos de

América con un enfoque pragmático respecto de la aplicación del

Derecho, y el desenvolvimiento efectivo en la sociedad.

La corriente realista reconoce la trascendencia que tienen las

decisiones judiciales en el sistema jurídico, con lo que uno de los

grandes problemas a tratar por la teoría jurídica, será el estudio de los

elementos psicológicos que inciden en la resolución de una

controversia.

Los hechos como referente de la realidad, son un aspecto que

debe considerarse para conceptualizar al Derecho; desde el aspecto

realista, son estos, los que guían la construcción de las Ciencias Sociales.

Tomando como referente los hechos, encontramos que en

nuestra sociedad actual, hay un problema agudo de legitimación del

Derecho, y de lo que esto deriva, como son las instituciones, lo cual se

debe, a que esta área del conocimiento humano, en aras de una pureza

de método, ha dejado de lado su esencia como lo es la Sociedad.

En este sentido, es que vemos que teorías como la del

Positivismo Jurídico, han sido superadas por el mismo fenómeno, ya

que desatendieron el espectro del cual derivaron.

La escuela realista, en la búsqueda de un Derecho eficaz, se

auxilia de dos Ciencias Sociales elementales para lograr una integración

eficiente de la Ciencia Jurídica, ya que vemos que por un lado, es

imposible extraer la esencia gregaria del Derecho.

Por una parte, la sociología, es un claro referente para tener una

visualización amplia del fenómeno social, debido a que pretende

brindar un conocimiento científico del entorno que se presenta al

observador.

Esta disciplina hace un macro estudio del elemento humano del

Estado, la población, brindando así al estudioso de las Ciencias Sociales,

una descripción más detallada del fenómeno que percibe.

Otra disciplina auxiliar en el análisis del fenómeno social, lo es

la psicología, la cual se da a la tarea de entender al individuo en su

aspecto personal, y explicar su conducta, lo que es de trascendente

relevancia a las Ciencias Sociales, ya que su aporte será la explicación

de la conducta del individuo.

36    

En la historia de la Psicología, es Aristóteles quien inicia este

estudio singular del ser humano denominado psyche, al reconocer que

cada individuo es un “microcosmos”, inserto en un “macrocosmos”. En

la Ciencia del Derecho, esto es trascendental, ya que de este

conocimiento deriva una elaboración que tienda a la eficacia en las

normas jurídicas. Considerando la pluralidad ante la cual se enfrenta.

En el área de la vertiente realista de la concepción del Derecho,

se pondera el estudio de estas Ciencias auxiliares –Sociología y

Psicología-, en dos escuelas de lugares distintos, una que surge en

Norteamérica encabezada por el juez Oliver Wendell Holmes y el

abogado Jerome Frank; y otra con Alf Ross, Axel Hägerström, Karl

Olivecrona, en los países escandinavos.

En el presente trabajo, la vertiente de referencia a tratar, será el

Realismo Jurídico Norteamericano, el cual concientiza y estudia este

elemento psicológico en el acontecer jurídico, y lo desvela para la

elaboración de una teoría del derecho de mayor apego a la realidad, es

decir, de efectividad.

Para detallar el estudio del presente trabajo, es preciso

establecer los niveles epistemológicos, para tener claro el punto de

partida.

D.- PSICOLOGÍA:

Dentro de las disciplinas que integran el área Humanista del

conocimiento, encontramos la Psicología, la cual tiene como objetivo:

investigar la naturaleza del Hombre;16 por lo que establece leyes, que

atienden a la causa de determinado comportamiento, bajo ciertas

circunstancias.

De estas leyes psicológicas, se establecerá posteriormente la

Ética, cuya tarea será determinar valoraciones universales, que tiendan

a erradicar la subjetividad en los juicios; es aquí donde aparece la

complejidad de esta área.

Erich Fromm establece el carácter virtuoso17, como el objeto de

investigación Ética; con lo que se nos presenta el problema de cómo

entender el concepto de virtud, para lo cual, el mismo Profesor, la

define como: la responsabilidad hacia la propia existencia,18 entendiéndose

en sentido negativo el vicio como la irresponsabilidad hacia sí mismo.

                                                                                     16  FROMM,  Erich.  Ética  y  psicoanálisis.  Fondo  de  Cultura  Económica.  México  2004.  P  38.  17  Ibíd.  P.  46  18  Ibíd.  P.  32  

38    

Entendida así la Ética, es cómo podemos comprender la labor

de la Psicología en el estudio de todos los elementos que afectan la

conducta del individuo, uno de los elementos a estudiar con mayor

detalle, será el de Personalidad, que a continuación se presenta:

D.1.- Personalidad:

En lo relativo a la personalidad, Erich Fromm, conceptualiza la

personalidad como:

“la totalidad de las cualidades psíquicas heredadas y adquiridas

que son características de un individuo y que hacen al individuo

único”19

Con esta concepción, vemos como podemos estructurar una

idea más clara de la personalidad.

Con lo que vemos que las cualidades psíquicas son

determinantes en la personalidad del individuo, lo cual hará

prácticamente personalidades irrepetibles, ya que la interacción de los

tres factores generará múltiples personalidades.

Dichos factores constituyen la base para la integración de la

personalidad, distinguiéndose así el temperamento y el carácter, siendo

                                                                                     19  Ibid.  p.  64  

 

el primero derivado enteramente de la carga genética del individuo y

prácticamente inmodificable, y el segundo estará conformado por el

entorno en que se desenvuelve, así como del conocimiento que tenga de

sí mismo.

a) Temperamento:

Esta característica determina la forma en que el individuo

reacciona ante determinado fenómeno. Hipócrates distingue cuatro

tipos a saber:

1.- Colérico: excitabilidad fácil, y rápida alternancia de un interés

fuerte, simbolizado por el fuego (caliente y seco, rápido y fuerte).

2.- Sanguíneo: excitabilidad fácil y una rápida alternancia de un

interés débil, simbolizado por el aire (caliente y húmedo, rápido y

débil).

3.- Melancólico: lenta pero persistente excitabilidad de un interés

fuerte, simbolizado por la tierra (frío y seco, lento y fuerte).

4.- Flemático: lenta pero persistente excitabilidad de un interés

débil, simbolizado por el agua (frío y húmedo, lento y débil).

40    

Ejemplo de la existencia de este elemento de la personalidad

será un individuo que vea en crisis su libertad, podrá reaccionar

abruptamente sin medir las posibles consecuencias, con lo cual veremos

que posee un temperamento colérico, la misma reacción puede ser

repentina, pero solo momentánea, con lo que denotará un

temperamento sanguíneo.

Y ante la misma situación, puede que su actuar no sea abrupto,

pero si persistente en su defensa, a lo cual responderá un

temperamento melancólico, y ya como última reacción puede incluso

llegar a ser indiferente ante la causa y perder interés en las

consecuencias, con lo que externará un temperamento flemático.

Con este aspecto, solo establecemos la carga genética que es

transmitida hereditariamente, ya que el temperamento será inherente a

cualquier ser vivo. Aunado a él, encontramos el carácter, que será el

rasgo particular que distinga la conducta humana.

b) Carácter:

Este elemento de la personalidad, es claramente concebido por

el dramaturgo Balzac, quien lo entiende como: las fuerzas que motivan al

hombre20 ; lo cual identifica el modo de reacción del individuo ante el

mundo, su forma de sentir, pensar y actuar, suprimiendo en varias

ocasiones la racionalidad como manera de respuesta ante la realidad.

Con lo que el destino del hombre estará determinado por su carácter.

Esta parte de la integración de la personalidad fue ponderada

por Sigmund Freud, ya que su composición fue derivada de la libido de

la persona, con lo cual se determina la graduación en la intensidad del

carácter.

Con esta premisa, se definía dos fuerzas impulsivas en la

conducta del hombre: el amor a la vida, teniendo una integración

positiva de la libido, a la cual le dio el nombre de “eros”; y el

sentimiento contrario, que es el amor a la muerte, o una integración

negativa de la libido, con lo cual tomando la misma pauta, pudo ser

definido como “thanatos”.

De lo anterior podemos colegir, que las fuerzas de la conducta

del hombre, estarán divididas en su aspecto más puro, en uno positivo

y otro negativo. Posterior a estos trabajos, el Psicólogo Erich Fromm, las

retoma y desarrolla considerando la libido como una parte en la

                                                                                     20  Cfr.  Óp.  Cit.  P.70  

42    

composición del carácter, añadiendo los modos específicos de relación

de la persona con el mundo, con lo cual agrega dos factores:

I.- Asimilación: Este versará en la manera en que el hombre se

allega de objetos para el desenvolvimiento y satisfacción de sus

necesidades, la cual puede ser recibiéndolos o tomándolos, de una

fuente externa a él, o produciéndolos desde una fuente interna.

II.- Socialización: Este aspecto consistirá en la manera en que el

hombre interactúe con sus semejantes, elemento relativo a la esencia

gregaria que le es inherente, por lo que dicho vínculo lo puede

actualizar en acciones de: cooperación o competencia, libertad u

opresión, construcción o destrucción, perdón o venganza, amor u odio.

De estas formas de relacionarse de la persona con el mundo, es

que podemos tener una idea más aguda de lo que representa el carácter,

Erich Fromm lo entiende como:

“La forma (relativamente permanente) en la que

la energía humana es canalizada en los procesos de

asimilación y socialización”21.

Con base en este concepto podemos identificar la manera de

conducirse de un hombre, y sus posibles reacciones ante determinados

fenómenos.

 

E.- La aptitud de juzgar.

En todo desarrollo humano, los conflictos intersubjetivos serán

una constante, por lo que para que este grupo funcione, deberá

establecer preceptos a seguir, los cuales debido a su carácter de

publicidad (objetivo del Gobierno), serán inexcusables en su

observancia.

Al verse contravenidos, lo que deberá preocupar a la sociedad

como unidad, será la gestación de la conducta que dio motivo a la

inobservancia del precepto. Esta representación de la sociedad de

competencia Juzgadora, la ubicamos en la función Jurisdiccional

Estatal, ya que es esta la que tiene, la delicada tarea de hacer lo

necesario para que la armonía productiva de la sociedad se realice.                                                                                      21  Óp.  Cit.,  Pág.  72  

44    

La función Jurisdiccional sin duda se caracterizará por ser la de

mayor sensibilidad a la problemática social, ya que es con base a la

realidad que se experimente, que deberá decidir las controversias

planteadas.

Como vimos, lo anterior podría ser llamado el aspecto social del

que debe estar instruido un Juzgador para que su decisión sea apegada

a la realidad. Distinto pero no distante al aspecto social, se encuentra el

factor Psicológico del que también deberá estar provisto en su

preparación.

Es en esta tesitura, es como consideramos la impartición de

Justicia, como lo hiciera la escuela del realismo, es decir considerando

los factores extrajurídicos de los que está plagada una decisión, y que

actualmente no son reconocidos por nuestra Ciencia en su aplicación.

El maestro Recasens, concibe la Justicia como una interacción

de tres elementos:

“La Justicia es, por lo menos, una función de tres variantes.

Primero, los hechos psicológicos de los intereses o de las demandas, de

los deseos y de las apetencias de los hombres, variables constantemente

en cada tiempo y lugar. Segundo, los recursos de personas, bienes,

ambiente y servicios concebibles en cada tiempo y lugar. Y, tercero, los

escapes para las tensiones entre aquellos intereses o deseos, por una

parte, y los recursos a disposición, por otra parte.22”

El maestro Recasens establece como primer factor los hechos

psicológicos, entendidos como deseos, ideas gestadas en la conciencia

que guían la conducta del individuo a realizar tal o cual acción. Y es la

formación de estas ideas sobre lo que versará la caracterología a la que

estará orientado el sujeto.

El segundo elemento, son los satisfactores que están a

disposición del individuo, es decir los recursos materiales con los que

cuenta que sin duda también integrarán la decisión de una sentencia

provista de Justicia.

Como síntesis de los anteriores factores, el maestro establece los

escapes, la forma de interacción entre los hechos psicológicos y los

recursos de que dispone el individuo para materializar sus ideas.

Es con base en los hechos psicológicos que tornamos la atención

del Juez a resolver observando con mayor detenimiento estos

elementos, que son los que deben cobrar prioridad en su sentencia, -

palabra derivada de “sentir”-. Lo cual no es otra cosa, sino como el

individuo elogiado con el reconocimiento de la sociedad por el

                                                                                     22  RECASENS  Siches,  Luis.  Panorama  en  el  pensamiento  jurídico.  Segundo  tomo.  Editorial  

Porrúa.  México  1963.  p.  664  

46    

acatamiento de su decisión, corresponde a esta, con una resolución que

restablezca la armonía perturbada.

De aquí la trascendencia del Juzgador de tener el mayor

conocimiento posible en cuanto al aspecto psicológico se refiere, ya que

es con base en este, que deberá aprehender las personalidades de los

litigantes.

El profesor Siches en su obra, citando a Scheuerle, destaca:

“Scheuerle muestra que en la aplicación del Derecho hay

algo más que una “mera operación lógica”, por cuanto en ella

intervienen voliciones, valoraciones, intereses, finalidades

humanas con arreglo a unos mecanismos psicológicos.23”

Con lo anterior establecemos los diversos factores que se

presentan al resolver sobre un asunto concreto, por lo que ya no

podemos permanecer inertes en la concientización de tales factores.

El análisis de la conducta de un individuo es algo que hasta la

persona menos instruida hace, ya que en el instinto se encuentra “pre-

                                                                                     23  Cfr.  Op.  Cit.  P.  1023  

codificado”, acciones de agresión, temor, tristeza, afecto, etc. La

importancia de reconocer esto en la labor del Juzgador, es de completar

su labor Jurisdiccional a reorientar productivamente cualquier conducta

improductiva que perciba.

Como podemos apreciar, la labor del Juzgador exige un nivel

más sofisticado de conocimiento, la teoría positiva del Derecho, cuyo

método de aplicación conocido como la subsunción, ha sido rebasado.

Dentro de una visión holística del Derecho, la resolución de un

litigio, no se explica solamente mediante la subsunción, el avance del

conocimiento, específicamente de teorías realistas del Derecho,

muestran un lado de valoración que consciente o inconscientemente el

juez hace.

La construcción de una teoría realista del Derecho, será

entonces aquella que se guíe por una visión de convivencia efectiva,

para lo cual, la norma será solo una directriz.

El Derecho lejos de estar comprendido por normas, se auxilia

de principios, usos, etcétera. Si bien la construcción de un marco

normativo es útil teóricamente, en su aplicación se enfrenta ante

diversas vicisitudes en su aplicación.

48    

Lo que la mayoría de las teorías no contempla, es la función de

los operadores jurídicos, en donde descansa gran parte de la eficacia de

un ordenamiento jurídico. Los operadores jurídicos entendidos como

seres humanos, no son contemplados con esta calidad en un sistema

impositivo, ya que sólo se asumen como meros operadores de una

máquina, la cual tiene como engrane de funcionamiento, la subsunción.

Es en este punto, en donde vemos la fragilidad de un sistema

jurídico, ya que ninguno considera los operadores jurídicos en su

estructuración, los cuales sin duda son parte sustancial en este.

En la actividad de Juzgar, encontramos que se requiere de un

conocimiento enteramente Humanista que logre la comprensión del

problema planteado, y de una conciencia de verdadero compromiso

social, para que en la resolución se contemple este elemento.

Como vemos, se exigen valores como: honestidad, compromiso

social, veracidad, empatía; mismos que sólo son entendibles en un

plano de moral, que la teoría del positivismo lógico trata de negar.

En el juzgador, encontramos que debe reunir características

preponderantemente psicológicas, que generen empatía ante las

personas que acuden a él para dirimir una controversia, dado la

responsabilidad que tiene.

                                                                               

CAPÍTULO II: LA ORIENTACIÓN PRODUCTIVA DE ERICH

FROMM.

50    

A. ERICH FROMM

Erich Fromm24 es un referente en los trabajos de psicología

contemporánea, uno de sus libros más difundidos, El arte de amar,

explica el amor en las distintas relaciones personales en las que el

hombre se desarrolla, por ejemplo: el amor a Dios, el amor fraterno, el

amor erótico, etc.

En cuestiones de psicología individual, en su ensayo: El miedo a

la libertad, describe los obstáculos que el hombre tiene para poder ser

libre, se llega a concluir el complejo aspecto de esta noción, tan

degradada en nuestros días.

Sus trabajos de psicología social, son una crítica a la absurda

economía de consumo, y todas las consecuencias que esta acarrea, como

                                                                                     24  Fue  uno  de  los  principales  exponentes  del  movimiento  psicoanalítico  del  siglo  XX.  Trabajó  estrechamente  con  pensadores  de  la  Escuela  de  Fráncfort  (Marcuse,  Adorno  y  Benjamín).  En  1949  se  trasladó  a  México  e  impartió  clases  en  la  UNAM,  donde  fundó  la  sección  psicoanalítica  de  la  Escuela  de  Medicina.  Erich  Fromm.  Marx  y  su  concepto  del  hombre.  Editorial  Fondo  de  cultura  económica.  México  2011.    Continuó  el  trabajo  de  Sigmund  Freud,  respecto  de  las  pulsiones  del  hombre,  que  el  médico  vienés  había  distinguido  en  eros  y  thanatos.  Lleva  más  allá  estos  descubrimientos,  identificándolas  con  síndromes  antagónicos  como  son:  el  de  crecimiento  y  el  de  decadencia;  cada  uno  con  características  particulares  que  describen  al  individuo  en  su  esfera  de  desarrollo  bio-­‐psico-­‐social,  así  como  en  el  ámbito  nuclear  como  lo  es  la  familia.    Es  uno  de  los  principales  exponentes  del  pensamiento  filosófico  de  Karl  Marx,  como  lo  refleja  en  su  obra  Marx  y  su  concepto  del  Hombre,  en  donde  se  concibe  al  Hombre  como  el  ente  capaz  de  desplegar  sus  potencialidades  congénitas;  plantea  el  ideal  de  Hombre  a  desarrollar,  que  pueda  trascender  su  existencia  desarrollándose  en  el  aspecto  ontológico.    

lo es el concepto de lo desechable, es decir, la noción de lo efímero, de la

focalización de el elan vitae25 en la producción estéril.

Critica al hombre contemporáneo, definiéndolo como Hommo

Consummens, el individuo depredador de su entorno, creando

necesidades artificiales vacuas. Pone de manifiesto la

instrumentalización del individuo, al tratar a los semejantes como un

medio para el fin de la opulencia, de la avaricia; en este aspecto, se

apoya en Marx, para concebir al Hombre contemporáneo como

enajenado, carente de un vínculo con la realidad.

El riesgo planteado, se concretiza en su desenvolvimiento social

–socialización- y la manera de vincularse con los objetos –asimilación-,

ya que de la primera puede degradarse a relaciones intersubjetivas

hipócritas y vacías; y de la asimilación, su correspondiente

degeneración es la avaricia y la envidia. Sin duda grandes agentes

perniciosos para el desarrollo armónico del Hombre.

Sus teorías son derivadas en gran parte, de la megalomanía que

padecía Adolf Hitler y de la repercusión de lesa Humanidad que

                                                                                     25  Energía  vital;  concepto  adoptado  por  Henry  Bergson.    

52    

causó.26 Consideró como parámetro, la productividad en el individuo,

para clasificarlas. Dichas orientaciones, son las propensiones

psicológicas que tiene el individuo para actuar de determinada manera.

En términos generales, las orientaciones se bifurcan en

productivas e improductivas, dado que las últimas son las más

comunes, comenzaremos el estudio por ellas en su explicación,

haciéndolo respecto de la orientación productiva en la parte final del

capítulo.

B. ORIENTACIONES IMPRODUCTIVAS

Es aquella caracterología, considerada como una patología en el

desarrollo psíquico del Hombre. No le permite una vinculación

armónica con su entorno, lo que lo lleva a destruirlo o depredarlo. Erich

Fromm distingue cuatro especies a saber:

a) Orientación receptiva: La persona cree que la fuente de

todo bien se encuentra en el exterior, por lo que encuentra mermada su

capacidad de creación, ya que tienden a allegarse de satisfactores

recibiéndolos.

                                                                                     26  FROMM,  Erich.  Anatomía  de  la  Destructividad  Humana.  

En cuanto a su concepto de amor se erige en nociones pasivas,

es decir, la actitud consistirá en ser “amados” y muy pocas veces en

amar. Debido a su caracterología receptiva, no discriminan a las

personas que les prodigan afecto, ya que la estima de sí mismos estará

sustentada en la opinión de terceras personas.

Tratándose de relaciones afectivas, son sumamente sensibles al

rechazo o desaire de la persona querida. Debido a su dependencia a

varias personas para sentirse seguras, se ven fácilmente enredadas en

lealtades y promesas conflictivas.

En cuestiones religiosas suelen atribuir gran parte de su éxito o

fracaso a su deidad, debido al excesivo grado de dependencia que le

atribuyen para conseguir algo, descartando en gran parte lo que por su

esfuerzo pudieran conseguir.

Suelen ser optimistas y cordiales, le confieren cierta confianza a

la vida y a sus bondades, pero son demasiado susceptibles a la ansiedad

al ver amenazada su fuente de abastecimiento, generadora de su

estabilidad emocional. Tienen un deseo original de ayudar a los demás,

pero al hacerlo buscan el favor propio.

54    

b) Orientación explotadora: Este tipo de carácter también

deriva de la noción de encontrar los satisfactores en el exterior, ya que

esta orientación conlleva la característica de ver disminuida la

capacidad de producción.

A diferencia de la orientación receptiva, aquí la manera de

allegarse de objetos será a través del arrebato violento o astuto,

conseguir objetos ajenos constituirá un placer, como prueba de ello, será

el cleptómano quien teniendo los medios para tener determinado bien,

le será más placentero hurtarlo, así sea de forma inconsciente.

En cuanto al establecimiento de relaciones afectivas, solo serán

atraídos por aquellas personas a las cuales puedan sustraer de la

estimación del otro, ya que ellas constituyen un mayor riesgo en cuanto

a satisfacción de sus expectativas.

Puesto que su interés es depredador y voraz, “aman” a

personas que son susceptibles implícita o explícitamente de

explotación, y una vez agotadas tienden a alejarse debido al hartazgo,

ya que no les representan mayor bien. Su concepción de los semejantes

en este sentido, siempre versará en un trato como medio, y pocas veces

como un fin en sí mismos.

En términos generales, su actitud estará resaltada por una

mezcla de hostilidad y manipulación, la confianza y el optimismo

característicos de la orientación receptiva, serán suplidas por rasgos de

suspicacia y cinismo, con una gran participación de envidia y celos.

Debido a su interés por los objetos ajenos, tienden a

sobreestimar lo que otros poseen y subestimar lo propio.

c) Orientación acumulativa: Este tipo de orientación, se

distingue de los anteriores, en que no tiene mucha fe en adquirir algo

del exterior, lo cual refleja una tendencia a aprisionar todo lo que

consiga, su seguridad estará basada en la acumulación y el ahorro, la

mayor amenaza la representará el gasto en cualquiera de sus formas.

En cuanto a su socialización muestran una gran lealtad hacia la

gente y los recuerdos. Su sentimentalismo llega a caer en una

exacerbada nostalgia que les llega a creer que todo lo pasado fue mejor.

Lo cual disipa gran parte de concentración en el momento.

56    

En cuanto a su concepción de amor y la incapacidad de

producción del mismo, tienden a exteriorizar dicho afecto, poseyendo a

la persona “amada”, aislándola del mundo, debido a que el riesgo que

el mismo exterior les representa, constituirá una amenaza similar, a la

relación. Por lo cual mantendrán cierta distancia en su trato con la

persona, ya que cualquier tipo de intimación constituye una amenaza.

El peligro que representa el mundo exterior, será el motivo por

el cual se crea que debe ser dominado, llevado en algunos casos a una

conducta autoritaria. Dicho control sobre el exterior se ve reflejado con

un excesivo orden, compulsiva limpieza y obsesiva puntualidad.

Se creen dotados de una limitada energía, la cual administrarán

con suma cautela , ya que conlleva una pérdida irrenovable, debido a su

nula esperanza del mundo, la muerte y la destrucción son conceptos de

mayor presencia que la vida y la producción. Por lo cual la ¨creación”

será una cualidad que solo lleguen a escuchar pero no a confiar en ella,

ya que uno de sus apotegmas será: “nada nuevo hay bajo el sol”.

d) Orientación mercantil: Este tipo de carácter debe

contextualizarse en la Era Moderna, con un creciente mundo

estructurado en mercados, y lo que su connotación en términos

económicos representa, es decir, hablar de valor en dicho entorno.

En esta tesitura, recurriremos al valor de utilidad y valor de cambio

para explicar este fenómeno. Entendiendo por el primero la apreciación

que tiene un bien con base a su función es decir a la utilidad que

representa, y siendo el segundo, el valor que tiene con respecto a su

demanda en el mercado, para lo cual intervienen distintos factores, en

los cuales la utilidad de dicho bien poco afecta a la valoración.

En la connotación de cambio, lo que marcará el valor, serán las

tendencias que impongan delimitadas minorías, que llevado a una

sociedad de mercados, este grupo de influencia masiva, será la que

detente la riqueza derivada de una producción empresarial.

Lo anterior debido a que dicho valor de cambio será lo que esté

en el mercado, y lo que produzca mayor riqueza en su

comercialización, para lo cual se erigirán estereotipos de personas

(deportistas, actores, cantantes, etc.), que basados en su popularidad y

58    

nivel de aceptación masiva, crearán la ilusión de éxito, con lo que

serán fuertes plataformas de mercadotecnia y un consecuente factor en

la integración del valor de cambio.

La evolución de dicho valor de cambio ha rebasado la

inherencia a los objetos, para llegar a una preocupante etapa de

personificación, es decir, al hablar del mercado laboral, sólo serán

contempladas aquellas personas que cumplan con los estereotipos del

mercado, es decir, que tengan un alto valor de cambio, desplazando su

utilidad individual.

Con base en ello, el individuo se experimentará a sí mismo

como mercancía, y tenderá a una preocupante auto-valoración, en

función de su demanda en el mercado. Por lo cual se difuminarán sus

aptitudes personales, para ir construyendo una mercancía que sea

altamente cotizable en el mercado. Relegando aspectos clave en la

concepción de su felicidad, y encauzando su conducta a ser “vendible”.

Lo anterior se enfatiza con lo que Fromm expresa al

respecto:

“Si las vicisitudes del mercado son los jueces

que deciden el valor de cada uno, se destruye el sentido

de la dignidad y del orgullo.”27

Por lo que este aspecto de orientación, debe ser de mayor

preocupación, ya que no solo puede ser catalogada de improductiva,

sino hasta de destructiva, debido a que atenta contra la misma

naturaleza de ser persona.

En este tipo de orientación se depura todo lo que individualiza

a una persona, ya que ello llegaría a estar en conflicto con el mercado,

con lo que se tendrá como premisa de este tipo de carácter, la

“vacuidad”, es decir, la ausencia de cualquier cualidad específica que

no pueda ser reemplazada o sustituida en el mercado.

C. ORIENTACIÓN PRODUCTIVA

                                                                                     27  Óp.  Cit.,  pág.  86.  

60    

Esta constituirá el rasgo ideal de la conducta, es en este tipo de

orientación en la cual Erich Fromm, estructura su teoría que le da

sentido a la vida del hombre, y la cual le permite estar en equilibrio y

llegar a una plena realización de sus potencialidades psíquicas.

En dicha orientación, el autor conceptualiza la productividad

como:

“La capacidad del hombre para emplear sus fuerzas

y realizar sus potencialidades congénitas”28

Con lo cual vemos que es un contrasentido completo a las

orientaciones improductivas antes expuestas, ya que con esta tendencia

del carácter se busca que la persona cumpla los axiomas aristotélicos de

conocerse a sí mismo y con base en ello, poder llegar a desarrollar las

aptitudes que le son inherentes.

En el análisis de dicha definición, iniciaremos por el estudio de

“poder”, ya que será esto lo que permita en el individuo la conexión de

sus aptitudes con él exterior.

                                                                                     28  Op.  Cit.,  pág.  99  

Han sido bastantes los pensadores que han dedicado

incontables obras a la conceptualización de dicho término, en

cualquiera de sus acepciones, siendo la de mayor referencia la que se

desenvuelve en las teorías políticas.

En lo que toca a nuestro trabajo circunscribiremos dicho

significado a un plano meramente psicológico y consecuentemente

antropológico.

En lo referente al concepto de poder, Fromm distingue dos

acepciones: “poder de” el cual también puede ser entendido como

capacidad; y su aspecto antagónico, “poder para”, entendido como

dominio.

Vinculando el “poder de” a nuestra orientación citada, se

establece la situación nodal de dicho concepto, ya que este consistirá en

la capacidad del individuo de hacer uso productivo de sus aptitudes, es

decir, actualizar sus potencialidades, de lo cual derivará un

contrasentido, entendiendo la incapacidad, como una completa

impotencia del sujeto.

62    

Pero dicha perversión de la capacidad de producción, llevará a

una necesidad negativa de trascender el mundo, con lo que no

encontrando el “poder de”, se verá en la imperiosa necesidad de

allegarse del “poder para”, es decir, orientará su conducta a dominar su

entorno, al haber sufrido la atrofia de no haber podido interactuar con

él.

Dichas connotaciones serán contrarias excluyéndose

mutuamente, con lo que al tender a construir la capacidad, y su

consecuente vivencia productiva, la persona relegará la voluntad de

dominio, y su proclividad a la destrucción y muerte. Funcionando de

igual manera en sentido opuesto, al fomentar la conducta de dominio en

el entorno, se mermará paulatinamente la capacidad de creación.

En lo referente a la producción, habrá que destacar, que no toda

conducta es productiva, distinguiéndose así la actividad, entendida

como un cambio derivado de un gasto de energía.

De lo que podemos colegir que toda producción implica

actividad, mas no toda actividad implica producción. Tal es el caso de

la conducta autómata, en la cual no hay una entera comprensión de lo

que se realiza, más sin embargo se ejecuta, con lo que siempre será una

actividad, mas nunca podrá ser calificada de productiva.

La producción se crea en la conciencia del individuo, es decir,

este tendrá el pleno desarrollo de sus aptitudes para interactuar con el

medio; su comportamiento será tal que evitará cualquier conducta

pendenciera que desgaste su energía y desarrollo. La conciencia,

ausencia en la conducta autómata, lo integrará en sociedad con un

pleno conocimiento de sí y del alcance de su conducta.

La Orientación Productiva que nos ofrece el Profesor Fromm

tendrá que ser el ideal en la caracterología de los habitantes de un

Estado, ya que en una visión humanista del Derecho, se ponderará el

fondo sobre la forma, es decir, que los ciudadanos sean productivos y

con un desarrollo pleno, en donde las normas cumplan con esa alegoría

que el realismo jurídico describe, al ser un cableado que conduzca la

energía social hacia objetivos constructivos y de real bienestar social.

En este sentido, uno de los principales dilemas de la naturaleza

humana, será vincularse al mundo mediante el desenvolvimiento de

sus cualidades, es decir, trabajar a favor de la comunidad, con lo que

64    

sienta más enriquecido su propio ser, ya que suprimiendo el impulso

de necesidad, se podrá crear cualquier cosa con entero entusiasmo.

Tomando como base esta concepción del ideal subjetivo, es que

podremos renovar el orden normativo, centrando la orientación

productiva como base sobre la cual se construya la Ciencia Jurídica.

La concepción de la orientación productiva, tiene como

objetivo brindar un ideal que mitigue el nihilismo actual, e involucre al

individuo con su comunidad generando un sentimiento de pertenencia

a su entorno.

La propuesta de Orientación Productiva, se hace con el objeto

de tener un parámetro estandarizado del cual se pueda partir en la

elaboración epistémica del Derecho. Dados diversos elementos que se

tienen que descartar en la creación Científica, es obvio que tiene que

partir de una ideología laica que permita una aceptación social, que

tienda a unificar a todas las creencias.

En el área Científica Social, la disciplina óptima para brindarnos

este tipo de conocimiento es la Psicología, ya que siendo la psique su

objeto de estudio, nos aporta un ideal de Caracterología que puede ser

común a todos los individuos, el cual se vea libre de toda patología o

enfermedad que vicie la convivencia de la persona con su entorno.

En la época actual, una de las problemáticas fundamentales es

la instrumentalización del individuo, dado el auge de consumo y

materialización ante el que se encuentra la sociedad.

La percepción social es desalentadora al ver la mercantilización

en la que se desarrolla actualmente el Ser Humano, el lucro y la

mezquindad son pilares en la construcción de las relaciones

interpersonales como núcleo de desarrollo del individuo.

Sin duda este es un problema que como observador del

Universo, se encuentra todo individuo, pero el Jurista en particular es el

que ve más agudizado dicha perspectiva al iniciar el estudio de la

Justicia, ya que sin duda, partiendo de estos antivalores (lucro y

mezquindad), es como se vicia su cosmovisión.

Tomando como precedente lo anterior, es de mayor

entendimiento al lector, conductas tan deleznables como la corrupción,

-la cual Octavio Paz nombra “unto de México”29,- siendo una grave falla

                                                                                     29  PAZ,  Octavio.  El  ogro  filantrópico.  Tercera  Edición.  Editorial  Seix  Barral.  Biblioteca  Breve.  España  1983.  

66    

del sistema Judicial, que se acentúa en nuestro país, al explicar la

psicología social.

CAPÍTULO III: ELEMENTOS DEL REALISMO JURÍDICO.

A.- ORIGEN:

En el estudio del Derecho, se puede partir de tres corrientes

epistémicas para entrar al estudio de su objeto. La corriente clásica, es la

del Derecho Natural, que consiste en entender al Derecho desde una

base axiológica, en donde la teleología de este, será la Justicia como un

valor. La cultura Helénica fue la que desarrollo esta corriente con el

mayor auge del pensamiento filosófico que ha tenido la historia del

Hombre.

Como segunda corriente del pensamiento jurídico, y en

contraposición a la perspectiva naturalista, encontramos la escuela del

Derecho Positivo, que si bien surge fácticamente con las codificaciones

occidentales -Código de Hammurabi, Código de Napoleón- , es hasta el

siglo XX, que se estructura formalmente por Hans Kelsen como

principal exponente.

El Derecho Positivo se distingue por escindir la Moral del Derecho,

lo cual fue un gran avance para el escenario de esa época, al buscar la

autonomía de la Ciencia Jurídica respecto de otras disciplinas, pero

actualmente resulta aberrante y disfuncional tal desvinculación, debido

a la crisis de legitimación que experimenta tal disciplina.

La percepción actual que se tiene del Derecho, es de un orden

rígido, alejado de la realidad social y ajeno a la problemática en que nos

encontramos. La epistemología del Derecho positivo, llega a

conclusiones tales, como solucionar conflictos sociales mediante la

promulgación de preceptos, o reformas a determinados ordenamientos.

En el aprendizaje del Derecho, se han dejado de lado nociones

inherentes a las Ciencias Sociales como: concientización, interés social, y

valores (axiología). Se ha ponderado la subsunción ante la

interpretación. En el intento de desafectar la regulación de la conducta

del aspecto subjetivo de la aplicación se ha optado por la idea de Kelsen

de un “reino de las normas -Reine Rechtslehre- 30”

                                                                                     30  Titulo  de  la  obra  de  Hans  Kelsen  que  estructura  el  Derecho  Positivo,  traducido  al  español  como  “La  Teoría  Pura  del  Derecho.”    

68    

En la evolución de la sociedad, la conducta de los individuos ha

tendido a demostrar un crecimiento en la hostilidad de la convivencia.

Lo anterior es derivado de diversos factores, los cuales podemos dividir

en aspectos de índole material, y de índole espiritual o psicológica.

En los aspectos de índole material, encontramos como primer

problema, la inequidad en la distribución de riqueza. Lo cual genera

inconformidad de las personas que tienen pocos recursos, hacia las que

se ven beneficiadas con un mayor patrimonio.

Esta inconformidad, es para todo individuo perteneciente a esa

comunidad un elemento determinante en su carácter. La persona

orientada productivamente, al experimentar una inequidad social, se

sentirá desvinculada al grupo humano, ya que su percepción será de

enfado y desavenencia.

En el enfoque del cual se parte en el presente trabajo, para estudiar

el Derecho, se puede definir en un nivel anterior al analítico, relativo al

nivel 2 que establece el Dr. Rolando Tamayo,31 ya que el presente

trabajo integra el área psicológica en la conceptualización Teórica del

Derecho (Nivel 3).

                                                                                     31  TAMAYO  y  Salmorán,  Rolando.  Elementos  para  una  Teoría  General  del  Derecho.  Editorial  

Themis.  Segunda  edición.  México  1998.  P.  277.  

Con la contemplación del aspecto psicológico, la Teoría del

Derecho se desarrolla en un nivel de entendimiento, respecto de la

psique del individuo, lo que redundará en un cumplimiento incoactivo

de las obligaciones jurídicas, velando por la orientación productiva en

los individuos.

Es este elemento psicológico que debe ser rector del Derecho, ya

que éste, como medio para la convivencia social, solo puede adquirir

validez, si es legitimado ante la sociedad con las bases psicológicas que

se requieren.

El Profesor Luis Recasens, establece tal unión de la siguiente

manera:

“Entre la persona como unidad psicológica y su ambiente

externo, operan importantes procesos sociales, a través de los

cuales el ambiente es capaz de transformar la psicología

individual. De esta suerte la correlación entre el desenvolvimiento

jurídico y el social, no es directa, sino que, en gran medida, se

produce por la vía de cambios psicológicos anteriores o

70    

concurrentes. La comprensión del Derecho se facilitará mas y mas

a medida que progrese el conocimiento psicológico.”32

De lo anterior podemos desprender la relación entre estas tres

disciplinas, en donde el Derecho será el producto de la sociedad, y esta

a su vez, de la persona en su carácter interno, en su Psicología. De aquí

la importancia que deriva para el Derecho, el estudio de la Psicología

como la disciplina que explica la conducta del individuo. El

comportamiento en su aspecto interno.

B.- PRINCIPALES EXPONENTES DEL REALISMO JURÍDICO AMERICANO

La escuela del realismo Jurídico, surge como reacción a la escuela

formal del Derecho, en la cual, como ya se mencionó líneas anteriores,

ponderaba la validez de la norma, sobre la eficacia de la misma.

El Derecho como producto social, requiere de un elemento de

existencia, y esto es, la eficacia, es decir, que se cumpla. La sociedad

visualizada por los formalistas del Derecho, descansa en ideales

ingenuos de un orden social; factores como lo social, lo psicológico, lo

económico, son eliminados en la formación de la Teoría del Derecho.

                                                                                     32  RECASENS  Siches,  Luis.  Panorama  en  el  Pensamiento  Jurídico.  Segundo  tomo.  Porrúa.  México  1963.  P.  660  

La teoría realista, surge en dos lugares distintos; en los países

escandinavos –Suecia, Noruega y Escocia entre otros. Uno de sus

principales exponentes, es el profesor Axel Hägerström, el cual erige

una teoría de la realidad, concepto que plantea la visión del Derecho

desde un punto de vista psicologista, es decir, desde la perspectiva

particular de cómo el individuo construye su percepción del Derecho,

con lo que establece las bases para considerar el cumplimiento de una

norma.

Lo anterior, groso modo, es la corriente teórica sobre la que

descansa el conocimiento de la Universidad de Uppsala, lugar donde

Hägerström daba clases; es decir es conocimiento de generación teórica.

1.- Oliver Wendell Holmes Jr.:

De creación casi paralela al realismo escandinavo, tenemos el

realismo norteamericano, cuyo principal precursor fue el Juez Oliver

Wendell Holmes, el cual, derivado de su experiencia judicial, concluye

que hay un mosaico de factores que afectan la decisión sobre una

controversia, por parte del Juez, es decir reconoce el aspecto psicológico

en la aplicación del Derecho.

72    

La postura de Holmes surge como una crítica al formalismo de la

Teoría Positiva imperante y de la concepción del abogado como un

vaticinador del futuro, es decir, conocer la manera de actuar de un

determinado Juez, con lo que cataloga al Derecho práctico como el

saber actuar de un bad-man (hombre malo) y como se resolverá en una

situación real. Con lo que incluye en su teoría a la Estadística y la

Economía, ciencia que despúes desarrollaría el Juez Richard Posner con

la corriente del Análisis Económico del Derecho.

2.- Jerome Frank.

En el movimiento realista norteamericano, destaca un abogado

litigante por su postura de análisis de acontecimientos reales en un

Juicio. Jerome Frank33, dada su experiencia como jurista, realiza una

                                                                                     33  Nació  en  Nueva  York  en  1889.  Estudió  la  licenciatura  en  la  Universidad  de  Chicago  en  1909  y  obtuvo  su  título  de  abogado  en  la  Universidad  de  Chicago  Law  School  en  1912.      Trabajó  como  abogado  practicante  en  Chicago,  desde  1912  hasta  1930,  y  en  Nueva  York  de  1930  a  1933.    Durante  el  New  Deal  de  la  administración  del  Presidente  Franklin  Delano  Roosevelt,  Frank  sirvió  como  consejero  general  de  la  Administración  de  Ajuste  Agrícola  de  1933  a  1935,  cuando  fue  expulsado  junto  con  los  jóvenes  abogados  de  izquierda  en  su  oficina.  Roosevelt  aprobó  la  purga,  pero  Frank  hizo  un  asesor  especial  de  la  Asociación  Financiera  de  Reconstrucción  en  1935.  En  1937,  el  presidente  Roosevelt  nombró  a  Frank  como  un  comisionado  de  la  Comisión  de  Bolsa  y  Valores.  Frank  sirvió  como  comisionado  de  la  SEC  desde  1937  hasta  1941,  incluso  como  Presidente  desde  1939  hasta  1941.    En  febrero  de  1941,  el  presidente  Franklin  D.  Roosevelt  nombró  a  Frank  como  un  juez  de  la  Corte  de  Apelaciones  del  Segundo  Circuito.  Fue  confirmado  por  el  Senado  de  marzo  1941.  Frank  se  considera  un  juez  muy  competente,  tomando  a  menudo  lo  que  se  percibe  como  el  más  liberal  de  posición  sobre  cuestiones  de  las  libertades  civiles.  Se  desempeñó  como  juez  activo  en  la  corte  hasta  su  muerte  en  1957.    

crítica en cuanto a lo que realmente se aplicaba en los juzgados, ya que

en su percepción, asienta que la aplicación del Derecho, no es

únicamente mediante la subsunción, sino que hay un cúmulo de

factores que influyen en la psique del juez.

De aquí que se desprenda un fuerte impulso a la psicología como

ciencia social auxiliar al derecho en su aplicación. En un ejemplo

concreto, en los testimonios de un proceso, establece que para que

alguien diga la verdad, actúan en esa persona, múltiples factores:

“La facultad de un hombre de decir la verdad depende de un

conocimiento y de su poder de expresión. Su conocimiento depende

parcialmente de su agudeza de observación, parcialmente de su

memoria y parcialmente de su presencia de ánimo; su facultad de

expresión depende de un infinito número de circunstancias y varía

en relación con el objeto sobre el que debe hablar. La voluntad de

un hombre de decir la verdad depende de su educación, carácter,

valentía, sentido del deber, relación con los hechos particulares

sobre lo que debe dar testimonio, humor transitorio, etc., acerca de

                                                                                     La  extensa  obra  de  Frank  y  documentos  personales  se  encuentran  archivados  en  la  Universidad  de  Yale  y  en  su  mayoría  abiertos  a  los  investigadores.  Frank  murió  de  un  ataque  al  corazón  en  New  Haven  en  1957.    

74    

cuya presencia en cada caso particular es a menudo muy difícil

formar una verdadera opinión”34

Los estudios que realiza Jerome Frank, son en torno a considerar

todos los factores que impactan en la psique del juzgador, y que derivan

a tomar una decisión. Como vemos, hay elementos que existen para

considerar circunstancias conexas a una norma para deliberar sobre un

litigio.

Frank, reconoce la subjetividad que es propia del ser humano y

que la Doctrina del Derecho, so pretexto de una pureza de Método,

relega. Pone de manifiesto las preferencias o aversiones que puede

llegar a tener un Juez sobre determinadas personas que llegan a incidir

en su resolución.

De lo anterior, pone en claro manifiesto la necesidad de los juristas

de poseer conocimiento psicológico, al enunciar:

“Porque las tareas de los abogados y jueces son básicamente

psicológicas; en todo momento deben tratar de comprender, en lo posible,

                                                                                     34  Cfr.  FRANK,  Jerome.  Derecho  e  incertidumbre.  Distribuciones  fontamara.  Tercera  edición  

México  2001.  P.53    

que motiva las diversidades entre los individuos, <<que ocurre en sus

mentes>>”.35

Esto lo podemos entender con mayor claridad en una audiencia,

por ejemplo, ya que en este acto es cuando mayor presión tienen las

personas y su comportamiento expresará determinado mensaje.

Si la autoridad juzgadora tiene un conocimiento del lenguaje

corporal, podrá aprehender los mensajes que con el lenguaje no-verbal

emitan las partes del juicio. Hacer un análisis más complejo de la

motivación de determinada conducta considerada contraria a los

preceptos, etcétera.

En términos generales, Jerome Frank observa un rigorismo en la

práctica jurídica, que no corresponde a la esencia humanista de la cual

deriva el Derecho; en su obra Derecho e Incertidumbre, concluye con trece

propuestas para hacer eficaz la práctica del Derecho, de las cuales

sobresalen las siguientes:

1) Suministrar y exigir una educación especial para los

futuros jueces de primera instancia, incluyendo en ella una intensa

autoexploración psicológica por cada candidato a esa función.

                                                                                     35  Op.  Cit.  P.  112.  

76    

2) Hacer que los jueces conduzcan los juicios con menos

formalidad y, en general, abandonen el exceso de solemnidad.36

Lo anterior, con el fin de hacer un entorno asequible a la

impartición de Justicia y las fricciones intersubjetivas disminuyan,

dando paso a una verdadera Ciencia Normativa de esencia Humanista.

La principal idea, de la cual se deriva su trabajo, es la

incertidumbre que conlleva el desarrollo de un proceso judicial, misma

que se desprende de la sentencia de Learned Hand:

“Debo decir que, si fuera un litigante, temería a un pleito por

casi sobre todas las demás cosas, salvo la enfermedad y la

muerte”37

Lo que es muestra del universo de posibilidades que se presentan

en un proceso cualquiera; si bien, como también lo establece Frank, la

omnisciencia no es asequible al Jurista, con la incertidumbre, le obliga a

tener el mayor nivel de conocimiento de disciplinas humanísticas, para

resolver óptimamente, cualquier problema que se le presente.

                                                                                     36  Ibíd.  P.  139.  37  Cfr.  ibíd.  p.  23  

C. EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO

Este autor de la corriente realista, identifica al Derecho con la

conducta como exteriorización de la voluntad, es decir como hechos del

acontecer humano. Lo anterior al afirmar que:

“El aspecto interno del Derecho debe ser integrado con su aspecto

externo. Se trata de un fenómeno psicológico que forma parte de la

compleja realidad que se presenta al observador. El aspecto interno del

Derecho representa una perspectiva subjetiva, que a su vez, constituye

una parte esencial del Derecho como hecho.”38

Con lo cual vemos la importancia que el autor brinda al aspecto

interno del derecho, entendido este como el factor psicológico, a partir

del cual se gesta la conducta que decantará como un hecho de la

realidad a regular por el Derecho.

Dentro de esta corriente realista del Derecho, vemos como nuestra

Ciencia es delimitada al campo de los hechos, ya que es este el único

estrato de la realidad en el que tiene injerencia, marginando de esta

                                                                                     38  OLIVECRONA,  Karl.  El  derecho  como  hecho.  Editorial  Labor.  España.  1980.  P.p.  205.  

78    

manera al aspecto interno de la conducta. Error científico que ha

derivado la escisión entre Derecho y Realidad.

La ruptura entre la regulación de la conducta y la realidad, trae

efectos de lesa sociedad, en donde los valores sobre los cuales fue

erigido el Derecho, desaparecen por completo, siendo sustituidos por

sus anti-valores, como lo son: malestar social, orientaciones

caracterológicas improductivas, violencia.

Las bases científicas bajo las cuales es erigido el Derecho, no

pueden ser soslayadas por los Abogados postulantes, ya que se estaría

subsumiendo el Derecho a la Ley de la oferta y la demanda. Supuesto

en el cual, desaparece toda intención normativa por la convivencia en

una sociedad.

En la inclusión del aspecto interno en la estructuración del

Derecho, se vislumbra una mejora en esta ciencia que fortalecerá sus

principios y será factor para la reconstrucción de la armonía social de la

cual nos encontramos tan distantes.

Por lo anterior vemos que la labor de gobernar, no es sencilla, ya

que esta requiere de una gran fortaleza moral, como lo indica el

profesor Olivecrona:

“Mediante el contrato social y la institución de un poder civil, los

miembros de la sociedad renuncian a su libertad natural, y hacen que sea

moralmente necesario obedecer los mandatos del soberano. Tal es la

fuente del poder moral de gobernar el Estado (facultas moralis civitatem

gubernandi).”39

Por este poder moral, es que se mantiene la estabilidad en la

sociedad, ya que de aparecer actos de inmoralidad, el detentador de ese

poder se deslegitimará, con lo que la libertad natural se rearguye para

establecer un nuevo régimen investido de ese poder moral.

La moralidad surge aquí como una aptitud a priori de la persona

que gobierne, la cual es explicada en términos más claros por la

Psicología al comprender al individuo desde su personalidad,

estableciendo para ello una orientación ideal en su carácter, como lo es

la productiva.

                                                                                     39  Op.  Cit.  pp.  140  

80    

En este aspecto psicológico, en adenda a la caracterología, se

encuentran las vivencias, de lo cual también dependerá la percepción

que la persona tenga tanto de la justicia como del derecho.

Esta Escuela Realista del Derecho, se presenta como una síntesis

de la corriente positivista y de la naturalista, es de esta última en donde

mayor converge, rescatando ideas de ponentes de tal pensamiento

como lo son Pufendorf y Hugo Grocio, y que Olivecrona resalta:

“Pufendorf, propone un principio General de Derecho natural:

que todos debieran contribuir junto con los demás al mantenimiento

de una comunidad pacífica, de acuerdo con las tendencias y los

propósitos de la humanidad.”40

Con este principio, encontramos la necesidad de establecer un

ideal de orientación caracterológica que haga posible el mantener una

comunidad pacífica, es aquí en donde la corriente realista dada su

reciente instauración, considera a la también nueva área Científica,

como lo es la Psicología. Con lo que se esboza una teoría más cercana a

la realidad.

                                                                                     40  Op.Cit.  pp.20  

Esta comunidad pacífica es derivada de la naturaleza gregaria que

tiene el hombre, y que Hugo Grocio explica como “la fuente (fons) del

Derecho Natural.”41 Como vemos es el desarrollo de la Psicología lo que

da un nuevo impulso a esta corriente.

En la escuela del Derecho Natural, encontramos los valores que le

dan existencia a la Ciencia del Derecho, y conceptos que actualmente

entendemos de una manera más clara por el desarrollo de áreas de

estudio psicológicas. De esto derivamos el concepto de derecho

subjetivo, entendido como un hecho psicológico, así lo establece el

profesor Olivecrona:

“Sin embargo nos hacemos la ilusión de que el término derecho

significa “poder” sobre el objeto, aun cuando se trate de un poder que no

podemos aprehender. Y esta ilusión surge de un trasfondo emocional. En

ciertas circunstancias, sobre todo en situaciones conflictivas, la idea de

poseer un derecho, da una sensación de poder. Cuando estoy convencido

de poseer un derecho, en cierta forma soy más poderoso que mi

contrincante, aún cuando de hecho sea más fuerte.”42

Es entonces aquí como el concepto de derecho subjetivo, funge

como un elemento psicológico que influye sobre la voluntad para

                                                                                     41  Op.  Cit.  Pp.20  42  Op.  Cit.  Pp.173  

82    

reaccionar de determinada manera en el medio ambiente. Al sentir que

un derecho ha sido vulnerado, y considerando el temperamento, el

ánimo de la persona puede decaer hasta llegar a una depresión

profunda, o encenderse dejándose dominar por la ira, llegando a la

agresión. Es decir, el derecho visto desde la perspectiva psicológica,

debe ser considerado para llegar a entender la inobservancia de

determinado precepto.

Con esta amplitud de conocimiento psicológico, se reduciría en

gran medida los ordenamientos vigentes, proliferación que es contraria

a los principios de celeridad que debe ser vector en el proceso.

Esta exacerbada producción legislativa, es consecuencia de la

corriente formalista bajo la cual se desarrolla el derecho.

Olivecrona al respecto menciona:

“Parece imposible imaginarse una conciencia que pueda abarcar el

sistema Jurídico enormemente vasto y complicado en un Estado

moderno.”43

                                                                                     43  Op.  Cit.  Pp.76.  

Con la amplitud del conocimiento psicológico por parte de los

Juristas, los preceptos a aplicar serían mínimos ya que el ordenamiento

Jurídico se condensaría a directrices de conducta que tiendan a

mantener la paz en la comunidad. Los preceptos a establecer serán más

concretos ya que una vez reconocidos los avances psicológicos, se podrá

identificar una conducta derivada de una orientación caracterológica

improductiva, y por antonomasia contraria a los preceptos establecidos.

Por lo anterior, es trascendente reconocer cuanto antes un ideal de

orientación caracterológica, con base en la cual se sinteticen los

preceptos del orden Jurídico sobre el que descasará la armonía de la

sociedad.

Olivecrona reconoce este aspecto ideal de carácter aunque no lo

aísla como factor:

“Hacen falta otros muchos factores aparte de la fuerza (educación,

formación, ética, hábitos, propaganda, etc.) para formar el estado mental que

conduce a la observancia de las normas. Pero no podemos prescindir de las

sanciones jurídicas: hay una interrelación de interdependencia entre las

sanciones jurídicas y el respeto del Derecho.”44

                                                                                     44  Op.  Cit.  Pp.259  

84    

Derivado de lo anterior, vemos como la coacción subsiste a la

crítica positivista, pero ya no en un aspecto fundamental, sino

accesorio, es decir, su inclusión dentro del sistema normativo, es

meramente un refuerzo, no ya una calidad definitoria.

La coacción entendida de este modo, exige un nuevo

planteamiento del derecho por todos los que conforman el factor

subjetivo de su instrumentalización.

En el abogado postulante, requerirá de un conocimiento que

permita resolver conflictos mediante la conciliación, siendo la vía

contenciosa extraordinaria para su substanciación.

El Juzgador conllevará esa responsabilidad de entender el aspecto

subjetivo litigioso de las partes, derivando un estudio meticuloso del

conflicto, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo.

Como ya analizamos anteriormente el elemento subjetivo será

entendido desde un variado espectro del conocimiento humanista como

lo es la psicología y la sociología.

Desde la perspectiva psicológica, se orientará a las partes a la

caracterología productiva propuesta en los capítulos precedentes por el

psicólogo Erich Fromm, debido a que esta concibe al hombre desde un

aspecto de socialización lozana para con sus semejantes.

D.- LA PERSONALIDAD EN LA CIENCIA NORMATIVA.  

Es la encausación de esta energía lo que debe preocuparle a la

Ciencia Normativa, la postura constructiva de la personalidad, deben

tenerse como ejes rectores en la creación de preceptos.

Este nuevo aspecto de la visión del Derecho, el espectro de

impartición de Justicia, se amplía a un margen en el cual la decisión es

guiada por argumentos fundados en la productividad de cada parte en

litigio.

Con lo anterior, se opta por una visión causalista en el análisis del

asunto en particular, teniendo como fin integrar el principio apodíctico

elucidado por el pensador español José Ortega y Gasset: “yo soy yo y

mis circunstancias, si no las acepto a ellas, no me acepto a mí”.

86    

Entre mayor es el conocimiento del juzgador sobre las distintas

formas de integración de la energía humana, podrá llegar a tener una

mayor aprehensión de lo que llevó determinada conducta al aspecto

litigioso.

Por lo que su decisión no solo servirá para dirimir dicha

contienda, sino que además identificará la parte negativa de la

conducta, subsanándola con las medidas que considere pertinentes,

para erradicar dichos factores negativos de la personalidad de los

contendientes.

Con lo que se pretende que el Juzgador ya no sea un solo

interpretador del Derecho, sino un verdadero Jurista que aprehenda el

mayor conocimiento humanista, con miras a la desintegración de los

elementos que den origen a conductas conflictivas.

Con dicho estudio de las formas de la canalización de la energía,

se podrá entender mejor a cada persona en lo individual, ciñendo a

cada caso una decisión que sea lo más apegada a la orientación

productiva de la personalidad, la cual constituye un fin nodal en una

nueva visión del Derecho.

En este aspecto, de los distintos tipos de orientaciones del carácter,

y tomando como concepto el ya mencionado, enunciaremos lo que el

Profesor de la Escuela de Frankfurt nos propone, distinguiendo

apriorísticamente dos vertientes de dicha caracterología, las cuales

clasifica en orientaciones: productiva e improductivas. Siendo mayores las

últimas, es que las desarrollaremos primero.

1.- La observancia incoercionada del precepto como resultado de

la sociabilización.

Dentro de la naturaleza del hombre, vemos como elemento base

para su desarrollo, su gregarismo, es decir la formación de grupos en

los cuales se dividan los roles, y funciones para una vida grata y

constructiva.

Sin embargo dentro de esta agrupación, el hombre como

individuo requiere de factores para llegar al desarrollo de sus

88    

potencialidades productivas, el principal de ellos es el que describe

Erich Fromm, el cual rara vez es difícil de soportar: la soledad. Dicha

soledad debe distinguirse del aislamiento u ostracismo, niveles

patológicos de dicho factor.

En la soledad que propone Fromm, el individuo adquiere una real

conciencia de sí mismo, su conducta está plagada de la trascendencia de

su existencia, la responsabilidad de sus acciones llegará a tal punto que

aumentará el espectro de la conciencia de s conducta.

Este aislamiento u ostracismo, resulta de una defectuosa

integración de la personalidad, afectando la capacidad de

sociabilización, y ungiendo así graduales problemas psicológicos que

invariablemente se concretarán en la exteriorización de agresividad

contra el entorno.

Es entonces que dentro de la necesidad armónica de interacción

del individuo con su entorno, el elemento apriorístico a desarrollar será

ese sentimiento de soledad, de estar consigo mismo, de conocerse a sí

mismo, ya que solo con base en este autoconocimiento es que el

individuo podrá crear una sociabilización y asimilación sana en el

medio que se desenvuelva. Lo anterior es definido por Immanuel Kant

como apercepción, conciencia de sí mismo como la simple representación

del yo.45

Del lado patológico opuesto de esta virtud, encontramos que al no

darse cuenta de sí, al no llegar a esa autoconciencia, apercepción, que

conllevará su individualización y desarrollo de sus aptitudes y

capacidades, optará por seguir parámetros generales que son recibidos

por él, a un nivel de inconsciencia, es decir de irreflexión en su

adaptación, conformándose así la estructura Freudiana del superégo, y

su deficiente integración en el proceso de maduración. Dicha

preponderancia del superégo en la formación de la personalidad del

individuo, es a lo que el filósofo José Ortega y Gasset denomina en

términos sociales como masa.

“La masa es el conjunto de personas no especialmente cualificadas.

No se entienda, pues, por masas, solo ni principalmente las masas obreras.

Masa es el hombre medio. De este modo se convierte lo que era meramente

cantidad –la muchedumbre- en una determinación cualitativa: es la

                                                                                     45  KANT,  Immanuel.  Crítica  de  la  Razón  Pura.  Décimo  tercera  edición.  Editorial  Porrúa.  México  2005.  P.  p.  64.  

90    

cualidad común, es lo mostrenco social, es el hombre en cuanto no se

diferencia de otros hombres, sino que repite en sí un tipo genérico”46

Con lo cual el filósofo ibérico resalta la uniformidad en el

pensamiento de una comunidad, en la cual será muy difícil encontrar a

un hombre con ideas originales y en ciertos casos distintas al resto de

sus congéneres, llegando esto a una política crítica tal, como lo es el

formar una cualidad fácilmente maleable por cualquier individuo que

se aprovechará de las enormes “ventajas” que acarrea el presidir una

comunidad con ideologías muy similares. Circunstancias proclives al

surgimiento de regímenes autoritarios.

En tales circunstancias, la masificación lleva a problemas

psicológicos tales como lo sería la neurosis que acarrearía sentirse igual

a los demás, y el estar en una constante lucha animal por la

supervivencia, ya que la persona no cae en cuenta de su ser, de su

individualidad.

                                                                                     46  ORTEGA  y  Gasset,  José.  La  rebelión  de  las  masas.  Editorial  Espasa-­‐Calpe.  España,  2006.  Pp.82.      

Desde esta óptica Psicológica, Erich Fromm, en su estudio sobre la

condición humana, resalta tal preocupación, al dar una interpretación al

problema de la igualdad entre las personas:

“La igualdad es la condición por la que nadie debe ser tratado como

un medio sino como un fin en sí mismo, independientemente de la edad,

color, sexo. Tal era la definición humanista de la igualdad, que sin duda

dio pie al desarrollo de las diferencias. Solo si se nos permite ser diferentes,

sin la amenaza de ser tratados como desiguales, solo entonces somos

iguales”.47

De lo cual se advierte la dificultad política que conlleva la

diferencia, lo que por antonomasia deriva en una pasiva tendencia a la

homogeneización. Es esta diferencia, la que debe ser garantizada en

términos políticos, porque, como el autor en comento trata en diversos

estudios, la diversidad, la individualización del hombre, lo alientan a

descubrir su capacidad creativa.

Esta diferencia, lo hacen desvelar caminos distintos hacia un

mismo objetivo, lo obligan a descubrirse, a reinventarse a cada instante,

a ser consciente de su existencia, le asignan un valor cada vez mayor,

                                                                                     47  FROMM,  Erich.  La  condición  humana  actual.  Editorial  Paidos.  España  1981.  Pp.89.  

92    

llevándolo a un grado tal de respeto y responsabilidad consigo mismo,

que indubitablemente reflejará en su vinculación con los semejantes, en

su proceso de sociabilización.

En dicha integración, la norma de sanción interna, ética, impulsará

al individuo a conducirse por convicciones y no por coerciones, ya que

tomando conciencia de su actuar, conocerá el alcance de sus acciones, lo

que entonces sí, se verá la auténtica Ley moral que el filósofo de

Köningsberg enunció en el siglo XVIII:

“Obra de tal modo, que la máxima de tu acción pueda convertirse

en una ley universal.”48

Con este elevado concepto del ser, es cómo podemos llegar a

inferir, que la Justicia es un valor que cada persona experimenta

autónomamente, y que su perfeccionamiento dependerá única y

exclusivamente del nivel de integración de su personalidad, y en cuanto

mayor este orientada su caracterología a la productividad, mejor será su

nitidez en reconocer lo que pertenece a cada quien.

                                                                                     48  KANT,  Immanuel.  La  metafísica  de  las  costumbres.  Editorial  Técnos.  Cuarta  edición.  España  2005.  P  241.  

2.- La coerción como último recurso al cumplimiento del

precepto.

Sin duda tal objetivo parece lejano, pero no inviable, por lo que

para aspirar a su cristalización es menester considerar a la coerción,

pero ya no como una constante, sino como una variable en la resolución

de conflictos intersubjetivos que se presenten.

Y con una delegación exclusiva de tal instrumento al que presida

la comunidad, que replanteando de esta manera el Orden Jurídico, el

Político se verá inexorablemente afectado, con lo que los puestos de

elección popular serán ocupados por personas caracterizadas por su

labor constructiva con sus semejantes, siendo éstos los que

considerándolos con una elevada calidad humana, depositen en ellos su

confianza.

En esta idea, encontramos a la confianza como el auténtico valor

que distingue a un gobernante de un gobernado, por lo que una vez

extinto, el vinculo social del individuo se difuminará y con él la

deslegitimación del que presida la comunidad, comenzará su gestación,

94    

lo que sin duda ocasionará inestabilidad social y un ideal contrario al

instrumento Jurídico.

Es entonces que vemos que este tipo de Orientación

Caracterológica que establece Fromm, no es ajena a la función de poder

más sensible del Estado, como lo es la Jurisdiccional, sino que también

se contagiará a las restantes funciones estatales, con lo que esa polémica

facultad con la que la función Ejecutiva cuenta, la coerción, para

garantizar la convivencia social, se verá disminuida al ponderar la

persuasión ante la coacción.

De esta visión científica del Derecho, podemos desprender la

importancia que tendría la argumentación en la motivación de

Resoluciones Jurisdiccionales, ya que serían estas en su sección de

“considerandos”, las que establecerían las acciones a seguir tanto para

resarcir el daño, como para evitar que este se repita, tomando como

guía la Orientación Productiva a la que debe aspirar la personalidad del

litigante.

En dicha resolución lo que se pretende es persuadir al obligado a

observar el precepto aplicado, sentencia, por convicción y no por

coacción, tras analizar el perfil psicológico y llegar a diagnosticar el

problema que originó la transgresión (reatus), por lo que en tal

supuesto, el Juzgador estará facultado para determinar en la misma

resolución, puntos no solo de resarcimiento material sino también

psíquico, estando auxiliado siempre de un perito en dicha Disciplina.

E.- EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE CONVIVENCIA ARMÓNICA

ENTRE LOS INDIVIDUOS.

En este apartado, el objetivo será conocer la esencia del Derecho,

entendido éste como el instrumento que el hombre social (zoo-politikon),

establece para evitar cualquier conflicto en su sociabilización.

De este concepto deducimos que el hombre conserva una

ignorancia de sí mismo, en cuanto a su personalidad se refiere, ya que

de lo contrario sabría controlarse ante cada situación probable que se

pudiera presentar, siendo que no es así y que teme su autodestrucción

al no controlar su estado primario de agresividad, es que se ve en la

necesidad de establecer preceptos que vaticinen la solución a un posible

conflicto.

96    

La idea del Derecho ha sido deformada al no velar por su óptima

aplicación, y por su esencia de armonización intersubjetiva, con dicha

esencia su recurrencia sería cada vez menor; caso contrario de lo que en

la realidad se presenta, ya que su proliferación solo es muestra del

permanente estado de conflicto en el que viven las personas.

Es curioso notar como en países en los cuales su desarrollo se

encuentra en “vías”, la producción legislativa es vastísima, v. gr. en

nuestro país contamos con 259 leyes, 92 reglamentos, 260 normas

reglamentarias49, esto a nivel federal, ya que cada orden de gobierno

tendrá su propio marco Jurídico, en la Ciudad de México se cuentan

además con 115 leyes y 12 disposiciones oficiales50.

Lo anterior hace que motivado en nuestra Teoría Positiva

imperante, y fundado en nuestro artículo 21 del Código Civil federal,

“la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento”, un ciudadano

que se ostente con tal calidad dentro de la Ciudad de México, deberá

conocer 732 ordenamientos, ya que estos son la respuesta de la

                                                                                     49  http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm  50  http://www.asambleadf.gob.mx/index2.php?pagina=14  

comunidad, representada por sus legisladores, a los posibles conflictos

que se pudieran presentar en su vida diaria.

Esta exacerbada producción legislativa, solo es reflejo de la

difuminación del sentido del Derecho, y de los valores sobre los cuales

fue erigido, ya que dentro de este sentido se ha presentado la tendencia

de reglamentar cualquier conducta.

En las concepciones positivistas del Derecho, se ha dejado de lado

ese inmaterial, animado factor del Hombre, la psyche; es solo con base

en la consideración de esta, que podemos de nuevo encontrar una

concordancia entre Teoría y Práctica de esta Ciencia.

El factor Psicológico de la esencia humana, debido a su

inconmensurabilidad, ha presentado cierta reticencia en su estudio, no

obstante esto, los estudios de tan trascendente Disciplina han arrojado

grandes avances en el descubrimiento del hombre, llegando con ello a

entenderlo y aproximarlo a su interrelación sana.

98    

La interacción de esta área de Estudio con nuestra Ciencia

Jurídica, sin duda puede aportar una concreción en la producción

legislativa, ya que ambas áreas, teniendo como teleología el

conocimiento humanístico, podrán aportar grandes avances al bienestar

social.

El Derecho teniendo como objetivo el bienestar social, debe de

auxiliarse de la Psicología que tiene como objeto el bienestar individual.

Este es el sentido del Derecho como objeto y del Juzgador como

sujeto, velar por la satisfacción material y psicológica de cada persona,

ya que cada unidad constituye la comunidad, y solo el bienestar del

individuo, producirá la armonía social.

F.- LA CUALIDAD RESARCITORIA EN LA RESOLUCIÓN DEL JUZGADOR.

La génesis del Derecho sin duda ha sido el litigio que Carnelutti

ha definido como:

“el conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los

interesados y la resistencia del otro.”51

Este concepto nos esclarece este estado de tensión que da vida al

Derecho, así mismo delimita también la porfía de una de las partes, al

establecer su resistencia.

Si la parte que externa resistencia, no la presentara, no existiría

conflicto alguno, pero en esta concepción de litigio vemos como la

resistencia es ocasionada por un elemento psicológico, muestra de la

falta de integración de la personalidad, ya que de no existir, cada uno

sabría sus derechos y se reconocerían mutuamente.

Pero es en esta falta de reconocimiento de derechos subjetivos de

la parte contraria, en donde surge el conflicto de intereses, en donde se

erige potestad a un tercero para que decida sobre el conflicto.

En este nuevo sujeto erigido con facultad de decisión erga-omnes,

radicará la tranquilidad y armonía social, ya que de no resolver un                                                                                      51  CARNELUTTI,  Francesco.  Sistema  de  Derecho  Procesal  Civil,  trad.  de  Niceto  Alcalá  Zamora  y  

Castillo  y  Santiago  Santis  Melendo,  Buenos  Aires,  UTEHA,  1994,  t.  I,  pp.44.  

100    

litigio que satisfaga a las partes y a la comunidad, se estará poniendo en

riesgo la estabilidad social, de ahí la trascendencia en su preparación y

humanización.

La preparación de este Juzgador, no solo debe estar versada en el

conocimiento de preceptos, que como ya vimos es una pretensión nula

su conocimiento ecuménico, sino que deberá estar complementada por

la disciplina que pretende entender la conducta (Psicología).

La función del Juzgador no es solo una decisión sobre derechos,

dentro de un litigio determinado, sino que además, siendo el aplicador

de la Ciencia Jurídica y su consecuente teleología de armonía social,

deberá allegarse de todos los recursos para que las partes litigantes no

reincidan en un nuevo conflicto.

El tema central del presente trabajo, es ampliar esa función del

Juzgador, para que aminore el daño probable que un litigante culpable

pueda ocasionar en un futuro, ya que una resolución que solo delimite

los derechos de cada parte, pondrá de manifiesto la reiteración de la

conducta litigiosa, de no llegarse a analizar los factores psicológicos que

dieron cabida a tal desavenencia.

El Juzgador, allegándose de profesionales en la conducta humana,

podrá llegar a establecer tratamientos a litigantes neuróticos y de

tautológica conducta pendenciera, que sin duda alguna representan

una carga a la sociedad y una amenaza a la armonía que propende el

Derecho.

Por lo tanto la meticulosidad con la que se lleve el proceso, es

trascendente, ya que con base en ella se podrán analizar elementos

patológicos en las partes, que el Juzgador deberá considerar al emitir su

fallo.

Esto sin duda es un elemento polémico ya que será difícil

considerar el límite entre la discrecionalidad y la arbitrariedad, pero

este elemento subjetivo está presente, se reconozca o no en todas las

resoluciones del Juez, por lo que su aceptación y mejoramiento, será

más provechoso que la omisión, en su estudio.

102    

G.- LA ORIENTACIÓN PRODUCTIVA COMO IDEAL A DESARROLLAR EN

LA PERSONALIDAD DE LOS LITIGANTES.

Dentro de los temas centrales que se propone en este trabajo, es el

de reconocer el elemento subjetivo que toda resolución contiene, así

como establecer un modelo de subjetividad que sea la guía a establecer

en la decisión del Juzgador.

En esta desafortunada desvinculación que ha tenido el Derecho de

la parte subjetiva del Hombre (Psíquica), se ha reprimido cualquier

elemento que no aliente esa engañosa objetividad, se ha querido

sustraer de la esencia del hombre, la parte emocional, lo que le da su

naturaleza, acarreando con ello fuertes trastornos psicológicos.

Con la pureza del método, seguida en los últimos tiempos por los

estudiosos del Derecho, se descuidaron importantes aspectos de las

Humanidades, como lo fue la sociología y de creación más reciente, la

psicología.

La propuesta planteada en el presente trabajo surge, dado el

trabajo del Humanista Erich Fromm, y de su crítica a la sociedad, lo

cual sin duda trasciende a la disciplina Jurídica que no es ajena al

fenómeno social.

En la elaboración de una teoría de fidelidad a la realidad, se

requieren elementos auxiliares de distintas áreas del conocimiento,

motivo de este trabajo es la propuesta de Orientación Productiva que

ofrece Fromm desde la Psicología.

Dado que el Derecho se auto-limitó en el método que se impuso

para desarrollar su conocimiento, uno de los primeros pasos a dar para

restablecer su objetivo Humanista, es el de allegarse de trabajos de otras

Ciencias.

La época de crisis que atravesamos, es derivada de múltiples

factores, en lo que toca a nuestra Disciplina, se puede atribuir en primer

término a la separación de la moral con el Derecho, cuestión que sin

duda, significó un problema de vinculación del Derecho con el

conocimiento Humanista.

104    

Si bien el orden político debe ser entendido de una manera

distinta a la vivida, ese es un tema que procuraremos relegar en el

presente trabajo en la medida de lo posible; lo que se pretende

ponderar, es la importancia de la psicología en la construcción de una

teoría del Derecho, que llegue a comprender la conducta, con lo que la

sanción se vea reducida.

H.- LA REALIDAD DEL DERECHO ES MUESTRA DE LAS DEFICIENCIAS

TEÓRICAS:

En la actualidad se vive una práctica del Derecho, en la cual

sobresalen factores de fallas prácticas, que son como:

1.- Exceso de asuntos sin resolver.

2.- Cohecho con personal de Juzgados.

3.- Falta de probidad de las autoridades que resuelven.

Una teoría realista que contemple el factor psicológico del

conocimiento humanista, hará que las normas derivadas de esta, sea

menores, y su fin sea de mayor apego a la Ciencia.

La psicología al profundizar su estudio en la naturaleza humana,

lograr explicar males muy arraigados en la psique humana, tal es el

caso de la avaricia, que llevado al terreno económico, llevará a un

sistema económico de producción capitalista, en el cual el poder

político, será crucial para perpetuar este sistema.

Sin duda la personalidad es el origen de todo Universo, si

socialmente, la mayoría de individuos, están orientados

improductivamente, en cualquiera de sus especies (acumulativa,

receptiva, explotadora o mercantilista), el bienestar social, se verá

fuertemente afectado.

Los antivalores, son comúnmente asociados a cuestiones de índole

psicológica, el conocimiento vulgar, hace que estas patologías sean

demeritadas en su tratamiento, y sean relegadas.

Sin duda una orientación improductiva de especie explotadora,

tenderá a hacer un daño social, al instrumentalizar y usar al hombre

como medio, que en el caso de una economía capitalista, consistirá en

mantenerlo alienado para evitar el sentido crítico de su vida.

106    

Las orientaciones improductivas aquí expuestas, son con el

propósito de establecer un diagnóstico del problema ante el cual nos

encontramos, para seguir desarrollando un conocimiento científico que

comprenda todas las áreas humanísticas, y que lejos de excluirse, se

complementen para enfrentar el espectro de problemas ante el cual se

encuentra el Hombre.

La tendencia epistemológica ante la cual nos encontramos, es de

separar las áreas del conocimiento, so pretexto de especialización, con

lo que observamos que las áreas de Humanidades, tienden a aislarse

entre sí, cayendo en una falta de comunicación que mengua un

conocimiento que sea útil socialmente.

Con lo anterior ponemos en claro de manifiesto la necesidad del

Derecho de interrelacionarse, dentro de lo que el objeto de estudio

concierne, con el área psicológica, la cual tiende a una explicación de las

patologías psíquicas que derivan en conductas contrarias al orden

social.

 

CONCLUSIONES:

Con la presente investigación, lo que se busca es llegar a un

concepto del Derecho de mayor apego a la realidad social, en el cual se

incluya, como ya hemos analizado, el factor psicológico.

1.-El bienestar de una sociedad, descansa sobre la armónica

convivencia de sus individuos, es decir, el elemento subjetivo del

Estado. Es la integración de la persona, lo que le dará a una comunidad

la posibilidad de producir y subsistir.

Como primer aspecto a concluir, se establece que las teorías

transpersonalistas del Estado en las cuales se relega al individuo a un

medio para el Estado, han sido superadas, prueba de ello son los

ignominosos casos de los Estados totalitarios –Comunismo, Nazismo,

Fascismo, etc.- El Estado debe servir al individuo y no de una manera

opuesta.

Por lo que para construir un discurso teórico apegado a la

realidad social que se vive, es necesario replantear los fines del Derecho

y allegarse de otras disciplinas que se avoquen al conocimiento de las

humanidades para que se pueda construir una teoría del Derecho que

108    

goce de eficacia dentro de un marco social real y de aplicación efectiva

dentro del grupo.

2.- En las Teorías del Derecho que han precedido al Realismo

Jurídico, los factores que se han ponderado han sido distintos a la

eficacia que es sobre el cual radica la vitalidad del Derecho. La teoría

naturalista ha ponderado la Justicia como objeto del Derecho, mientras

que la teoría formalista o positivista, lo ha centrado en la validez.

Sin duda estos elementos son sustanciales en la elaboración del

Derecho, pero para lograr el éxito de esta Ciencia, se debe de considerar

la eficacia como el elemento guía en la estructura Teórica. Un derecho

ineficaz ocasiona su deslegitimación e inutilidad y un consecuente caos

social.

Ante la falta de orden y armonía social que vivimos, es

necesario ponderar un nuevo conocimiento que comprenda el

fenómeno que se vive y así crear un orden efectivo que desde su

construcción teórica este apegado a la sociedad que pretende explicar.

El positivismo que estamos superando, surgió en su momento

como una reacción ante la pluralidad de posibilidades que se podían

dar respecto de la solución de una controversia, entre otros argumentos,

que los teóricos positivistas esbozaron para formular una crítica contra

el iusnaturalismo.

Pero como toda disciplina social, el derecho no pudo quedar

exento de la dinámica social a la que estaba sometido; el formalismo ha

llegado a su ocaso por cuenta propia, ya que su esencia pretendía

desvincularse completamente de la materia, de la eficacia, el

formalismo que se ha ido radicalizando a grado tal, que la cantidad de

leyes que comprenden el marco normativo de un lugar, es muy

superior, anulando con esto la obligación cívica de todo ciudadano de

conocer las leyes.

La ciencia normativa comprende elementos que salen del

campo de estudio de la concepción positivista como son: valores,

principios, interdisciplinaridad, entre otros.

Sin duda, cuando se extrae el contenido de la normatividad de

la sociedad, se llega a una sociedad carente de convivencia, en donde la

esencia del hombre se ve mutilada, por una visión formalista sin

contenido material.

110    

3.- La escuela del realismo Jurídico la podemos clasificar en dos

aspectos: uno externo, y otro interno. Desde el punto de vista externo,

tendrá como disciplina auxiliar a la Sociología la cual se encargará de

aportar elementos de realidad colectiva, para que el Ordenamiento

Jurídico esté apegado a la vivencia social.

Desde el punto de vista interno, será la Psicología la que le dé el

sustento intrínseco, al estudiar la Psique que es donde se genera la

conducta que el Derecho a posteriori regulará. Es este elemento el que

debe ser atendido con mayor prioridad, ya que en la medida en que se

entienda la reacción del individuo ante el entorno, es en lo que derivará

la elaboración de un ordenamiento jurídico eficaz.

Estas son áreas con las que debe trabajar un Jurista muy

cercanamente, ya que de lo contrario el Derecho carecerá de objeto de

estudio, esta visión también es considerada por Balkin y Levinson, al

señalar que:

“El realismo demanda que los abogados miren mas allá de sus

fetiches procedimentales y presten atención al mundo tal como es, con

todas sus imperfecciones e injusticias; busca abrir las cortinas que cubren

los salones oscuros y enmohecidos del Derecho, y traer la luz y el aire

fresco de otras disciplinas para que el derecho pueda reflejar mejor las

posturas y realidades sociales cambiantes.”52

Esto sin duda, deja diáfana la necesidad por parte de los juristas

de estudiar otras áreas del Derecho que complementen la visión del

Científico Social que aspira a crear entramados teóricos de eficacia

normativa, en donde se dé una convivencia social real.

4.- La decadencia de la realidad, nos muestra la falta de eficacia

que tiene el Derecho, debido a que se ha desapegado del fenómeno

social. La teoría positivista imperante está desfasada con el avance de

otras áreas del conocimiento Humanista.

El área psicológica brinda entre otras cosas, como lo muestra

este trabajo, una orientación caracterológica de la cual partir, y que se

puede considerar sana, para crear una teoría jurídica que se dé a la tarea

de establecer una salud mental que redunde en una salud social. El

derecho perdió de vista su objeto de estudio que es el individuo, para

ponderar la validez normativa, cuestión que si bien es relevante, no lo

es en primer plano dentro de un sistema humanista de Derecho.

                                                                                     52  BALKIN,  Jack  M.  y    Levinson  Sanford.  Artículo:  El  Derecho  y  las  Humanidades  una  relación  

incomoda.  Revista  Jurídica  de  la  Universidad  de  Palermo.  

112    

5.- En este trabajo, se pretende lograr un vínculo más estrecho

entre el Derecho y la realidad. Para lo cual nos apoyamos en una

orientación caracterológica formulada por el Profesor Erich Fromm.

Lo que se busca al establecer una orientación caracterológica, es

crear un punto en el que descanse el ordenamiento jurídico, es decir,

construir con el apoyo de la Psicología, un ideal social partiendo de la

unidad que lo comprende, es decir, el individuo.

Al delimitar una orientación caracterológica, reconstruimos la

regulación de la conducta hacia un objetivo que contemple el bienestar

social. El ordenamiento jurídico, que se vislumbra por el realismo como

los cables que conducen la energía de una sociedad, se reducirá ya que

el objetivo de este, será claro: la productividad del individuo.

La esencia del Derecho fue muy bien aprehendida por la

corriente iusnaturalista, pero no fue desarrollada completamente,

cuestión por la cual fue superada por el formalismo, el realismo se

presenta como una corriente que estudia en su auge otras áreas de las

Ciencias Sociales como lo es la Sociología, la Economía y la Psicología.

Si bien el vínculo que se pretende estrechar en la presente

investigación es el de la Psicología con el Derecho, no se descartan

otros vínculos del Derecho con otras áreas de las Ciencias Sociales, pero

la escuela realista y en particular el área norteamericana destacan en

este trabajo por darse a la tarea de ser las pioneras.

6.- El erigir el Derecho sobre teorías que desconocían otras

disciplinas del área humanista es como percibir la transición del tiempo

con un reloj de arena. La construcción fue rudimentaria con vista en

retrospectiva, ahora nuestra conciencia ha aumentado y nuestro

conocimiento del humanismo se ha incrementado.

Rumbo a una construcción integral, el estudio del Derecho, ya

no puede ser concebido en el Derecho por el Derecho, se debe atender a

factores multidisciplinarios objeto de otras disciplinas que sirvan para

la construcción teórico-normativa del Derecho.

7.- El Derecho al ser un conocimiento científico, libre de

creencias religiosas, debe descansar en una metafísica al igual laica y

universal que comprenda a todos los individuos de una sociedad.

114    

La generalidad como elemento pilar del Derecho, es el primero

que se ve menoscabado al ponderar la validez en su concepción, ya que

del mosaico de entelequias que componen el universo, deja a un lado la

abstracción en la comprensión de sus intereses por seguir un esquema

normativo-autoritario.

La investigación Teórica debe buscar la intersección de la

pluralidad de individuos que componen el Universo, a un punto en el

que se permita la convivencia social, a criterio del autor, se consideran

importantes los trabajos del profesor Erich Fromm quien tuvo la visión

para agrupar las múltiples personalidades en cinco orientaciones

caracterológicas.

Elementos como carácter, temperamento, pasiones, etcétera,

componen en gran parte la conducta, por lo que no pueden ser omitidas

en la construcción teórico-normativa, de lo contrario se estará atacando

el fenómeno como lo es el desorden, de una manera somera, que lejos

de brindar una solución ocasionará una problemática mayor, obligando

al operador jurídico a una ingente labor de conocimiento de leyes, que

ocasionará un caos en él.

El sentido de la ley, debe ser un tema tratado en otro trabajo,

pero solo se menciona para tener una idea de los elementos de fondo

que no se trabajan en la creación de un sistema normativo.

Debemos estar claros de las infinitas posibilidades de conducta

que se presentan y de la imposibilidad de regularla en su conjunto, por

ello es que el estudio del Universo que encierra los factores relativos a

la conducta debe ser objeto de estudio mas minucioso para la Ciencia

Jurídica, debido a que no toda es susceptible de ser regulada, con un

estudio pormenorizado de estos aspectos podemos concluir cual es

susceptible y cual no.

La tendencia actual de producción legislativa, ha considerado la

producción masiva de normas como el elemento fáctico en lo que al

ejercicio del poder legislativo compete, sin ver que lo que se hace con

esta exacerbación de generación de leyes, es precisamente lo contrario,

difuminar el sentido del Derecho, haciendo que este se pierda y

queriendo reunir de facto todos los elementos que lo integran; creando

leyes cuyo tema es de estricta observancia para otras áreas de la

Ciencias Sociales.

116    

8.- La norma descansa entonces en la jerarquía política del

emisor eludiendo completamente la realidad psico-sociológica que se

viva, lo cual invariablemente estará marchando en sentido opuesto al

bienestar colectivo que le dio génesis.

La enorme cantidad de preceptos que componen el actual

ordenamiento jurídico mexicano da cuenta de la desintegración de este

pilar de generalidad que sin duda es un elemento sine-qua-non, en la

integración de una teoría.

“Un viejo chino decía haber oído que cuando los imperios

están hundiéndose; es porque cuentan con muchas leyes”53.

Es urgente el estudio de la axiología para la

integración de una Teoría realista del Derecho, que supere

completamente la visión de ponderación de la forma sobre

el fondo.

9.- La tendencia de la regulación de conducta, ha sido la de

hacerlo con cualquier fenómeno que se presente al entendimiento

humano, dejando de lado el filtro psicológico que separa la conducta

sancionable de la que no lo es.                                                                                      53  NIETZSCHE,  Friedrich.  La  voluntad  de  poder.  Editorial  Tomo.  México  2009.  P.  391.  

La historia de la humanidad ha vivido acontecimientos que sin

duda la marcaron en el desenvolvimiento de su cosmovisión y de la

convivencia humana.

Uno de esos acontecimientos políticos que sin duda sienta

precedente, es la independencia de la India con políticas que distan

mucho de la coacción como medio para lograr la paz.

Una de ellas fue la Ahimsa, que traducida del sánscrito es

entendida como no-violencia, es decir, la acción de contravenir una

orden mediante el desacato pacífico, lo cual sin duda exigirá un elevado

nivel de conciencia.

Esta política es sin duda de gran análisis para un gobernante ya

que contempla la supresión completa de la coacción como medio para

hacer seguir un precepto.

El significado de este acontecimiento da un vuelco al aspecto

práctico de la teoría normativa, al poner de manifiesto el factor

psicológico de este dirigente hindú Mohandas Karamchand Gandhi.

118    

10.- La psicología en este tenor, tiene un aspecto crítico, ya que

brinda la posibilidad de entender el proceder del individuo. Con base

en este entendimiento, la transgresión puede ser resarcida de una

manera en la que realmente se erradique la posibilidad de su

reincidencia.

Como paradigma de la ineficacia del Derecho, se encuentran las

impugnaciones de las resoluciones Jurisdiccionales como

procedimiento infalible en todo proceso, lo cual es producto de un

descrédito, en el inconsciente colectivo, del juzgador.

Esto es sin duda una falla que se agudiza en un sistema jurídico

codificado, dada la falta de contacto personal con el Juzgador y el

epistolar desarrollo del procedimiento.

El Juzgador debe ser una autoridad jurídico-política reconocido

por la comunidad; su resolución debe estar orientada a la disuasión de

la transgresión resuelta.

En él descansa la responsabilidad de la cristalización del

ordenamiento jurídico, su empatía deberá ponderar su actuación. Su

sensibilidad a la realidad social es incuestionable, ya que de esto se

deriva la eficacia de su resolución, denominada sentencia (sentir).

                                                                           

Sumario        

Introducción  -­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐  1    

120    

Agradecimientos  -­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐  7    Capítulo  I.-­‐  Conceptos  Generales  -­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐  9          A.-­‐Humanidades            B.-­‐  Filosofía  del  Derecho,  Ciencia  Jurídica  y  Derecho            C.-­‐  Derecho                    1.-­‐Naturalismo  Jurídico                              I.-­‐Grecia                              II.-­‐  Roma                              III.-­‐  Escolástica                              IV.-­‐  Iusnaturalismo  moderno                                              2.-­‐  Positivismo  Jurídico                              I.-­‐  Escisión  entre  Derecho  y  Moral                              II.-­‐  Ponderación  de  Forma  sobre  el  Fondo                              III.-­‐  Inflexibilidad  de  la  norma                              IV.-­‐  Denominación  de  ley  por  una  carga  emotiva                              V.-­‐  Desvinculación  de  la  ley  con  la  realidad.                                              Ponderación  de  la  validez  sobe  la  eficacia.                                                3.-­‐  Realismo  Jurídico          D.-­‐  Psicología                  1.-­‐  Personalidad                          a)  Temperamento                          b)  Carácter              E.-­‐  La  aptitud  de  juzgar    Capítulo  II.-­‐  La  orientación  productiva  de  Erich  Fromm  -­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐  47          A.-­‐  Erich  Fromm          B.-­‐  Orientaciones  improductivas          C.-­‐  Orientación  productiva      Capítulo  III.-­‐  Elementos  del  Realismo  Jurídico  -­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐  63          A.-­‐  Origen          B.-­‐  Principales  exponentes  del  Realismo  Jurídico  Americano          C.-­‐  El  Realismo  Jurídico  Escandinavo          D.-­‐  La  personalidad  en  la  Ciencia  Normativa          E.-­‐  El  Derecho  como  instrumento  de  convivencia  armónica  entre  los  individuos          F.-­‐  La  cualidad  resarcitoria  en  la  resolución  del  Juzgador          G.-­‐   La   orientación   productiva   como   ideal   a   desarrollar   en   la   personalidad   de   los                      litigantes              H.-­‐  La  realidad  del  Derecho  es  muestra  de  las  deficiencias  teóricas    

 Capítulo  IV.-­‐  Conclusiones    -­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐  101    Sumario    -­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐  113    Bibliografía      -­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐  115                                                                          

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