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Teorias Jurídicas da Regulação(Introdução)Programa de Pós-Graduação em Direito,

Estado e Constituição

Faculdade de Direito

Universidade de Brasília

Prof. Marcio Iorio Aranha

www.marcioaranha.com

Marcio Iorio

Aranha

http://www.marcioaranha.com/

CORRENTES TEÓRICASExplicações para as variações no sucesso ou fracasso da

regulação

Agências Reguladoras Comportamento

Empresarialdesign

estratégias

Instrumentos

coercitivos

Processo

decisório

Normas e

Pressões Sociais

Sumner: “law-ways”

cannot change

“folkways”

Crenças normativas das

pessoas de negócios

Pequenas empresas de baixa visibilidade

“pressões sociais e compromissos de administração

empresarial (...) são provavelmente mais evidentes

quando as empresas também enfrentam imposições de

exigências regulatórias”THORNTON, Dorothy, KAGAN, Robert A., & GUNNINGHAM, Neil. (2009). When Social

Norms and Pressures Are Not Enough: Environmental Performance in the Trucking

Industry. Law & Society Review 43(2): 405-435.

Fatores

econômicos

Braithwaite

Coglianese

Kagan

Scholz

Sumner

Gunningham

Prakash

Peter May

Howard-Grenville

Marcio Iorio

Aranha

Trilema Regulatório

• Uma lei que contrarie a essência da cultura

de negócios arrisca irrelevância;

• Uma lei que esmague os sistemas

normativos que naturalmente surgem do

ambiente de negócios pode destruir a

virtude;

• Uma lei que deixe as normas do negócio

dominarem pode destruir suas próprias

virtudes.

TEUBNER, G. (1986). After legal instrumentalism: Strategic models of post-

regulatory law. In G. Teubner (Ed.), Dilemmas of law in the welfare state.

Berlin: Walter de Gruyter.

Marcio Iorio

Aranha

Regulação Responsiva(PRESSUPOSTO)

Reference: AYRES, I., & BRAITHWAITE, J. (1992). Responsive regulation: Transcending

the deregulation debate. Oxford, UK: Oxford University Press.

Ator irracional ou incapaz

Ator racional

Ator virtuoso

INICIA AQUI

PE

RS

UA

SÃ

OP

UN

IÇÃ

O

Comoresposta à falha em gerar reforma ou reparação.

Voltar atrás,pois a alteração de conduta deve ser recompensada

Marcio Iorio

Aranha

Regulação ResponsivaEstratégia Regulatória

Regulação por Redes Plus-plus

Regulação por Redes Plus

Regulação por Redes

Autorregulação

INICIA AQUI

Source: BRAITHWAITE, J. (2006). Responsive Regulation and Developing Economies.

World Development Vol. 34, No. 5, pp. 884-898.

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Parceiro

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Parceiro

Marcio Iorio

Aranha

CASOSupervisão de Ofertas de Atacado

Controle de preços de atacado

Separação contábil, funcional e estrutural

Fiscalização ostensiva do GIESB (atores governamentais e não-

governamentais)

Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado

Comportamento transparente e não-discriminatório

PE

RS

UA

SÃ

O

PU

NIÇ

ÃO

Marcio Iorio

Aranha

CASO

Portabilidade Numérica

Arbitramento administrativo dos custos comuns de administração do sistema de portabilidade

Sanções decorrentes de comportamento anti-competitivo

Grupo de Implementação da Portabilidade (GIP)

Regulação em Rede: (i)Entidade Administradora; (ii)Organismo de Certificação Credenciado (OCC);

(iii)operadoras móveis e fixas

Comportamento transparente e não-discriminatório

Regulamento Geral de Portabilidade (Res. 460/2007)

CASOLicitação dos 700 MHz (4G)

Ausência de acordo dispara regulação da ANATEL e do Ministério das Comunicações

Grupo supervisor: (i) ANATEL; (ii) Ministério das Comunicações; (iii) vencedores da licitação dos 700

MHz; (iv) radiodifusoras.

Regulação em Rede: (i) Entidade Supervisora do Processo de Digitalização da TV e Redistribuição de espectro; (ii) radiodifusoras;

(iii) operadoras móveis

Engajamento na Licitação dos 700 MHz, juntamente com o aceite dos custos de limpeza

do espectro

Agosto de 2014

Variáveis estruturais

Estado de Direito

Tradição jurídica

Democracia

Variáveis institucionais

Federalismo

Separação dos Poderes

Direitos de Propriedade

Restrições à Propriedade

Natureza jurídica dos serviços

Critério de regulação

9

PESQUISA JURÍDICA E

REGULAÇÃO ECONÔMICA

10

QUEM FOI CONSULTADO?

Choque de dois mundos

11

▪ Hermenêutica

▪ Processo de Interpretação

▪ Hermenêutica Prescritiva

▪ Garantias Institucionais

12

O MÉTODO JURÍDICO

13

FORMAS SIGNIFICATIVAS OU

REPRESENTATIVAS E TIPOS-IDEAIS

Formas Significativas Tipos-Ideais

Objetivações do Pensamento

Tempo/Espaço

1

Tempo/Espaço

2

Estímulo

Mediação

Transposição na

subjetividade do

Outro

Arco

hermenêutic

o

▪ Autonomia hermenêutica do objeto (Betti)

• O significado a ser determinado, ou seja, a dimensão jurídicado federalismo, não deve ser inferido em formas significativasde modo arbitrário, mas deve ser derivado dele mesmo.

▪ Atualidade da compreensão (Betti)

• É tarefa do intérprete traçar novamente o processo criativo,adaptando-o e integrando-o no horizonte intelectual dointérprete nos limites e moldura de suas próprias experiências.Isso requer um conhecimento jurídico partilhado pelosenvolvidos nas análises comparadas.

▪ Comportamento governado por normas (Madison)

• Uma forma regrada de se interpretar, em oposição aocomportamento arbitrário, caprichoso do intérprete. Uso de um formulário previamente definido.

▪ Adequação (Madison)

• As questões enfrentadas pela interpretação devem seraquelas levantadas pelo próprio texto interpretado, ou seja,pelos arcabouços normativos mesmos de cada país analisado.

▪ Contextualidade (Madison)

• Um trabalho de um autor não deve ser lido fora de contexto, sem o devido respeito ao contexto histórico e cultural em queo texto foi produzido. Conceitos básicos devem estar pautadosem literatura da regiões analisadas.

14

PRECONCEITO: HÁ ESPAÇO

PARA A ANÁLISE JURÍDICA

15

QUEBRANDO EM

PEDAÇOS

Forma significativa Tipo ideal

16

Forma significativa Tipo ideal

QUEBRANDO EM

PEDAÇOS

17

ONDE ESTÁ O JOGADOR DE

FUTEBOL?

Umberto Boccioni (1913)

18

AS SEMELHANÇAS SÃO MERAS

COINCIDÊNCIAS?

Weisman Art Museum (1993): University of Minnesota

19


COINCIDÊNCIAS?

Academic Health Center (1999): University of Cincinnati

20


COINCIDÊNCIAS?

Stata Center (2004): Boston (MIT Campus)

21

Stata Center (2004): Boston (MIT Campus)


COINCIDÊNCIAS?

22

InterActiveCorpHeadquarter (2007): Manhattan, New York City


COINCIDÊNCIAS?

23

Novartis Campus (2009): Basel, Switzerland


COINCIDÊNCIAS?

24


COINCIDÊNCIAS?

25


COINCIDÊNCIAS?

Vitra Design Museum (1985): Weil am Rhein

26

Dancing House (1995): Prague


COINCIDÊNCIAS?

27

Der Neue Zollhof (1999): Dusseldorf


COINCIDÊNCIAS?

28

Beekman Tower (2011): New York


COINCIDÊNCIAS?

29

Center for Brain Health (2010): Las Vegas


COINCIDÊNCIAS?

30

Guggenheim Museum (1997): Bilbao


COINCIDÊNCIAS?

31

Disney Concert Hall (2003): Los Angeles


COINCIDÊNCIAS?

32

Richard Fisher Center for Performing Arts (2003): New York


COINCIDÊNCIAS?

33

Experience Music Project (2000): Seattle


COINCIDÊNCIAS?

34



COINCIDÊNCIAS?

35



COINCIDÊNCIAS?

36

Hotel Marques de Riscal (2006): Enciego, Basque Region, Spain


COINCIDÊNCIAS?

37


COINCIDÊNCIAS?

38


COINCIDÊNCIAS?

39

Federalismo Arrecadatório

Dimensão 1

Federalismo Tributário

Indicator 1.1

Telecom

Variável 1.1.1

Radiodifusão

Variável 1.1.2

Banda Larga

Variável 1.1.3

e-comércio

Variável 1.1.4

Preços Administrativos

Indicator 1.2

Telecom

Variável 1.2.1

Radiodifusão

Variável 1.2.2

Banda Larga

Variável 1.2.3

e-Comércio

Variável 1.2.4

INDICADORES JURÍDICOS

FEDERATIVOS

Federalismo FiscalDimensão 2

Fundos SetoriaisIndicador 2.1

Telecom

Variável 2.1.1

Radiodifusão

Variável 2.1.2

Banda Larga

Variável 2.1.3

e-Comércio

Variável 2.1.4

Erário local

Indicador 2.2

Telecom

Variável 2.2.1

Radiodifusão

Variável 2.2.2

Banda Larga

Variável 2.2.3

e-ComércioVariável 2.2.4

40

Federalismo Regulatório

Dimensão 3

Competência Regulatória

Indicador 3.1

Telecom

Variável 3.1.1

Radiodifusão

Variável 3.1.2

Banda Larga

Variável 3.1.3

e-Comércio

Variável 3.1.4

Regulação por Pertinência

Indicador 3.2

Telecom

Variável 3.2.1

Radiodifusão

Variável 3.2.2

Banda Larga

Variável 3.2.3

e-Comércio

Variável 3.2.4

Federalismo JudicialDimensião 4

Competência sobre Direito Público

Indicador 4.1

Telecom

Variável 4.1.1

Radiodifusão

Variável 4.1.2

Banda Larga

Variável 4.1.3

e-Comércio

Variável 4.1.4

Competência sobre Direito Privado

Indicador 4.2

Telecom

Variável 4.2.1

Radiodifusão

Variável 4.2.2

Banda Larga

Variável 4.2.3

e-Comércio

Variável 4.2.4


FEDERATIVOS

41

Federalismo de Planejamento

Dimensão 5

Planos Nacionais de Desenvolvimento de TICs

Indicador 5.1

Telecom

Variável 5.1.1

Radiodifusão

Variável 5.1.2

Banda Larga

Variável 5.1.3

e-Comércio

Variável 5.1.4

Planos Subnacionais de Desenv. de TICs

Indicador 5.2

Telecom

Variável 5.2.1

Radiodifusão

Variável 5.2.2

Banda Larga

Variável 5.2.3

e-Comércio

Variável 5.2.4

Federalismo MidiáticoDimensão 6

Cotas de ConteúdoIndicador 6.1

Radiodifusão

Variável 6.1.1

TV Paga

Variável 6.1.2

Internet

Variável 6.1.3


FEDERATIVOS

42

Federalism

Dimensions Indicators Variables United Kingdom Mexico Brazil

D* C** n/a D C n/a D C n/a

Revenual

Federalism

Taxing Federalism

1. 1.1.1 Telecommunications X X X

2. 1.1.2 Broadcast X X X

3. 1.1.3 Broadband X X X

4. 1.1.4 e-Commerce X X X

Administrative

Fees





Fiscal Federalism

Sectorial Funds





Local Treasuries





Regulatory

Federalism

Regulatory Jurisdiction





Contingent

Regulation





Judicial

Federalism

Public Law

Jurisdiction





Private Law Jurisdiction





Planning Federalism

National ICT Development

Plans





Subnational ICT

Development Plans





Media

Federalism Content Quota


42. 6.1.2 Pay TV X X X

43. 6.1.3 Internet X X X

Tax Indicator

TELECOM

Administrative Fees Indicator

TELECOM

Regulatory Jurisdiction Indicator

TELECOM

Public Law Jurisdiction Indicator

TELECOM

Contingent Regulation Indicator

TELECOM

Public Law Jurisdiction Indicator

TELECOM

ICT FEDERAL INDEX (IFI)

ICT UNITARY INDEX (IUI)

0

5

10

15

20

25

30

IUI

IFI

Mexico

Brazil

Argentina

Venezuela

Canada

USA

Chile

Colombia

PeruUruguay

Belize

Bolivia

Costa Rica

Cuba

Dominican Republic

Ecuador

El Salvador

Guatemala

Haiti

Honduras

Jamaica

Nicaragua

Panama

Suriname

Trinidad and Tobago

-2

3

8

13

18

6 11 16 21 26 31

Dece

ntr

aliza

tion s

cale

Centralization scale

ICT Federal Index (IFI) and ICT Unitary Index (IUI)

Federations

Unitary States

• DIREITO e ESTADO

– Dualismo• Estado = força política primordial

• Direito = sistema jurídico derivado

– Teoria Pura do Direito• Estado = Sistema Jurídico

– Teorias Constitucionalistas• Poder Constituinte Constituição

Estado

46

Estado, Poder e Direito

Público

• Estado como pessoa jurídica de direito público

– Definição de direito público: • Regramento jurídico do poder político

• Caracterizado pela estruturação do poder, pelalimitação dos direitos, pelo estudo das relaçõesenvolvendo o Estado e seus delegatários epela autolimitação do poder.

• Centro de imputação normativa em posição deinterferir unilateralmente na esfera jurídica deoutrem.

47

Estado, Poder e Direito

Público

Regulação e Ramos de

Direito

• Regulação

– Via órgãos e entes de direito público

– Via atividades semi-legislativas e

judiciais

– Característica preponderante:

unilateralidade (discussão)

48

Estado Regulador

• Pressuposto:

– Século XX: liberdades abstratas x concretas

– Garantias constitucionais

– Direitos subjetivos x objetivos

– Intervenção como essencial à concretização dos direitos fundamentais

49

Estado Social e Regulador

• Ambientação objetiva dos direitos

50

Direito à Saúde

Educação universitária

(Financiamento)

Disciplina de comercialização

de órgãos e tecidos humanos

P&D em produtos de

saúde

Rede de energia elétrica confiável

Rede de banda larga para

telemedicina

Liquidez do sistema de saúde

suplementar

Estado Administrativo

• Separação de Poderes

– Separação x equilíbrio (interpenetração)– Equilibrium of powers – reciprocal restrictions –

reciprocal control – reciprocal delay and

detention (Bolingbroke)

– Funções

• Somente legislativas, executivas e

jurisdicionais

• Administração das leis (Waldo) – entre a

política e a execução das leis.

51

BOLINGBROKE, Henry St John, Visconde de. The Idea of a Patriot King. p. 381. In:

The Works of Lord Bolingbroke. Philadelphia: Carey and Hart, 1841, p. 372-429.


• Funções estatais (teorias):– F. J. Goodnow “Politics and

Administration” (1900):• Duas funções fundamentais são a expressão

da vontade do Estado e sua execução =decisão e execução.

• Administração do governo se divide em:puramente executiva; quase-judicial; e semi-científica (razão da estabilidade de cargospúblicos).

– W. F. Willoughby “Principles of PublicAdministration” (1927):

• Cinco funções do governo: executiva;legislativa; judicial; administrativa; eleitoral.

52


(significado)

• Estado = super-holding– “the super-holding company of our

economic life” (Waldo, p. 124)

• Tarefa do Estado = planejamento mestre da economia nacional– “devising and imposing a consistent master

plan of national life” (Waldo, p. 124)

– Luther Gulick: existe um grande processoadministrativo, em que as duas fasesprincipais são:

• Planejamento e execução

• Veto político

53

Dwigth Waldo. The Administrative State: A Study of the Political Theory of American Public

Administration. New York: Ronald Press Company, 1948. (Chapter 7: The Separation of Powers,

p. 104-129)

Legitimidade

• Bases filosóficas do Estado Administrativo:– Estrutura do poder instituído (separação dos

poderes x centralidade da burocracia)

versus

– Legitimidade do poder

• Quem é o legitimado para governar?

54

Bakunin, Kropotkin

Platão, Bossuet, Locke, Burke, Marx,

Waldo

Arendt, Schmitt, Kelsen

Poder Regulador Legítimo

• Guardiães (Platão)

• Filósofos (Bacon)

• Estrategista (Maquiavel)

• Cientistas (Comte)

• Monarcas (Bossuet, Filmer)

• Político (Burke)

• Proletariado (Marx)

• Führer (Schmitt)

• Administrador (Waldo)

55

Virtude política (processo)

Republicanismo (instituição)

Despersonalização

Cidadão e Estado Regulador

56

Estado Regulador

Cidadão – ator de atividades de interesse público

Partilha com o Estado o interesse público

Estado Social

beneficiário Utente de serviços estatais

Estado Liberal

bourgeois Socialmente descomprometido

Estado-Polícia

Súdito

GONÇALVES, Pedro. Entidades Privadas com Poderes Públicos. Coimbra: Almedina, 2005,

1197p.

Estado Subsidiário• Significado:

– Princípio da subsidiariedade• Predomínio da iniciativa privada sobre a

pública

• Bem-vindas as funções de fomento,coordenação e fiscalização para preservaçãodo ambiente negocial privado

versus

• Ideal de eliminação da intervenção estatal

57

“O Estado deve fazer por seus cidadãos somente

aquilo que eles não puderem fazer por si sós, e nada

mais”

Abraham Lincoln e Barack Obama

Estado Social e Regulador

• “...O Estado não tem de construir e

manter infraestruturas rodoviárias, de

energia, de telecomunicações, de

tratamento de resíduos, mas deve

assumir a responsabilidade regulativa

dos serviços públicos de interesse

geral. Neste sentido se diz que o

Estado Social assume hoje a forma

moderna de Estado regulador de

serviços públicos essenciais...”

58CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da

Constituição. 6ª ed., Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 351-352.

Relação de conceitos

Estado Regulador

Estado Democrático e Social de

Direito

Estado Subsidiário


59

Leis x regulamentos

• Doutrina administrativista francesa

60

Gérando, Macarel e

Cormenin

(1820-1830)

Identidade institucional da

justiça administrativa

1849 (Tribunal de Conflitos)

Identidade de leis e

regulamentos: poder regulador

da sociedade

Hauriou, Jèze, Barthélemy

(1900)

Rígida separação entre lei

e regulamento (matéria)

Laferrière (1896)

Regulamentos executórios x de

administração pública

Duguit (1913)

Regulamentos com força de lei:

os fatos são mais fortes que as

constituições

Moreau (1902)

Regulamentos são regras

impostas por autoridade distinta

Pressupostos do Estado

Regulador

• Estado interventor

• Estado Administrativo (planejamento e gerenciamento x veto político)

• Estado legitimado– Na figura do administrador

– No processo democrático

– No espaço institucional regulatório

• Estado de direitos objetivados

61

62

Ecossistema conceitual regulatório

Noção de Regulação: momentos

63

Regulação

clássica

Orientação

liberal ?

Restrita à

regulação

legal e

contratual

Burocratização excessiva

[red tape, overload, and

excessive bureaucratisation

of economic and social life]

Tecnologia de administração/controle/governo de sistemas

sociais

64

Desregulação

(privatização)

Liberalização de

mercados

Desestatização

de empresas

estatais

Agências reguladoras e

contratos de duração

estendida

Regulação

como

etapa

provisória à

liberdade

de

mercado?


Mercado livre

Better Regulation

ou

High Quality

Regulation

65


Better Regulation ou

High Quality Regulation =

rational planning tools

Obedece à

agenda da

desregulação?

More effective

regulation (red

tape agenda)

Administrative cost

reduction methods

Regulação no

Estado

Regulação na

Empresa

(meta-regulação)Auto-regulação

Less restrictive

and incentive-

based controls

Regulatory

issues as risk

management

Regulatory

impact

assessments

and cost-

benefit analysis

Minimalist or

self-regulatory

controls

Responsive

regulation

(Ayres and

Braithwaite)

Formas de regulação:A normatividade complexa da

experiência brasileira

66

MELO, Marcus André. Política regulatória: uma revisão da literatura. In: Revista Brasileira de

Informação Bibliográfica em Ciências Sociais, nº 50, 2o semestre de 2000, p. 7-43.

Insuficiência da divisão binomial entre regulação por agências

reguladoras x estatização

Regulação por agências

Regulação pelo

mercado

Regulação por

estatização

Regulação por contrato

Auto-Regulação

Regulação por

incentivos

Manifestações da regulaçãoRecorte do objeto

67

Geral Regional Setorial

Concorrência,

consumo, meio-

ambiente...

Recursos

naturais,

telecom,

transportes,

saúde...

Regimes especiais

de tributação,

federalismo fiscal...

e.g. CF/88, art. 151. É vedado à União:

I - instituir tributo que não seja uniforme em todo

o território nacional ou que implique distinção ou

preferência em relação a Estado, ao Distrito

Federal ou a Município, em detrimento de outro,

admitida a concessão de incentivos fiscais

destinados a promover o equilíbrio do

desenvolvimento sócio-econômico entre as

diferentes regiões do País;

Teoria processual administrativa

da regulação

68

Autonomia do processo de tomada

de decisões regulatórias

Ambiente institucional

Procedimento Administrativo

Neutralidade do processo

administrativo

versus previsão de dependência

de grupos de interesse via

Congresso (public choice theory)

Transparência, visibilidade,

obtenção de apoio social, melhoria

do conteúdo da proposta,

interação com as críticas,

oportunidade de ajuste da

proposta

Construção de propostas

regulatórias via estrutura de

reguladores, contatos perenes

com comitês científicos e

acadêmicos, servidores

motivados à defesa do interesse

público, apoio da Presidência e

Tribunais reafirmando a

competência das agências,

controle exteno e interno

Aspecto funcional do processo

administrativo decisório

• Regulação ordenadora e criminalizadora

(command and control) – sucesso ou fracasso?

69

Teoria jurídica clássica da regulação

Teorias jurídicas da regulação

70

Richard

Stewart

• Regulação como

juridicização dos

conflitos setoriais

Otimização dos interesses dos

regulados

Cass

Sunstein

• Princípio contra-

majoritário da

regulação

• Compensar posição

de desvantagem de

grupos via enunciado

de direitos

• Consumo – meio-

ambiente – saúde do

trabalhador

Clássica • Regulação ordenadora e

criminalizadora

(command and control)

Luhmann

Habermas

Teubner

Giddens

• Direito como sistema

autopoiético

• Reflexividade

Braithwaite • Regulação responsiva

Gunningham • Regulação inteligente

• Community of shared

fate

Crítica • Processo de tentativa

e erro da legislação

(vide Ogus – período

Tudor – Séc. XVI)

• LEI, POLÍTICA E REGULAÇÃO (Duton and Fekete):

❖ Política: refere-se a qualquer documento adotado porinstituições de um país, de quaisquer dos ramos de governo,ou por instituições de organizações internacionais quepautam ou guiam atividades, deixando ampla margem demanobra para aqueles a que se destinam, sem vincular porsi só a conduta, exceto quando disposto em contrário.

❖ Instrumentos normativos: significam qualquer documentoadotado por um corpo legislativo de um país ou porinstituições de organizações internacionais que vinculeconduta.

❖ Instrumentos regulatórios: referem-se a qualquer documentoadotado por reguladores independentes ou por órgãosexecutivos com poder semi-legislativo.

71

A POSIÇÃO RELATIVA DA

REGULAÇÃO

Ref.:

✓ Duton, Jean-Chrisophe, and Rémy Fekete. ICT Regulatory Harmonization: A Comparative

Study of Regional Initiatives. Geneva: ITU-EC Project - Harmonization of ICT Policies in ACP

countries, 2009.

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