teoria geral dos direitos fundamentais -...
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ANTECEDENTES HISTÓRICOS DOS DH: Período axial (séc. VII a II a.C.): “o ser humano passa a ser considerado, pela primeira
vez na História, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razão,
não obstante as múltiplas diferenças (...). Lançavam-se, assim, os fundamentos
intelectuais para a compreensão da pessoa humana e para a afirmação da
existência de direitos universais, porque a ela inerentes.” (COMPARATO, p. 11 apud
TAVARES, p. 485)
Cilindro de Ciro (539 a.C.)
Direito Natural Romano (27 a.C.)
Magna Carta Inglesa (1215), Bill of Rights (1689)
Declaração de Independência dos EUA (1776)
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789)
Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948)
Império Persa, Oriente Médio, Civilizações na América Central, China e Índia?
Algumas perguntas
sobre DH:
Naturais?
Construídos historicamente?
Só existem se previstos em lei? (Efeitoconstitutivo das leis)
Existem mesmo sem lei, mas só podemser pleiteados com a previsão legal?(Efeito declaratório das leis)
Dependem da realidade social?
Se há direitos específicos para sereshumanos, há outros para animais,vegetais, para o meio ambiente comoum todo?
Alguns direitos humanos tornados
fundamentais na CF/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquernatureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeirosresidentes no País a inviolabilidade do direito à vida, àliberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nostermos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações,nos termos desta Constituição;
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algumacoisa senão em virtude de lei;
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamentodesumano ou degradante; [...]
DIMENSÕES OU GERAÇÕES DOS DH:
1) Políticos e Civis (liberdades públicas ou negativas, d. individuais. Ex.: Ir
e vir, liberdade de expressão, liberdade de empreender, propriedade)
– origem liberal burguesa;
2) Econômicos, Sociais e Culturais (igualdade, d. sociais ou liberdades
positivas. Ex.: D. ao Trabalho, Previdência, Educação, Moradia, Saúde)
– origem no Estado de Bem-Estar Social;
3) Solidariedade (fraternidade, d. coletivos ou difusos. Ex.: D. Ambiental e
D. Consumidor) – origem pós-moderna, contexto da globalização;
4) Globalização política (diferenciação qualitativa de tutela quanto a
certos grupos sociais mais vulnerabilizados, como, por ex., as crianças
e os adolescentes, os deficientes físicos/mentais, os idosos, etc.) – dá
origem a ações afirmativas
DUPLA NATUREZA DOS D. FUND.:Direitos subjetivos e princípios objetivos da ordem constitucional, o
que implica em:
Eficácia irradiante: obriga que todo o ordenamento jurídico estatal seja
condicionado pelo respeito e pela vivência dos direitos fundamentais.
Teoria dos deveres estatais de proteção: pressupõe o Estado como
parceiro na realização dos direitos fundamentais, e não como seu
inimigo, incumbindo-lhe sua promoção diuturna.
Aplicabilidade imediata (Art. 5°, §1°)
Eficácia horizontal: vincula não só o Estado, mas também os
particulares.
Não há rol fechado de formas de tutela. Encoraja-se a criação de novas
e mais eficientes formas de proteção dos DH.
Princípio da não tipicidade (DWORKIN): mesmo direitos não expressos
em lei devem ser protegidos.
NOVO DIREITO E FORÇA DA
HERMENÊUTICA JURÍDICA
Poder do discurso (HABERMAS, FOUCAULT);
Sensibilidade ao contexto;
Passagem de um “Estado legislativo parlamentar”
para um “Estado judicial jurídico-constitucional”
(ALEXY);
Existência de deveres fundamentais;
Abertura interdisciplinar inescapável.
UNIVERSALIDADE E UNIVERSALIZAÇÃO
Universalidade: a quem se referem os direitos? A todos e todas.
Então eles obrigam também a todos e todas, em relações públicas
ou privadas.
Universalização: ideia de processo histórico, de movimento que se
refere aos direitos e aos seres humanos.
Consciência do relativismo cultural ou multiculturalismo;
Vieses sobre quem são os “civilizados” e quem são os “bárbaros”;
Eurocentrismo e “exercício sagaz do imperialismo moral ocidental” (IGNATIEFF,
p. 102 apud TAVARES, p. 520)
“Todas as culturas tendem a considerar os seus valores máximos como
os mais abrangentes, mas apenas a cultura ocidental tende a
formulá-los como universais. (...). Por outras palavras, a questão da
universalidade é uma questão particular, uma questão específica da
cultura ocidental.” (SANTOS, p. 112 apud TAVARES, p. 513)
PONDERAÇÕES DE BARZOTTO: inadequação da
dogmática jurídica para os DH A dogmática jurídica foi construída a partir da tradição liberal burguesa, com ênfase na
proteção à propriedade e aos direitos individuais (1ª dimensão dos DH).
Tendência a tutelar os DH como se fossem todos d. individuais como a propriedade gera
judicializações inadequadas e ineficazes – ex.: Saúde.
“Os liberais privatizaram a vida boa; os direitos humanos a tornam pública, objetiva, universal e
obrigatória. Ao mesmo tempo, e também contra os liberais, a afirmação de que os bens
necessários à realização humana são direitos, isto é, algo que cada ser humano espera obter
dos demais, explicita o fato ineludível da sociabilidade, de que a felicidade de cada um está
na dependência da presença e da ação de outrem.” (p. 140)
Limite do Direito: vê a pessoa não como tal, mas como quem exerce um papel jurídico (credor,
proprietário, eleitor, acusado, segurado, etc.) Quem é titular de direitos, então? Não são João
ou Maria, seres humanos, mas João ou Maria, credores ou proprietários. Com efeito, o termo
dignidade está vinculado com as ideias de “respeito, de ser merecedor, ou credor de certas
prestações” (p. 146) O Direito não consegue determinar quem é o devedor face a qualquer ser
humano.
“O mundo moderno subvertera o primado tradicional da relação entre os homens, substituindo-
o pelas relações entre coisas.” (p. 155) Daí o primado da propriedade.
Os DH não podem ser concebidos como poderes subjetivos usados contra os
demais; essa era a concepção liberal, anti-social dos “direitos do homem”. Os
direitos humanos dizem respeito a um tipo de relação que se tem com os outros
(justiça), e não um poder a ser exercido sobre eles. Ao passo que a efetivação dos
“direitos do homem” burgueses leva ao isolamento do indivíduo em relação aos
seus semelhantes, a efetivação dos direitos humanos leva à construção de uma
comunidade na qual o bem de todos é condição do bem de cada um.
Os DH são devidos a todo ser humano (justo natural), não sendo um privilégio dos
afortunados que vivem em países (ocidentais e ricos) que positivaram esses direitos.
O que constitui o fenômeno jurídico é a relação com o outro, o reconhecimento de
sua humanidade e do que lhe é devido em virtude de sua humanidade. A norma
recebe seu sentido da capacidade dos sujeitos de se reconhecerem mutuamente
como pessoas humanas.
A pergunta central do pensamento jurídico não pode mais ser “O que a
regra/princípio exige nesse caso?”, mas sim “O que uma pessoa humana deve ao
seu co-humano nesse caso?”
Necessidade de trocar a dogmática jurídica pela Ética.
PREÂMBULO DA CF/88:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução
pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a
seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
CARACTERÍSTICAS DOS D. FUND.: Universais: todas as pessoas são titulares de direitos fundamentais e que a
qualidade de ser humano constitui condição suficiente para a titularidade
de tantos desses direitos. Porém alguns são específicos para certos grupos,
como os trabalhadores, as mulheres, as crianças, etc. Quanto ao pólo
passivo, alguns são exigíveis somente do Estado, outros também da esfera
privada.
Absolutos: situam-se no patamar máximo de hierarquia jurídica e nãotoleram restrições. Porém é preciso aplicar a técnica da ponderação em
caso de conflito, então são limitáveis. Não há direito absoluto.
Históricos: construídos e legítimos em determinado contexto social,
histórico, cultural, etc.
Inalienabilidade/Indisponibilidade: não podem ser vendidos, doados,renunciados. Nenhuma estipulação contratual nesse sentido é válida.
Constitucionalizados: os DH que ganham abrigo constitucional sãochamados de d. fundamentais. O rol não é taxativo e novos podem ser
acolhidos via internalização de tratados internacionais sobre DH.
VINCULAÇÃO DOS
PODERES PÚBLICOS“O fato de os direitos fundamentais estarem previstos na
Constituição torna-os parâmetros de organização e de
limitação dos poderes constituídos. A constitucionalização dos
direitos fundamentais impede que sejam considerados meras
autolimitações dos poderes constituídos—dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário—, passíveis de serem
alteradas ou suprimidas ao talante destes. Nenhum desses
Poderes se confunde com o poder que consagra o direito
fundamental, que lhes é superior. Os atos dos poderes
constituídos devem conformidade aos direitos fundamentais e
se expõem à invalidade se os desprezarem.” (MENDES et al., p.
279)
APLICABILIDADE IMEDIATAOs d. fund. não dependem de regulação ou previsões
infraconstitucionais para serem exigíveis e exequíveis.
O Poder Legislativo deve regulamentá-los, mas isso não impede
sua eficácia e aplicabilidade imediatas.
O Poder Executivo deve efetivá-los de forma organizada, através
de políticas públicas próprias, mas isso não impede sua eficácia e
aplicabilidade imediatas.
O Poder Judiciário deve determinar sua aplicação no caso
concreto, se demandado, conforme as disposições já existentes.
Se inexistentes, deve cautelosamente estudar a realidade para
determinar a aplicação sem prejudicar a coletividade.
Os particulares não podem alegar desconhecimento da lei para
desrespeitar d. fund.
FUNÇÕES DOS D. FUND. E TEORIA DOS 4
STATUS DE JELLINEK
No final do século XIX, Jellinek desenvolveu a doutrina dos quatro
status em que o indivíduo pode encontrar-se em face do Estado.
Dessas situações, extraem-se deveres ou direitos diferenciados por
particularidades de natureza.
Status subjectionis ou passivo: o indivíduo tem deveres perante o
Estado.
Status negativo: o homem é livre e o Estado deve se abster de
algumas ingerências em sua vida.
Status ávitatis: o indivíduo tem direitos perante o Estado, que
deve agir em seu favor.
Status ativo: o indivíduo é competente para influir na formação
da vontade estatal (exerce direitos políticos).
EFICÁCIA IRRADIANTE DOS D. FUND.
“Os direitos fundamentais [...] transcendem
a perspectiva da garantia de posições
individuais, para alcançar a estatura de
normas que filtram os valores básicos da
sociedade política, expandindo-os para
todo o direito positivo. Formam, pois, a base
do ordenamento jurídico de um Estado
democrático.” (MENDES et al., p. 300)
Pessoas jurídicas têm d. fund.?
Sim. Todos os que sejam coerentes com esta
forma de personalidade jurídica, como por
exemplo os direitos que protegem a imagem, a
propriedade, o direito de resposta, a coisa
julgada, o direito adquirido, etc.
Súm. 227 do STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano
moral.
Art. 5°, XIX: as associações só poderão ser
compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades
suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no
primeiro caso, o trânsito em julgado;
Estrangeiros têm d. fund.?
Sim. Se d. fund. são DH e se baseiam na
própria condição de ser humano, não podem
ser negados a estrangeiros,
independentemente de residirem ou não no
Brasil.
Porém é possível que alguns direitos sejam limitados
pela própria não residência e cidadania política
mitigada. Ex.: direito a voto.
Por outro lado, há direitos específicos dos
estrangeiros, devido à peculiaridade de sua
situação. Ex.: Estatuto do Estrangeiro; Estatuto dos
Refugiados, etc.
Parágrafos do Art. 5° da CF/88:
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição
não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa
do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos
dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais.
LER O ART. 5° DA CF/88
NA ÍNTEGRA E COM
ATENÇÃO!