2

TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Silvia Renata Segatto Santos Nascimento

Prof. Orientadora de Contedo:Dbora Nitz

Prof Orientadora de Metodologia: Marianne Rios de Souza Martins

RESUMO

A presente pesquisa investigou sobre a seguinte indagao: Ao ser aplicada a teoria da perda de uma chance, quais critrios tm sido utilizados pelos tribunais brasileiros para a sua concesso? Para que tal objetivo fosse alcanado, fora utilizada uma metodologia exploratria, com base no estudo da doutrina, da legislao brasileira e ainda de um levantamento jurisprudencial, expondo os critrios utilizados para a aplicao da referida teoria. O intuito do trabalho foi o de dar uma contribuio, tanto para a comunidade acadmica, quanto para a sociedade em geral. Em tal estudo conclui-se que os tribunais ptrios tm utilizado critrios especficos, tais como a seriedade da chance, bem como a anlise do percentual de probabilidade que a vtima teria de alcanar a vantagem, sendo que o que dar ensejo reparao no a vantagem em si, mas sim a oportunidade perdida.Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Teoria da Perda de uma Chance. Critrios Especficos. INTRODUOO presente trabalho tem como escopo analisar como est sendo aplicada a teoria da perda de uma chance nos tribunais brasileiros e quais critrios tm sido utilizados pela jurisprudncia para a concesso de indenizao por esta espcie de dano.O estudo do tema importante, pois trata de uma evoluo do instituto da responsabilidade civil, trazendo uma ampliao das possibilidades de reparao vtima que em outras pocas no se podia cogitar. Dentre tais situaes est a perda da oportunidade de se alcanar uma vantagem ou de se evitar um prejuzo decorrente de um dano causado por outrem, desde que esta chance seja sria e real.

Contudo, a doutrina no classifica a perda de uma chance de forma unnime, devido inexistncia de parmetros uniformes para que haja uma perfeita utilizao do instituto. Este fato vem a refletir na jurisprudncia, haja vista a dificuldade existente para a classificao desta espcie de dano, bem como para a fixao do quantum indenizatrio, tendo como objeto da reparao a perda de uma chance.Nesse contexto o presente artigo visa responder ao seguinte questionamento: Ao ser aplicada a teoria da perda de uma chance, quais critrios tm sido utilizados pelos tribunais do pas para a sua concesso?Dentre os critrios utilizados pela jurisprudncia para a aplicao do instituto, os mais adequados esto relacionados ao entendimento de ser a perda de uma chance uma espcie de dano autnomo, sem que haja confuso com outros institutos, tais como lucros cessantes e dano moral, j que estes possuem requisitos prprios. Os objetivos do presente estudo sero conceituar a teoria da perda de uma chance, bem como realizar levantamento documental na jurisprudncia dos tribunais brasileiros sobre a sua aplicao. Tambm ser feita uma anlise na legislao brasileira se existe uma positivao dos critrios para que esta teoria seja aplicada, verificando seus efeitos. E, por conseguinte analisar existncia de divergncia doutrinria e jurisprudencial sobre critrios para a aplicao da teoria da perda de uma chance e sua natureza jurdica.Por se tratar de um tema relativamente novo dentro do ordenamento jurdico brasileiro, mister se faz uma anlise mais profunda, com o objetivo de entender e expor os diversos posicionamentos para que sejam melhor compreendidos, com o intuito de dar uma contribuio, tanto para a comunidade acadmica, quanto para a sociedade em geral, para que assim haja um maior entendimento sobre como o judicirio est se adequando diante da evoluo das relaes sociais.Vale ressaltar que para o desenvolvimento da pesquisa acerca do tema, a opo foi pelo tipo exploratrio, onde foram utilizados mtodos como pesquisa bibliogrfica, atravs de coleta de dados em livros, artigos jurdicos, alm de documentos e textos em meio virtual.1 PERDA DE UMA CHANCE : CONCEITO E ORIGEM

Em pocas remotas, a forma de reparao do dano estava vinculada pessoa daquele que o provocava. Atualmente, a reparao do dano prestada forma bem diferente do que antigamente, extraindo-se a ideia de vingana, partindo para uma reparao pecuniria em face de um ato ilcito, ou seja, quem ir responder pelo prejuzo causado a outrem ser o patrimnio daquele que ocasionou o dano. (DINIZ, 2003, p. 9).Para que haja reparao necessria a ocorrncia do dano, podendo ser este de natureza moral ou patrimonial. Entende-se como conceito de dano, as palavras de Srgio Cavalieri Filho (2009, p.71),[...] a subtrao ou diminuio de um bem jurdico, qualquer que seja sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da prpria personalidade da vtima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano a leso de um bem jurdico, tanto patrimonial como moral, vindo da a conhecida diviso entre dano patrimonial e moral.No atual ordenamento jurdico brasileiro, assegurado o direito de reparao por danos morais e patrimoniais decorrentes de ato ilcito. A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, V, tutela o direito de resposta proporcional ao agravo e a devida indenizao pelo dano causado como garantia fundamental. J o Cdigo Civil ptrio, prev em seu artigo 186 c/c 927 a obrigao de reparar o dano causado a outrem decorrente de ato ilcito. A definio de ato ilcito fornecida pelo art. 186: Art. 186 Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. (BRASIL, 2002).

Diante da definio de ato ilcito, somado obrigao de que o consequente dano seja reparado, surge o instituto da responsabilidade civil, que consiste na reparao de um prejuzo causado a terceiro. Tal reparao tem o objetivo de fazer com que o lesado volte situao anterior ao dano. Sobre o conceito de responsabilidade civil, vrios doutrinadores j expuseram em suas obras, tais como o ilustre Srgio Cavalieri Filho (2009, p. 2),A responsabilidade civil designa o dever que algum tem de reparar o prejuzo decorrente da violao de outro dever jurdico preexistente. Da possvel dizer que toda conduta humana que, violando dever jurdico originrio, causa prejuzo a outrem fonte geradora de responsabilidade civil. Aps um longo processo de evoluo doutrinria, muitos foram os fundamentos da responsabilidade civil passando da fase subjetiva em que a culpa era a o fundamento principal do instituto, para a fase objetiva. Tal evoluo caracterizada pela ampliao de situaes que possam dar ensejo reparao por parte do responsvel pelo dano, conforme ensina Maria Helena Diniz (2003, p.12),A expanso da responsabilidade civil operou-se tambm no que diz respeito sua extenso ou rea de incidncia, aumentando-se o nmero de pessoas responsveis pelos danos, de beneficirios da indenizao e de fatos que ensejam a responsabilidade civil.Nesse sentido, o Judicirio, com o intuito de adequar-se s transformaes oriundas desse desenvolvimento, buscando influncia no Direito Francs, vem admitindo atualmente um direito que outrora no se podia cogitar no campo da responsabilidade civil, aplicando assim a chamada teoria da perda de uma chance, ou perte d une chance, podendo ser vista como um fator resultante dessa ampliao da responsabilidade, trazendo a possibilidade de indenizao pela perda da oportunidade de se obter uma vantagem, ou de se evitar um prejuzo causado por ato ilcito de terceiro.Contudo, para que haja a concesso de indenizao pela perda de uma chance atravs do Judicirio, necessrio que tal oportunidade perdida ou prejuzo no evitado trate-se de fato srio e real. O objeto que dar ensejo indenizao ser a chance perdida de se concretizar ou evitar algo e no a vantagem em si, j que esta era incerta. Para tanto, mister se faz a anlise da situao, ou seja, do caso concreto, onde o magistrado ir apurar, com base em critrios especficos e vigentes, se cabvel a aplicao da teoria para a concesso de indenizao vtima por esta espcie de dano.Segundo Rafael Peteffi da Silva (2012),[...] para que a demanda do ru seja digna de procedncia, a chance por este perdida deve representar muito mais do que uma simples esperana subjetiva. Devem ser analisados requisitos bsicos como os de que as chances sejam srias e reais, bem como a quantificao das chances perdidas, onde a regra fundamental a ser obedecida em casos de responsabilidade pela perda de uma chance prescreve que a reparao da chance perdida sempre dever ser inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vtima. Assim, a delimitao do valor a ser indenizado pela perda da chance no ser equiparado vantagem perdida, pois o objeto da reparao no a vantagem em si, esperada pela vtima, j que no se pode afirmar que esta ocorreria caso no lhe fosse tirada a chance, mas sim a perda da oportunidade de obt-la ou de se evitar um prejuzo decorrente da ao ou omisso do agente. Indeniza-se, portanto, o valor econmico da chance.Sobre o conceito da teoria da perda de uma chance, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2007, p. 509), asseveram em sua obra que entre o dano certo e o dano hipottico pode existir uma terceira via, com significado e efeitos prprios. Entende-se desta forma que para que tal dano tenha de fato efeitos prprios, necessrio, todavia, que o prejuzo seja composto de seriedade e realidade, no sendo objeto do direito reparao meras conjunturas de cunho subjetivo daquele que se sentiu lesado. (FARIAS ; ROSENVALD, 2007, p. 509).Para que seja caracterizada a teoria da perda de uma chance necessrio que desaparea a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefcio futuro para a vtima, em virtude da conduta de outrem, como progredir de carreira artstica ou militar, arrumar um melhor emprego, e assim por diante. Deve-se, pois entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda. (CAVALIERI FILHO, 2009, p.75).Dentre outras possibilidades de aplicao da teoria da perda de uma chance, podem ser citados os casos de desdia do advogado, fazendo com que seu cliente perca a chance de vencer a demanda ou de recorrer de eventual sucumbncia; o mdico que no diagnostica corretamente o paciente com doena grave, retardando o tratamento; o concursando que impedido de fazer a prova devido a acidente causado por terceiro durante o trajeto, etc.

Sua origem se deu em 1965, em uma deciso da Corte de Cassao Francesa, que pela primeira vez se utilizou tal conceituao. Tratava-se de um recurso acerca da responsabilidade de um mdico que teria proferido o diagnstico equivocado, retirando da vtima suas chances de cura da doena que lhe acometia. Seguindo essa nova posio, houveram outras decises proferidas pela referida Corte que aplicaram a mesma teoria. Com isso, esse posicionamento passou a se consolidar perante a Corte de Cassao Francesa. (GODIM, 2005 apud BIONDI, 2008).No Brasil, o primeiro julgado referente perda de uma chance encontra-se na rea mdica, tratava-se de indenizao em decorrncia de erro mdico, caso emblemtico de aplicao da responsabilidade civil por perda de uma chance, em que uma paciente se submeteu a uma cirurgia para correo de miopia em grau quatro da qual resultou uma hipermetropia em grau dois, alm de cicatrizes na crnea que lhe acarretou nvoa no olho operado. O acrdo foi proferido em 1990 pelo ento Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Ruy Rosado de Aguiar Junior. Nesta ocasio, porm, o acrdo foi no sentido de concluir que a teoria no se aplicava quele caso concreto. (SAVI, 2006, p. 45).No tocante natureza jurdica do dano ocasionado pela perda da chance, a doutrina oscila no que diz respeito sua classificao. Parte dela classifica-a como lucro cessante, dano moral ou como um dano autnomo.

No que diz respeito ao conceito de lucros cessantes, consideram-se estes o reflexo futuro que deixou de fazer parte do patrimnio da vtima, sendo necessria neste caso a comprovao em juzo da existncia de prejuzo futuro. (FARIAS E ROSENVALD, 2007, p. 509).

Entende-se por dano moral o prejuzo que afete o nimo psquico, moral e intelectual da vtima. (VENOSA, 2008, p. 41). A Constituio Federal de 1988, tendo a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, trouxe em seu art. 5, V e X a possibilidade de reparao pela violao do direito dignidade, que pode ser entendido como o dano moral.Conforme o entendimento de Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 288), [...] a denominada perda da chance pode ser considerada como uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre dano emergente e lucro cessante. Por este prisma, a perda de uma chance no poderia ser comparada ao dano moral, como entende parte da doutrina, mas sim estaria enquadrada na espcie de dano material.Assim o entendimento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2007, p.509), quando explicam que a teoria da perda de uma chance tem sentido diverso do lucro cessante, pois neste h uma probabilidade objetiva de que o resultado em expectativa aconteceria se no houvesse o dano, j naquela, a expectativa aleatria, sendo impossvel afirmar que o fato aconteceria se o fato antijurdico no se concretizasse, mas havendo, inegavelmente a certeza da perda da oportunidade.A problemtica que envolve o tema est na divergncia doutrinria acerca da classificao da perda da chance, e, por consequncia, a grande dificuldade que o Judicirio enfrenta para enquadrar a perda da chance, fato este que pode vir a inviabilizar a procedncia da demanda, dependendo de como esta for entendida pelo magistrado. 2 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE: LEGISLAO E JURISPRUDNCIAPor se tratar de um tema relativamente novo no ordenamento jurdico brasileiro, o instituto da perda de uma chance ainda no est prevista de forma expressa na legislao, sendo admitida por analogia pelo artigo 5, V e X, CF/88, onde salienta-se que a busca incessante da reparao de danos como dogma constitucional, abraando tambm as hipteses das chances perdidas. (BIONDI, 2007).

Os artigos 186 c/c 927 do Cdigo Civil ptrio prevem a obrigao de reparar o dano causado a outrem decorrente de ato ilcito (BRASIL, 2002). Deste modo, totalmente aceitvel que se estenda a obrigao prevista neste dispositivo s demais espcies de dano existentes na atualidade, provenientes do avano das relaes sociais.O artigo 402 do Cdigo Civil estabelece que as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. (BRASIL, 2002). Neste caso, se a perda da chance for vista como uma terceira modalidade de dano, a indenizao decorrente estar enquadrada na segunda parte deste artigo. Na jurisprudncia, percebe-se que na maioria dos tribunais brasileiros h a aplicao da teoria da perda de uma chance, entretanto, timidamente, ou seja, em nmeros no to expressivos. Abaixo esto acrdos extrados de alguns tribunais brasileiros, onde esto presentes julgados que fazem meno teoria da perda de uma chance.

O Tribunal de Justia do Esprito Santo, em suas decises, entende a perda de uma chance como dano autnomo. o que se pode observar nos julgados a seguir:EMENTA: APELAO CVEL - CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - INDENIZAO - ADVOGADO - LEGITIMIDADE - SINDICATO - INRCIA - PRESCRIO - DEMANDA TRABALHISTA - PERDA DE UMA CHANCE - RESPONSABILIDADE DO SINDICATO E DO ADVOGADO - DANOS MATERIAIS E MORAIS - RECURSO PROVIDO - SENTENA REFORMADA. [...] O no ajuizamento de demanda trabalhista dentro do prazo prescricional causou ao sindicalizado prejuzos materiais e morais, sendo que os materiais decorrem da aplicao da Teoria da Perda de uma Chance e os morais decorrem da frustrao sofrida pela parte que, aps nutrir expectativas acerca de eventual condenao de ex-empregador na Justia Laboral, toma conhecimento de que no ser mais possvel o ajuizamento da demanda em razo do decurso do prazo previsto para tanto. Considerando que havia uma real chance do autor ser beneficiado pela condenao trabalhista, caso a demanda houvesse sido ajuizada dentro do prazo prescricional previsto para tanto, a fixao do dano material no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) suficiente para indenizar a perda da oportunidade do ajuizamento da ao. Na fixao da verba indenizatria a ttulo de dano moral, seguem-se os ditames do art. 944 do CC02, observados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade recomendados pelo C. STJ e, no caso concreto analisado, suficiente e necessria a fixao do valor de R$ 2.000,00. Recurso provido. Sentena reformada. TJES - Apelao Cvel n024030214407, 17/08/2010, Primeira Cmara Cvel Rel. Carlos Simes Fonseca. (ESPRITO SANTO, 2010).Trata-se do no ajuizamento de demanda trabalhista dentro do prazo prescricional, causando ao sindicalizado prejuzos materiais e morais. Fora reconhecida a existncia de danos materiais decorrentes da aplicao da Teoria da Perda de uma Chance e morais decorrentes da frustrao sofrida pela parte ao tomar conhecimento de que no seria mais possvel o ajuizamento da demanda em razo do decurso do prazo previsto para tanto. Nesse sentido, fora arbitrado o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pela perda da oportunidade do ajuizamento da ao, considerando que havia uma real chance do autor ser beneficiado pela condenao trabalhista, caso a demanda houvesse sido ajuizada dentro do prazo prescricional previsto para tanto. Quanto ao dano moral, fora fixado o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), observados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.No prximo julgado, ocorrida a morte de filho nico de famlia de baixa renda, aps acidente na linha frrea, e estando a vtima em idade produtiva, houve a presuno de dependncia em relao ao filho. Foram acolhidas as espcies de dano moral e material, pelos lucros cessantes e a perda de uma chance, sendo esta entendida como um dano autnomo.RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA- TEORIA DO RISCO - ACIDENTE NA LINHA FRREA - MORTE DA VTIMA - FILHO NICO - MAIOR - DEFICIENTE AUDITIVO - CULPA CONCORRENTE - AUSNCIA DE OFENDCULOS E SINALIZAO PARA PEDESTRES - DANOS MATERIAIS - LUCROS CESSANTES - PERDA DE UMA CHANCE - DANOS MORAIS - HONORRIOS ADVOCATCIOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Nexo de causalidade entre o dano e o ato omissivo da companhia caracterizado. Teoria do Risco. 2- Os fatos ainda demonstram a existncia de culpa concorrente, elisiva da culpa exclusiva da vtima. 3- Deficincia auditiva da vtima no suficiente para excluir a responsabilidade de manuteno de cercas, passarelas e sinalizao adequada. 4- Filho nico de famlia de baixa renda, em idade produtiva, presuno de dependncia em relao ao filho. Dano material por lucros cessantes, pela perda de uma chance. Dano moral configurado. 5 - Honorrios deve obedecer a condenao. 6- Recurso parcialmente provido. TJES - Apelao Civel n14050013482, 24/03/2006, Segunda Cmara Cvel Rel. lvaro Manoel Rosindo Bourguignon. (ESPRITO SANTO, 2006).

Nas decises do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, apesar de haver o reconhecimento da teoria da perda de uma chance, esta estaria atrelada ao dano moral, sendo este o fundamento para a concesso da indenizao, conforme as decises abaixo:EMBARGOS DE DECLARAO CONHECIDOS COMO AGRAVO INOMINADO. APELAO CVEL. ERRO DE DIAGNSTICO. DANO MORAL. CABIMENTO.1. DA FUNGIBILIDADE.2. DO AGRAVO RETIDO3. DA RELAO DE CONSUMO4. DA RESPONSABILIDADE CIVIL5. DO DANO MORAL6. CONCLUSO. [...] 4. Indiscutvel o dano causado pela recorrente autora. Aplicao da teoria da perda de uma chance, pois de acordo com a prova dos autos se o diagnstico realizado no primeiro momento fosse preciso, possivelmente o procedimento seria mais conservador, sendo desnecessrio procedimentos invasivos e danosos como os suportados pela autora.5. Manuteno do dano moral no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), face s peculiaridades do caso concreto.6. Recurso que no segue. TJRJ - Apelao Cvel n 0001629-23.2004.8.19.0209, 06/10/2010, Dcima Quarta Cmara Cvel - Des. Jose Carlos Paes. (RIO DE JANEIRO, 2010). Deciso referente ao erro de diagnstico, o que levou a paciente (autora) a suportar procedimentos invasivos e danosos, tirando-lhe a oportunidade de ser tratada atravs de procedimento mais conservador. Aplicou-se a teoria da perda de uma chance, entretanto o quantum a ser indenizado foi referente ao dano moral no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), face s peculiaridades do caso concreto.No caso a seguir, mais uma vez reconhecida a teoria, porm, a indenizao concedida a ttulo de dano moral.APELAO. INDENIZATRIA. Erro no procedimento do diagnstico mdico adotado em hospital sob a administrao do municpio recorrente. Laudo pericial elaborado por expert do juzo que concluiu pela ocorrncia de nexo causal, por erro diagnstico, aplicando-se a teoria da perda de uma chance. Teoria aplicada ao presente caso, diante do no esgotamento de todos os meios necessrios ao restabelecimento da sade do paciente o que culminou no bito mesmo. Responsabilidade do municpio de natureza objetiva devidamente demonstrada pelo nexo de causalidade existente entre o bito da menor e a prestao de servios de forma irregular por seus agentes. Reduo da verba indenizatria a ttulo de dano moral que se impe para assim adequar-se aos princpios da proporcionalidade e razoabilidade considerando-se o direcionamento do quantum indenizatrio para o mesmo ncleo familiar. Recurso da municipalidade que se d provimento parcial em reexame necessrio. TJRJ - Apelao Cvel n 2007.001.32061, 03/10/2007, Dcima Terceira Cmara Cvel - Des. Azevedo Pinto (RIO DE JANEIRO, 2007).

O Tribunal de Justia de Minas Gerais tem se manifestado no sentido de entender a perda de uma chance como um dano autnomo, porm, nos casos em que aplicada, a reparao est atribuda esfera dos lucros cessantes. EMENTA: INDENIZAO - QUEDA DE FOGUEIRA MONTADA EM FESTA ORGANIZADA PELO ENTE MUNICIPAL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA (ART. 37, 6., DA CR/88) - QUEIMADURAS - DANO E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS - DANOS MORAIS, MATERIAIS E LUCROS CESSANTES - CONFIGURAO - PERDA DE UMA CHANCE - DEVER DE INDENIZAR. Comprovados o liame de causalidade entre a conduta da pessoa jurdica de direito pblico e o dano ocorrido, no tendo se verificado a ocorrncia de nenhuma das causas excludentes da responsabilidade, tem-se por certo o dever de reparao. O valor do dano moral deve ser fixado de forma a compensar a vtima pela dor e sofrimento experimentados e, ao mesmo tempo, desestimular o causador do dano a reiterar na conduta lesiva. Quando passveis de identificao em separado, cabvel a cumulao de danos morais com danos estticos, mesmo que decorrentes do mesmo evento. O deferimento dos danos materiais e dos lucros cessantes fica condicionado demonstrao do efetivo prejuzo suportado pela vtima. A perda de uma chance verifica-se quando se d a frustrao de uma oportunidade em que seria obtido um benefcio srio e real, em virtude da ocorrncia de um ato de terceiro. TJMG - Numerao nica: 5832372-96.2005.8.13.0024, 03/05/2011 - Relator: Des.(a) Geraldo Augusto. (MINAS GERAIS, 2011).Trata-se de reexame necessrio da sentena que julgou parcialmente procedente o pedido do autor, para condenar o Municpio a pagar o valor de R$ 100.000,00 a ttulo de danos morais e danos estticos tambm no valor de R$ 100.000,00, bem como, a ttulo de danos materiais e lucros cessantes, penso mensal de 1,5 salrio mnimo. Nesta deciso foi aplicada a teoria da perda de uma chance, contudo, a fixao do quantum indenizatrio teve com base o instituto dos lucros cessantes.

Na deciso a seguir, proferida pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, nota-se a aplicao da teoria da perda de uma chance, entretanto, a concesso da indenizao fundamenta-se na esfera no dano moral.Ementa: APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. SERVIO PRIVADO DE EMERGNCIA MDICA. DEMORA NO ATENDIMENTO. FALECIMENTO. FALHA DO SERVIO. APLICAO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. QUANTUM INDENIZATRIO REDUZIDO. Caso em que a parte autora se desincumbiu do nus que lhe competia, isto , demonstrou a existncia do dano (morte). Causalidade compreendida a partir da teoria da perda de uma chance. Deficincia da prestao do servio, pois o autor, com a expectativa de aguardar poucos minutos para ver seu pai atendido, em virtude da prvia contratao entabulada, foi obrigado a esperar por quase uma hora os servios contratados. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. TJRS - Apelao Cvel n 70040330409 Relator: Leonel Pires Ohlweiler. Nona Cmara Cvel. Julgado em 23/11/2011. (RIO GRANDE DO SUL, 2011). Analisando a deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Cear, abaixo transcrita, observa-se que, apesar de a aplicao da teoria da perda de uma chance ser sido suscitada na fundamentao, acaba tornando-se um mero agregador ao dano moral.Ementa: APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALECIMENTO DE USURIO DE PLANO DE SADE. DEMORA NO ATENDIMENTO. PRIMEIROS SOCORROS. PACIENTE CARDACO. AMBULNCIA NO DISPONIBILIZADA ATEMPADAMENTE. INCIDNCIA DA TEORIA DA CONCAUSA E DA PERDA DA CHANCE. COMPROVAO DO ATO LESIVO. NEXO DE CAUSALIDADE SUFICIENTE A SUPORTAR A CONDENAO. VERBA INDENIZATRIA MANTIDA COM MODERAO DO QUANTUM. APELAO PROVIDA PARCIALMENTE. [...] 4. Dessarte, ocorrendo subsdios a confirmar a tese de que a demora no atendimento realizado pela Unimed Fortaleza, concorreram para o fatdico falecimento, noticiado na lide, deve ser mantido o decisorium que arbitrou indenizao em face da operadora de plano de sade. In casu, a tardana na disponibilizao de ambulncia, para o transporte de pacincia cardaco, leva a aplicao da perda da chance, alm de representar descumprimento indevido do dever contratado em instrumento de prestao de servio. 5. No entanto, devem ser minorados os valores indenizatrios fixados pelo juzo a quo, em homenagem ao princpio da razoabilidade. 6. Apelao provida, em parte. TJCE - Apelao Cvel n50728545200080600011. Relator: Jos Mrio dos Martins Coelho. rgo julgador: 6 Cmara Cvel. Data de registro: 15/06/2011. (CEAR, 2010)

Seo: CIVEL

Aps a morte do pai do autor devido demora de atendimento que deveria ser prestado por plano de sade, apesar de ser mencionada a perda da chance de sobrevivncia da vtima, a concesso da indenizao teve como fundamento o dano moral.Observa-se na prxima deciso, que o Tribunal de Justia do Amap, se posiciona no mesmo sentido, quando condena o ru ao pagamento de indenizao por dano moral.Ementa: APELAO CVEL. DANO MORAL. TEORIA DA PERDA DE CHANCE. INCRIA DA REDE PBLICA HOSPITALAR. NO REALIZAO DE EXAME ESSENCIAL PARA O DIAGNSTICO CORRETO, POR DEFEITO EM APARELHO MDICO DO ESTADO. NEXO CAUSAL COMPROVADO NO DESFECHO DO EVENTO FATAL. 1) Autoriza a indenizao por dano moral o fato da perda de uma chance, concreta e realizvel, de um diagnstico preciso que certamente o exame de tomografia computadorizada recomendado pelos mdicos permitiria ministrar no paciente, que foi a bito sem sequer ter a oportunidade de ser tratado adequadamente, pela incria estatal, demonstrada no descaso no conserto do aparelho de exame mdico, e no entrave burocrtico para autorizar o exame na rede mdica particular. 2) Apelo provido para reformar a sentena recorrida e condenar o ru ao pagamento de indenizao por dano moral. TJAP Apelao Cvel n17893. Relator: Desembargador Edinardo Souza rgo julgador: Cmara nica. Publicado no DJE N. 14 em 25/01/2011. (AMAP, 2011).Observa-se que em alguns tribunais do pas a jurisprudncia faz meno teoria da perda de uma chance, no restando dvida quanto a sua aplicao. Entretanto, as indenizaes, em sua grande maioria so concedidas com base em outros institutos, devido inexistncia de parmetros para uma correta classificao. Em suma, como na doutrina no pacfico o entendimento acerca da natureza jurdica do instituto, o mesmo fato vem a refletir na jurisprudncia.Em alguns estados no so encontrados julgados nesse sentido. Nos casos em que houve a aplicao da teoria, verifica-se que a concesso da indenizao pele perda da chance encontra amparo em outros institutos. Em pouqussimos casos a fixao do quantum indenizatrio baseia-se em critrios especficos, concernentes ao instituto, cabveis quando a perda da chance vista como um dano autnomo.Vale ressaltar que grande parte das demandas tem como objeto a reparao pela chance perdida de cura ou melhor tratamento de doena, bem como pela chance perdida de recorrer de uma deciso judicial pela desdia de advogado. Estas seriam as situaes de maior incidncia abraadas pela teoria da perda de uma chance nos tribunais brasileiros.

3 CRITRIOS UTILIZADOS PELA JURISPRUDNCIA AO APLICAR A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCEAps um levantamento jurisprudencial nos tribunais de justia brasileiros, verifica-se que atualmente no h um nmero expressivo de aes versando sobre reparaes por danos provenientes da perda de uma chance. Entretanto, em parte considervel dos estados possvel encontrar alguns julgados onde a teoria fora aplicada, contudo, devido divergncia existente quanto sua classificao, a jurisprudncia utiliza-se de diferentes critrios para a concesso de tais indenizaes.

Sendo assim, se a perda de uma chance for considerada como lucro cessante, ser necessria a comprovao de forma inequvoca que o resultado esperado teria sido obtido se no houvesse a interferncia por parte do agente. Sob este prisma, torna-se difcil a prova do j mencionado dano, pois este embasado numa situao hipottica, baseado em probabilidades. (MELO, 2007).Noutro giro, se for equiparada ao dano moral, estar tratando teoria da perda de uma chance como um instituto desnecessrio, apesar de sua importncia. Mister se faz a distino entre os institutos, pois, enquanto o dano moral deriva da violao de um bem que est ligado personalidade, na perda da chance, o dano decorre da frustrao de um interesse do indivduo, seja de cunho patrimonial ou extrapatrimonial.Caso a teoria seja vista como uma espcie de dano autnomo, sero utilizados critrios especficos para a sua aplicao, diferentemente dos institutos j existentes, onde caber ao magistrado a anlise da teoria de acordo com cada situao.Segundo entendimento de alguns autores, cabe ao magistrado, diante do caso concreto, analisar os seguintes critrios: a) Se as chances so srias e reais, no incluindo meras expectativas, para que a demanda do ru seja digna de procedncia, a chance perdida deve representar muito mais do que uma simples esperana subjetiva. (SILVA, 2012).

b) A questo da probabilidade, onde ser verificada, de acordo com regras de estatsticas, percentuais maiores ou menores de probabilidade que a vtima teria em alcanar a chance perdida. Segundo Srgio Savi, somente ser possvel indenizar a chance perdida quando a vtima demonstrar que a probabilidade de conseguir a vantagem esperada era superior a 50%. (SAVI apud FARIAS E ROSENVALD, 2007, p. 510).c) Quantificao das chances perdidas, em que prescreve como regra fundamental, que a reparao da chance perdida sempre dever ser inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vtima. (SILVA, 2012).

Apesar de tratar-se de uma atividade discricionria do magistrado, dotada de cunho subjetivo, classificar esta espcie de dano e seus critrios, bem como a fixao do quantum indenizatrio, tornam-se tarefas difceis por se tratar de um tema que ainda necessita de parmetros que possam servir como diretrizes para um julgamento seguro.

Insta frisar que para a aplicao de tais critrios estaro adequados somente se a perda de uma chance for vista como uma espcie autnoma de dano, j que institutos como dano moral e lucros cessantes possuem mecanismos prprios de avaliao.Nesse sentido, observa-se a tendncia utilizao do critrio da probabilidade em alguns tribunais. Em relao ao clculo que ir determinar quais seriam o valor do dano total e o percentual de probabilidade, o Tribunal de Justia do Cear, posicionou-se em uma de suas decises da seguinte maneira, conforme um trecho do acrdo:[...] Esse clculo ser relativamente fcil somente nos casos em que existam condies de determinar quais seriam o valor do dano total e o percentual de probabilidade. Assim, aproveitando um exemplo de Yves Chartier, reproduzido por Peteffi da Silva [2001, p. 28], se um advogado deixa de interpor um recurso em ao que, se tivesse sido julgada favoravelmente, traria uma vantagem econmica de dez mil reais, e se havia 30% de chances de reverter a sentena, a indenizao final pela perda da chance devia ser de trs mil reais". Apelao Cvel n 50728545200080600011. Relator(a): Jos Mrio dos Martins Coelho. rgo julgador: 6 Cmara Cvel. (CEAR, 2011).

Em jurisprudncia do STJ j referida por este voto o Min. Ruy Rosado fixou a indenizao um limite mximo de 20% sobre o valor total a ser obtido pela parte autora caso pudesse participar e vencesse o certame licitatrio do qual no participou por conduta atribuda parte r daquele processo. (ROSADO apud TJ-CE, 2011).A deciso a seguir foi a que obteve maior notoriedade, onde o STJ, ao aplicar a teoria da perda de uma chance, tambm utilizou, de forma bastante acertada o critrio da probabilidade ao caso concreto.EMENTA: RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade da prestao por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido. (STJ-REsp. n 788459/ba; Rel. Ministro Fernando Gonalves, DJU de 13/03/2006, p. 334). (BRASIL, 2006).Trata-se de programa de televiso, conhecido como Show do Milho, no qual a participante, logrando xito nas questes formuladas, chegou ento pergunta final, intitulada como "pergunta do milho", no tendo sida esta respondida pela autora por preferir garantir a premiao j cumulada R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), pois caso no acertasse tal pergunta, perderia o valor citado.Entretanto a pergunta formulada no tinha resposta correta, tornando assim impossvel o acerto, ponderando haver m f por parte da organizao do programa, BF Utilidades Domsticas Ltda. Foi, ento, condenada a empresa r ao pagamento do valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) com acrscimo de juros legais, contados do ato lesivo e verba de patrocnio de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenao. Houve apelao por parte da BF Utilidades Domsticas Ltda, que teve provimento negado pela Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, mantendo a deciso.

Contudo, no se poderia afirmar que, caso tivesse uma alternativa correta, a participante acertaria, e por consequncia ganharia o prmio. Assim, ao julgar o Recurso Especial, o STJ acolheu a teoria da perda de uma chance, no entanto, usou um critrio diferente do utilizado pelo Tribunal de Justia da Bahia. Tal critrio baseou-se em avaliar a probabilidade de acerto que a pergunta, na hiptese de haver uma resposta correta, teria a participante. Sob esta tica, foi considerada a margem de 25% de chance de acerto, servindo essa porcentagem como base de clculo para o arbitramento do quantum a ser indenizado, correspondente ao valor de R$ 125.000,00 (Cento e vinte e cinco mil reais), que representa 1/4 do valor almejado, j que eram quatro as opes de resposta, considerando de forma inequvoca a perda da oportunidade e no da vantagem em si. (BRASIL, 2006).Aps a anlise desta deciso, possvel perceber que o critrio da probabilidade, adotado pelo STJ, de fato bastante adequado, visto que a teoria da perda de uma chance um instituto criado para reparar a vtima, cuja oportunidade de auferir uma vantagem fora dissipada, levando em considerao o percentual de obteno de tal vantagem, servindo assim como base de clculo para a fixao do quantum indenizatrio. Contudo, o valor da reparao no poder ser igual ao valor da vantagem que se pretendia alcanar, pois esta ainda estava no campo da incerteza. Portanto, no h dvidas quanto ao cabimento da devida reparao ao lesado, pois o fato deste ter sido impedido de obter uma vantagem ou evitar um prejuzo pela ao ou omisso de outrem, por si, j caracteriza este direito, onde o dano j est configurado, na proporo que couber a cada caso, desde que as chances forem srias e reais. No entanto, para que seja mensurada tal reparao, mister se faz a adoo de critrios especficos pertinentes s peculiaridades do instituto, para que sua aplicao ocorra de forma eficaz.CONCLUSESAnte o exposto, entende-se que a teoria da perda de uma chance vem a ser uma inovao dentro do ordenamento jurdico brasileiro, trazendo a possibilidade de reparao vtima pela perda da oportunidade da obteno de uma vantagem ou de evitar um prejuzo, por ato ilcito de terceiro, consolidando assim um direito outrora inadmissvel. Tal direito traduz-se na ampliao das possibilidades de reparao em sede de responsabilidade civil.Aps uma anlise das decises acerca do tema nos tribunais ptrios, constata-se que a teoria da perda de uma chance vem sendo aceita e aplicada pela jurisprudncia brasileira, contudo, de forma tmida, haja vista a ausncia de sua aplicao em alguns estados. Nos casos em que houve a aplicao da teoria da perda de uma chance, em sua grande parte, esta no foi o objeto da concesso das indenizaes. Nota-se que h a ausncia de uma base slida para conceituar a perda de uma chance. Assim, tanto a classificao do dano quanto a fixao do quantum indenizatrio tiveram embasamento em outros institutos da responsabilidade civil, tais como os lucros cessantes e dano moral. Em poucos casos foram utilizados critrios especficos, entendidos pela doutrina como sendo pertinentes ao instituto, sendo estes utilizados somente se a perda de uma chance for classificada e entendida como uma terceira modalidade de dano, ou em outras palavras, como uma espcie de dano autnomo.Sendo assim, apesar de haver um entendimento jurisprudencial pacfico quanto aceitao da teoria, em contrapartida, h uma grande dificuldade no que diz respeito classificao da perda da chance. Este seria um reflexo da divergncia doutrinria existente, onde no se pode encontrar parmetros uniformes para que haja uma perfeita utilizao do instituto.Mister se faz a distino da perda da chance de outros institutos como o lucro cessante e o dano moral, pois estes possuem caractersticas e critrios prprios. Sendo assim, dificilmente a vtima ter sucesso em sua demanda caso o magistrado tente enquadrar ao caso concreto um dos institutos j citados, pois como j foi abordado neste trabalho, o instituto da perda de uma chance atua no campo do desconhecido, logo, no h como fazer prova daquilo que ainda no ocorreu. Nesse caso, o que se tem o dano, j configurado. Outro aspecto importante que deve ser lembrado em relao distino entre os institutos j citados, o fato de que possa haver ocorrncia de um dano, independentemente da existncia do outro, ou seja, pode haver a perda de uma chance nos casos em que no se vislumbra a possibilidade do dano moral ou dos lucros cessantes. Assim como tambm poderia haver a cumulao destes, conforme entendimento jurisprudencial (Smula 37 do STJ). Em suma, a no distino da perda de uma chance dos outros institutos, os quais possuem critrios prprios, poderia gerar como consequncia a no reparao vtima por esta espcie de dano, tornando assim incuo o instituto.Sob este prisma, entende-se que a perda de uma chance deve ser classificada como uma espcie de dano autnomo, a qual possibilita a utilizao critrios especficos e adequados para a sua avaliao, tais como a anlise do percentual de probabilidade que a vtima teria de alcanar a vantagem perdida, sendo estes capazes de trazer maior efetividade s decises judiciais que envolvem o tema perante o caso concreto. Conclui-se que ao ser aplicada a teoria da perda de uma chance, e sendo esta o objeto da indenizao, os critrios mais utilizados pela jurisprudncia brasileira so a anlise da seriedade da chance, o clculo do percentual de probabilidade de obteno da vantagem, e ainda a premissa de que o valor a ser indenizado dever ser sempre inferior ao valor que a vantagem almejada pela vtima teria de fato, pois o dar ensejo reparao no a vantagem em si, mas sim a oportunidade que fora obstada.REFERNCIASBIONDI, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. Mai. 2007. Disponvel em: Acesso em: 18 abr. 2012.

BIONDI, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. 24 jun.2008. Disponvel em: . Acesso em: 16 out. 2011.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio [da] Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: Acesso em : 16 out. 2011.BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil. Disponvel em: . Acesso em: 15 out. 2011.BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso conhecido e, em parte, provido. REsp. n 788459/BA. BH Utilidades Domsticas Ltda e Ana Lcia Serbeto de Freitas Matos. Rel. Ministro Fernando Gonalves, 13 mar. 2006. Disponvel em: . Acesso em 21 0ut. 2011.BRASIL. Tribunal de Justia do Esprito Santo. Recurso conhecido e, em parte, provido. Apelao Cvel n 14050013482. Companhia vale do Rio Doce e Neusa de Sousa Pimentel. Relator lvaro Manoel Rosindo Bourguignon. 24 mar. 2006. Disponvel em: . Acesso em: 23 abr. 2012.BRASIL. Tribunal de Justia do Esprito Santo. Recurso provido. Sentena reformada. Apelao Cvel n 024030214407. Gessy Rodrigues Lopes e Christovam Ramos Pinto Neto e outro. Relator Des. Carlos Simes Fonseca. 17 de ago. 2010. Disponvel em: . Acesso em: 23 abr. 2012.

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Recurso conhecido e negado provimento. Apelao cvel n 0001629-23.2004.8.19.0209. O Aleph Patologia Cirrgica e Citopatologia Ltda e Luciene Britto Batista. Relator Des. Jose Carlos Paes. 06 out. 2010. Disponvel em: . Acesso em: 24 abr. 2012.

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Recurso parcialmente provido em reexame necessrio. Apelao cvel n 0006217- 08.2006.8.19.0014. Municpio do Rio de Janeiro e Jos Aprgio Bernardo e outro. Relator: Des. Antnio Jos Azevedo Pinto. 06 out. 2010. Disponvel em: . Acesso em: 24 abr. 2012.

BRASIL. Tribunal de Justia Amap. Provimento ao recurso. Apelao Cvel n17893. Adenilce Batista Atade e Estado do Amap. Relator Desembargador Edinardo Souza. 25 jan. 2011. Disponvel em: . Acesso em: 30 abr. 2012.

BRASIL. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Confirmada a sentena no reexame necessrio. Reexame Necessrio n 5832372-96.2005.8.13.0024. Luiz Augusto Santos Oliveira e Municpio Mesquita. Relator: Des. Geraldo Augusto. 03 mai. 2011. Disponvel em: . Acesso em: 26 abr. 2012.

BRASIL. Tribunal de Justia do Cear. Recurso conhecido e, em parte, provido. Apelao Cvel n 50728545200080600011. Unimed de Fortaleza e Maria Tereza Alves Ferreira e outros. Relator Jos Mrio dos Martins Coelho. 15 jun. 2011. Disponvel em: . Acesso em: 26 abr. 2012.BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelo parcialmente provido. Apelao Cvel n 70040330409. Paulo Antunes de Oliveira Rosa e Rio Grande Emergncias Mdicas Ltda. Relator: Leonel Pires Ohlweiler. 23 nov. 2011. Disponvel em: . Acesso em: 26 abr. 2012.

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2009.DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

MELO, Raimundo Simo de. Indenizao pela perda de uma chance. Boletim Jurdico. Uberaba, n 224. 22 abr. 2007. Disponvel em: . Acesso em: 20 out. 2011.

SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance. So Paulo: Atlas, 2006.SILVA, Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. Disponvel em: . Acesso em: 23 abr. 2012.

VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008.

Acadmica do 9 Perodo do Curso de Direito da Faculdade Estcio de S de Vila Velha.

Professora Universitria, advogada, Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais Constitucionais pela Faculdade de Direito de Vitria-ES (FDV).

Professora Universitria, advogada, Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais Constitucionais pela Faculdade de Direito de Vitria-ES (FDV).