P. 17

1. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

Objeto de estudo do Direito Constitucional

Conceito jurídico. Significado comum: estrutura, corpo, conformação.

Sentido restrito: corpo, estrutura chamada Estado. Onde se localizam as partes componentes do Estado. Como conhecer o Estado.

Cita Celso Bastos: particular maneira de ser do Estado1.

Estado: incidência de determinada ordenação jurídica. Conjunto de preceitos sobre pessoas em um território. Preceitos imperativos. Cita Ataliba Nogueira: regula globalmente as relações sociais de um povo estabilizado em um território2.

P. 18

Cita Ataliba Nogueira: Estado é a sociedade soberana, surgida com a ordenação jurídica, cuja finalidade é regular globalmente as relações sociais de um determinado povo fixo em dado território sob um poder.

Cita Kelsen: Povo = domínio pessoal de vigência da ordem jurídica estadual3.

Estado é corpo social. Constituição o revela. Pressupõe organização. Fornecida por conjunto de preceitos imperativos sobre indivíduos em certo local e tempo. Identidade entre E e CF. Cita Kelsen: toda sociedade é uma ordem jurídica4.

Sociedade: reunião de pessoas com funções determinadas, ligadas por normas imperativas. Ligação cogente e distribuição de direitos e deveres.

P. 19

Estado é uma sociedade e pressupõe organização. Preceitos organizativos corporificam a CF. Constituição é o conjunto de preceitos imperativos fixadores de deveres e direitos e distribuidores de competências, que dão a estrutura social, ligando pessoas que se encontram em dado território em certa época.

2.1.Sentido sociológico da CF

Ferdinand Lassalle5. CF pode representar o efetivo poder social, sendo legítima. Ou se distanciar dele, sendo ilegítima. Só uma folha de papel. Efetividade deriva de fatores reais de poder. Espelha o poder. CF efetiva tem o fato social como alicerce. CF só vale até o momento em que há coincidência entre o papel e a CF efetiva. Não ocorrendo prevalece a vontade dos titulares do poder, derivada de fatores reais de poder.

1 Curso de direito constitucional, p. 382 Lições de Teoria Geral do E, p. 673 Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 387.4 Idem. P.388.5 Que es uma Constitucion?

Distinção entre instrumento formal, CF, e o real, a efetiva detenção e exercício do poder.

2.2.Sentido político

Cita JAS: a concepção política da CF revela certa faceta do sociologismo, segundo a formulação de Carl Schmitt, que a considera como decisão política fundamental6.

Para Schmitt há diferença entre CF e lei constitucional. 1: decisão concreta conjunta sobre o modo/forma de existir da unidade política. Manifestação do poder constituinte, decidindo sobre a forma do estado, alicerces, estrutura básica e conformação fundamental. Fruto de decisão política num dado momento.

P. 20.

Conteúdo próprio da CF: refere-se a forma de Estado, governo, órgãos do poder e declaração de direitos individuais. O resto, ainda que escrito na CF, é lei constitucional. Constituinte não precisaria tratar da matéria, pois não emana de uma decisão política fundamental.

Assim, o fundamento de validade da CF é uma decisão política anterior. Não da forma jurídica.

Proximidade de ideias com a CF material/formal.

Schmitt: conteúdo próprio da CF é matéria constitucional, o resto é forma constitucional por que lá inserido, é formalmente constitucional (lei constitucional). Poderia ser tratada em legislação infraCF.

2.3.Sentido jurídico

Kelsen. Evidencia o que é Direito. Não há necessidade de recorrer à sociologia/política para sustentar a CF. há diferença entre Direito e as outras ciências. Apresenta soluções no próprio sistema normativo, num plano puramente jurídico.

Tenta explicar teoria de Kelsen. Distinção entre mundo do ser e do dever ser. Ser: leis naturais. Vem da natureza. Não adianta a vontade do homem para modifica-las, via leis racionais. Coisas se passam mecanicamente. Antecedente ligado a um consequente. Se chover, a terra molha.

Dever ser. Coisas conforme vontade racional do homem. É o que liga ao antecedente ao consequente.

P. 21

É onde estão as ciências sociais. Moral, ética, direito.

Ética: vestir-se adequadamente. Se não (A), reprovação social (C).

É o homem que liga o A ao C.

Direito. Tirar a vida de outro: (c) crime, sanciona; execução pelo estado (c), se pena de morte. É a razão humana que confere as consequências.

6 Aplicabilidade das Normas CF, p. 26.

P. 28.

7. Espécies de CF

Qualificações: forma, origem, mutabilidade.

Forma: escritas ou costumeiras.

Escritas – preceituação estruturadora do Estado documentada num texto.

Costumeiras – se fundamentam nos usos e costumes obedecidos por a quem se dirige. Exemplo: só Inglaterra. Magna Carta, Bill of Rights, Petition of rights e act of Habeas Corpus.

Origem: promulgadas e outorgadas.

Promulgada – originada na assembleia popular eleita para constituir.

Outorgada – positivada por um individuo/grupo que não recebeu diretamente do povo o poder de função constituinte.

História constitucional brasileira: alternância entre processos democráticos e autoritários. Democráticas: 1891, 1934, 1946 e 1988.

Autoritárias: 1824, 1937 e 1967.

Mutabilidade: rígidas, flexíveis ou semirrígidas.

Rígidas: tem processo especial/qualificado para sua modificação. Daí deriva a criação de norma CF.

P. 29.

Flexível: sem processo especial. Processo legislativo comum para modificação.

Semirrígida: parte dos dispositivos tem processo especial/mais difícil. Outra parte é procedimento legislativo comum.

CFBR é rígida. Art. 60 c/c art. 47 da CF. Há processo especial para EC. Exige: iniciativa de 1/3 no mínimo de membros da Câmara ou Senado / PRESREP / mais que ½ das Assembleias LEG da Federação, maioria relativa dos membros em cada; discussão e votação em cada Casa do CONAC, dois turnos; quórum em ambos de 3/5 dos votos dos membros para aprovação.

Processo de elaboração de lei comum, art. 47. Cada Casa e suas Comissões, maioria dos votos, presente maioria absoluta membros.

Iniciativa de PL: qualquer deputado/senador. Art. 61.

Discussão/votação: único turno.

Maior facilidade para PL do que para EC.

P. 30.

Todas as CF foram rígidas, exceto 1824 (semirrígida).

APLICABILIDADE DA NORMA CF

Toda tem eficácia, algumas jurídico-social, outras só jurídica.

Eficácia social: norma vigente tem potencial para regular relações, aplicação efetiva no caso concreto. Eficácia jurídica: norma está apta a produzir efeitos nos casos concretos e já produz efeitos jurídicos pela sua simples edição ter revogado outras normas anteriores conflitantes. Ainda que não aplicada no caso concreto, é juridicamente aplicável, em sentido negativo (retira eficácia da normatividade anterior). Juridicamente eficaz ainda que não aplicada concretamente.

JAS: aplicabilidade é a qualidade daquilo que é aplicável.

Todas as normas CF são aplicáveis, pois tem eficácia jurídica.

JAS descreve graus de eficácia.

JAS, com Crisafulli, se insurge contra a concepção doutrinária americana de que normas de natureza programática só teriam eficácia após edição de lei integrativa.

Normas CF conforme sua eficácia, segundo JAS:

a) Eficácia Plena: aplicabilidade imediata, direta, integral, independe de legislação posterior para inteira operatividade. Art. 1º CF.

Normas bastantes em si, não necessitam de intermediação do legislador infra CF.

b) Eficácia contida: aplicabilidade imediata, integral, plena. Passíveis de redução de alcance pelo legislador infra CF. TEMER: eficácia redutível/restringível. Art. 5º, XIII.

Dispositivo de aplicabilidade plena, mas eficácia pode ser restringida, nos casos e NFL. Enquanto não há legislação restritiva, há plenitude.

c) Eficácia limitada: dependem de norma futura onde o legislador ordinário integra a eficácia, via lei ordinária, capacitando a execução conforme a regulamentação dos interesses visados.

P. 27.

Divisão por JAS em normas de princípio institutivo e programático. Ambas de eficácia limitada. Institutivo: dependem de lei para corporificar instituições/pessoas/órgãos com previsão CF. art. 18, §3º da CF. Programáticas: estabelecem programa constitucional a ser desenvolvido via legislação integrativa da vontade constituinte. Art. 205.

Possuem eficácia jurídica, pois têm o efeito de impedir que legislador comum edite norma opostas ao direito CF, antes até da legislação integradora que dê plena aplicabilidade.

Algumas Normas CF eficácia limitada programáticas trazem a ideia de instituição.

Ex. educação: há necessidade de instituir/organizar/formar órgãos/organismos para realizar tal mister.

Art. 5º, §1º: direito/garantias fundamentais tem aplicação imediata.

TEMER: tais princípios fundamentais podem ser invocados em sua plenitude até vir legislação regulamentadora de seu uso, se for o caso. Ex MSC, HD e MI, que são usados independente de regulamentação.

CAPÍTULO VI

P. 212

O MANDADO DE INJUNÇÃO

Normas CF devem adquirir eficácia plena para sua efetiva aplicação.

CF anteriores possuíam normas que demandavam legislação integrativa e regulamentadora. Por inércia do legislador nunca se tornavam operativas. Mesma coisa com as de natureza programática.

CF previu o MI.

Ataca a falta de norma regulamentadora, cfm. Art. 5º, LXXI.

P. 213.

Qualquer pessoa é legitimada a propô-lo. Consequência é a declaração do direito pleiteado, diretamente pelo JUD. Decisão judicial viabiliza o exercício dos direitos CF.

ADO simplesmente cientifica da omissão o Poder Competente adotar providências. Legislativo não tem prazo nem sanção. Órgão administrativo: 30 dias, sob pena de responsabilidade.

P. 214.

ADO comunica omissão. MI declara direito.

JUD não legisla/substitui legislador. Declara o direito apenas.

Situação em que o JUD pode fazer isso sem intermediação legislativa:

Direitos expressos na CF/independem de norma regulamentadora são exigidos via MS. MI só cabe quando falta norma regulamentadora e esta falta inviabiliza o exercício de direitos. É o direito que depende de intermediação normativa, cuja ausência prejudica.

No MI o JUD declara o direito, sentença com força mandamental. Não é legislação, mas exercício de jurisdição na forma ampliada, fixada pela CF88. É missão do JUD impedir que omissão de autoridade regulamentadora ofenda direitos indefinidamente.

Apenas a ausência de norma regulamentadora permite o MI. Não é falta da atuação administrativa. Ex. art. 196 CF não dá pra usar o MI. Refere-se à atividade administrativa que dispensa regulamentação por lei.

Não são todas as normas CF de eficácia limitada que autorizam servir-se de injunção.

JUD analisa caso para verificar: a) norma CF tem contornos mínimos que possibilitem declarar o direito; b) já está caracterizada a omissão do Poder competente em regulamentar. São cumulativos: não há um, improcede o MI.

P. 215.

Exemplos de normas CF que possibilitam a injunção pelo requisito A, segundo Temer.

Art. 5º, XXVI: pequena propriedade rural, definida em lei...

A não definição por lei do que é pequena propriedade rural prejudica o direito previsto na CF.

Poderia o JUD, baseado no senso comum, declarar o direito à impenhorabilidade que o Tribunal considere pequena. Não legisla, apenas declara direito previsto CF.

A partir do momento em que venha a existir lei definindo o que é pequena propriedade rural prevalecerá a definição legal, não tendo efeitos ex tunc.

CF deu ao JUD a tarefa de realçar e preservar o objetivo CF desejado pelo constituinte.

Art. 17, §3º: partidos políticos direito a recursos do fundo partidário e acesso a rádio/tv, NFL.

P. 216.

Ex. inexiste lei e campanha já em andamento. STF poderia, via MI de partido, garantir acesso gratuito à rádio/TV.

Art. 37, V: casos, condições e percentuais mínimos NFL para funções de confiança.

Só o legislador poderia estabelecer isso. Dificilmente JUD declararia o direito do servidor.

Art. 37, VII: direito de greve. Lei específica.

Segundo Temer dificilmente o JUD declararia o direito de greve, pela impossibilidade de vislumbrar requisitos mínimos autorizadores do desfrute desse direito.

Art. 45, §1º: número total de Deputados e representação por E/DF, por LC.

Critério de proporcionalidade populacional; princípio da representatividade; máximo de Deputados por E 70, mínimo 8: mais populoso terá 70 e menos populoso 8 na Câmara, ainda que CF preveja LC.

Há possibilidade de MI, pois o dispositivo tem contornos mínimos que autorizam a declaração do direito com força mandamental.

Art. 201, §9º: aposentadoria com contagem recíproca de TC na ADMPUB e privado/rural/urbana, compensação dos regimes, critérios Lei.

P. 217.

Difícil Tribunal conceder. Compensação demanda critérios técnicos difíceis para JUD aferir. Não há contornos mínimos para injunção.

Há discricionariedade na apreciação do MI pelo Tribunal. Preenchidos requisitos, deferidos. Não preenchidos, não deferidos.

CF deu a tarefa ao JUD. É a via interpretativa para dar eficácia à CF. Só não pode ter a mesma função da ADO.

Para Temer o MI só pode ser impetrado contra PJ DTOPUB. a) matérias de ordem PUB; b) é ilógica a proposição de MI contra particular pleiteando direitos não conferidos por ausência de norma regulamentadora. Máxima: incompatível com o Direito a interpretação que leva ao absurdo.

MI é julgado pelo STF se a elaboração da norma regulamentadora for do PRESREP, CN, CD, SF, Mesas das Casas LEG, TCU, TS ou do STF (art. 102, I, q). Competência do STJ se for atribuição de órgão/entidade/autoridade FED, ADM I/D, exceto competência STF e órgão JM, JE, JT e JF (art. 105, I, h).

P. 218.

Dispositivos citados permitem se convencer que os E podem estabelecer em suas CONST a competência dos TJ para julgarem o MI contra autoridades/órgãos M/E.