UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PELOTASCURSO DIREITODISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO IIPROFº Me MARCOS CÁPRIO FONSECA SOARES

RESENHA CRÍTICAOBRA: TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

SANDRA REGINA BERGMANN SCHNEIDER

PELOTAS/RS, NOVEMBRO 2008.

Resenha Teoria do Ordenamento Jurídico

RESENHA CRÍTICA

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. 2ªedição. São Paulo. Martins

Fontes, 2008. 321p.

CREDENCIAIS DO AUTOR

Norberto Bobbio (Turim, 18 de outubro de 1909 — Turim, 9 de janeiro de

2004) foi um filósofo político, historiador do pensamento político, professor de direito

e, mais tarde, ciência política, mas, sobretudo, um protagonista da esquerda européia,

além de senador vitalício italiano. Como um dos seus colaboradores mais próximos o

qualificou , uma testemunha fundamental dos acontecimentos que ocorreram no século

XX e que marcaram a história da Europa e do mundo. Ator privilegiado no combate

intelectual que conduziu ao confronto entre as três principais ideologias do século XX –

o fascismo-nazismo, o comunismo e a democracia liberal – responsável, em grande

parte, pela arquitetura do sistema internacional e sua modelação bipolar. Seu

pensamento foi reconhecido nos estudos de filosofia do direito sobre o jusnaturalismo e

positivismos jurídicos entre outros temas importantes.

RESUMO DA OBRA

O livro é composto de duas partes, a primeira parte aborda a Teoria da Norma

Jurídica e a segunda parte a Teoria do Ordenamento Jurídico. Este resumo é sobre a

segunda parte, sendo ele, segundo o autor, uma continuação sobre os debates do

primeiro tema, formando juntos a Teoria Geral do Direito. Esta parte é subdividida em

cinco capítulos abordados separadamente a seguir.

No primeiro capítulo intitulado Da norma jurídica ao ordenamento jurídico, o

autor aborda a necessidade de estudar as normas dentro de um conjunto, visto que as

normas jurídicas não existem sozinhas, mas dentro de um contexto que se inter-

relacionam, denominado Ordenamento Jurídico. Bobbio declara que sua obra é uma

continuação da obra de Kelsen, especialmente da Teoria Geral do Direito e do Estado.

Afirma que Kelsen já antevia a necessidade de estudar isoladamente os problemas do

ordenamento jurídico daqueles da norma jurídica, os quais ele denominava

respectivamente de Nomodinâmica e Nomostática.

Analisando a Teoria da Norma Jurídica, Bobbio admite não concluir o que seja o

direito, a partir de uma visão estrita da Norma Jurídica. Desta maneira passa então a

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Resenha Teoria do Ordenamento Jurídico

fazer uma crítica sistemática aos principais critérios oferecidos pela teoria da norma na

tentativa de caracterizar o direito a partir de elementos da norma jurídica considerada

em si mesma. Quatro são os critérios: a) Critério Formal – na tentativa de caracterizar o

direito a partir de um elemento estrutural da norma jurídica. Com relação à estrutura as

normas jurídicas podem ser positivas ou negativas, gerais(abstratas) ou

individuais(concretas) e categóricas ou hipotéticas; b) Critério Material – caracterizar

pelo conteúdo da norma, as ações que elas regulamentam; c) Critério do Sujeito que põe

a Norma – identifica como jurídicas as normas advindas de um “poder soberano”,

incontestável e com o monopólio do uso da força; d) Critério do Sujeito a quem a norma

é destinada – caracteriza uma norma como jurídica a partir de seus destinatários, os

juízes ou os súditos.

Conforme sua teoria da norma jurídica, Bobbio define norma jurídica como

aquela cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada. Esse

conceito leva à concepção do direito como ordenamento, pois com esta definição

pressupõe um complexo orgânico de normas e não apenas um elemento individual da

norma. O principal argumento para a existência do ordenamento jurídico é de que não

existem ordenamentos porque há normas jurídicas e sim há normas jurídicas porque há

ordenamento. Com a definição do ordenamento jurídico, o autor passa a aprofundar o

seu conceito abordando a pluralidade das normas, em que analisa a impossibilidade de

existir uma norma única, pois esta, na realidade, seriam duas, aquela particular e a geral

excludente, ainda que a formal fosse apenas uma.

No capítulo dois, A unidade do ordenamento jurídico, o autor justifica a

dificuldade no estudo do direito como ordenamento, de encontrar um fundamento que o

unifique e identifique. Chama a atenção para a complexidade de fontes da norma e de

sua necessidade imprescindível para reger uma sociedade. Além das fontes diretas da

norma, as fontes indiretas(recepção e delegação) e históricas da norma, tendo sua

procedência na Teoria do Contrato Social de Hobbes, um poder soberano que redigi e

impõe as normas e um poder originário que possibilita a criação de normas em

diferentes órgãos, uma concepção lockiana. As fontes do direito sendo aqueles fatos ou

atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção das normas jurídicas. O

ordenamento moderno por sua vez além de regular o comportamento das pessoas,

regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras. Para explicar a unidade

do ordenamento jurídico o autor se vale da teoria da construção gradual do ordenamento

jurídico de Kelsen, que tem como núcleo que as normas de um ordenamento não estão

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no mesmo plano, existindo normas superiores e inferiores, numa analogia à pirâmide. A

existência de uma Norma Fundamental de origem exterior ao sistema jurídico e que

estaria na base da hierarquia das normas, como o poder constituinte, dando a

legitimidade a todo o sistema jurídico. A norma fundamental estabelece que é preciso

obedecer ao poder originário, conforme Bobbio todo poder originário repousa um pouco

sobre a força e um pouco sobre o consenso, justificando o poder coercitivo do Estado na

aplicação das normas.

No terceiro capítulo, A Coerência do Ordenamento Jurídico, o autor salienta o

problema da coerência que surge em função do ordenamento jurídico constituir-se por

um conjunto de normas, as quais por emergirem de variadas fontes podem apresentar

oposições entre si. Principiando a discussão sobre o ordenamento como sistema o autor

ressalta que Kelsen distingue os sistemas como estáticos, normas ligadas pelo conteúdo

e sistemas dinâmicos, normas com ligação formal, hierarquia. Em suas considerações,

admite que o ordenamento constitui um sistema e portanto nele não podem coexistir

normas incompatíveis. As antinomias são aqui denominadas as normas incompatíveis

no mesmo ordenamento e mesmo âmbito de validade. São três os casos: a)uma ordena e

outra proíbe; b) uma ordena e outra permite e c) uma proíbe e outra permite, sobre o

mesmo conteúdo. As antinomias são consideradas um defeito que o intérprete terá que

tentar eliminar. As regras fundamentais para a solução de antinomias são três: a) critério

cronológico – prevalece a norma posterior; b) critério hierárquico – prevalece a norma

superior e c) critério da especialidade- prevalece a lei especial. Em casos de conflito de

critérios prevalece a especialidade, a hierarquia e por fim a cronologia. Não havendo

critério para resolver a antinomia o juiz tem três possibilidades, elimina uma das

normas, elimina as duas ou conserva as duas. Entretanto o autor salienta, que a

coerência não é condição de validade, mas sempre condição para a justiça do

ordenamento, pois a aplicação de duas normas contraditórias gerará decisões diferentes

a casos semelhantes e viola dos princípios considerados importantes para os

ordenamentos jurídicos: o princípio da certeza e o princípio da justiça.

O capítulo quatro traz o tema da Completude do ordenamento jurídico, a “

completude” seria a presença, no ordenamento, de normas capazes de regular qualquer

conduta humana. A falta de uma norma que regule determinado comportamento é

considerada uma lacuna no ordenamento. Se não houver norma tirada do sistema que

diga que determinado comportamento é proibido ou se ele é permitido, temos a

incompletude, ou seja, o ordenamento jurídico possui uma lacuna. Assim, entende-se

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melhor o nexo entre completude e coerência, no qual, um sistema é incoerente quando

existe tanto a norma que proíbe quanto a que permite determinado comportamento; já a

incompletude é quando em um sistema não existe nem norma que permite, nem a que

proíbe certa conduta. O dogma da completude é o princípio de que o ordenamento

jurídico seja completo, fornecendo ao juiz uma solução sem recorrer a equidade. Para

criticar o fetichismo da lei, é necessária a abolição da crença de que o Direito estatal é

completo, uma ideologia liderada pela escola do direito livre, liderada por Ehrlich. No

que tange as lacunas da lei, segundo Bobbio, distinguem-se entre lacunas reais e

ideológicas corresponde mais ou menos à distinção entre lacunas próprias (dentro do

sistema) e impróprias (comparação do real com o ideal). Para se completar um

ordenamento pode-se recorrer a dois métodos chamados por Carnelutti de

heterointegração (busca complementação no direito natural e fonte subsidiária) e de

auto-integração (preenchida pelo próprio ordenamento e fonte) este método utiliza-se

de dois procedimentos: o da analogia e dos princípios gerais do direito.

O último capítulo, os ordenamentos jurídicos em relação entre si, o autor

ressalta que a existência, interior e exterior, de vários ordenamentos, pressupõe relações

entre eles. Para a concepção monista há a idéia de um Direito Universal, no entanto para

outros, existe o pluralismo de ordenamentos. O direito universal tem ligação com o

direito natural único e universal, o pluralismo tem sua fase inicial na concepção do

direito advindo direta ou indiretamente da consciência popular e numa segunda fase

mais atual, um caráter institucional, em que vários ordenamentos concorrem entre si, o

da igreja, do clube, de outro Estado, País. A variedade de ordenamentos exige relações

de coordenação, de subordinação, com exclusões totais, parciais, além de exclusões de

igual monta. Os ordenamentos podem ser indiferentes entre si, podem recusarem-se ou

absorverem-se. Podem ainda relacionarem-se em aspectos temporais, espaciais e

materiais, prevendo, neles mesmos, critérios para coordenação.

Conclusão

A obra de Norberto Bobbio é de leitura obrigatória aos acadêmicos de direito,

pois trata de temas da Teoria Geral do Direito, tendo como foco questões de unidade,

coerência e completude dos ordenamentos, a par das relações entre si. Não há como

pensarmos a norma e o ordenamento isolados sem buscarmos as idéias de Bobbio.

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