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TEMAS RELEVANTES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS
PARECERES APROVADOS NO DEPARTAMENTO DE CONSULTORIA/PGF
Brasília/DF
Setembro/2014
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Departamento de Consultoria – DEPCONSU
Grupo de Trabalho instituído via Portaria nº 359 de 27 de abril de 2012.
Câmara Permanente de Licitações e Contratos instituída através da Portaria nº 98, de 26 de fevereiro de 2013.
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OBJETIVO:
Auxiliar o Departamento de Consultoria da PGF – DEPCONSU na consecução de suas metas:
1)“Uniformização de entendimento em matéria de Licitações, Contratos”
2)“Normatização das atribuições consultivas das Procuradorias que prestam consultoria e assessoramento jurídico”
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Identificar questões jurídicas relevantes que são comuns aos Órgãos de Execução da Procuradoria-Geral Federal, nas atividades de consultoria e assessoramento jurídico às autarquias e fundações públicas federais;
promover a discussão das questões jurídicas identificadas, buscando solucioná-las e uniformizar o entendimento a ser seguido pelos órgãos de Execução da Procuradoria-Geral Federal; e
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Submeter à consideração do Diretor do Departamento de Consultoria a conclusão dos trabalhos, para posterior aprovação pelo Procurador-Geral Federal.
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O DEPCONSU coletou temas relevantes e
polêmicos. As 106 sugestões recebidas podem ser assim dividas:
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17; 16%
38; 36% 19; 18%
19; 18%
13; 12%
SRP e Pregão
Procedimentos
Dispensa ou
inexigibilidade
serviços
terceirizados
Outros
1) Quando exigir as declarações do art. 16, I e II da LC nº 101/2000
2) Terceirização do Apoio à Fiscalização.
3) Contrato de Escopo e Encerramento do Prazo de Vigência.
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PARECERES
Parecer nº 01/2012/GT359/DEPCONSU/PGF/AGU
O parecer buscou responder a seguinte questão:
◦ Quando exigir os documentos de que tratam os
incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101/2000 (lei de responsabilidade fiscal)?
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Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro ....;
II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação com a LOA, PPA e LDO. (editados)
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O Art. 2º portaria MOG nº 42, de 14 de abril de 1999, conceitua programa, projeto, atividade e operações especiais.
O primeiro é um instrumento maior, estabelecido pelo PPA. Ex: “Transporte Ferroviário”. Os três últimos são instrumentos de implementação de um programa. São as ações governamentais.
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Projeto: um instrumento de programação para alcançar o objetivo de um programa, envolvendo um conjunto de operações, limitadas no tempo, das quais resulta um produto que concorre para a expansão ou o aperfeiçoamento da ação de Governo
Atividade: um instrumento de programação para alcançar
o objetivo de um programa, envolvendo um conjunto de operações que se realizam de modo contínuo e permanente, das quais resulta um produto necessário à manutenção da ação de Governo;
Operações Especiais, as despesas que não contribuem para a manutenção das ações de Governo, das quais não resulta um produto, e não geram contraprestação direta sob a forma de bens ou serviços.
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Portanto, somente as ações governamentais classificadas como projeto demandam a produção dos documentos exigidos pelo art. 16 da LRF
Fontes: AC 883/2005-1ªC, AC 1.085/2007-P, AC 1.973/2006-P, AC 1.680/2011-P, embargos de declaração no AC 1.680/2011-P
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As exigências do art. 16, incisos I e II, da LRF somente se aplicam às licitações e contratações capazes de gerar despesas fundadas em ações classificadas como projetos pela LOA. Os referidos dispositivos, portanto, não se aplicam às despesas classificadas como atividades (despesas rotineiras).
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O Parecer nº12/2013 buscou tratar da contratação de apoio à fiscalização e seus limites.
Decreto nº 2.271/97:
Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
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[...]
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. (Destacamos)
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Lei nº 8.666/93
Art.9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do
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projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
[...]
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§1º É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.(sublinhamos)
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Art.67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
(Sublinhamos)
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A figura do fiscal do contrato de que fala o art.67, caput (“representante da Administração especialmente designado”, para utilizar a exata expressão legal) tem papel de tal modo relevante que deve ser servidor, conforme bem colocam inúmeros Acórdãos do TCU (Acórdão 900/2012-Plenário, Acórdão 6.438/2011-1ª Câmara, Acórdão 2.270/2011-2ª Câmara).
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IN/SLTI/MPOG nº02/2008:
Art.9º É vedada a contratação de atividades que:
[..]
III – impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos, tais como:
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a) aplicação de multas ou outras sanções administrativas;
b) a concessão de autorizações, licenças, certidões ou declarações;
c) atos de inscrição, registro ou certificação; e d) atos de decisão ou homologação em processos administrativos.
(sublinhamos)
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A contratação de apoio à fiscalização prevista no art.67, caput, da Lei nº 8.666/93 não encontra óbice no §2º do art.1º do Decreto nº 2.271/97, pois constitui uma das expressas disposições legais em contrário a que se refere o dispositivo do Decreto, podendo ser contratada ainda que as atividades sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade;
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Na análise da contratação, deve-se zelar para que sejam previstas apenas atividades acessórias à fiscalização, cuidando-se para que a fiscalização e os atos que lhe são inerentes, tais como decisões, atestos, aplicação de penalidades, recebimento de serviços, remanesçam na figura do fiscal ou gestor do contrato, representante servidor a ser especialmente designado pela Administração.
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Parecer nº13/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
Contrato de escopo x contrato de execução continuada.
Tratamento distinto na Lei nº 8.666/93:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
[...]
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II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
[...]
§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais
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Cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
[...]
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Essa distinção leva parte da doutrina a afirmar que os contratos administrativos de escopo não se extinguem pelo mero esgotamento do prazo, subsistindo enquanto não concluído o objeto, pois a conclusão do objeto é mais importante e o prazo de vigência teria relevância secundária, natureza meramente formal.
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Hely Lopes Meirelles:
“Nestes contratos o prazo é apenas limitativo do cronograma físico, e será prorrogado (com ou sem mora das partes) tantas vezes quantas sejam necessárias para a conclusão da obra independentemente de previsão contratual”.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 10 ed.
São Paulo: RT, 1991, P.230.
Aspectos formais do contrato administrativo:
a) necessidade, em regra, de prévia licitação;
b) obrigatoriedade de formalização escrita do contrato e dos seus termos aditivos;
c) impossibilidade de celebração de contrato com prazo indeterminado.
Essas peculiaridades formais têm o objetivo de resguardar bens maiores, tais como publicidade, transparência, economicidade e segurança jurídica.
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Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[...]
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IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
[...]
Art.57. [...]
§3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.
[...]
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Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas ...
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento...
(destacamos)
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
O TCU, em julgados antigos, que divergem da atual posição do Tribunal acerca do tema, chancela, a posteriori, a tese do contrato de escopo, consideradas todas as circunstâncias do caso concreto (Decisão 732/1999-Plenário, Decisão 606/1996 – Plenário)
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Atualmente, pode-se afirmar que a tese da vigência do contrato de escopo enquanto pendente e até que seja concluído o objeto não é albergado pelo TCU (Acórdão nº 1.302/2013- Plenário, Acórdão nº3.863/2011-2ª Câmara).
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ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
ON/AGU nº 03/2009:
Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação.
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POSSÍVEIS SOLUÇÕES:
a) deve-se providenciar a inserção da parte remanescente em novo contrato administrativo, o qual deverá ser precedido de licitação ou enquadrado em alguma hipótese de dispensa ou inexigibilidade;
b) a dispensa de licitação do art.24, IV, da Lei nº 8.666/93, desde que cumpridos os requisitos deste dispositivo legal:
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Art. 24. É dispensável a licitação:
[...]
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas
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de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
Obs.: Recomenda-se a apuração de responsabilidade de quem deu causa à situação emergencial.
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Afigura-se expediente ilícito, depois de extinto o contrato administrativo por ter atingido seu prazo de vigência, proceder à eventual rescisão para a partir daí realizar-se uma contratação direta, sem licitação, com base no art. 24, XI, da Lei nº 8.666/93.
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Art. 24. É dispensável a licitação:
[...]
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
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I. CONSIDERA-SE EXTINTO O CONTRATO ADMINISTRATIVO QUE ATINGE SEU PRAZO FINAL DE VIGÊNCIA, AINDA QUE SEJA CLASSIFICADO COMO CONTRATO “DE ESCOPO”;
II. EXPIRADO O PRAZO DE VIGÊNCIA E PENDENTE A CONCLUSÃO DO OBJETO ALMEJADO NO CONTRATO DE ESCOPO, DEVE-SE PROVIDENCIAR A INSERÇÃO DA PARTE REMANESCENTE EM NOVO CONTRATO ADMINISTRATIVO, O QUAL DEVERÁ SER PRECEDIDO DE LICITAÇÃO OU ENQUADRADO EM ALGUMA HIPÓTESE DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE.
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III. A DISPENSA DE LICITAÇÃO DO ART.24, IV, DA LEI Nº 8.666/93 PODE SER UTILIZADA MESMO NOS CASOS EM QUE O PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO DE ESCOPO TENHA EXPIRADO POR DESÍDIA DA ADMINISTRAÇÃO, DESDE QUE CUMPRIDOS OS REQUISITOS DO DISPOSITIVO LEGAL E RECOMENDADA A APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DE QUEM DEU CAUSA À SITUAÇÃO EMERGENCIAL.
IV. A EXECUÇÃO DE CONTRATO EXTINTO, SEJA ELE DE ESCOPO OU DE EXECUÇÃO CONTINUADA,
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CONFIGURA CONTRATO VERBAL, APLICANDO-SE A ON/AGU Nº 04/2009, QUE DETERMINA O PAGAMENTO POR MEIO DE RECONHECIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR NOS TERMOS DO ART.59 DA LEI Nº 8.666/93;
V. É VEDADA A REALIZAÇÃO DE OUTROS ATOS CONTRATUAIS, TAIS COMO PRORROGAÇÃO OU RESCISÃO, DE CONTRATO ADMINISTRATIVO EXTINTO POR DECURSO DE PRAZO DE VIGÊNCIA.
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