HISTRIA DO DIREITO NO BRASIL - tradio da literatura sobre o desenvolvimento da Histria do Direito no Brasil

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  • HISTRIA DO DIREITO

    NO BRASIL

  • ANTONIO CARLOS WOLKMER

    Professor titular de Histria das Instituies Jurdicas da UFSC. Professor nos

    Cursos de Graduao e Ps-graduao em Direito da UFSC. Doutor em Direito.

    Mestre em Cincia Poltica. Pesquisador do CNPq.

    HISTRIA DO DIREITO NO

    BRASIL

    3 edio

    Revista e atualizada

    Rio de Janeiro

    2003

  • Para

    STEFAN GABRIELE

  • Histria do Direito s alcana real significado

    enquanto interpretao crtico-dialtica da formao e da

    evoluo das fontes, idias norteadoras, formas tcnicas e

    instituies jurdicas, primando pela transformao

    presente do contedo legal institudo e buscando nova

    compreenso historicista do Direito num sentido social e

    humanizador.

  • SUMRIO

    Abreviaturas e Siglas Usadas XI

    Introduo 1

    Captulo I - PARADIGMAS, HISTORIOGRAFIA CRTICA E DIREITO MODERNO11

    1.1 Questes Paradigmticas para Repensar a Histria 11

    1.2 Historiografia Jurdica Tradicional: Natureza e Funo 14

    1.3 Novos Marcos na Historicidade do Direito 17

    1.4 Pressupostos da Modernidade Jurdica Burguesa: Idias e Instituies 24

    Captulo II - O DIREITO NA POCA DO BRASIL COLONIAL 35

    2.1 Primrdios da Estrutura Poltico-Econmica Brasileira 35

    2.2 A Legislao Colonizadora e o Direito Nativo 45

    2.3 Os Operadores Jurdicos e a Administrao da Justia

    Captulo III - ESTADO, ELITES E CONSTRUO DO DIREITO NACIONAL 73

    3.1 O Liberalismo Ptrio: Natureza e Especificidade 74

    3.2 O Liberalismo e a Cultura Jurdica no Sculo XIX 79

    3.3 Magistrados e Judicirio no Tempo do Imprio 90

    3.4 O Perfil Ideolgico dos Atores Jurdicos: o Bacharelismo Liberal 98

    Captulo IV - HORIZONTES IDEOLGICOS DA CULTURA

    JURDICA BRASILEIRA 105

    4.1 Trajetria Scio-Poltica do Direito Pblico 105

    4.2. As Instituies Privadas e a Tradio Jurdica Individualista 116

    4.3 Historicidade e Natureza do Pensamento Jusfilosfico Nacional 125

    Consideraes Finais 143

    Bibliografia 147

    ndice Onomstico 159

    ndice de Assuntos 165

    Sobre o Autor 169

  • ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS

    abr. abril

    bib. biblioteca

    cf. conferir

    Cia. companhia

    CNPq Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico

    coord. coordenador

    depto. departamento

    dir. diretor

    ed. edio

    Ed. Editora

    ESAF Escola de Administrao Fazendria

    ESAG Fundao de Estudos Superiores de Administrao e Gerncia

    IBEJ Instituto Brasileiro de Estudos Jurdicos

    IBF Instituto Brasileiro de Filosofia

    IDA Instituto de Direito Alternativo

    IFIL Instituto de Filosofia da Libertao

    INL Instituto Nacional do Livro

    jun. junho

    mar. maro

    n. nmero

    op. cit. Opus citatum

    org. organizador

    out. outubro

    p. pgina

    Pe. Padre

    PR. Paran

    PUC Pontfica Universidade Catlica

    RS Rio Grande do Sul

    SBPC Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia

    SC Santa Catarina

    s/d sem data

    t. tomo

    UDESC Universidade Estadual de Santa Catarina

    UFSC Universidade Federal de Santa Catarina

    UnB Universidade Nacional de Braslia

    UNESP Universidade Estadual Paulista

    UNIJU Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul

    Unisinos Universidade do Vale do Rio dos Sinos

    UNISUL Universidade do Sul de Santa Catarina

    UNOESC Universidade do Oeste de Santa Catarina

    URI Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Misses

    USP Universidade de So Paulo

    v. volume

  • INTRODUO

    inegvel o significado da retomada dos estudos histricos no mbito do Direito,

    principalmente quando se tem em conta a necessidade de repensar e reordenar uma tradio

    normativa, objetivando depurar criticamente determinadas prticas sociais, fontes fundamentais e

    experincias culturais pretritas que podero, no presente, viabilizar o cenrio para um processo

    de conscientizao e emancipao. Naturalmente esta preocupao distancia-se de uma

    historicidade jurdica estruturada na tradio terico-emprica construda pela fora da autoridade,

    da continuidade, da acumulao, da previsibilidade e do formalismo. A obteno de nova leitura

    histrica do fenmeno jurdico enquanto expresso cultural de idias, pensamento e instituies

    implica a reinterao das fontes do passado sob o vis da interdisciplinaridade (social, econmico

    e poltico) e da reordenao metodolgica, em que o Direito seja descrito sob uma perspectiva

    desmitificadora. Para atingir esta condio histrico-crtica sobre determinado tipo de sociedade

    e suas instituies jurdicas, impe-se, obrigatoriamente, visualizar o Direito como reflexo de uma

    estrutura pulverizada no s por certo modo de produo da riqueza e por relaes de foras

    societrias, mas, sobretudo, por suas representaes ideolgicas, prticas discursivas

    hegemnicas, manifestaes organizadas de poder e conflitos entre mltiplos atores sociais.1

    Assim, participa-se da preocupao constantemente evidenciada por alguns

    juristas que questionam o conhecimento dogmtico e estimulam uma visualizao mais scio-

    poltica da historicidade jurdica.2 Aceitar a politizao das idias e das instituies jurdicas

    significa superar todo e qualquer vis metodolgico representado pelo historicismo legal de

    cunho formalista, erudito e elitista.

    Por conseguinte, nessa renovao crtica da historicidade jurdica, engendrada e

    articulada na dialtica da vida produtiva e das relaes sociais, torna-se imperioso explicitar a

    real apreenso do que possam significar as formas simblicas de instituies jurdicas,

    cultura jurdica e Histria do Direito, num contexto interpretativo crtico-ideolgico.

    Nessa perspectiva, parte-se da premissa de que as instituies jurdicas tm

    reproduzido, ideologicamente, em cada poca e em cada lugar, fragmentos parcelados,

    montagens e representaes mticas que revelam a retrica normativa, o senso comum

    1 WOLKMER, Antonio C. Fundamentos de Histria do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 7.

    2 Vide, neste sentido: CORRADINI, Domenico. Historicismo y Politicidad del Derecho. Madrid: Editoriales de

    Derecho Reunidas, 1982; SCHIAVONE, Aldo. Historiografa y Crtica del Derecho. Madrid: Editoriales de

    Derecho Reunidas, 1982; HESPANHA, Antonio M. A Histria do Direito na Histria Social. Lisboa: Livros

    Horizontes, s/d. ____. Panorama Histrico da Cultura Jurdica Europia. S/I: Publicaes Europa-Amrica,

    1997; T ARELLO, Giovanni. Cultura Jurdica y Poltica del Derecho. Mxico: Fondo de Cultura Econmica,

    1995. BERMAN, Harold J. La Formacin de la Tradicin Jurdica de Occidente. Mxico: Fondo de Cultura

    Econmica, 1996; BRETONE, Mario. Derecho y Tiempo en la Tradicin Europea. Mxico: Fondo de Cultura

    Econmica, 1999.

  • legislativo e o ritualismo dos procedimentos judiciais. Tal condio se aproxima de uma

    primeira noo de instituio jurdica, projetada como estrutura normativa sistematizada e

    permanente, atuando e coordenando determinados ncleos de ao que tm funes

    especficas (controle social, sano, administrao poltica e financeira, ordem familiar,

    satisfao das necessidades comunitrias), operadores profissionais (juiz, advogado, defensor

    pblico) e rgos de deciso (tribunais de justia).

    Justifica-se, deste modo, a importncia da presente incurso terica sobre alguns

    momentos do processo histrico-evolutivo de nossa cultura jurdica, porquanto o enfoque no

    recair num historicismo meramente linear, assentado numa dinmica regular do tradicional

    para o moderno ou do religioso para o secularizado,3 mas, tem-se a preocupao de

    contemplar uma historicidade marcada por crises, rupturas, avanos e recuos, bem como pela

    convivncia de contradies, desigualdades e conflitos dentro de um espao capitalista

    neocolonial, dependente e perifrico.

    Ademais, a proposta temtica, ao repensar as idias, as formas oficializadas de

    pensamento e as instituies jurdicas nacionais, no s problematiza o Direito como

    fenmeno scio-cultural, mas, sobretudo, redimensiona o conceito de cultura4 sob a luz de

    uma contextualizao crtico-ideolgica. Deixando de lado a concepo elitista de cultura

    associada acumulao de conhecimentos, uniformidade de padres transmitidos e

    racionalidade individualista - busca-se introduzir a noo de cultura prxis humana e s

    manifestaes intelectivas da conscincia criadora de um povo. Pode-se, com efeito,

    particularizar uma certa prtica de cultura, atribuindo maior significado cultura popular ou

    erudita, cultura das classes subalternas ou das classes dominantes. Reconhecendo uma

    circularidade de influncias recprocas entre os dois nveis, Carlo Ginzburg assinala que a

    expresso cultura pode definir o conjunto de atitudes, crenas, cdigos de comportamento

    prprios das classes subalternas num certo perodo histrico (...).5

    3 BOSI, Alfredo. Prefcio. In: MOTA, Carlos Guilherme. Ideologia da Cultura Brasileira (1933-1974),4. ed.

    So Paulo: tica, 1978. 4 Recordando algumas formulaes convencionais de cultura, cumpre assinalar que esta pode expressar:

    a) a totalidade das manifestaes e formas de vida que caracterizam um povo. JAEGER, Werner. Paidea. A

    Formao do Homem Grego. So Paulo: Martins Fontes, 1979, p. 7.

    b) o conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e espiritual, o homem constri sobre a base da natureza,

    quer para modific-la, quer para modificar-se a si mesmo. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 11.

    ed. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 25-26.

    c) cultura o conjunto das prticas, das tcnicas, dos smbolos e dos valores que se devem transmitir s novas

    geraes para garantir a reproduo de um estado de coexistncia social, BOSI, Alfredo. Dialtica da

    Colonizao. So Paulo: Companhia das Letras, 1992,.p. 16.

    Para uma maior preciso, consultar ainda: MALINOWSKI, Bronislaw. Uma Teoria Cientfica da Cultura. 3. ed.

    Rio de Janeiro: Zahar, 1975; GEERTZ, Clifford. A Interpretao das Culturas. Rio de Janeiro: Zahar, 1978. 5 GINSBURG, Carlo. O Queijo e os Vermes. So Paulo: Companhia das Letras, 1987, p. 16-17.

  • Com essa preocupao, aparece aqui a opo comprometida do jurista-historiador

    por uma narrativa calcada na compreenso de cultura como instrumental de significaes

    capaz de sublinhar a historicidade das contradies entre alienao/dependncia/explorao e

    libertao/ emancipao, quer no que se refere aos indivduos, quer no que se refere s

    instituies sociais. Da se depreende, igualmente, a significao de cultura jurdica como as

    representaes padronizadas da (i)legalidade na produo das idias, no comportamento

    prtico e nas instituies de deciso judicial, transmitidas e internalizadas no mbito de

    determinada formao social.

    Uma vez explicitado o marco terico e o tipo de Histria do Direito almejado -

    sua interao com instituies e cultura - assinala-se, agora, o espao para uma preocupao

    didtico-pedaggica. Cabe referir, de forma convencional, a questo do conceito, da natureza

    dos objetivos da rea de investigao e a reviso da literatura no mbito nacional.

    Pode-se conceituar a Histria do Direito como a parte da Histria geral que

    examina o Direito como fenmeno scio-cultural, inserido num contexto ftico, produzido

    dialeticamente pela interao humana atravs dos tempos, e materializado evolutivamente por

    fontes histricas, documentos jurdicos, agentes operantes e instituies legais reguladoras.

    A natureza da Histria do Direito marcada por uma distino clssica entre

    histria externa e histria interna. A primeira trata do exame formal dos acontecimentos

    poltico-sociais que engendram e influenciam as fontes clssicas do Direito (documentos,

    legislao, costumes, jurisprudncia). A segunda um estudo material da vida dos institutos e

    das instituies pblicas e privadas (famlia, propriedade, evoluo do contrato,

    desenvolvimento das corporaes etc.).

    Quanto aos objetivos da Histria do Direito, o intento fazer compreender como

    que o Direito atual se formou e se desenvolveu, bem como de que maneira evoluiu no

    decurso dos sculos.6 Igualmente, a meta o exame crtico das legislaes passadas com o

    fim de expor as suas sucessivas transformaes, salientando os modos por que estas se

    verificaram, de acordo com as mudanas da conscincia, das condies e necessidades

    sociais.7 Em suma, a finalidade essencial da Histria do Direito a interpretao crtico-

    dialtica da formao e da evoluo das fontes, idias norteadoras, formas tcnicas e

    instituies jurdicas, primando pela transformao presente do contedo legal institudo e

    buscando nova compreenso historicista do Direito num sentido social e humanizador.

    6 GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1988, p. 13.

    7 TRIPOLI, Csar. Histria do Direito Brasileiro. poca Colonial. vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais,

    1936, p. 12.

  • A tradio da literatura sobre o desenvolvimento da Histria do Direito no Brasil

    no que se refere s suas fontes e sua produo tem sido discreta e pouco satisfatria. Em

    grande parte trata de uma historiografia que cobre, do perodo colonial ao Imprio, estudos

    descritivos e pouco sistemticos, marcados por um enfoque tradicional e algumas vezes

    erudito, mas sem uma contextualizao crtica maior. Talvez isso possa ser o sintoma direto

    de que a disciplina Histria do Direito nunca foi correta nem devidamente considerada, desde

    a criao dos primeiros cursos jurdicos em 1827. Na verdade, foi somente com a Reforma

    Benjamin Constant, em 1891, responsvel pela reorganizao das faculdades de Direito, que

    se implantou a cadeira de Histria do Direito Nacional. Contudo, a pobreza de pesquisas nesta

    rea e a falta de maior interesse na produo bibliogrfica relegaram quase ao esquecimento a

    disciplina Histria do Direito Brasileiro, nos programas do ensino jurdico das inmeras

    faculdades do pas, ao longo da Repblica.8

    Uma breve reviso da literatura mostra que a primeira obra de importncia foi a

    Histria do Direito Nacional (1895), escrita por Jos Isidoro Martins Jnior, um dos

    principais integrantes da Escola do Recife. Trata-se de trabalho pioneiro que abarca, de forma

    sucinta mas ordenada, a evoluo do Direito do perodo colonial at a Independncia. Ao par

    dessa referncia, necessrio recordar que em 1927, a Faculdade de Direito do Rio de

    Janeiro, em comemorao ao centenrio da fundao dos cursos jurdicos no pas, promoveu a

    organizao de um livro jubilar, aglutinando diversos textos sobre a Histria do Direito

    Brasileiro. Contudo, obra singular pela clareza e sistematizao foi a Histria do Direito

    Brasileiro, de Csar Tripoli, compreendendo, no primeiro volume, a poca colonial (editado

    em 1936) e, no segundo tomo, parte do Imprio (edio de 1947). A morte do jurista

    inviabilizou avano maior de seu inventrio do Direito Nacional.

    Talvez a pesquisa mais minuciosa e abrangente sobre nossas fontes legais, cobrindo

    os sculos XVI, XVII e XVIII, esteja registrada nos quatro volumes da Histria do Direito no

    Brasil, publicada nos anos 50, de autoria de Waldemar Ferreira. De outra parte, no pode ser

    esquecido o trabalho de Haroldo Vallado, Histria do Direito, Especialmente do Direito

    Brasileiro, caracterizado como exposio um tanto desordenada e acrtica apesar da riqueza de

    informaes e da grande erudio. Por fim, merecem ainda registro as didticas Lies de

    Histria do Direito, de Walter Vieira do Nascimento, que reservam seus quatro ltimos

    captulos ao Direito Brasileiro, bem como as descritivas e panormicas Histria Resumida do

    Direito Brasileiro, de Nilton Duarte Segurado e Direito em Histria, de Ronaldo Leite Pedrosa.

    8 Cf. TRIPOLI, Csar. Op. cit., p. 16-19.

  • De todas, merece destaque, pela erudio e pela qualidade da proposta, a obra do Prof. Jos

    Reinaldo de Lima Lopes, O Direito na Histria. Lies Introdutrias.9

    Isso consignado e sem esgotar todas as obras que foram escritas sobre o assunto,

    cabe uma vez mais chamar a ateno para a especificidade deste livro como introduo scio-

    poltica de alguns momentos da Histria do Direito no Brasil. Trata-se de uma perspectiva que

    busca destacar e entrelaar a produo cultural de idias, procedimentos e instituies como

    processo dialtico de avanos, rupturas e superaes. Faz-se assim, a leitura sob um vis

    histrico-crtico que compreende, como diz Octvio Ianni, um questionamento do real a

    partir dos movimentos desse real, um modo de v-lo no mbito das diversidades e

    desigualdades que fundam as suas contradies. Assim, descortina um horizonte diferente,

    por meio do qual se pode deslindar o caleidoscpio em que se mesclam e distinguem o

    passado e o presente.10

    Essas asseres conduzem imediata explicao dos principais objetivos deste

    livro, que se direcionam no sentido de reinventar brevemente a trajetria da historicidade

    jurdica nacional, quer apontando seus mitos falcias e contradies, quer evidenciando seu

    perfil e sua natureza ideolgica. Tais constataes refletem a especificidade de uma tradio

    legal profundamente comprometida com uma formao social elitista agrrio-mercantil,

    antidemocrtica e formalista. Mais claramente nos objetivos, procura-se demonstrar que a

    transposio e a adequao do direito escrito europeu para a estrutura colonial brasileira

    acabou obstruindo o reconhecimento e a incorporao de prticas legais nativas

    consuetudinrias, resultando na imposio de um certo tipo de cultura jurdica que

    reproduziria a estranha e contraditria convivncia de procedimentos burocrtico-

    patrimonialistas com a retrica do formalismo liberal e individualista. A dinmica dessa

    juno eclodiu nos horizontes ideolgicos de uma tradio legal - seja no mbito das idias,

    9 Para comprovao, consultar: MARTINS JNIOR, Jos Isidoro. Histria do Direito Nacional. 3. ed. Braslia:

    Depto. de Imprensa Nacional, 1979; TRIPOLI, Csar. Op. cit.; FERREIRA, Waldemar. Histria do Direito

    Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1962; VALLADO, Haroldo. Histria do Direito, Especialmente

    do Direito Brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lies de

    Histria do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984; SEGURADO, Milton Duarte. Histria Resumida do

    Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1982; PEDROSA, Ronaldo Leite. Direito em Histria. 3. ed. Nova

    Friburgo: Imagem Virtual, 2000; LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria. Lies Preliminares.

    So Paulo: Max Limonad, 2000. Devem-se registrar tambm obras panormicas de histria das idias e do

    pensamento jusfilosfico brasileiro, como: MACHADO NETO, A. L. Histria das Idias Jurdicas no Brasil.

    So Paulo: Grijalbo, 1969; MENDES, Antonio Celso. Filosofia Jurdica no Brasil. So Paulo: Ibrasa; Curitiba:

    Ed. Univ. Champagnat, 1992. Apontam-se como significativas outras obras de cunho histrico que resgatam

    temas, experincias ou instituies jurdicas, particularmente: VENANCIO FILHO, Alberto. Das Arcadas ao

    Bacharelismo. So Paulo: Perspectiva, s/d.; SALDANHA, Nelson. A Escola do Recife. 2. ed. So Paulo:

    Convvio, 1985; ADORNO, Sergio. Os Aprendizes do Poder. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988; DUTRA, Pedro.

    Literatura Jurdica no Imprio. Rio de Janeiro: Topbooks, 1992. 10

    IANNI, Octvio. A Idia de Brasil Moderno. So Paulo: Brasiliense, 1992, p. 83.

  • seja no mbito das instituies - marcada pelo que se ir designar como perfil liberal-

    conservador. Essa direo est delimitada, particularmente, em trs momentos da produo

    jurdica nacional, representados na vigncia institucional do Direito Pblico, no espao

    conflitivo do Direito Privado oficial e no processo de constituio do pensamento

    jusfilosfico ptrio.

    Nada mais natural que a obra recaia na opo por um procedimento metodolgico

    histrico-crtico sem descartar aproximaes interdisciplinares, pois, alm de envolver a

    discusso sobre uma totalidade especfica e regionalizada, pulverizada por conflitos scio-

    polticos, contradies estruturais e mitificaes institucionalizadas, busca instituir,

    igualmente, um quadro cultural de reordenao do Direito no conjunto das prticas sociais

    que o determinam.

    Por fim, assinala-se que a sistematizao da obra compreender quatro etapas

    intrinsecamente amarradas na lgica seqencial do tempo e do espao. Inicia-se o primeiro

    captulo com a problematizao das relaes entre a Histria e o Direito, procurando

    descrever a natureza e a funo da historiografia tradicional, bem como a questo das

    mudanas sociais, a crise dos paradigmas e os novos marcos terico-metodolgicos que

    possibilitam repensar e alcanar outra historicidade das idias e das instituies no Direito.

    No segundo captulo, adentra-se pela singularidade do sistema institucional brasileiro durante

    o perodo da colonizao, demarcando no s seus traos estruturais, mas, sobretudo, os

    primrdios de um Direito nativo desconsiderado pela Metrpole, a imposio da legislao

    romano-lusitana, os primeiros operadores jurdicos e a administrao da justia representada

    pelo Tribunal da Relao e pelos magistrados portugueses. O captulo seguinte relata o

    processo histrico edificador da produo jurdica nacional a partir da independncia do pas,

    em 1822. Trata-se de precisar a relevncia das fontes aliengenas na codificao do sistema

    legal brasileiro, especialmente de que modo as diretrizes do liberalismo poltico e econmico

    foram difundidas, adaptadas e exerceram influncia na fundao das primeiras escolas de

    Direito (Recife e So Paulo) e na formao intelectual de uma elite burocrtica composta por

    magistrados e por bacharis profissionais, estes preparados para os servios da administrao

    no governo e na vida pblica. Em suma, no ltimo momento da obra procura-se descrever

    criticamente os parmetros scio-polticos da produo jurdica nacional, mediante trs etapas

    histricas, configuradas na retrospectiva institucional do Direito Pblico, no espao legal das

    instituies privadas e na problematizao evolutiva do pensamento jurdico nacional.

    Eis, portanto, os intentos desta investigao histrica: no tem a pretenso de

    traduzir uma histria geral e completa, tampouco uma tese acadmica rigorosamente neutra,

  • sistemtica e cientfica, mas uma breve introduo histrico-crtica acerca de determinados

    momentos do Direito ptrio. Enfim, nos marcos de certos limites e possibilidades,

    contextualiza-se por meio de uma interpretao crtico-desmitificadora de teor scio-poltico,

    a releitura e a reviso de nossa cultura jurdica tradicional, apontando para a construo de

    nova historicidade no Direito.

  • Captulo I

    PARADIGMAS, HISTORIOGRAFIA CRTICA

    E DIREITO MODERNO

    1.1 Questes paradigmticas para repensar a Histria

    Examinar e problematizar as relaes entre a Histria e o Direito reveste-se hoje

    da maior importncia, principalmente quando se tem em conta a percepo da normatividade

    extrada de um determinado contexto histrico definido como experincia pretrita que

    conscientiza e liberta o presente. Naturalmente tal preocupao dissocia-se de uma

    historicidade do jurdico, marcada por toda uma tradio terico-emprica assentada em

    proposies revestidas pela fora da continuidade, da previsibilidade, do formalismo e da

    linearidade. Mas, para alcanar nova leitura histrica do fenmeno jurdico enquanto

    expresso de idias, pensamento e instituies, necessrio apurar a distino das

    especificidades inerentes a cada campo cientfico do que seja Histria, do que seja Direito,

    bem como o sentido e a funo de uma interpretao que se reveste do vis tradicional ou

    crtico.

    Antes de tratar de questes relativas vinculao mais direta da historiografia,

    historicidade e histria ao Direito, passamos a considerar a Histria como rea de investigao

    com autonomia e caractersticas prprias. Neste sentido, a Histria pode ser visualizada como a

    sucesso temporal dos atos humanos dinamicamente relacionados com a natureza e a sociedade.1

    A Histria expressa a complexa manifestao da experincia humana interagida no bojo de fatos,

    acontecimentos e instituies. O carter mutvel, imperfeito e relativo da experincia humana

    permite proceder mltiplas interpretaes dessa historicidade. Da a formulao, ora de uma

    Histria oficial, descritiva e personalizada do passado, e que serve para justificar a totalidade do

    presente, ora da elaborao de uma Histria subjacente, diferenciada e problematizante que serve

    para modificar/recriar a realidade vigente. A postura contrastante entre Histria tradicional e

    Histria alternativa perfeitamente sentida por historiadores como Peter Burke, identificados

    com a nova Histria. Utilizando categorias advindas da filosofia da cincia (Thomas Kuhn) e da

    Escola dos Annales, Peter Burke observa que a percepo da inconsistncia do paradigma

    1 Cf. BESSELAAR, Jos Van Den. Introduo aos Estudos Histricos. 3. ed. So Paulo: Herder, 1970, p. 29;

    CARR, E. H. Que Histria? Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1976. VEYNE, Paul. Como se Escreve a

    Histria/Foucault Revoluciona a Histria. Braslia: UnB, 1982; LE GOFF, Jacques. Histria e Memria. 3. ed.

    Campinas: Unicamp, 1994.

  • tradicional foi motivada por ampla variedade de mudanas que levaram redefinio dos

    conceitos, das fontes, do mtodo e da interpretao da Histria escrita.2

    A anlise atenta leva o historiador ingls a indicar alguns pontos essenciais que

    distinguem a antiga da nova Histria.

    Primeiramente, h de se observar que a nova Histria comeou a privilegiar toda

    a atividade humana, desde os mnimos detalhes, o trivial e o cotidiano. Tal preocupao

    explica um relativismo cultural destruidor de tradicionais hegemonias temticas que distinguem

    acontecimentos importantes e que merecem ser narrados e outros que devem ser postos de lado

    e esquecidos. Agora, tudo tem uma Histria.3 Um segundo aspecto a considerar que a

    nova Histria no se ocupa mais da narrao de acontecimentos, mas, sobretudo, das

    mudanas estruturais, mormente no social e no econmico. A terceira constatao que a

    Histria convencional parte de uma perspectiva de cima, ou seja, tem destacado a obra dos

    grandes homens, estadistas, generais ou ocasionalmente eclesisticos. Ao resto da humanidade

    foi destinado um papel secundrio no drama da histria.4 Trata-se agora de recuperar a

    experincia histrica das bases, das pessoas comuns e das mentalidades coletivas que aspiram

    por rupturas sociais. Um quarto ponto que cabe sublinhar a obrigatoriedade de redefinir as

    fontes, ainda muito presas aos registros oficiais e aos documentos preservados em arquivos,

    buscando outros tipos de evidncias confiveis. Alm da crtica que pode ser feita ao modelo

    tradicional de interpretao e explicao histrica, Burke assevera, por ltimo, a presuno do

    paradigma tradicional em se ater a uma suposta objetividade dos fatos que no existe, pois a

    realidade sempre visualizada atravs de representaes, preconceitos e esteretipos.5

    Essa distino entre antiga e nova Histria, introduzida por Peter Burke,

    permite aprofundar a incurso no sentido de ter presente a inadequao de um modelo terico

    tradicional e a conscincia do rompimento, estabelecendo com clareza que tipo de perspectiva

    histrica radicalmente rejeitada e que espcie de historicidade se busca. No mais uma

    histria de justificaes do passado, mas de transgresses e rupturas em relao ao presente.

    Da resulta o desafio apontado por Jos Honrio Rodrigues, quando interpreta a

    histria da cultura e da sociedade brasileira, ou seja, a recuperao de outro tipo de

    historicidade comprometida com a transformao do mundo, e com a salvao do prprio

    homem.6 a recusa de uma historicidade identificada com a verdade dominante, oficial,

    2 Cf. BURKE, Peter (org.). A Escrita da Histria: Novas Perspectivas. So Paulo: UNESP, 1993, p. 19-20.

    3 BURKE, Peter. Op. cit., p. 11.

    4 BURKE, Peter. Op. cit., p. 12-13.

    5 Cf. BURKE, Peter. Op. cit. p. 14-15.

    6 RODRIGUES, Jos Honrio. Filosofia e Histria. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1981, p. 29.

  • arcaica e colonizada, e a opo por uma Histria criadora e militante, que combate pela

    renovao e pela transformao constante do mundo, por sua melhoria, sua paz, sua justia. A

    Histria est indissoluvelmente ligada conscincia, o que nos leva, ou deve levar, a agir de

    modo histrico-poltico. O passado no deve ser estudado como um objeto morto, como uma

    runa, nem como uma fonte de autoridade, mas como uma experincia apreendida e

    consolidada.7 A partir de uma interpretao das razes histricas de nosso passado, Jos

    Honrio Rodrigues utiliza-se da Histria como uma cincia instrumental que critica a

    realidade presente, assumindo papel de subverso ao cenrio de opresso, manipulao e

    dependncia. Tenta demonstrar em seus estudos histricos a misso poltica do historiador,

    que no pode ser de omisso e alheamento aos acontecimentos da realidade presente, mas de

    um agente de motivao no sentido de contribuir para capacitar o povo a fazer sua prpria

    histria. Esse engajamento do historiador implica tambm a reinterpretao das fontes do

    passado, a redefinio da pesquisa historiogrfica e a reordenao metodolgica.8

    A mesma preocupao por uma Histria crtica e flexvel defendida por A. Vivar

    Flores quando busca o marco de referncia terica para embasar uma proposta de libertao

    latino-americana. At hoje fez-se uma interpretao elitista da Histria, impondo-se, como aclama

    Leonardo Boff (citado por A. Vivar Flores), a Histria dos que triunfaram, dos que chegaram ao

    poder. No a histria dos vencidos, dos humilhados e ofendidos. Estes so esquecidos.9

    H que se fazer uma releitura da Histria de nosso continente perifrico, processo

    este que implica recuperar a verdadeira histria da Amrica Latina, feita pelo homem latino-

    americano, at agora silenciado pela histria oficial, sustentada pelos grupos de poder de

    dentro e de fora do territrio latino-americano.10

    Esses subsdios oferecidos por cientistas sociais, como P. Burke, J. H. Rodrigues e

    A. V. Flores, possibilitam-nos repensar o campo da Histria dentro de nova perspectiva

    metodolgica, bem como sua aproximao e interao com o fenmeno jurdico sob o vis

    crtico desmitificador.

    1.2. Historiografia jurdica tradicional: natureza e funo

    Na trajetria da cultura jurdica moderna h consenso de que reas de investigao,

    como Histria do Direito, Histria das Instituies Jurdicas e Histria das Idias ou do

    7 RODRIGUES, Jos Honrio. Op. cit., p. 30.

    8 Cf. RODRIGUES, Jos Honrio. Op. cit., p. 31-32.

    9 FLORES, Alberto Vivar. Antropologia da libertao latino-americana. So Paulo: Paulinas, 1991, p. 39. 10

    Ibidem. 10

    Ibidem

  • Pensamento Jurdico, esto todas identificadas, ora com um saber formalista, abstrato e erudito,

    ora com uma verdade extrada de grandes textos legislativos, interpretaes exegticas de

    magistrados, formulaes hermticas de jusfilsofos e institutos arcaicos e burocratizados.

    Todavia, essa longa tradio foi interrompida nas ltimas duas dcadas por um renovado

    interesse de natureza crtico-ideolgica por questes metodolgicas sobre a Histria do Direito.

    Tal approach reflete tambm o esgotamento de certo tipo de historiografia jurdica embasada

    em valores liberal-individualistas. Essa retomada do vis historicista acerca das idias ou das

    instituies jurdicas busca superar a demasiada crise que se abateu sobre esse campo de

    pesquisa. A pouca relevncia da disciplina no se deve falta de especialistas ou aficcionados,

    mas muito mais em funo de uma crise motivada por sua falta de significado e pela dificuldade

    de encontrar uma funo que realmente justifique sua existncia.11

    Na verdade, uma anlise mais atenta sobre as razes do exaurimento da Histria

    do Direito reala o fato de que a historiografia jurdica da modernidade, constituda em grande

    parte por princpios e valores liberal-burgueses, desempenha, no dizer de Antonio M.

    Hespanha, dois objetivos muito claros:

    a) primeiramente, relativizar e, conseqentemente, desvalorizar a ordem social e

    jurdica pr-burguesa, apresentando-a como fundada na irracionalidade, no preconceito e na

    injustia;

    b) segundo, realizar a apologia da luta da burguesia contra essa ordem ilegtima

    (Ancien Rgime) e a favor da construo de um Direito e de uma sociedade naturais e

    harmnicos, isto , libertos da arbitrariedade e historicidade anteriores.12

    Obviamente que a crtica burguesa empregada contra o antigo Direito e as

    organizaes polticas feudais gerou efeitos e foi eficaz num primeiro momento histrico, mas

    acabou perdendo significado com a edificao da ordem e da hegemonia liberal-

    individualista. Assim, a misso da historiografia tornou-se mecanismo de endeusamento da

    ordem jurdica, poltica e social do modo de produo capitalista, na medida em que o espao

    institucionalizado passa a ser coberto por um universo ideolgico apresentado como uma

    situao natural e independente do devir histrico.13

    Da a historiografia jurdica presa aos

    textos legais e exegese de seus corifeus orientar-se rumo, ora a um formalismo tcnico-

    dogmtico, ora a uma antiquada erudio da vida social.

    11

    HESPANHA, Antonio M. A Histria do Direito na Histria Social. Lisboa: Livros Horizontes, s/d., p. 09.

    Ver, igualmente do mesmo autor: Nova Histria e Histria do Direito. In: Vrtice. Coimbra, v. 46, n 470/472

    (abr./jun. 1986), p. 17-33; Poder e Instituies na Europa do Antigo Regime. Colectnea de Textos. Lisboa:

    Calouste Gulbenkian, 1984. 12

    Ibidem 13

    HESPANHA, Antonio M. A Histria do Direito na Histria Social. Op. cit., p. 11.

  • Dessa forma, como salienta o lcido investigador do Instituto de Cincias Sociais

    da Universidade de Lisboa, alguns juristas-historiadores declinaram para uma narrativa

    conservadora e dogmtica, que visava a justificao da ordem social e jurdica vigente,

    tentando provar que ela mergulhava na tradio, no esprito nacional, ou que resultava

    num paulatino progresso do esprito humano.14

    Tal postura negligenciava toda e qualquer

    explicitao do Direito por um processo dinmico, inserido no bojo de conflitos e tenses

    sociais. Outra tendncia dos operadores do legalismo no meio acadmico era a

    desconsiderao a uma historicidade das instituies que possibilitasse, na formao dos

    juristas, a prtica de condutas eficazes e legitimamente identificadas com os problemas da

    sociedade. Com isso favorecia-se a oficializao de uma historiografia erudita e passadista

    que tendia a refugiar-se nas pocas histricas mais remotas15

    e em discusses meramente

    terico-acadmicas de cunho idealista/abstrato.

    O surto do historicismo tradicional, ocultando-se no suposto mito da neutralidade

    do saber e da universalidade dos princpios da cincia positivista, expresso da fase

    concorrencial do Capitalismo, abnega o problema crtico do conhecimento histrico e

    ordena-se por uma perspectiva linear, esttica e; conservadora. Forja-se, assim, um

    conhecimento histrico elitista calcado na construo mtua da neutralidade da cultura e dos

    intelectuais, (...) transformados numa espcie de instncia arbitral colocada acima dos

    conflitos de classe.16

    Na medida em que a historiografia tradicional (liberal-burguesa) passa a ser mera

    disciplina de justificao da ordem legal imperante e da acumulao de conhecimentos para a

    chamada cultura superior, sem fins teis para com a realidade, a Histria do Direito perde

    sua significao e entra em constante descrdito, constituindo-se num campo do saber de

    pouca utilidade, acabando, seus pressupostos, por sucumbir numa crise de eficcia. As

    profundas mudanas epistemolgicas nas cincias humanas, os novos interesses, a insurgncia

    de conflitos sociais e as recentes transformaes por que vm passando as formas de vida

    contempornea determinam uma renovao metodolgica nos estudos histricos das

    instituies jurdicas e polticas.

    Desta feita, urge redefinir, na historicidade da crise, os novos marcos tericos-

    metodolgicos que possibilitam alcanar novo paradigma, envolvendo modalidades

    alternativas de interpretao, pesquisa e investigao histrica. No mais uma historicidade

    14

    HESPANHA, Antonio M. Histria das Instituies. Coimbra: Almedina, 1982, p. 33 15

    Ibidem. 16

    HESPANHA, Antonio M. A Histria do Direito na Histria Social. Op. cit., p. 12-13.

  • linear, elitista e acumulativa, mas problematizante, desmitificadora e transformadora. Tendo

    em conta esse tipo de preocupao, importa refletir um pouco mais a questo das mudanas

    sociais, a crise dos paradigmas e os novos referenciais para repensar a historicidade das idias

    e das instituies no Direito.

    1.3 Novos marcos na historicidade do direito

    A renovao crtica na historiografia do Direito - no mbito de suas fontes

    histricas, suas idias e de suas instituies - comea a aparecer em fins dos anos 60 e ao

    longo da dcada de 70.17

    Trata-se de substituir os modelos tericos, construdos de forma

    abstrata e dogmatizada, por investigaes histricas, engendradas na dialtica da produo e

    das relaes sociais concretas. Sendo assim, h de se apontar que tipo de influncias do

    pensamento filosfico e da teoria social contribuiu para repensar, quer a compreenso

    historicista do universo jurdico, quer o desenvolvimento crtico da historiografia do Direito.

    Scm ater-se a uma descrio pormenorizada e exaustiva, cabe assinalar cinco

    eventos epislemolgicos que exerceram e ainda exercem significativa influncia como

    marco de referncia aos novos estudos histricos do Direito na Amrica Latina. A ttulo

    exemplificativo, comea-se com o registro dos trs primeiros eventos, tambm j

    mencionados pelo jurista-historiador Antonio M. Hespanha.

    1) O primeiro deles a emergncia, principalmente na Europa Ocidental, no final

    da dcada de 60, de uma corrente progressista de cunho neomarxista, que desencadeou

    profundas mudanas na teoria social em geral. A este propsito, Antonio M. Hespanha

    escreve que a renovao dos estudos marxistas, possibilitada politicamente pelo fim da

    guerra fria, consistiu na revalorao dos prprios textos clssicos e na descoberta das

    potencialidades tericas da interpretao gramsciana do marxismo, mrito de G. Della Volpe

    e de L. Althusser e suas escolas.18

    A retomada dos escritos de A. Gramsci propiciava o

    deslocamento do dogmatismo e do mecanicismo leninista para uma poltica cultural mais

    flexvel e aberta autocrtica. J Louis Althusser parte da desconstruo estruturalista e

    economicista para lanar as bases epistemolgicas de uma cincia pura do marxismo. O

    aumento do debate sobre a teoria marxista, bem como o amplo alcance de uma reviso

    necessria de seus cnones, coincidiu com a exploso do movimento de 68, cuja

    17

    Cf. HESPANHA, Antonio M. A Histria do Direito na Histria Social. Op. cit., p. 14-15; ____. Nova Histria

    e Histria do Direito, p. 21 e segs. 18

    HESPANHA, Antonio. A Histria do Direito na Histria Social. Op. cit., p. 14-15; ____. Nova Histria e

    Histria do Direito, p. 22.

  • manifestao. mais intensa foi o movimento estudantil de Maio de 68 que, imbudo por uma

    estratgia antiimperialista e anticapitalista, trouxe consigo o discurso dos novos sujeitos

    sociais e os novos contedos da revoluo, materializando a crtica ideolgica da cincia, das

    instituies e da diviso social do trabalho.19

    Sob o ngulo da Historiografia, contribuio

    importante foi a reao filosofia analtica por parte do marxismo britnico, representado por

    tericos como E. Hobsbawm, C. Hill e E. P. Thompson,20

    no sentido de discutir e fundar

    uma historiografia social.

    2) Outro evento epistemolgico a proposta de uma teoria crtica de inspirao

    neomarxista-freudiana, representada pela Escola de Frankfurt e tendo como idelogos T.

    Adorno, M. Horkheimer, H. Marcuse e J. Habermas. A grande contribuio da escola alem

    propor uma filosofia histrico-social que possibilite a mudana da sociedade a partir da

    constituio de novo tipo de homem. De um homem emancipado de sua condio de alienado,

    da sua reconciliao com a natureza no-repressora e com o processo histrico por ele montado.

    A meta de alcance utpico est na reconciliao entre o sujeito social, a natureza no-repressora

    e a histria.21

    Naturalmente, a teoria crtica revela-se como instrumental operante que permite a

    tomada de conscincia dos sujeitos na histria e a ruptura de sua condio de opresso,

    espoliao e marginalidade. Alm desse aspecto relevante da teoria crtica enquanto processo

    adequado ao esclarecimento e emancipao, recuperando todo um contedo utpico-libertador

    do pensamento ocidental, destaca-se, igualmente, como contundente crtica dos grandes mitos

    da objetividade da filosofia burguesa, nomeadamente o positivismo e o neopositivismo.22

    Sendo assim, para efeito de uma Filosofia da Histria, , de um lado, a afirmao da validade

    terica do subjetivismo e do idealismo humanistas; de outro, sob o aspecto prtico, traz para

    a experincia da investigao histrica novos domnios da realidade humana e social, com o que

    se abrem novos problemas e se exigem novas snteses explicativas.23

    3) terceiro referencial a considerar como contribuio renovao da

    historiografia ocidental (particularmente da periferia) o conjunto de critrios de investigao

    e anlise posto pela Escola francesa dos Annales. Um recorte bem talhado de seus traos

    delineado na apresentao de obra coletiva, publicada na Frana em 1980, na revista

    Magazine Littraire:

    19

    Cf. KALLSCHEUER, Otto. Marxismo e Teorias do Conhecimento. In: HOBSBAWM, Eric r. (org.).

    Histria do Marxismo. O Marxismo Hoje. Segunda Parte. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989, V. 12, p. 14-15, 17;

    ANDERSON, Perry. Consideraes sobre o Marxismo Ocidental. Porto: Afrontamento, s/d. 20

    THOMPSON, Edward P. Senhores & Caadores. A origem da Lei Negra. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987. 21

    WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 5-8. 22

    HESPANHA, Antonio M. A Histria do Direito na Histria Social. Op. cit., p. 15. 23

    Ibidem

  • Gerada pelo grupo que dirigiu a revista francesa Annales - que teve como figuras

    centrais Lucien Febvre, Marc Bloch e Fernand Braudel, a chamada Nova Histria sofreu um

    grande impulso nos ltimos quinze anos, ao ponto de tomar-se a expresso mais

    caractersticas da historiografia francesa dos nossos dias.

    De facto, em Frana (e no s), a histria das mentalidades, a histria-problema

    vieram ocupar o espao da histria-relato. O prprio facto histrico - durante tanto tempo um

    valor seguro da cincia positivista - passou a ser um material como qualquer outro, tal como

    no caso da Economia Poltica, da Lingstica, da Demografia ou da Psicanlise.24

    Na verdade, desfazem-se liames do paradigma tradicional da narrativa histrica,

    envolto na complexidade de grandes estruturas explicativas isoladas, marcadas ora por um

    idealismo ecltico, ora por um mecanicismo cientificista, optando-se, agora, por uma Histria

    que inter-relaciona os diversos significados da atividade humana. Deste modo, a renovao da

    Histria sob o aspecto da significao interdisciplinar proposta pela Escola dos Annales

    objetiva, segundo o preciso esclarecimento de Antonio M. Hespanha:

    a) ultrapassar o positivismo histrico, inclinado para a pura descrio de fatos

    isolados (...), atravs de um esforo no sentido de surpreender as estruturas mais profundas e

    mais estveis (estruturas demogrficas, econmicas, culturais, lingsticas, etc.) que explicam

    a verificao e o encadeamento desses fatos;

    b) eliminar os obstculos que se levantam entre os diversos setores

    especializados da histria (...) de modo a estabelecer uma histria global, restaurando a

    unidade real da vida, em que os diversos aspectos de atividade humana se inter-relacionam;

    c) buscar uma Histria Social que se socorra dos resultados das cincias humanas

    (sociologia, lingstica, economia, semiologia)...;

    d) finalmente, ter em conta a histria no s como cincia do passado (...), mas

    como cincia do presente, na medida em que, em ligao com as cincias humanas, investiga

    as leis de organizao e transformao das sociedades humanas.24

    Transpondo esses pressupostos da Nova Histria para o campo das fontes, das

    idias e das instituies jurdicas, chega-se proposta de alinhamento de um modelo

    metodolgico que venha redefinir as funes dos estudos histricos no mbito do Direito. Tal

    postura implica adeso a uma estratgia interdisciplinar, no uma interdisciplinaridade

    24

    LE GOFF, Jacques. LE ROY LADURIE, Emmanuel et alii. Histria e Nova Histria. Lisboa: Teorema, 1986,

    p. 5. Para um panorama geral da Escola Francesa, ver: BURKE, Peter. A Escola dos Annales -1929/1989.2. ed.

    So Paulo: UNESP, 1992; DOSSE, Franois. A Histria em Migalhas: dos Annales Nova Histria. So

    Paulo: Ensaios, 1992; BOURD, Guy; MARTIN, Herv. As Escolas Histricas. S/I: Publicaes Europa-

    Amrica, s/d.; CARDOSO, Ciro Flamarion S. e VAINFAS, Ronaldo (orgs.). Domnios da Histria: Ensaios de

    Teoria e Metodologia. Rio de Janeiro: Campus, 1997, p. 127-162.

  • meramente formal, mas que tenha presente a crtica e a transformao do contedo

    problematizado.

    Se os trs primeiros fatores - emergncia do neomarxismo, da teoria crtica e da

    Nova Histria - desempenharam grande motivao e avanos na historiografia ocidental,

    importa consignar outras duas propostas que podero exercer incisiva contribuio para os

    estudos histrico-jurdicos na Amrica Latina, qual seja, o pensamento filosfico da libertao

    e a corrente da hermenutica jurdica alternativa.

    4) a quarta linha de fora a existncia de um pensamento libertador latino-

    americano que se define por uma luta terico-prtica contra uma situao scio-poltica de

    dominao, opresso, explorao e injustia. o combate plena adversidade e a busca

    incontida por mudanas radicais. Algumas formulaes tericas tm desempenhado uma

    funo essencial no desenvolvimento do pensamento libertador florescente na Amrica

    Latina, como a teoria da dependncia (vertente econmica/poltica: Theotonio dos Santos,

    Ruy M. Marini, A. Gunder Frank, Anibal Quijano, P. Gonzlez Casanova), a teologia da

    libertao (G. Gutierrez, L. Boff, H. Assman), a pedagogia libertadora do oprimido (Paulo

    Freire) e a filosofia da libertao (E. Dussel, J. C. Scannone, Rodolfo Kusch, Arturo A. Roig

    e outros).25

    Ademais, como escreve corretamente David S. Rubio, mltiplas devem ser

    consideradas as matrizes condicionantes deste boom libertador. Desde o peculiar fenmeno

    do populismo latino-americano, espcie de simulada alternativa s vias capitalista e socialista,

    passando pelos acontecimentos histricos to significativos como a Revoluo Cubana, a

    Guerra Fria, os efeitos do processo descolonizador dos povos do Terceiro Mundo, at a

    influncia de figuras vinculadas diretamente com a arena poltica e social do porte de Camilo

    Torres, Fidel Castro, Salvador Allende, Frantz Fanon, Velasco Alvarado e Che Guevara.26

    O que se deve destacar, como tributo do pensamento libertador latino-

    americano para a nova historicidade das formas de controle legal e de normatividade social,

    a afirmao de uma alteridade emancipadora, mediante um Direito livre da injustia e da

    coero, composta por sujeitos-cidados autnticos. Introduzem-se, assim, na pesquisa

    histrica; os conceitos de alteridade, libertao e justia social.

    24

    HESPANHA, Antonio M. Histria das Instituies. Coimbra: Almedina, 1982, p. 17. 25

    Consultar neste sentido: SANCHEZ RUBIO, David. Proyeccin jurdica de la filosofa latino-americana de la

    liberacin. Aproximacin concreta a la obra de Leopoldo Zea y Enrique Dussel. Tese de Doutoramento

    apresentada na Universidade de Sevilha, 01.12.1994, 720 p.; CERUTI GULDBERG, Horcio. Filosofia de la

    Liberacn Latino-americana. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1983; FANON, Frantz. Os Condenados da

    Terra. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1979. 26

    SANCHEZ RUBIO, David. Op. cit., p. 13.

  • 5) Por ltimo, a presena mais recente da prtica e da hermenutica jurdica

    alternativa. No se trata rigorosamente de uma escola homognea, com uma proposta

    acabada, mas muito mais de uma corrente que emerge, no final dos anos 80 e incio dos 90 no

    Brasil, por parte de alguns magistrados (juzes gachos da AJURIS, como Amilton B. de

    Carvalho) e de professores universitrios (Edmundo L. Arruda Jr., Roberto A. R. de Aguiar,

    Jos Geraldo de Souza Jr. e outros). Implica a estratgia de luta dentro da legalidade instituda

    (no mbito dos aparatos institucionalizados) e da legalidade a instituir (esfera da pluralidade

    dos grupos e movimentos sociais que tm seus direitos negados e reprimidos). Exploram-se as

    fissuras e deficincias da ordem jurdica formal-individualista, buscando recuperar (atravs de

    interpretao crtica e aplicao humanista dos textos legais) a dimenso transformadora do

    Direito, pondo-o a servio da libertao.27

    Ainda que no se tenha elaborao sistematizada e definitiva de suas

    caractersticas, alguns critrios podem ser registrados, em funo da proposta terica de seus

    fundadores (Amilton B. de Carvalho, Edmundo Arruda Jr.). Seno, veja-se:

    a) o Direito um instrumento de luta a favor dos menos favorecidos e

    injustiados;

    b) rejeitam-se a neutralidade e a apoliticidade dos agentes e das instncias de

    jurisdio;

    c) busca-se construir uma sociedade democrtica e pluralista;

    d) opo metodolgica por um instrumental histrico-social dialtico;

    e) privilegia-se a legitimidade das maiorias e a justia social.28

    Os efeitos inovadores da juridicidade alternativa podem perfeitamente contribuir

    para estabelecer novos parmetros de fundamentao, conceituao e finalidade no estudo

    historiogrfico das idias e das instituies jurdicas.

    Esses eventos epistemolgicos aqui destacados revelam-se inesgotveis

    subsdios para compor os novos referenciais metodolgicos de uma hermenutica crtica e

    interdisciplinar no estudo histrico das idias e das instituies no campo do Direito.

    Certamente que a meta alcanar nova compreenso historicista que rompa com o

    culturalismo elitista e o dogmatismo positivista, permitindo que as mltiplas e diversas

    disciplinas histricas do Direito (Histria do Direito, Histria das Idias e/ou do Pensamento

    27

    Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico. 2. ed. So Paulo: Acadmica,

    1995, p. 142-145. 28

    Consultar neste sentido: CARVALHO, Amilton B. Magistratura e Direito Alternativo. So Paulo: Acadmica,

    1992, p. 85-96; ARRUDA Jr., Edmundo L. de. Introduo Sociologia Jurdica Alternativa. So Paulo:

    Acadmica, 1993, p. 115-142; RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Ensino Jurdico e Direito Alternativo. So

    Paulo: Acadmica, 1993, p. 151-167.

  • Jurdico, Histria das Instituies) deixem de ter sentido apologtico e ilusrio da ordem

    tradicional dominante, adquirindo sentido desmitificador e libertrio. Libertador da verdade

    engendrada pela prtica social e sintonizado com o devir histrico radicado na realizao

    humana.29

    De um devir histrico em que o homem seja o ser privilegiado, seu significado

    maior, o real sujeito da histria. Com isso descarta-se o falso modismo do fim da Histria e

    da morte do sujeito na histria, Repensa-se num novo sujeito (sujeitos coletivos) como

    fonte de legitimao de nova historicidade normativa.

    Da que para promover nova concepo histrica das fontes, das idias e das

    instituies impe-se rever criticamente as aes, os acontecimentos e as produes do

    passado no que tange s prticas de regulamentao e de controle social. o que se ver a

    seguir: antes do exame histrico-crtico da cultura jurdica brasileira, cabe problematizar o

    tipo de direito que foi transposto e incorporado com a colonizao e indagar a natureza do

    moderno Direito liberal-burgus, a especificidade ideolgica de suas instituies (pblica e

    privada) e o ncleo caracterizador da historicidade de seu pensamento.

    1.4. Pressupostos da modernidade jurdica burguesa: idias e instituies

    A cultura jurdica produzida ao longo dos sculos XVII e XVIII, na Europa

    Ocidental, resultou de um complexo especfico de condies engendradas pela formao

    social burguesa, pelo desenvolvimento econmico capitalista, pela justificao de interesses

    liberal-individualistas e por uma estrutura estatal centralizada. Esse entendimento no s

    compartilha da idia de que subsiste em cada perodo histrico uma prtica jurdica

    dominante, como, sobretudo, confirma a concepo de que o Direito sempre produto da vida

    organizada enquanto manifestao de relaes sociais provenientes de necessidades humanas.

    H que se observar, assim, como essas diferentes estruturas causais

    compatibilizaram-se na constituio terica e instrumental do moderno paradigma jurdico,

    marcado por determinadas caractersticas (geral, abstrato, coercvel e impessoal) principais

    institutos (propriedade privada, liberdade de contratar e autonomia da vontade, direitos

    subjetivos) e cosmovises jusfilosficas hegemnicas (jusnaturalismo e positivismo jurdico).

    Antes de tudo importa considerar, a nova viso de mundo que emerge com a

    modernidade, fundada numa racionalizao tico-filosfica e tcnico-produtiva, expressando

    valores, crenas e interesses prprios de camadas sociais emergentes em luta contra o

    feudalismo aristocrtico-fundirio. Fatores como o renascimento, a reforma, o processo de

    29

    Cf. HESPANHA, Antonio M. A Histria do Direito na Histria Social. Op. cit., p. 17-18.

  • secularizao, as transformaes econmico-mercantis e o progresso cientfico favoreceram o

    advento de uma cultura liberal-individualista. Os princpios norteadores da concepo

    poltico-social liberal-individualista definem-se prontamente com o advento do sistema

    comercial capitalista e com a organizao social da burguesia individualista.

    O liberal-individualismo, enquanto princpio fundamental que surge das

    condies materiais emergentes e das novas relaes sociais, tornou-se proposta ideolgica

    adequada s necessidades de um novo mundo, bem como legitimao das novas formas de

    produo da riqueza e justificao racionalista da era que nascia. O individualismo como

    expresso da moralidade social burguesa enaltece o homem como centro autnomo de

    escolhas econmicas, polticas e racionais; faz do ser individual um valor absoluto. Nessa

    dinmica histrica, a ordem jurdica instrumentalizada como estatuto de uma sociedade que

    proclama a vontade individual, priorizando formalmente a liberdade e a igualdade de seus

    atores sociais. Da a necessria distino entre a velha e a nova ordem jurdica. A esse

    propsito descreve De La Torre Rangel: o Direito Medieval reconhece a desigualdade social

    e trata de maneira desigual os desiguais. um Direito que protege aos privilegiados (...)30

    ,

    gerando um modo de produo injusto que tem seus efeitos minimizados pelo prprio

    reconhecimento da desigualdade. Assim, um direito mais vivo e real.

    J o Direito moderno liberal-individualista se assenta numa abstrao que oculta

    as condies sociais concretas. Tem a pretenso de ser um Direito igual, supondo a

    igualdade dos homens sem tomar em conta os condicionamentos, sociais concretos,

    produzindo uma lei abstrata, geral e impessoal.31

    Na verdade, tal concepo de legalidade vai

    constituindo-se em fins da Idade Mdia com o crescimento e a influncia dos mercadores que,

    gradativamente, vo lutando contra a velha estrutura feudal, primeiro para sobreviver e

    depois para converter-se em classe hegemnica. Por sua vez, natural a emergncia de

    juristas identificados com os interesses dos estratos burgueses, desempenhando uma funo

    significativa de desenterrar as normas jurdicas romanas o as adaptando s necessidades dos

    mercadores, pondo especial nfase em uma reinterpretao do Direito de Propriedade e do

    Direito Contratual.32

    Mais tarde, indo alm do jusnaturalismo teolgico defendido pelos

    doutores da Igreja, a doutrina laicizada do Direito Natural clssico, cultivada nas

    universidades, rompe com o silncio da tradio jurdica romanstica e pe em discusso a

    30

    DE LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio, El Derecho como Anna de Liberacin en Amrica Latina. Mxico:

    Centro de Estudios Ecumnicos, 1984, p. 40. 31

    DE LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. Op. cit., 1984, p. 40-41. 32

    DE LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. Op. cit., 1984, p. 41. Para um aprofundamento observar tambm:

    TIGAR, Michael E.; LEVY, Madeleine R. O Direito e a Ascenso do Capitalismo. Rio de Janeiro: Zahar, 1978.

  • noo dos direitos naturais subjetivos, que alcana seu pice com a ascenso da burguesia na

    ecloso da Revoluo Francesa.33

    No processo de constituio do liberalismo jurdico

    individualista, a escola do Direito Natural clssico consagrou, concomitantemente com a

    existncia do Direito Privado, a criao de um Direito Pblico com efetividade para tornar

    reais os direitos naturais do homem e garantir as liberdades da pessoa humana.34

    A partir do

    sculo XVIII, a doutrina passa a priorizar no mais o saber legal oficializado pelas

    universidades, mas o peso soberano da vontade do legislador.35

    Com efeito, o jusracionalismo clssico contribuiu, no dizer De La Torre Rangel,

    para trs fatores causais que modelam o moderno Direito liberal-individualista:

    a) A igualdade formal de todos os homens, ao consagrar os direitos subjetivos

    desconhecidos para o Direito romano;

    b) A codificao do Direito em normas gerais, abstratas e impessoais, ditadas

    pelo Estado legislador que chegar a identificar - como no positivismo do sculo XIX - o

    Direito com a Lei, esvaziando o Direito de toda a idia de justia;

    c) A criao do Direito Pblico paralelo ao Direito Privado, como forma de

    garantir os direitos subjetivos e a igualdade formal, proclamados do Direito Natural.36

    dentro desses marcos tericos e operacionais que se pode caracterizar o Direito

    Moderno como direito estatal, centralizado, escrito, previsvel (segurana e certeza jurdicas)

    e normativo. Sua estrutura tcnico-formal constituda por um complexo de normas de teor

    geral, abstrato, coercvel e impessoal. O princpio da generalidade implica a regra jurdica

    como preceito de ordem abrangente, obrigando a um nmero de pessoas que estejam em igual

    situao jurdica. A lei para todos e no apenas para algumas pessoas. Por outro lado, a

    norma de Direito abstrata (princpio da abstratividade) porque objetiva alcanar maior

    nmero possvel de aes e acontecimentos. A disposio legal indeterminada, pois o

    legislador no pode produzir leis e cdigos completos acabados, no tem condies de prever

    todos os casos concretos frente s contnuas mudanas da vida social. Por sua vez, a

    coercibilidade a possibilidade do uso da coao psicolgica e material garantida pelo poder

    poltico estatal. Trata-se do estado permanente da fora ou coao, acionado pelo aparato

    estatal para constranger ou induzir obedincia de condutas a servio das instituies em

    33

    Cf. DE LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. Op. cit., 1984, p. 42. Para aprofundar essa discusso na

    perspectiva do Direito Pblico, confrontar: ENTERRA, Eduardo Garca de. La Lengua de los Derechos. La

    Formacin del Derecho Pblico Europeo Tras la Revolucin Francesa. Madrid: Alianza, 1994. 34

    DE LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. Op. cit., 1984, p. 43. 35

    DE LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. Op. cit., 1984, p. 43. 36

    DE LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. Op. cit., 1984, p. 43.

  • geral.37

    Por ltimo, o princpio da impessoalidade refere-se situao de neutralidade

    diante da particularidade individual, pois a aplicao da norma tem a pretenso de estender-se

    a uma quantidade indefinida de pessoas, de modo aleatrio e no particularizado. Certamente

    que tais princpios de abstrao, generalidade e impessoalidade tm no modelo liberal-

    individualista um significado ideolgico, o de ocultar a desigualdade real dos agentes

    econmicos, para desse modo se conseguir a aparncia de uma igualdade formal, a igualdade

    perante a lei.38

    Tal ordenao privativista equipara, com uma mesma medida, as desigualdades e

    as diferenas, situa os indivduos num mesmo patamar, sem questionar as distines que

    fazem da organizao social uma pirmide.39

    Importa salientar agora alguns dos principais institutos do Direito liberal-

    individualista que se desenvolve no contexto da cultura social burguesa e da produo

    capitalista da riqueza. O primeiro grande instituto da juridicidade moderna o direito de

    propriedade, simbolizando uma forma de poder qualificado como absoluto, exclusivo e

    perptuo.40

    Enquanto na estrutura econmica feudal a propriedade fundiria assume um

    carter fragmentrio (instrumento de servilismo), porquanto a mesma poro de terra divide-

    se entre vrios proprietrios, subordinados uns aos outros (contraprestao), na ordem scio-

    econmico capitalista o regime adquire um aspecto unitrio e exclusivo, principalmente nos

    grandes textos burgueses-individualistas, como o Cdigo Civil Francs. Ao romper com o

    sistema de explorao e privilgios feudais e ao dar destaque propriedade privada, expresso

    do domnio absoluto e inviolvel, a legislao napolenica traduziu os interesses

    individualistas e os avanos revolucionrios dos segmentos sociais que passaram a exercer,

    hegemonia, livre, agora, de encargos que oneravam a utilizao do solo.41

    O sagrado e inviolvel direito de propriedade exclui de seu uso e gozo qualquer

    outro no-proprietrio, sendo para quem dele dispe um direito pleno e ilimitado. No se deve

    esquecer, como assinala Gustav Radbruch, que para o liberalismo o direito privado o

    corao de toda a vida jurdica, e o direito pblico, pelo contrrio, apenas uma, leve moldura

    37

    Cf. DE LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. Del Pensamiento Jurdico Contemporneo. Aportaciones

    Crticas. Mxico: Escuela Libre de Derecho, 1992, p, 60-61; NOVOA MNREAL, Eduardo. O Direito como

    Obstculo Transformao Social. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1988, p. 131-144. 38

    FIGUEIRA, Eliseu. Renovao do Sistema de Direito Privado. Lisboa: Caminho, 1989, p. 50-52. 39

    GOMES, Orlando. A Crise do Direito. So Paulo: Max Limonad, 1955, p. 86-87. 40

    Cf. DE LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. Op. cit., 1984, p. 56-57. Para o exame mais pormenorizado dos

    principais institutos do Direito Privado moderno, consultar: GALGANO, Francesco. Il Diritto Privato Fra

    Codice e Costituzione. 2. ed. Bologna: Zanichelli, 1983; BARCELLONA, Pietro. Diritto Privato e Societ

    Moderna. Napoli: Jovene editore, 1996. 41

    Cf. GOMES, Orlando. Op. cit., p. 116-118 e 146-147.

  • que deve servir de proteo ao primeiro e, particularmente, a direito da propriedade.42

    Mas

    no s isso. Interessa, igualmente, resaltar que a conceituao individualista do direito real

    de propriedade (a relao entre os sujeitos e os bens) d-nos uma viso esttica desse Direito

    subjetivo como poder direto, imediato e exclusivo sobre os bens, escondendo o aspecto

    dinmico de sua insero na produo e, portanto, a irradiao de interesses centrados no

    mesmo bem, quando objecto de relaes sociais.43

    O contrato outro smbolo mximo do poder da vontade individual numa estrutura

    scio-econmica capitalista. O exacerbado individualismo da livre contratao e da autonomia da

    vontade funciona atravs do chamado negcio jurdico, um instrumento de auto-regulamentao

    dos interesses dos particulares, que no deixa de ocultar a desigualdade real.44

    A construo

    jurdica da teoria individualista expressa as exigncias de um novo modo de produo,

    equilibrando interesses e mediando as relaes scio-econmicas. Esse pacto montado conforme

    a declarao de vontade das partes intervenientes concebido para homens abstratos, livres e que

    estejam na condio de igualdade formal, realidade especfica dos proprietrios burgueses.

    Sustenta Ripert que o contrato superior lei como fonte jurdica vinculante, porque aceito

    pelas partes, e no imposto, como a segunda.45

    Certamente o individualismo jurdico, que teve

    sua materializao plena no Cdigo de Napoleo, consagrou o contrato como instrumento

    insubstituvel das relaes humanas, proclamando, entre os sujeitos iguais e autnomos, a

    soberania da liberdade de contratar. Os excessos do liberalismo contratualista no deixam de ser

    imperativos das novas convenincias polticas e das novas necessidades materiais da vida social

    burguesa.46

    No sem razo, assinala Orlando Gomes que a apregoada liberdade contratual,

    enquanto pilar jurdico do sistema capitalista, tem sido uma fonte das mais clamorosas injustias.

    Em suas malhas se esconde a opresso real com que, veladamente, a classe dominante abroquela

    seus interesses materiais. Realmente, a liberdade de contratar liberdade para o que possui esse

    poder; para aquele contra quem se insurge , ao contrrio, impotncia. No tem liberdade, no

    pode t-la, quem possui como bem nico a sua fora-trabalho. Nesse fundamento do Direito Civil

    burgus manifesta-se, tambm, e sem subterfgios, o contedo de classe que o domina.47

    No possvel compreender totalmente o Direito Moderno enquanto resposta de

    regulamentao aos problemas insurgentes da estrutura mercantilista e concorrencial sem

    deixar de contemplar algumas categorias nucleares como sujeito de direito e direito subjetivo.

    42

    RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Coimbra: Armenio Armado, 1979, p. 253. 43

    FIGUEIRA, Eliseu. Op. cit., p. 117. 44

    FIGUEIRA, Eliseu. Op. cit., p. 72-73. 45

    In: NOVOA MONREAL, Eduardo. Op. cit., p. 138. 46

    GOMES, Orlando. Op. cit., p. 113-114 e 267. 47

    GOMES, Orlando. Op. cit., p. 88.

  • O conceito de sujeito de direito individual materializa uma abstrao formalista e

    ideolgica de um ente moral, livre e igual, no bojo de vontades autnomas, reguladas pelas

    leis do mercado e afetadas pelas condies de insero no processo do capital e do trabalho.48

    A questo do sujeito abstrato que dispe de personalidade jurdica mediatiza a condio dos

    agentes que exercem o controle e a manipulao dos meios de produo e distribuio na

    sociedade, incidindo no apenas na singularidade de pessoas e indivduos, mas tambm em

    grupos ou instituies, cujos interesses coletivos a norma se prope tutelar.49

    Como se sabe,

    foi a partir do sculo XVIII que a doutrina clssica do Direito Natural reconheceu e fortaleceu

    a condio dos direitos subjetivos, encarados como a possibilidade de fazer ou pretender

    fazer algo, de forma garantida, nos limites atributivos da regra do Direito.50

    Reconhece

    Georges Sarotte que os direitos subjetivos implicam aquelas faculdades fsicas e morais

    atribudas s pessoas que lhes permite agir em defesa dos seus interesses materiais e

    morais.51

    De qualquer modo, pode-se compreender direito subjetivo como uma noo

    metafsica, uma conveno valorativa criada pela doutrina jurdica burguesa para expressar

    vontade livre e autnoma que reivindica e que requer direitos negados. Em suma, os direitos

    subjetivos esto diretamente vinculados s formulaes da autonomia da vontade e ao

    interesse juridicamente protegido. nessa perspectiva que preciso situar, como faz

    Michel Miaille, que a noo de direito subjetivo inseparvel da concepo de sujeito de

    direito revelado claramente pela revoluo poltica de 1789. As reivindicaes polticas

    trouxeram consigo a utilizao do termo direito, embora a palavra desejo ou possibilidade

    tivesse sido mais justa. Ter-se-ia transformado em direitos o que no eram mais do que casos

    de proteo concedida pela lei a certos interesses.52

    Caberia mencionar ainda determinados princpios-fins do Direito Moderno,

    como a segurana e a certeza jurdicas. Para alguns, a segurana uma necessidade

    fundamental da vida moderna organizada, tendo como fim imediato a realizao da justia, A

    doutrina tradicional alude que se trata da garantia dada a um indivduo, a seus bens e a seus

    direitos, de que sua situao no ser alterada seno por procedimentos regulares previstos na

    legislao.53

    Adverte P. Nader para o fato de que segurana e certeza jurdicas no se

    confundem, pois a primeira de carter objetivo e se manifesta concretamente atravs de um

    48

    WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico - Fundamentos de Uma Nova Cultura no Direito. So

    Paulo: Alfa-Omega, 1994, p. 211. 49

    FIGUEIRA, Eliseu. Op. cit., p. 61. 50

    BESSA, Paulo. Uma Nova Introduo ao Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1986, p.147. 51

    SAROTTE, Georges. O Materialismo Histrico no Estudo do Direito. Lisboa: Estampa, 1975, p. 264. 52

    MIAILLE, Michel. Uma Introduo Crtica ao Direito. Lisboa: Moraes, p, 142. 53

    NOVOA MONREAL, Eduardo. Op. cit., p. 143.

  • Direito definido que rene algumas qualidades; a certeza jurdica expressa o estado de

    conhecimento da ordem jurdica pelas pessoas.54

    Contrapondo-se s posies formalistas que

    encaram tais princpios como verdadeiros fins do Direito e que jamais obstaculizam o

    progresso do Direito, juristas como Elas Daz argumentam que a mera certeza normativa no

    suficiente para demonstrar as exigncias contidas no valor segurana. A segurana no pode

    identificar-se exclusivamente com a idia de uma ordem jurdica existente e com o

    conseqente saber pblico do que est proibido e permitido.55

    Na verdade, para Elas Daz, o

    Direito no se esgota na sua funo de proporcionar segurana, como sinnimo de ordem,

    pois isto seria insuficiente, oferecendo uma idia superficial de seu conceito. necessrio,

    alm de um sistema de seguridade-legalidade, um sistema de seguridade-legitimidade, ou

    seja, segurana no como fato mas como prtica que implique valores considerados

    imprescindveis como liberdade, paz, igualdade e justia.56

    Assim, a idia de ordem

    normativa e segurana-fim deve estar subordinada s exigncias humanas de legitimidade

    e no a uma idealizao tecno-formal sem limites, o que se tem revelado numa cultura

    individual-positivista, natural impedimento da transformao e do avano do Direito.

    Uma vez delineadas algumas das principais caractersticas e instituies da

    modernidade jurdica liberal-individualista, importa igual, mente assinalar, em nvel das

    idias e/ou do pensamento fundante, as concepes doutrinrias jusfilosficas que exerceram

    hegemonia e que alcanaram o maior xito. Primeiramente, cabe destacar a doutrina idealista

    do Direito Natural que compreende uma grande variedade de teorias e escolas antecedendo a

    sociedade burgus-capitalista e tendo suas origens na antigidade clssica ocidental. O ponto

    comum dessas concepes chamadas de jusnaturalismo admitir uma ordem jurdica a

    priori, superior e ideal, o que implica o reconhecimento de um certo dualismo no Direito. As

    mltiplas manifestaes jusnaturalistas traduzem a crena de um preceito superior advindo da

    vontade divina, da ordem natural das coisas, ou mesmo da razo do homem.57

    A doutrina clssica do Direito Natural individualista, produto do liberal-

    contratualismo e do racionalismo do sculo XVIII, refletiu as condies sociais e econmicas

    da burguesia capitalista ascendente. A funo ideolgica do jusnaturalismo enquanto proposio

    defensora de um ideal eterno e universal nada mais fez do que esconder seu real: objetivo, ou

    seja, possibilitar a transposio para outro tipo de relao poltica, social e econmica, sem

    54

    NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 19, p. 143-144. 55

    DAZ, Elas. Sociologa y Filosofia del Derecho. Madrid: Taurus, 19, p. 47. 56

    DAZ, Elas. Op. cit., p. 46. 57

    WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.

    147-148.

  • revelar os verdadeiros atores beneficiados. Os princpios enunciados por esse jusnaturalismo

    mostraram-se extremamente falsos, ao clamarem por uma retrica formalista da igualdade, da

    liberdade e da fraternidade de todos os cidados. Por sua vez, o processo desencadeado pela

    Revoluo Industrial (sculo XIX) e suas conseqncias na modernidade tecno-cientfica, bem

    como: os vastos desenvolvimentos de codificao e consolidao scio-poltica da burguesia

    acabaram propiciando a expresso mxima do racionalismo formal moderno, ou seja, o

    positivismo58

    . A concepo positivista diferencia-se da doutrina do Direito Natural, na medida

    em que rejeita toda e qualquer dimenso a priori. Descarta, assim, princpios e juzos

    valorativos em funo de uma suposta neutralidade axiomtica, de um rigoroso

    experimentalismo e, ao mesmo tempo, de um tecnicismo formalista. O Direito explicado pela

    sua prpria materialidade coercitiva e concreta. Toda a sua validade e imputao fundamentam-

    se na prpria existncia de uma organizao normativa e hierarquizada.59

    A mundialidade do positivismo jurdico, que se manifesta atravs de um rigoroso

    formalismo normativista com pretenses de cincia, torna-se o autntico produto de uma

    sociedade burguesa solidamente edificada no progresso industrial, tcnico e cientfico. Esse

    formalismo legal esconde as origens sociais e econmicas da estrutura capitalista de poder,

    harmonizando as relaes entre capital e trabalho, e eternizando, atravs das regras de

    controle, a cultura liberal-individualista dominante.60

    Em sntese, uma vez demonstrado teoricamente o cenrio histrico do moderno

    Direito europeu, englobando a constituio de seus pressupostos lgico-formais e

    epistemolgicos (caractersticas, instituies e idias), h de se ver, agora, a transposio e a

    adaptao desse modelo jurdico liberal-individualista historicidade perifrica de antigas

    colnias sul-americanas, como o Brasil.

    Por conseqncia, na prxima etapa, entra-se numa anlise de teor crtico-

    ideolgico acerca do processo evolutivo de nossa historicidade jurdica, tendo presentes seus

    grandes ciclos, representados pelos perodos colonial (o Direito autctone submetido ao

    Direito determinado pela Metrpole lusitana), imperial (influncia das fontes legais

    aliengenas na codificao do sistema jurdico nacional) e republicano (efetividade da

    tradio formal-positiva e liberal-conservadora do Direito Brasileiro).

    Notabiliza-se uma constatao ao examinar-se, comparativamente, a

    especificidade da mesma matriz jurdica em contexto histrico diverso: de um lado, a estvel

    58

    WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., 1994, p. 59. 59

    WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., 1995, p. 151. 60

    WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., 1994, p. 60.

  • e criadora formao histrica da legalidade em espaos institucionais favorecidos por um

    padro de desenvolvimento econmico independente e pela difuso da doutrina poltica do

    liberalismo, como o caso da experincia autnoma das metrpoles colonizadoras europias;

    de outro, a consolidao de uma legalidade imposta, sem autonomia prpria, inerente

    historicidade da periferia colonizada, orientada para a produo econmica de dependncia,

    convivendo com a territorialidade do absolutismo poltico e moldando-se singularidade local

    de prticas institucionais burocrtico-patrimonialistas.

  • Captulo II

    O DIREITO NA POCA DO BRASIL COLONIAL

    2.1 Primrdios da estrutura poltico-econmica brasileira

    Uma vez configurados os principais traos do Direito Moderno na sociedade

    liberal-individualista ocidental, h de se verificar, agora, de um lado, que aspectos desta

    legalidade (em suas idias jusfilosficas e em seus principais institutos) so transpostos e

    adequados para o contexto evolutivo das nossas instituies e, de outro, que particularidades

    histrico-polticas (patrimonialismo,* burocracia, tradio conservadora,

    ** e herana liberal)

    so herdadas, incorporadas e assimiladas a partir do processo de colonizao lusitana.

    Decorrendo dessa dinmica histrica, a formao de uma cultura singular, sintetizadora de

    idias e prticas paradoxais, com especificidade prpria, deixando de ser, ora um mero

    produto de mimetismo cultural, ora a expresso de uma natureza que prima por uma

    originalidade mpar. Para isso, e antes de ater-se ao fenmeno jurdico, necessria sua

    abordagem estrutural que, conduza ao desenvolvimento de situaes histricas atravessadas

    por diferentes instncias, como j se fez com o Direito positivo europeu, - o econmico (modo

    de produo), o social (formao dos atores), o ideolgico (concepo justificadora de

    mundo) e o poltico (estrutura de poder unitrio) - que constituem momentos organicamente

    interligados entre si, no podendo ser apreciados separadamente enquanto totalidades

    completas1. Assim, as razes e a evoluo das instituies jurdicas s podero realmente ser

    * A categoria patrimonialismo deve ser interpretada sob a ptica do referencial, weberiano, ou seja, como um tipo

    de dominao tradicional em que no se diferenciam nitidamente as esferas do pblico e do privado. Sua prtica, no

    Brasil, ocorre quando o poder pblico utilizado em favor e como se fosse exclusividade de um estrato social

    constitudo por oligarquias agrrias e por grandes proprietrios de terras. Nessa contextualizao, escreve

    Raymundo Faoro, no a sociedade civil a base da sociedade, mas uma ordem poltica em que os indivduos ou

    so basicamente governantes ou so governados. O soberano e seu quadro administrativo controlam diretamente os

    recursos econmicos e militares do seu domnio - que tambm seu patrimnio. (...) A sociedade, em tal situao,

    pode chegar a ser (...) um pouco autnoma, mas nunca independente: no ser ela que ditar ao poder pblico a

    poltica, mas ser a poltica que lhe ditar a conduta. (...) Herdeiro do patrimonialismo portugus, (o Brasil)

    recebeu, com a independncia; o impacto do mundo ingls, j moderno, adotando a mscara capitalista e liberal,

    sem negar, ou (...) sem superar o patrimonialismo. In: A Aventura Liberal numa Ordem Patrimonialista. Revista

    da USP. Dossi Liberalismo/Neoliberalismo. So Paulo: n. 17, mar./abr./maio 1993, p, 16-17. **

    O conservadorismo compreende, aqui, atitude, condio ou forma de ser, consciente ou no, envolvendo

    procedimentos, estratgias e prticas que compartilham uma viso do mundo, cuja dinmica se processa por

    evoluo natural da ordem social, engendrada no contexto de uma historicidade assentada na tradio,

    experincia, hierarquia, centralizao, formalidade legal, propriedade patrimonial e diferenciao social. Para

    aprofundar-se no conservadorismo, ver: NISBET, Robert. O Conservadorismo. Lisboa: Estampa, 1987;

    MANNHEIM, Karl. O pensamento conservador. In: MARTINS, Jos de Souza (org.). Introduo Critica

    Sociologia Rural. So Paulo: Hucitec, 1986, p. 77-131; TRINDADE, Liana S. As Razes Ideolgicas das Teorias

    Sociais. So Paulo: tica, 1978. 1 Vide: DOWBOR, Ladislau. A Formao do Capitalismo Dependente no Brasil. So Paulo: Brasiliense, 1982, p. 14.

  • compreendidas na dinmica das contradies e do processo de relaes recprocas, quer sob o

    reflexo de um passado colonial, patrimonialista e escravocrata, quer sob o impacto presente da

    dominao social de uma elite agrria, da hegemonia ideolgica de um liberalismo

    conservador e da submisso econmica aos Estados centrais do capitalismo avanado.2 Ao

    analisar o processo de formao de nossas instituies e de seus atores sociais, verifica-se que

    a herana colonial (patrimonialismo e mentalidade conservadora) marcou profundamente o

    desenvolvimento posterior da sociedade brasileira - tanto no Imprio quanto na Repblica.

    Ora, o modo de produo e a formao social surgiram e se consolidaram como

    uma etapa da lenta transio que ocorreu na Europa Ocidental, entre aproximadamente finais

    de sculo XV (regime feudal) e o sculo XVIII (sistema capitalista). As transformaes

    econmicas e sociais nesse perodo foram comandadas por grupos ascendentes e

    enriquecidos, provenientes do comrcio e das prticas mercantis. Lembra lvaro de Vita que,

    enquanto o trabalho servil - a forma de trabalho obrigatorio prpria do feudalismo -

    desaparecia na Europa, os europeus recriaram a escravido em suas colnias. A produo de

    gneros tropicais para o comrcio no Brasil foi organizada com base na explorao do

    trabalho escravo.3

    Nos primeiros sculos aps o descobrimento, o Brasil, colonizado sob a

    inspirao doutrinria do mercantilismo e integrante do Imprio Portugus, refletiu os

    interesses econmicos da Metrpole e, em funo deles, articulou-se.4

    Nessa perspectiva, o Brasil-Colnia s poderia gerar produtos tropicais que a

    Metrpole pudesse revender com lucro no mercado europeu; alm disso, as outras atividades

    produtivas deveriam limitar-se de modo a no estabelecer concorrncia, devendo a Colnia

    adquirir tudo o que a Metrpole tivesse condies de vender. Para Portugal, o Brasil deveria

    servir seus interesses; existia para ele e em funo dele.

    2 VITA, lvaro de, Sociologia da Sociedade Brasileira. So Paulo: tica, 1989, p, 11.

    3 VITA, lvaro de. Op. cit., p, 12-13.

    4 Observa Ladislau Dowbor (op, cit., p, 20) que, na histria do Brasil, o longo perodo colonial recebeu

    interpretaes absolutamente contraditrias como: a tese do feudalismo, defendida por Alberto Passos

    Guimares, entre outros, encontra slidos argumentos empricos, mas tem dificuldades para explicar os aspectos

    escravistas e capitalistas do sistema; a tese do modo de produo escravista (Nelson Werneck Sodr, por

    exemplo), qual Ciro Flamarion Cardoso objeta com razo que no se pode confundir o sistema econmico da

    antigidade com o Brasil Colonial, pois a escravido dos dois casos no corresponde em absoluto ao mesmo

    nvel de desenvolvimento das foras produtivas; a tese capitalista, em torno da qual encontramos os melhores

    historiadores da economia brasileira (Caio Prado Jnior, Roberto Simonsen, Celso Furtado), mas que tem

    evidentemente dificuldades em digerir uma srie de elementos estranhos ao capitalismo, pelo menos ao

    capitalismo sob a forma europia ou americana. Igualmente sob essa questo, Antonio C. Mazzeo lembra que

    autores como Ciro Flamarion Cardoso, Jacob Gorender e Dcio Saes, desenvolvendo e defendendo a teoria do

    modo de produo escravista colonial, refutam as anlises que vem, nas colnias, estruturas produtivas

    integradas rio modo de produo capitalista, (MAZZEO, Antonio C. Estado e Burguesia no Brasil. Belo

    Horizonte: Oficina de Livros, 1989, p. 60).

  • Efetivamente, o Brasil, sendo colonizado pelo processo de explorao, criou as

    condies para agricultura tropical centrada economicamente em tomo do cultivo das terras,

    transformando-se numa grande empresa extrativa destinada a fornecer produtos primrios aos

    centros europeus.

    A gesto da Colnia se faria atravs da Metrpole, cabendo-lhe tomar efetivos os

    princpios do mercantilismo, principalmente atravs da constituio de monoplios. no sistema

    monopolista que reside o ncleo de toda essa conjuntura. O monoplio do comrcio pela

    Metrpole visava, naturalmente, impedir que outras naes europias pusessem em risco, com a

    concorrncia, aqueles privilgios advindos da restrio comercial, to lucrativa aos comerciantes

    portugueses que no encontravam, no seu reduzido espao, satisfao para sua ambio.5

    O pas se edificou como uma sociedade agrria baseada no latifndio, existindo,

    sobretudo, em funo da Metrpole, como economia complementar, em que o monoplio

    exercido opressivamente era fundamental para a burguesia mercantil lusitana.6

    Por outro lado, o universo da formao social do perodo colonial foi marcado

    pela polarizao entre os imensos latifndios e a massa de mo-de-obra escrava. Em tais

    condies, percebia-se a estreita conjuno entre a monocultura empregada nas fazendas

    visando exportao e sobreposio de relaes sociais incrementadas tendo em conta a

    escravido. Deste modo, a organizao social define-se, de um lado, pela existncia de uma

    elite constituda por grandes proprietrios rurais, e de outro, por pequenos proprietrios,

    ndios, mestios e negros, sendo que entre os ltimos pouca diferena havia, pois sua

    classificao social era quase a mesma.

    Para a explorao mais lucrativa dos latifndios, a alternativa escrava era a que

    melhor serviria ao sistema porque, se fossem importados homens livres, estes poderiam

    tomar-se donos de um pedao das terras devolutas que existiam em abundncia; alm disso,

    aos traficantes era lucrativo trocar negros por produtos tropicais que comercializavam na

    Europa.7 H de se levar em conta que diante do fracasso da tentativa de escravizar os ndios,

    os grandes proprietrios assentaram seu poder econmico e social no incremento do trfico de

    negros escravos.

    5 Cf. WOLKMER, M. F. S. O Carter Liberal-Conservadorda Constituio de 1824. Mimeo. So Leopoldo,

    out. de 1984, p. 31-33. 6 Para a descrio mais pormenorizada do processo de evoluo poltico-econmico do Brasil colonial, consultar:

    PRADO JNIOR, Caio. Evoluo Poltica do Brasil, 12. ed. So Paulo: Brasiliense, 1980, p. 13-41; SODR,

    Nelson Wemeck, Formao Histrica do Brasil. 5. ed. So Paulo: Brasiliense, 1970, p. 59-94; FURTADO,

    Celso. Formao Econmica do Brasil. 18. ed. So Paulo: Cia. Editora Nacional, 1982, p. 41-64; NOVAIS,

    Fernando A. O Brasil nos Quadros do Antigo Sistema Colonial. In: Brasil em Perspectiva. MOTTA, Carlos G.

    (Org.). 11 ed, So Paulo: Difel, 1980. 7 Cf. WOLKMER, M. F. S. Op. cit., p. 33-34.

  • Na verdade, como assinala Darcy Ribeiro, o Brasil nasceu como se fosse um

    proletariado externo das sociedades europias, destinado a contribuir para o preenchimento

    das condies de sobrevivncia de conforto e de riqueza destas e no das suas prprias.8 O

    correto que o sistema aglutinava certas prticas de base feudal com uma incipiente

    economia de exportao centrada na produo escravista.

    J no que se refere estrutura poltica, registra-se a consolidao de uma

    instncia de poder que, alm de incorporar o aparato burocrtico e profissional da

    administrao lusitana, surgiu sem identidade nacional, completamente desvinculada dos

    objetivos de sua populao de origem da sociedade como um todo. Alheia manifestao e

    vontade da populao, a Metrpole instaurou extenses de seu poder real na Colnia,

    implantando um espao institucional que evoluiu para a montagem de uma burocracia

    patrimonial legitimada pelos donatrios, senhores de escravos e proprietrios de terras.9 Com

    isso, desenvolveu-se, como lembra Antonio C. Mendes, um cenrio contraditrio de

    dominao poltica: de um lado, a pulverizao do poder na mo dos donos das terras e dos

    engenhos, seja pelo profundo quadro de diviso de classes. seja pelo vulto da extenso

    territorial; de outra parte, o esforo centralizador que a Coroa. impunha, atravs dos

    governadores-gerais e da administrao legalista. A ordem jurdica vigente, no domnio

    privado ou pblico, marchar decisivamente no sentido de preeminncia do poder pblico

    sobre as comunidades, solidificando uma estrutura com tendncia perpetuao das situaes

    de domnio estatal.10

    A aliana do poder aristocrtico da Coroa com as elites agrrias locais permitiu

    construir um modelo de Estado que defenderia sempre, mesmo depois da independncia, os

    intentos de segmentos sociais donos da propriedade e dos meios de produo. Naturalmente, o

    aparecimento do Estado no foi resultante do amadurecimento histrico-poltico de uma Nao

    8 RIBEIRO, Darcy. Os Brasileiros: Teoria do Brasil. Petrpolis: Vozes, 1981, p. 112. Para o aprofundamento,

    consultar: RIBEIRO, Darcy. O Povo Brasileiro. A Formao e o Sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das

    Letras, 1995; VERDASCA, Jos. Razes da Nao Brasileira. Os Portugueses no Brasil. So Paulo: Ibrasa,

    1997. 9 A propsito, reforando a descrio da estrutura poltica colonial, Alfredo Bosi pontifica que esta incorpora o

    intento dos senhores rurais sob uma administrao local que se exerce pelas cmaras dos homens bons do povo,

    isto , proprietrios. Mas o seu raio de poder curto. o rei que nomeia o governador com mandato de quatro

    anos, tendo competncia militar e administrativa, enquanto preside os corpos armados e as Juntas da Fazenda e

    da Justia com critrios estabelecidos pela Coroa e expressos em regimentos e em cartas e ordens rgias. As

    juntas se compem de funcionrios reais: provedores, ouvidores, procuradores e, ao tempo das minas,

    intendentes; a sua ao controlada em Lisboa (a partir de 1642, pelo Conselho Ultramarino). De 1696 em

    diante, at as cmaras municipais sofreram interferncia da metrpole que passou a nomear os juzes de fora

    sobrepondo-se instituio dos juzes eleitos nas suas vilas. Os historiadores tm salientado a estreita margem de

    ao das cmaras sob a onipresena das Ordenaes e Leis do Reino de Portugal: a tenso entre as oligarquias e

    a centralizao crescente da Coroa ser um dos fatores da crise do sistema poltico desde os fins do sculo

    XVIII. In: Dialtica da Colonizao. So Paulo: Companhia das Letras, 1992, p. 24. 10

    MENDES, Antonio Celso. Filosofia Jurdica no Brasil. So Paulo: Ibrasa; Curitiba: Champagnat, 1992, p. 20.

  • unida ou de uma sociedade consciente, mas de imposio da vontade do Imprio colonizador.

    Instaura-se, assim, a tradio de um intervencionismo estatal no mbito das instituies sociais

    e na dinmica do desenvolvimento econmico. Tal referencial aproxima-se do modelo de

    Estado absolutista europeu, ou seja, no Brasil, o Capitalismo se desenvolveria sem o capital,

    como produto e recriao da acumulao exercida pelo prprio Estado.11

    dessas constataes que se pode auferir a confluncia paradoxal, de um lado, da

    herana colonial burocrtica e patrimonialista; de outro, de uma estrutura scio-econmica

    que serviu e sempre foi utilizada, no em funo de toda a sociedade ou da maioria de sua

    populao, mas no interesse exclusivo dos donos do poder.12

    Isso configura, desde o incio da colonizao, uma combinao estranha e atpica

    de relaes poltico-econmicas marcadas, de um lado, pela passagem de uma situao

    agrria semifeudal para um modo de produo capitalista (ora mercantil, ora industrial),

    refletindo, regionalmente, as imposies econmicas das metrpoles centrais; de outro, pela

    incorporao e adaptao, por parte das instituies polticas, de diretrizes patrimonialistas e

    burocrticas inerentes ao modelo conservador de organizao administrativa portuguesa.13

    No se pode negar que essas duas concepes, a econmica e a poltica, so

    extremamente importantes e no podem ser deixadas de lado quando se busca, com seriedade,

    encontrar as razes da formao social e poltica brasileira. Por compreender que o

    reducionismo, isoladamente, no consegue explicitar integralmente o fenmeno histrico e

    contraditrio de nossa organizao institucional, impe-se examinar suas tipicidades dentro de

    uma perspectiva mais abrangente.14

    Nos primeiros dois sculos da colonizao no h que se registrar, com muita

    nitidez, uma concepo de idias justificadoras do mundo autenticamente brasileira. No

    plano das idias, dos valores e das formas de pensamento do colonizador, que eram

    condicionados pelo mercantilismo econmico e pela administrao centralizadora burocrtica,

    emergiu uma mentalidade calcada na racionalidade escolstico-tomista e nas teses do

    absolutismo elitista portugus. Herda-se, dessa feita, uma estrutura feudal-mercantil embasada

    em razes senhoriais que reproduziam toda uma ideologia da Contra-Refonna. Esse carcter

    romntico-senhorial da cultura portuguesa que predominou no perodo da expanso

    11

    Cf. CARRION, Eduardo K. Estado, Partidos e Movimentos Sociais. Porto Alegre: Edipaz, 1985, p. 72-75. 12

    WOLKMER, Antonio Carlos. Elementos para uma Crtica do Estado. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1980, p.

    45-47. 13

    Ver, a esse propsito, as obras: FAORO, Raymundo, Os Donos do Poder. Porto Alegre: Globo, 1979;

    URICOECHEA, Fernando. O Minotauro Imperial. Rio de Janeiro: Difel, 1978; SCHWARTZMAN, Simon.

    Bases do Autoritarismo Brasileiro. So Paulo: Campus, 1982. 14

    Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p. 44-45.

  • ultramarina estava associado a uma tica inspirada nas cruzadas, na honra cavalheresca dos

    antepassados, na subservincia espiritual aos ditames da Igreja e no desprezo pelas prticas

    mercantis lucrativas. Toda essa mentalidade senhorial orientada para servir a Deus e ao Rei

    no iria favorecer o surgimento de uma classe burguesa enriquecida, capaz de projetar-se e

    impulsionar uma forma capitalista explorao da riqueza.15

    A incapacidade poltica da

    elite lusitana acaba favorecendo maior articulao do Estado e empurrando Portugal para uma

    posio secundria no rol do desenvolvimento econmico europeu. Apesar de ter tido um

    papel importante durante a expanso martima e ao longo da conquista, os Estados ibricos

    acabaram absorvendo e implementando a filosofia da Contra-Reforma, distintamente daqueles

    pases, como Holanda, Inglaterra e Alemanha, em que o iderio da Reforma Protestante

    acabou impondo-se.16

    Neste sentido, o Conclio de Trento oficializou a diviso de foras,

    propiciando que a Pennsula Ibrica se convertesse no principal baluarte de reao ao

    protestantismo. Em verdade, como escreve P. Mercadante, nos pases de maior

    desenvolvimento capitalista, onde predominavam as idias de Lutero e Calvino, nenhuma

    medida repressiva conteria a revoluo cientfica, iniciada por Galileu e Coprnico. Na

    Pennsula Ibrica, recolhe-se a elite numa escolstica decadente, barrando qualquer idia nova

    que viesse dos pases adiantados. Temendo a expanso protestante, urgira a reafirmao da

    integridade da f e dos dogmas, (...) teria incio o processo de censura inquisitorial, que

    aniquilaria o alvorecer do humanismo luso. Neste contexto, a Companhia de Jesus e a

    Inquisio vieram configurar os contornos da sociedade.17

    Em conseqncia, Portugal distanciava-se do iderio renascentista, da

    modernidade cientfica e filosfica, do esprito crtico e das novas prticas do progresso

    material, advindas com o Capitalismo, fechando-se no dogma eclesistico da f e da

    revelao, no apego tradio estabelecida na propagao de crenas religiosas pautadas na

    renncia, no servilismo e na disciplina.18

    Esses traos so essenciais para compreender o tipo de cultura que foi propagado

    pela Metrpole durante os primrdios da colonizao lusitana no Brasil.19

    Tratava-se de uma

    15

    MERCADANTE, Paulo. Militares & Civis: a tica e o Compromisso. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p. 16-17. 16

    Ibidem, p. 18. Estudo mais completo e acurado sobre a herana ibero-americana e o contraste desta com a

    cultura anglo-americana encontra-se em: MORSE, Richard M. O Espelho de Prspero - Cultura e Idias nas

    Amricas. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. 17

    MERCADANTE, Paulo. Op. cit., 1978, p. 18-19. 18

    Cf. MERCADANTE, Paulo. Op. cit., 1978, p. 19-23. Observar tambm do mesmo autor: A Conscincia

    Conservadora no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1972, p. 21-26. 19

    Sobre a cultura da colonizao, escreve Alfredo Bosi que se trata de uma cultura letrada, ou seja,

    rigorosamente estamental, no dando azo mobilidade vertical, a no ser em raros casos de apadrinhamento que

    confirmam a regra geral. O domnio do alfabeto, reservado a poucos, serve como divisor de guas entre a cultura

  • cultura senhorial, escolstica, jesutica, catlica, absolutista, autoritria, obscurantista e

    acrtica. Em tal contexto, o principal plo irradiador da formao cultural da nova Colnia foi

    a solidificao da catequese catlica e do ensino do humanismo escolstico, transplantada

    predominantemente pela Companhia de Jesus,20

    que implicaria, como reconhece Alberto

    Venncio Filho, que a cultura portuguesa nos sculos XVI e XVII e na primeira metade do

    sculo XVIII conservar-se-ia impermevel s transformaes que se processavam no

    continente europeu aps o Renascimento, com a expanso dos estudos cientficos e a

    disseminao do mtodo experimental.21

    A reconciliao de Portugal com a Europa se

    efetivaria com os precursores ensinamentos iluministas de Luis Antonio Verney (expoente

    terico da modernidade lusa do sculo XVIII) e com a implementao das drsticas reformas

    do Marqus do Pombal. A renovao cultural Pombalina que influenciaria ideologicamente a

    Colnia forneceria, segundo R. Faoro, as bases para a modificao do Estado, restaurando a

    autoridade pblica, fraca, corrupta e atrasada.22

    As inovaes no alcanam as camadas

    populares e o absolutismo continua em vigor, s que agora um absolutismo esclarecido, num

    espectro cultural amplo e aberto que minimiza o peso do rano imobilista e jesutico...23

    oficial e a vida popular. O cotidiano colonial-popular se organizou e se reproduziu sob o limiar da escrita. In:

    Dialtica da Colonizao. Op. cit., p. 25. 20

    Quanto ordem religiosa dos jesutas, assinala Alfredo Bosi que: empenhados na prtica de uma Igreja

    supranacional, cumprem o projeto das misses junto aos ndios. Essa possibilidade, aberta no incio da

    colonizao, quando era moeda corrente a idia do papel cristianizador da expanso portuguesa, passaria depois

    a exercer-se apenas s margens ou nas folgas do sistema; enfim, a longo prazo sucumbir sob a presso dos

    bandeirantes e fora do Exrcito colonial. Aos jesutas sobraria a alternativa de ministrar educao humanstica

    aos jovens provenientes de famlias abastadas. Op. cit., p. 25.

    Entretanto, o papel da catequese pode ser interpretado como forma de apaziguamento ou preldio da

    submisso, o que permitia a integrao da mo-de-obra indgena para o reforo de uma ordem colonial servil e

    inescrupulosa. (Este na p. 43)

    A ruptura violenta e a substituio do escravo ndio pelo escravo negro como fora de trabalho foi inevitvel. Com

    efeito, a primazia da conquista das almas da Companhia de Jesus era, como diz Euclides da Cunha, eufemismo

    casustico disfarando o monoplio do brao indgena. Da a luta que se travou entre o jesuta e o colono,

    sobretudo no sul, logo no incio da colonizao, e no sculo XVII, no Maranho e no Par. (...) Dois tipos (...),

    aparentemente opostos mas integrados num idntico sentido de ao, se defrontam na colnia. De um lado, o

    jesuta. empenhado (...), na conquista espiritual e o aventureiro disposto conquista da terra e dos bens materiais.

    (...) Coube ao aventureiro e ao jesuta a fixao da cultura europia em nossa terra. Um, abrir caminhos, construir

    aldeias, plantar cidades; o outro, modelar a inteligncia brasileira. (...) A se esboa, talvez, uma contradio da

    nossa histria, e, tambm, o antagonismo dos dois aspectos da cultura no Brasil. In: CRUZ COSTA, Joo.

    Contribuio Histria das Idias no Brasil. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1956, p. 50-55 e 438.

    Acerca da trajetria dos jesutas no pas, o estudo clssico o do Pe. Serafim Leite: Histria da Companhia de

    Jesus no Brasil. 9ts., Lsboa/Rio de Janeiro: INL, 1949. J para uma anlise crtco-dessacralizadora das relaes

    entre os jesutas e os ndios, consultar: NEVES, Luiz Felipe Bata. O Combate dos Soldados de Cristo na Terra

    dos Papagaios: Colonialismo e Represso Cultural. Rio de Janeiro: Forense-Universitria, 1978; GAMBINI,

    Roberto. O Espelho ndio: os Jesutas e a Destruio da Alma Indgena. Rio de Janeiro: Espao e Tempo, 1994;

    CUNHA; Luiz Antonio. A Universidade Tempor: o Ensino Superior da Colnia Era Vargas. Rio de Janeiro:

    Civilizao Brasileira, 1980, p. 18-36. (este na p. 44) 21

    VENNCIO FILHO, Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. So Paulo: Perspectiva, 1977, p. 3 e 5. 22

    FAORO, Raymundo. Existe um Pensamento Poltico Brasileiro? So Paulo: tica, 1994, p. 40; VITA, Luis

    Washington. Panorama da Filosofia no Brasil. Porto Alegre: Globo, 1969, p. 32-34. 23

    FAORO, Raymundo. Op. cit. 1994, p. 41-44.

  • Com efeito, as reformas pombalinas limitam largamente a jurisdio do clero (os jesutas so

    expulsos de Portugal, em 1759), restringem os benefcios da nobreza, incrementam o poder

    econmico da burguesia e impulsionam a reformulao do ensino e do modelo universitrio

    (alcanando a Universidade de Coimbra).

    Certamente que esse movimento renovador do iluminismo pombalino, centrado na

    abertura aos avanos cientfico-culturais, na reforma do ensino e da mquina administrativa, e

    na desestruturao da fora jesutica, favorece as condies para o advento do liberalismo

    portugus. Em fins do sculo XVIII e ao longo do sculo XIX, comeam a chegar ao Brasil os

    ecos do ciclo de idias representados pelo iluminismo pombalino e pelas primeiras

    manifestaes do liberalismo engendrados na Metrpole lusitana.

    Uma vez delineado ideologicamente o quadro scio-econmico e poltico-cultural

    da estrutura colonial, passaremos a examinar o processo de formao e desenvolvimento do

    sistema jurdico.

    2.2 A legislao colonizadora e o Direito Nativo

    Na sua globalidade, a compreenso, quer da cultura brasileira, quer do prprio

    Direito, no foi produto da evoluo linear e gradual de uma experincia comunitria como

    ocorreu com a legislao de outros povos mais antigos. Na verdade, o processo colonizador,

    que representava o projeto da Metrpole, instala e impe numa regio habitada por

    populaes indgenas toda uma tradio cultural a1iengena e todo um sistema de legalidade

    avanada sob o ponto de vista do controle e da efetividade formal.

    O empreendimento do colonizador lusitano, caracterizando muito mais uma

    ocupao do que uma conquista, trazia consigo uma cultura considerada mais evoluda,

    herdeira de uma tradio jurdica milenria proveniente do Direito Romano.24

    O Direito

    Portugus, enquanto expresso maior do avano legislativo na pennsula ibrica, acabou

    constituindo-se na base quase que exclusiva do Direito ptrio.

    Analisando as razes culturais da legislao brasileira, escreve A. L. Machado

    Neto que, dos trs grupos tnicos que constituram nossa nacionalidade, somente a do

    colonizador luso trouxe influncia dominante e definitiva nossa formao jurdica. Se a

    contribuio dos indgenas foi relevante para a construo de nossa cultura, o mesmo no se

    pode dizer quanto origem do Direito nacional, pois os nativos no conseguiram impor seus

    mores e suas leis, participando mais na humilde condio de objeto do direito real, ou

    24

    Cf. MACHADO NETO, A. L. Sociologia Jurdica. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1979, p.307-310.

  • seja, objetos de proteo jurdica. Igualmente o negro, para aqui trazido na condio de

    escravo, se sua presena mais visvel e assimilvel no contexto cultural brasileiro, a sua

    prpria condio servil e a desintegrao cultural a que lhes impelia a imigrao forada a que

    se viam sujeitos, no lhes permitiu tambm pudessem competir com o luso na elaborao do

    Direito brasileiro.25

    O certo que Portugal no teve outra sada seno buscar trabalhadores na frica,

    diante da destruio dos povos nativos e da conseqente carncia da mo-de-obra agrcola.

    No entanto, os africanos no vieram como colonos livres, mas sim como escravos, forados a

    trabalhar em fazendas e grandes plantaes de cana-de-acar, sem nenhum direito e no

    podendo recompor suas organizaes de origem. nesse contexto colonial de economia de

    exportao e de estrutura social, constituda em grande parte por populaes indgenas e por

    escravos africanos alijados do governo e sem direitos pessoais, que se deve perceber os

    primrdios de um Direito essencialmente particular, cuja fonte repousava na autoridade

    interna dos donatrios, que administravam seus domnios como feudos particulares.26

    Como escreve Nelson W. Sodr, sendo empreendimento planejado que

    expressava uma necessidade nova, decorrente da expanso ultrama-marina, a colonizao viu-

    se na contingncia de criar um Direito especial para a direo e organizao da prpria

    atividade colonial.27

    O primeiro momento da colonizao brasileira, que vai de 1520 a 1549, foi

    marcado por uma prtica poltico-administrativa tipicamente feudal, designada como regime

    das Capitanias Hereditrias.28

    As primeiras disposies legais desse perodo eram compostas

    pela Legislao Eclesistica, pelas Cartas de Doao e pelos Forais. As Cartas de Doao e os

    forais eram, no dizer de Isidoro Martins Jnior, a engrenagem do ...maquinismo inventado

    pela Metrpole para o povoamento e enriquecimento da possesso brasileira. As cartas de

    foral constituam uma conseqncia e um complemento das de doaes; mas estas

    estabeleciam apenas a legitimidade da posse e os direitos e privilgios dos donatrios, ao

    passo que aquelas eram um contrato enfitutico, em virtude do qual se constituam perptuos

    tributrios da coroa, e dos donatrios capites-mores, (...) que recebessem terras de

    25

    MACHADO NETO, A. L. Op. cit., p. 309-310. 26

    Cf. SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1987, p.80. 27

    Cf. SODR, Nelson Werneck. Op. cit., p. 77. 28

    Ao explicar a expresso capitanias hereditrias, Wa1ter V. do Nascimento assina1a: 1) capitanias, de

    capito indicando chefia, governana; 2) hereditrias, porque, inalienveis, s se transmitiam por herana, e

    indivisveis, porque o sucessor era apenas um nico herdeiro, mediante o critrio de excluso e com vistas

    legitimidade (preferncia dos filhos legtimos), idade (preferncia do mais velho) e ao sexo (preferncia aos

    vares). In: Lies de Histria do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 210.

  • sesmarias.29

    Com o fracasso da grande maioria das capitanias, tratou a Metrpole de dar

    Colnia outra orientao designada como sistema de governadores-gerais. Surgiu, assim a

    utilizao de um certo nmero de prescries decretadas em Portugal, reunindo desde cartas

    de Doao e Forais das capitanias at Cartas-Rgias, Alvars, Regimentos dos governadores

    gerais, leis e, finalmente, as Ordenaes Reais.30

    De fato, o Direito vigente no Brasil-Colnia

    foi transferncia da legislao portuguesa contida nas compilaes de leis e costumes

    conhecidos como Ordenaes Reais, que englobavam as Ordenaes Afonsinas (1446), as

    Ordenaes Manuelinas (1521) e as Ordenaes Filipinas (1603). Em geral, a legislao

    privada comum, fundada nessas Ordenaes do Reino, era aplicada sem qualquer alterao

    em todo o territrio nacional. Concomitantemente, a inadequao, no Brasil, de certas normas

    e preceitos de Direito Pblico que vigoravam em Portugal determinava a elaborao de uma

    legislao especial que regulasse a organizao administrativa da Colnia.31

    Entretanto, a insuficincia das Ordenaes para resolver todas as necessidades da

    Colnia tornava obrigatria a promulgao avulsa e independente de vrias Leis

    Extravagantes,32

    versando, sobretudo, sobre matrias comerciais.

    No sculo XVIII, com as reformas pombalinas, a grande mudana em matria

    legislativa foi a Lei da Boa Razo (1769) que definia regras centralizadoras e uniformes

    para interpretao e aplicao das leis, no caso de omisso, impreciso ou lacuna. A Lei da

    Boa Razo minimizava a autoridade do Direito Romano, da glosa e dos arestos, dando

    preferncia e dignidade s leis ptrias e s recorrendo quele direito, subsidiariamente, se

    estivesse de acordo com o direito natural c as leis das Naes Crists iluminadas e polidas, se

    em boa razo fossem fundadas.33

    29

    MARTINS JNIOR, Isidoro. Histria do Direito Nacional. 3. ed. Braslia: Depto. de Imprensa Nacional,

    1979, p. 104. 30

    Cf. SODR, Nelson Werneck. Op. cit., p. 77; MACHADO NETO, A. L. Op. cit., p. 313-314; TRIPOLI,

    Csar. Histria do Direito Brasileiro. poca Colonial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1936, v.l. p. 62-63, 80-

    81 e 95-96. 31

    Cf. MARTINS JNIOR, Isidoro. Op. cit., p. 63-84; MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do

    Direito. 20. ed. So Paulo: Ed. RT, 1991, p. 565-569: GUSMO, Paulo D. Introduo ao Estudo do Direito. 11.

    ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 395-397; TRIPOLI, Csar. Op. cit., p. 56-82. 32 32

    Ver, neste sentido: TRIPOLI, Csar. Op. cit., p. 75. 33

    VALLADO, Haroldo. Histria do Direito, Principalmente do Direito Brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro:

    Freitas Bastos, 1980, p. 76; MARTINS JNIOR, Isidoro. Op. cit., p. 78-80: TRIPOLI, Csar. Op. cit., p. 154-

    155. Ainda sobre a Lei da Boa Razo, ver: GOMES, Orlando. Razes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil

    Brasileiro. Salvador: Livraria Progresso/Universidade da Bahia, 1958, p. 9-14: WEHLING, Amo e WEHLING,

    Maria Jos. Cultura Jurdica e Julgados do Tribunal da Relao do Rio de Janeiro: a Invocao da Boa Razo e

    o Uso da Doutrina. Uma Amostragem. In: SILVA, Maria Beatriz Nizze da. Cultura Portuguesa na Terra de

    Santa Cruz. Lisboa: Estampa, 1995. p. 235-247; WEHLING, Amo. Despotismo Ilustrado e Uniformizao

    Legislativa; o Direito Comum nos Perodos Pombalino e Ps-Pombalino. Revista Cincias Humanas. Rio de

    Janeiro, v. 20, n I, p. 143-159, jun. 1997.

  • No resta dvida de que o principal escopo dessa legislao era beneficiar e

    favorecer a Metrpole. A experincia poltico-jurdica colonial reforou uma realidade que se

    repetiria constantemente na histria do Brasil: a dissociao entre a elite governante e a

    imensa massa da populao. O governo portugus ultramar evidenciava pouca ateno na

    aplicao da legislao no interior do vasto espao territorial, pois seu interesse maior era

    criar regras para assegurar o pagamento dos impostos e tributos aduaneiros, bem como

    estabelecer um ordenamento penal rigoroso para precaver-se de ameaas diretas sua

    dominao. Como assinala Robert Shirley, Portugal ... no tencionava trazer justia ao povo

    ou mesmo prestar os servios mais elementares sua colnia.34

    Numa administrao de

    cunho neofeudal e patrimonialista, o direito da elite agrria no era o Direito da maior parte

    da populao, porm existia para proteger os interesses do governo real e manter o poder dos

    fazendeiros proprietrios de terras.35

    O modelo jurdico hegemnico durante os primeiros dois sculos de colonizao foi,

    por conseqncia, marcado pelos princpios e pelas diretrizes do Direito aliengena - segregador e

    discricionrio com relao prpria populao nativa -, revelando, mais do que nunca as intenes e

    o comprometimento da estrutura elitista de poder. Nesse sentido, para Antonio C. Mendes, a

    subjugao da populao era praticamente completa, pois, distribuda entre raros colonos livres e

    uma maioria de trabalhadores escravos, seus direitos estavam codificados no arbtrio dos donatrios

    das capitanias, que enfeixavam em si a figura do nico proprietrio, do nico responsvel pelos

    castigos e pelas penas, chefe industrial e militar, distribuidor de sesmarias e de prmios.36

    Desde o incio da colonizao, alm da marginalizao e do descaso pelas prticas

    costumeiras de um Direito nativo e informal, a ordem normativa oficial implementava,

    gradativamente, as condies necessrias para institucionalizar o projeto expansionista

    lusitano. A consolidao desse ordenamento formalista e dogmtico est calcada

    doutrinariamente, num primeiro momento, no idealismo jusnaturalista; posteriormente, na

    exegese positivista. Cumpre ressaltar, nessa trajetria, que os traos reais de uma tradio

    subjacente de prticas jurdicas informais no-oficiais podem ser encontrados nas remotas

    comunidades de ndios e negros do Brasil colonial. Sob tal prisma essencial o resgate

    histrico de um pluralismo jurdico comunitrio, localizado e propagado atravs das aes

    legais associativas no interior dos antigos quilombos de negros37

    e nas redues

    34

    SHIRLEY, Robert W. Op. cit., p. 80. 35

    Ibidem. 36

    MENDES, Antonio C. Op. cit., p. 16. 37

    Os quilombos se constituram em pequenas comunidades rurais povoadas por escravos negros fugidos das

    fazendas que buscavam defender-se da dominao e represso colonial. Eram organizados livremente e de forma

  • indgenas38

    sob a orientao jesutica, constituindo-se nas formas primrias e autnticas de um

    Direito insurgente, eficaz, no-estatal.39

    Tais concepes desmentem o mito da centralizao jurdica ocidental moderna,

    fundada na unicidade territorial de um Direito estatal e formal. A historiografia oficial em

    geral no reconhece a existncia, no perodo anterior colonizao, de vrias naes

    indgenas, cada qual com um Direito prprio, base de suas formas de procedimento no mbito

    da propriedade, posse, famlia, sucesso, matrimnio e delito. Na verdade, a riqueza desses

    grupos indgenas revela-se na convivncia com a pluralidade de valores culturais diversos,

    organizando suas modalidades de comportamento conforme disposies jurdicas que nada

    tm a ver com o Direito Estatal, porque so a expresso de uma sociedade sem estado, cujas

    formas de poder so legitimadas por mecanismos diferentes dos formais e legais do Estado.40

    Como adverte Carlos F. Mars, o reconhecimento de um direito entre as

    comunidades indgenas no uma discusso contempornea, pois tem suas origens nas invases

    ibricas em terras latino-americanas.41

    Tal polmica passa pelo questionamento da natureza

    humana, pela legitimidade e pela capacidade jurdica dos ndios, levantadas por Francisco de

    Vitoria, na Unversidade de Salamanca (1539);42

    pela denncia de Bartolom de Las Casas em

    Valladolid (1547 a 1550) contra a sangrenta conquista espanhola e pela revelao do genocdio

    auto-suficiente, baseados na ocupao da terra, na propriedade coletiva, na agricultura de subsistncia e na luta

    armada. Para maior abrangncia, consultar: FREITAS, Dcio. Palmares, a Guerra dos escravos. 5. ed. Porto

    Alegre: Mercado Aberto, 1987; MOURA, Clvis. Os Quilombos e a Rebelio Negra. 7. ed. So Paulo:

    Brasiliense, 1987. 38

    J as redues consistiam em comunidades indgenas, muitas das quais apoiadas por padres jesutas, onde as

    terras, a propriedade, os bens e os meios de produo eram compartilhados e assumidos em comum, fundados

    sobre as bases do coletivismo solidrio. Observar a propsito: LUGON, C. A Repblica Comunista Crist dos

    Guaranis. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1977; BRUXEL, Arnaldo. 2. ed. Os Trinta Povos Guaranis. Porto

    Alegre: EST/NovaDimenso, 1987; KERN, Amo Alvarez. Misses: Uma Utopia Poltica. Porto Alegre:

    Mercado Aberto, 1982. 39

    ALFONSIN, Jacques Tvora et alii. Negros e ndios no Cativeiro da Terra. Rio de Janeiro: AJUP/FASE,

    1989, p. 20. 40

    MARS DE SOUZA FILHO, Carlos F. ndios e Direito: O Jogo Duro do Estado. In Negros e ndios no

    Cativeiro da Terra. Rio de Janeiro: AJUP/FASE,jun. 1989, p. 8. Sobre a temtica indgena projetada no e

    relacionada com o mundo jurdico, observar: BEVILQUA, Clvis. Instituies e Costumes Jurdicos dos

    Indgenas Brasileiros ao Tempo da Conquista. In: SOUZA FILHO, Carlos Mars. Textos Clssicos sobre o

    Direito e os Povos Indgenas. Curitiba: Juru, 1994, p. 77-92; MENDES JNIOR, Joo. Os Indgenas do Brasil:

    seus Direitos Individuais e Polticos. So Paulo: Typ. Hennies Irmos, 1912; CUNHA, Manuela Carneiro. Os

    Direitos do ndio. Ensaios e Documentos. So Paulo: Brasiliense, 1987; COMISSO PR-NDIO/SP. O ndio e

    a Cidadania. So Paulo: Brasiliense, 1983; SANTOS, Slvio Coelho dos (org.) O ndio Perante o Direito.

    Florianpolis: Ed. da UFSC, 1982; COLAO, Thais Luzia. O Direito Guarani Pr-Colonial e as Misses

    Jesuticas: A Questo da Incapacidade Indgena e da Tutela Religiosa. Tese de Doutorado em Direito.

    Florianpolis: CPGD/UFSC, 1998, 468p. 41

    Cf. MARS DE SOUZA FILHO, Carlos F. Op. cit., p. 7. Para exposio mais completa, consultar:

    WOLKMER, Antonio Carlos (org.). Direito e Justia na Amrica Indgena: da Conquista Colonizao. Porto

    Alegre: Livraria dos Advogados, 1998. 42

    Ver: VITORIA, Francisco de. Doctrina sobre los ndios. Salamanca: San Sebastian, 1992.

  • dos ndios;43

    pela defesa eloqente e pela proteo ardorosa dos indgenas (e em alguns

    momentos dos escravos negros) contra a cobia dos colonizadores portugueses impetrada pelo

    Pe. Antonio Vieira, no Maranho e na Bahia, na metade do sculo XVII.44

    Naturalmente, a legalidade oficial imposta pelos colonizadores nunca reconheceu

    devidamente como Direito as prticas tribais espontneas que organizaram e ainda continuam

    mantendo vivas algumas dessas sociedades sobreviventes. V ale dizer que o mximo que a

    justia estatal admitiu, desde o perodo colonial, foi conceber o Direito indgena como uma

    experincia costumeira de carter secundrio. Autores como Joo Bernardino Gonzaga

    admitem uma justia penal indgena, no tempo do descobrimento, ainda que seja impossvel

    estabelecer um nico direito criminal, gerado por uma fonte superior em face das diversidades

    existentes entre os incontveis grupos indgenas (inexistncia de homogeneidade at mesmo

    em naes nativas maiores, como a dos tupis), tampouco pode-se reconhecer qualquer

    influncia dessas prticas penais sobre o Direito dos conquistadores lusitanos.45

    De qualquer

    modo, outra especificidade a ressaltar que, como assinala Carlos F. Mars, se a legalidade

    de cada uma das naes indgenas o resultado de uma cultura aceita e professada por todos

    os habitantes igualmente, inclusive na aceitao das diferenas, o Direito Estatal Brasileiro

    fruto de uma sociedade profundamente dividida, onde a dominao de uns pelos outros o

    primado principal, e o individualismo, o marcante trao caracterstico.46

    43

    Constatar: LAS CASAS, Frei Bartolom de. O Paraso Destrudo. Brevssima Relao da Destruio das

    ndias. 5; ed. Porto Alegre: L & PM, 1991. Sobre o tema, ver: BRUIT, Hctor Hernan. Bartolom de las Casas e

    a Simulao dos Vencidos. Campinas: Unicamp; So Paulo: Iluminuras, 1995; DUSSEL, Enrique. 1492: o

    Encobrimento do Outro (a origem do mito da modernidade). Petrpolis: Vozes, 1993; LEON-PORTILHA,

    Miguel. A Conquista da Amrica Latina Vista pelos ndios. 4. ed. Petrpolis: Vozes, 1991; TODOROV,

    Tzvetan. A Conquista da Amrica. A Questo do Outro. So Paulo: Martins Fontes, 1993. 44

    Entretanto, a ao catequista protetora, dbia e limitada de Antonio Vieira ou mesmo de Manuel da

    Nbrega, nem sempre ir estender-se escravido africana encarada, por vezes, como de utilizao necessria e

    providencial. Ora, ainda que os jesutas se interessassem muito pela libertao dos ndios, certamente nada

    fizeram em favor dos negros africanos, os quais continuaram, durante mais de trs sculos, a sofrer o jugo da

    escravido. Desse modo, no foi considerada comum a sorte dos ndios e a dos negros africanos, no Brasil (...).

    In: TRIPOLI, Csar. Op. cit., p. 108-109.

    Para melhor compreenso da postura de Antonio Vieira em defesa do direito dos ndios, ver: VIEIRA, Pe.

    Antonio. Escritos Instrumentais sobre os ndios. So Paulo: Loyola/EDUC, 1992. Igualmente: BOSI, Alfredo.

    Dialtica da Colonizao. So Paulo: Companhia das Letras, 1992, p. 119-148; HOORNAERT, Eduardo

    Teologia e Ao Pastoral em Antonio Vieira SJ: 1652-1661. In: Histria da Teologia na Amrica Latina. So

    Paulo: Paulinas, 1981, p. 63-74; MEIHY, Jose Carlos Sebe Bom. Vieira: a Catequese segundo os Sermes.

    Anais do X Simpsio Nacional de Estudos Missioneiros. UNIJU - Campus Santa Rosa, 1994, I' 250-260;

    VILELA, Magno. Uma Questo de Igualdade: Antonio Vieira e a Escravido Negra na Bahia do Sculo XVII.

    Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1997 Sobre aspectos da poltica colonialista dos portugueses acerca dos

    indgenas brasileiros, verificar: THOMAS, Georg. Poltica Indigenista dos Portugueses no Brasil. 1500-1640.

    So Paulo: Loyola, 1982; CUNHA, Manuela Carneiro. Op. cit:, p. 53-101, 103-117; ALMEIDA, Rita Helosa

    de. O Diretrio dos ndios: um Projeto de Civilizao no Brasil do Sculo XVIII. Braslia: UnB, 1997. 45

    Cf. GONZAGA, Joo Bernardino. O Direito Penal Indgena: poca do descobrimento do Brasil. So Paulo:

    Max Limonad, s/d., p. 11-15. 46

    MARS SOUZA FILHO, Carlos F. Op. cit., p. 9.

  • Nesse perodo que merece destaque a experincia, em terras da bacia platina

    (Paraguay, Argentina e Brasil), durante os sculos XVII e XVIII, do sistema comunal

    missioneiro de posse da terra (juno de prticas poltico-legais europias com o solidarismo

    das redues indgenas), utilizado e incentivado pelos padres jesutas espanhis aos povos

    Guaranis a reduzidos. Foi um coletivismo indgena de bases municipais, surgido e

    desenvolvido graas autonomia com que, nessa rea, incidiu a legislao da Coroa de

    Castela sobre uma realidade nativa suficientemente respeitada.47

    Nesse contexto histrico,

    como breve ilustrao, menciona-se o comentrio de A. Bruxel de que toda a estrutura de

    controle e punio nas Misses, distintamente da justia de tradio europia, no castigava

    na proporo do delito, para o restabelecimento da justia lesada (justia punitiva), mas na

    medida em que o exigia a recuperao do delinqente (justia medicinal). Alcanada a

    correo, indultava-se o ru.48

    Vale, nesse contexto, outra referncia extensa mas no menos, ilustrativa sobre o

    sistema de controle social e sobre a organizao da Justia missioneira, trazida pelo

    historiador Amo A. Kern, que destaca nas Misses da Provncia Jesutica do Paraguai, o

    Cdigo Penal estava inserido no Livro de Ordens, onde se registravam todas as determinaes

    que emanavam quer das autoridades da Companhia de Jesus, quer das prprias da

    administrao espanhola. O Cdigo Penal proibia as punies privadas, pois o castigo deveria

    servir como exemplo aos demais e assim tambm se impediam os excessos. O pior crime que

    Se poderia cometer, o homicdio, era punido com priso perptua, no havendo pena de

    morte. Cada crime tinha estipulada a pena, no podendo jamais ser aumentada, mas somente

    diminuda, pois eram levadas em conta as boas disposies do culpado.

    As crianas eram punidas por um mximo de quatro ou cinco aoites, de acordo

    com a idade, aplicados por quem estivesse no controle de sua atividade. As mulheres s

    podiam ser punidas por um mximo de vinte aoites, sendo a sentena sempre executada por

    outra mulher para evitar violncia nos golpes. As mulheres grvidas estavam isentas de

    castigo. Para os homens, as penas podiam ser maiores, mas jamais ultrapassavam vinte e

    cinco chicotadas dirias, mesmo se a pena fosse superior a isso.

    47

    RUSCHEL, Ruy Ruben. O Direito de Propriedade dos ndios Missioneiros. In: Veritas. Porto Alegre: PUC,

    v. 33, n. 153, maro 1994, p. 107. Para aprofundar o estudo da questo indgena nas misses jesuticas, constatar:

    KERN, Arno. Misses: Uma Utopia Poltica. Porto Alegre: Mercado Aberto, 1982; FLORES, Moacyr.

    Colonialismo e Misses Jesuticas. Porto Alegre: EST/ICHRS, 1983; QUEVEDO, Julio. As Misses: Crise e

    Redefinio. So Paulo: tica, 1993; HAUBERT, Maxime. ndios e Jesutas no Tempo das Misses. So Paulo:

    Companhia das Letras/Crculo do Livro, 1990. 48

    BRUXEL, Arnaldo. Op. cit., p. 54.

  • As referncias a prises nas Misses so inexistentes, ou se referem a prises

    domiciliares. (...) Seguindo os costumes espanhis, que jamais permitiam a punio de

    autoridades em praa pblica, os caciques tambm no sofriam esta pena. Os culpados jamais

    eram acorrentados ou algemados, seus casos eram sempre estudados e as testemunhas ouvidas

    e acareadas. A punio usual nas Misses era a reprimenda Ocorria tambm, em casos muito

    extremos, o ostracismo de certos criminosos para Misses longnquas e mesmo o banimento.

    O fato de ser a punio sempre pblica e aplicada pelos prprios ndios limitava a

    possibilidade de abusos e excessos na aplicao das penas. (...) O sistema penal nunca foi

    rigoroso em excesso, o que foi extraordinrio para uma poca em que as punies, mesmo na

    Europa, eram ainda violentas. A coercitividade era, assim, mnima, e durante um sculo e

    meio no fizeram os guaranis nenhuma revolta contra os jesutas enquanto no mesmo perodo

    as reaes contra os encomendeiros foram violentas e freqentes (...). S um sistema penal

    no-rigoroso pode explicar como apenas dois padres podiam controlar uma Misso inteira. A

    disciplina, como bem salientou Sagot, era mais rigorosa do ponto de vista coletivo, social, do

    que individualmente, quando era pouco exigente.49

    Na verdade, os jesutas se constituram, ao mesmo tempo, em juzes e em jamais

    superiores das causas indgenas, no interior das redues. Tendo em vista que as Misses

    eram parte da Coroa Espanhola, a legislao aplicada nas redues eram as Leis das ndias.

    insuficincia ou inadequao das Leis das ndias na resoluo de casos concretos, facultava-se

    aos jesutas da Amrica, por concesso do Papa Paulo III, a elaborao de estatutos ou normas

    para suprir essa falta. Assim, como escreve B. Fernndez Herrero, os jesutas elaboraram

    regras especficas para a sua circunstncia local e estas normas que compuseram o corpo

    legislativo das redues foram recolhidas no Livro de Ordens que cada padre devia ter em sua

    reduo, e que, seguindo-o, no daria lugar para improvisaes que fizessem diferentes os

    sistemas administrativos de cada povo, com vistas a alcanar uma uniformidade (...).50

    Mas o tema da justia e da legalidade paralela durante a colonizao no abarca

    apenas os esforos de ocupao indgena, pois o projeto escravista senhorial de negao do

    outro integra tambm a coero despersonalizada, a violncia fsica e a discriminao social

    da cultura negra. Desde o sculo XVII, a elite dominante e seus letrados servis buscaram

    justificar, sob o aspecto religioso, moral e jurdico, um projeto cristo-colonialista, colocando

    49

    KERN, Arno A. Op. cit., p. 57-59. Para aprofundar-se no estudo do Direito e da Justia na experincia das

    redues guaranticas, examinar: HERRERO, Beatriz Fernndez. La Utopa de Amrica: Teoria, Leyes,

    Experimentos. Barcelona: Anthropos, 1992; CHASE-SARDI, Miguel. El Derecho Consuetudinario Indigena y

    su Bibliografia Antropolgica en el Paraguay. Asuncin: Biblioteca Paraguaya de Antropologa, 1990. 50

    HERRERO, Beatriz Fernndez. Op. Cit., p. 322-323. Sobre o Livro de Ordens, observar: LUGON, Clvis. A

    Repblica Comunista Crist dos Guaranis, p. 92-95.

  • em relevo a legitimidade da escravido e a fundamentao de normas que

    institucionalizassem o controle. Da a resposta das massas negras engajadas na resistncia

    escravido.51

    Essa luta pela libertao alcana seu momento mais expressivo nos quilombos

    do sudeste do Brasil, entre os sculos XVII e XVIII. Tal forma do estrutura poltico-

    econmica que teve em Palmares o melhor exemplo de organizao, florescimento e

    resistncia, enquanto regime comunitrio, manteve-se com base na agricultura e na criao de

    animais de subsistncia. Assim, os negros de Palmares, tornando-se auto-suficientes, e

    criando formas de defesa e sobrevivncia ao escravismo colonial, desenvolveram prticas de

    convivncia respaldadas no igualitarismo e na participao comunitria, dirimindo possveis

    procedimentos causa dores de atritos e confrontos sociais. O fato real que os quilombos, no

    relato de um estudioso do assunto, ao repudiar o sistema de latifndio dos sesmeiros,

    adotaram a forma do uso til de pequenos tratos, roados, base econmica da famlia livre;

    (...) o excedente da produo era dado ao Estado, como contribuio para a riqueza social e

    defesa do sistema; (...) a solidariedade e a cooperao eram praticadas desde o incio dos

    quilombos, que deve remontar aos princpios do sculo XVII; (...) a sociedade livre era regida

    por leis consagradas pelos usos e costumes; (...) no existiam vadios nem exploradores nos

    quilombos, mas, sim, uma ativa fiscalizao como si acontecer nas sociedades que se

    formam no meio de lutas, contra forma, ultrapassadas de relaes de produo (...).52

    51

    Escreve Alfredo Bosi (op. cit., p, 24): A alternativa para o escravo no era, em princpio, a passagem para um

    regime assalariado, mas a fuga para os quilombos, Lei, trabalho e opresso so correlatos sob o escravismo

    colonial. Nos casos de alforria, que se tornam menos raros a partir do apogeu das minas, a alternativa para o

    escravo passou a ser a mera vida de subsistncia como posseiro em stios marginais, ou a condio subalterna de

    agregado que subsistiu ainda depois da abolio do cativeiro, De qualquer modo, ser negro livre era sempre

    sinnimo de dependncia, Para aprofundar a anlise da resistncia negra, da luta organizada, e dos processos

    criminais resultantes da escravido, examinar: MACHADO, Maria Helena P. T. Crime e Escravido: Trabalho,

    Luta e Resistncia nas Lavouras Paulistas - 1830-1888. So Paulo: Brasiliense, 1987; GRINBERG, Keila.

    Liberata - A Lei da Ambigidade: As Aes de Liberdade da Corte de Apelao do Rio de Janeiro. Sculo XIX

    Rio de Janeiro: Relume-Dumara, 1994. 52

    MOURA, Clovis. Op. cit., p. 38-39. Vide ainda: ROCHA, Osvaldo de Alencar. O Negro e a Posse da Terra

    no Brasil. In: Negros e ndios no Cativeiro da Terra. Op, cit., p. 48. VAINFAS, Ronaldo. Ideologia &

    Escravido: Os Letrados e a Sociedade Escravista no Brasil Colonial. Petrpolis: Vozes, 1986; ROCHA,

    Manoel Ribeiro. Etope Resgatado. In SUESS, Paulo (ed.). Petrpolis: Vozes, 1992.

    Interessante observar o descaso das autoridades coloniais e a inexistncia de uma legislao oficial reguladora

    das condies, garantias e direitos dos escravos negros. A esse respeito, escreve Csar Trpoli (op. cit., p. 110-

    144) que realmente a legislao s se preocupou com sua importao: De fato, foi em virtude do Alvar de 29

    de maro de 1559 que os senhores de engenhos, no Brasil, ficaram autorizados a mandar vir escravos de S.

    Tom, com licena do Governador Geral. I, (...) No h vestgio, depois do Alvar de 1559, de qualquer lei com

    referncia aos negros africanos, cuja importao foi sempre aumentando. Afirma-se que, durante o sculo XVII,

    entraram no Brasil cerca de quarenta mil negros africanos por ano.

    -Foi somente nos ltimos vinte anos do dito sculo que se tratou deles na legislao. Os seus inestimveis

    servios nunca mereceram a considerao dos governadores e muito menos da Metrpole; e a Metrpole

    acordou, quando os negros constituram um Estado no Estado com a implantao da Repblica dos Palmares, e

    procurou ento obter pelas vias legislativas o que as expedies militares no tinham podido conseguir. De fato,

    foi expedido o Alvar de 10 de maro de 1682, determinando vrias providncias para chamar os quilombolas ao

    trabalho dos engenhos c das propriedades agrcolas, de onde haviam fugido, e assegurando-lhes a prescrio do

  • Na busca da real historicidade das instituies, o avano pelo cenrio de uma

    legalidade autctone, como se constatou, tambm possibilita contemplar o lado da

    oficialidade. De fato, importa reconhecer o papel desempenhado pelos operadores

    hegemnicos da justia oficial, considerando a estrutura econmica marcada por prticas

    mercantilistas e escravistas, bem como por uma montagem poltico-administrativa semifeudal,

    patrimonialista e elitista, cuja dinmica histrica nega o direito do outro (o filho nativo da

    terra) para incorporar e impor o Direito aliengena colonizador. Assim, para que esse

    ordenamento colonial funcionasse formalmente, foi necessrio um aparato institucionalizado

    composto de atores profissionais (juzes, ouvidores, escrives) e instncias processuais

    (Administrao da Justia, Tribunal da Relao, Casa da Suplicao etc.). Da a

    obrigatoriedade de se examinar, na etapa seguinte, a organizao, a competncia e os

    integrantes da Justia Colonial.

    2.3. Os operadores jurdicos e a administrao da justia

    Para entender a dinmica da justia no perodo colonial impe-se descrever seu

    quadro organizacional como um todo, razo pela qual se ressalta a constituio e a

    competncia das instncias jurisdicionais, bem como o recrutamento, o comportamento, as

    funes e influncias dos magistrados na sociedade, enquanto operadores jurdicos.

    Analisando o primeiro aspecto, cabe caracterizar que a administrao da justia,

    no perodo das capitanias hereditrias, estava entregue aos senhores donatrios que, como

    possuidores soberanos da terra, exerciam as funes de administradores, chefes militares e

    juzes. Assim, os donatrios, detendo os mais amplos poderes para organizar seus domnios,

    no dividiam com outros o Direito de aplicar a lei aos casos ocorrentes, dirimindo os

    conflitos de interesses e direitos entre os habitantes a capitania.53

    A situao modificou-se consideravelmente com o advento dos governadores-

    gerais, evoluindo para a criao de uma justia colonial para a formao de uma pequena

    burocracia composta por um grupo de agentes profissionais. Isso foi possvel na medida em

    que as antigas capitanias se transformaram em espcie de provncias unificadas pela

    domnio dos senhores, no prazo de cinco anos, a contar do dia em que voltassem ao convvio do povo. - Em

    1687, ainda, foram ajustadas condies entre o governador de Pernambuco e o paulista Domingos Jorge Velho,

    para conquistar e destruir os negros levantados dos Palmares. Oportuna tambm a releitura crtica da condio

    do negro escravo frente legislao oficial em: SILVA, Dimas Salustiano da. Direito Insurgente do Negro no

    Brasil: Perspectivas e Limites no Direito Oficial. In: CHAGAS, S. D. (org.). Lies de Direito Civil Alternativo.

    So Paulo: Acadmica, 1994, p. 57-71; FREITAS, Dcio. Escravido de ndios e Negros no Brasil. Porto

    Alegre: EST/ICP, 1980. 53

    MARTINS JNIOR, Isidoro. Op. cit., p. 125.

  • autoridade do mandatrio-representante da Metrpole. Tornou-se mais fcil com a reforma

    poltico-administrativa impor um sistema de jurisdio centralizadora controlada pela

    legislao da Coroa.

    Por orientao das Cartas de Doao, a primeira autoridade da Justia Colonial foi

    o cargo particular de ouvidor, designado e subordinado aos donatrios das capitanias por um

    prazo renovvel de trs anos.

    Tratava-se, numa primeira fase, de meros representantes judiciais dos donatrios

    com competncia sobre aes cveis e criminais.

    Mais tarde, em 1549, com a implantao do primeiro governo-geral e com o alargamento

    das responsabilidades burocrticas e fiscais, os primitivos ouvidores passaram a ser ouvidores-gerais

    com maiores poderes e com mais independncia em relao administrao poltica. Neste sentido,

    Stuart B. Schwartz escreve que o estabelecimento da funo de ouvidor-geral no Brasil refletiu no

    s o desejo da Coroa de melhorar a situao da justia, mas tambm sua vontade de aumentar o

    controle real centralizado. O interesse da Coroa pela rea cresceu a partir de 1550, e o ouvidor-geral,

    na qualidade de funcionrio real de confiana, a cada passo assumiu novas funes e

    responsabilidades em nome do interesse real.54

    No resta dvida de que o ouvidor-geral acabou

    transformando-se num dos cargos mais importantes durante a segunda fase da colonizao,

    juntamente com o de governador-geral e o de provedor-mor da fazenda. Por resolver as questes de

    justia e os conflitos de interesses, o ouvidor-geral detinha um poder quase sem limites, sujeito ao seu

    prprio arbtrio pessoal; de suas decises, na maioria das vezes, no cabia apelao nem agravo.55

    O crescimento das cidades e da populao aumentou os conflitos, determinando o

    alargamento do quadro de funcionrios e autoridades da justia. A organizao judiciria,

    reproduzindo na verdade a estrutura portuguesa, apresentava uma primeira instncia, formada

    por juzes singulares que eram distribudos nas categorias de ouvidores, juzes ordinrios e

    juzes especiais. Por sua vez, estes se desdobravam em juzes de vintena, juzes de fora, juzes

    de rfos, juzes de sesmarias etc. A segunda instncia, composta de juzes colegiados,

    agrupava os chamados Tribunais de Relao que apreciavam os recursos ou embargos. Seus

    membros designavam-se desembargadores, e suas decises, acrdos. J o Tribunal de Justia

    Superior, de terceira e ltima instncia, com sede na Metrpole, era representado pela Casa da

    Suplicao, uma espcie de tribunal de apelao.56

    54

    SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e Sociedade no Brasil Colonial. So Paulo: Perspectiva, 1979, p. 28. 55

    Cf. MARTINS JNIOR, Isidoro. Op. cit., p. 114. Igualmente, constatar: TRIPOLI, Csar. Op. cit., p. 221. 56

    Cf. MARTINS JNIOR, I. Op. cit., p. 129; NASCIMENTO, Walter V. Op. cit., p. 248-251; CARVALHO,

    Jos Murilo. A Construo da Ordem: a Elite Poltica Imperial. Rio de Janeiro: Campus, 1980, p. 135. Ainda

    sobre a organizao judiciria e policial do perodo colonial, verificar: LEAL, Victor Nunes. Coronelismo,

  • Uma descrio completa do sistema judicial lusitano dos sculos XVI e XVII no

    pode deixar de destacar o supremo conselho institucionalizado e a esfera mais elevada de

    jurisdio, qual seja, o Desembargo do Pao. J consagrado pelas Ordenaes Manuelinas, o

    Desembargo do Pao no tinha funo especfica de julgamento, mas sim de assessoria para

    todos os assuntos de justia e administrao legal, embora causas de mrito especial que

    houvessem exaurido todos os outros meios de acordo pudessem ser levadas at esse rgo.57

    De igual modo, cabiam lhe a elaborao e correo da legislao, a designao, promoo e

    avaliao do desempenho de magistrados.58

    certo que tais tribunais superiores (Desembargo

    do Pao e Casa da Suplicao), mesmo sendo transferidos para o Brasil em 1808, seguiram

    sendo sempre instituies remotas para a maioria dos brasileiros.59

    O primeiro Tribunal da Relao, criado em 1587 para atuar na Colnia, no chegou a

    entrar em funcionamento, pois o navio que trazia os dez ministros nomeados acabou no podendo

    zarpar de Portugal. Posteriormente, o governo da Metrpole constituiu um segundo Tribunal da

    Relao, oficializado para ocorrer na Bahia, dando-lhe regulamentao em 7 de maro de 1609.

    Entretanto, como descreve Rodolfo Garcia, a invaso da Bahia pelos holandeses fez com que

    Portugal decidisse abolir, essa Relao temporariamente, por alvar de 5 de abril de 1626, sendo

    restaurada, posteriormente, por interesse da Cmara Bahiana, em 12 de Setembro de 1652. O

    Brasil teria, quase um sculo depois, outro Tribunal da Relao, dessa feita no Rio de Janeiro,

    pelo alvar de 13 de outubro de 1751.60

    Outros Tribunais de Relao seriam ainda criados: no

    Maranho em 1812 e no Pernambuco em 1821, subindo os feitos, nos casos de apelaes e

    agravos das decises desses Tribunais, para a Casa da Suplicao.61

    A justificao plena da

    Relao do Rio de Janeiro deu-se porque a populao do Sul do Brasil ficava deslocada e distante,

    geograficamente, da Relao de Salvador (sua jurisdio abrangia todo o norte de Porto Seguro

    at a capitania do Rio Negro), no podendo permanecer nela suas causas, e requerimentos, sem

    padecer grandes demoras, despesas e perigos, o que s podia evitar-se, criando-se outra Relao

    Enxada e Voto. 4. ed., So Paulo: Alfa-Omega, 1978, p. 181,188: ROCHA POMBO, Jos Francisco da. Histria

    do Brasil. V. IV. O Regime Colonial. Rio de Janeiro/So Paulo: W. M. Jackson Inc. Editores, s/d., p. 144-161;

    SEGURADO, Milton Duarte. Histria Resumida do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1982, p. 11-33. 57

    SCHWARTZ, Stuart E. Op. cit., p. 9. 58

    Ibidem. 59

    FLORY, Thomas. El Juez de Paz y el Jurado en el Brasil Imperial. 1808-1871. Mxico: Fondo de Cultura

    Econmica, 1986, p. 59. 60

    GARCIA, Rodolfo. Ensaios sobre a Histria Poltica e Administrativa do Brasil (1500-1810). Rio de Janeiro:

    Jos Olympio, 1956, p. 83-86. Igualmente, ver: TRIPOLI, Csar. Op. cit., p. 251-252. 61

    Cf. CALMON, Pedro. Histria da Civilizao Brasileira. 2 ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional,

    1935, p. 133-134.

  • na cidade de So Sebastio do Rio de Janeiro (...).62

    Alm, claro, da hiptese de que o Tribunal

    da Relao do Rio de Janeiro surgira para tornar mais eficaz a mquina judiciria, desencadeando

    maior presteza nos litgios. Historiadores do Direito como Amo e Maria Jos Wehling sugerem

    que as mudanas determinantes das decises mais rpidas acerca de demandas judiciais (ligadas

    em grande parte s atividades de explorao mineradora) contriburam para suplantar os efeitos

    negativos dos sucessivos embargos e recursos dilatrios que paralisavam a produo aurfera e

    reduziam a arrecadao.63

    Esse segundo Tribunal recursal foi inspirado no modelo do Tribunal da

    Relao da Bahia, o que explica o mesmo nmero de desembargadores, com idnticos

    vencimentos. Sua jurisdio compreendia Rio de Janeiro, Minas Gerais, So Paulo e o sul do Pas.

    Como esclarecem os Wehling, os encargos do Tribunal da Relao do Rio de Janeiro

    compreendiam trs situaes do ponto de vista jurdico processual. Era uma instncia recursal e

    enquanto tal recebia dois tipos de recursos: as apelaes e os agravos. Recebia aes novas nas

    reas cvel, criminal e do patrimnio estatal, em certos casos. Possua, tambm, competncia

    avocatria em situaes de juzo criminal. O Tribunal no era, portanto, a despeito de seu carter

    geral revisor, exclusivamente recursal.64

    Cabe ainda mencionar, como inerente ao organismo judicirio da poca, as Juntas

    de Justia, j referidas pelo Regimento de Tom de Souza, mas adquirindo maior notoriedade

    pelo alvar de 18 de junho de 1765 e tornando-se extensivas a todo o territrio do Brasil onde

    houvesse ouvidores. No dizer de Martins Jnior, as ditas Juntas de Justia eram pequenos

    tribunais compostos do ouvidor de uma capitania e de dois letrados adjuntos, que (...)

    sentenciavam sumariamente em certos pontos do pas. 65

    Com a criao e o funcionamento do Tribunal da Relao,66

    no Brasil,

    consolidou-se uma forma de administrao da justia no mais efetuada pelo ouvidor-geral,

    mas centrada na burocracia de funcionrios civis preparados e treinados na Metrpole. Assim,

    o segundo aspecto sobre o qual incide nosso interesse referente a composio, funes e

    62

    FERREIRA, Waldemar. O Direito Pblico Colonial do Estado do Brasil sob o Signo Pombalino. Rio de

    Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1960, p. 80. 63

    WEHLING, Amo e WEHLING, Maria Jos. As Origens do Tribunal da Relao do Rio de Janeiro. SBPH.

    Anais da XIV Reunio. Salvador, 1994, p. 136. 64

    WEHLING, Arno e WEHLING, Maria Jos. A Atividade Judicial do Tribunal da Relao do Rio de Janeiro,

    1751-1808. Revista do Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro. Rio de Janeiro, 156 (386): jan./mar. 1995, p. 81. 65

    MARTINS JNIOR, L Op. cit., p. 129; GARCIA, Rodolfo. Op. cit., p. 87. 66

    Sobre a composio funcional dos primeiros Tribunais Superiores, escreve Rocha Pombo que cada Relao

    compunha-se de doze membros, sendo: um Governador ou Regedor; um Chanceler; cinco Desembargadores de

    agravos; dois Ouvidores Gerais (um do cvel, outro do crime); um Procurador da Coroa (promotor da Justia): e

    um Juiz dos Feitos da Fazenda Real. Contava ainda o seguinte pessoal de ofcio: nove escrives; dois

    inquiridores (um do crime, outro do cvel); um guarda-mor; dois guarda-menores; dois meirinhos; um capelo,

    um mdico (alm de um cirurgio e um sangrador) e um carcereiro. Todos os juzes e oficiais tinham ordenado e

    propinas; exceto os escrives, que s percebiam custas. O Governador Geral do Estado era de direito o Regedor

    da Relao, (...). Histria do Brasil. O Regime Colonial, V, II, p. 145.

  • conduta dos principais agentes jurdicos no mbito do aparelho judicirio colonial. Para

    examinar mais de perto a formao social e o comportamento profissional dessa burocracia de

    magistrados, tomou-se como fonte o estudo clssico de Stuart B. Schwartz, envolvendo o

    primeiro rgo de Justia Superior, conhecido exatamente como Tribunal da Relao da

    Bahia, entre 1609 e 1751, e as pesquisas histricas sobre os magistrados no Tribunal da

    Relao do Rio de Janeiro, no sculo XVIII, desenvolvidas por Amo e Maria Jos Wehling.

    Justifica-se, deste modo, o interesse em examinar a magistratura portuguesa por

    ter sido a que comps, inicialmente, a primeira instncia brasileira de apelao e que iria

    influenciar o perfil dos juzes nascidos na colnia principalmente, a partir do sculo XVIII.67

    Os magistrados revelavam lealdade e obedincia enquanto integrantes da justia

    criada e imposta pela Coroa, o que explica sua posio e seu poder em relao aos interesses

    reais, resultando em benefcios nas futuras promoes e recompensas. Na verdade, a

    magistratura lusa, de cujo ncleo nasceu a brasileira, ainda que tenha emergido de estrutura

    burocrtica, adquirira condio de organizao moderna e profissional, habilitando-se a

    tarefas de natureza poltica e administrativa.68

    A carreira do magistrado estava inseri da na rigidez de um sistema burocrtico que

    delineava a circulao e a prestao de servio na Metrpole e nas colnias. Em geral, o

    exerccio da atividade judicial era regido por uma srie de normas que objetivavam coibir

    envolvimento maior dos magistrados com a vida local, mantendo-os eqidistantes e leais

    servidores da Coroa. Dentre algumas dessas regras, vale lembrar a designao por apenas um

    perodo de tempo no mesmo lugar, as proibies de casar sem licena especial, de pedir terras

    na sua jurisdio e de exercer o comrcio em proveito pessoal. Ainda que essas regras se

    impusessem em Portugal, no Tribunal Superior da Bahia, sua violao acabava sendo

    constante, tanto por parte de desembargadores portugueses (aqueles que pretendiam

    permanecer no pas) quanto de magistrados brasileiros.69

    67

    A propsito, em suas investigaes sobre o Tribunal da Relao do Rio de Janeiro, Arno Wehling assinala que

    o nmero de desembargadores naturais do Brasil comprova o papel que a colnia, desde o incio do sculo

    XVII (...) veio a desempenhar no Imprio portugus. Vinte e nove vrgula quatro por cento dos magistrados eram

    nascidos no Brasil, com predomnio casual ou no da regio mais nova, a do sudoeste minerador. Na Bahia,

    entre 1609 e 1759, dos 168 desembargadores, apenas 9 eram brasileiros. evidente que, na segunda metade do

    sculo XVIII, aumentou a presena brasileira na burocracia portuguesa colonial ou metropolitana, garantindo-se

    sua unidade ideolgica pela formao jurdica comum numa nica universidade, pela existncia de critrios

    padronizados de ingresso ao servio pblico e por um cursus honorum que garante se iniciava por um juizado de

    fora, encerrando-se na magistratura colegiada. A naturalidade em si, colonial ou portuguesa, no distinguia estes

    burocratas uns dos outros. In: O Magistrado do Tribunal da Relao: Origem Geogrfica e Social. Sociedade

    Brasileira de Pesquisa Histrica (SBPH). Anais da XVI Reunio. Curitiba, 1996, p.154. 68

    Cf. CARVALHO, Jos Murilo. Op. cit., p. 134. 69

    Cf. SCHWARTZ, Stuart B. Op. cit., p. 139-145; CARVALHO, Jos Murilo. Op. cit., p. 134.

  • Por tratar-se da espinha dorsal do governo real, o acesso magistratura,

    enquanto funo privilegiada, impunha certos procedimentos de triagem, com critrios de

    seleo baseados na origem social. Ainda que o apadrinhamento e a venda clandestina no

    fossem descartados, impunha-se um processo de recrutamento que assegurasse padro

    mnimo de eficincia, organizao e profissionalismo.70

    Na descrio de Stuart B. Schwartz, a administrao real escolhia os futuros

    profissionais da justia num extenso leque da sociedade portuguesa, com predominncia de

    indivduos de origem social especfica. A grande maioria dos operadores jurdicos que vieram

    para o Tribunal da Relao da Bahia, entre 1609 e 1759, eram de classe mdia, e sua

    presena no funcionalismo real refletia o uso que faziam da carreira de jurista como canal de

    ascenso social.71

    Naturalmente que, de todas as camadas sociais, a pequena nobreza (filhos

    de fidalgos) e o funcionalismo (filhos de fiscais, inspetores ou tabelies) foram os que mais

    contriburam, alm de filhos e netos de letrados, para a composio de cargos profissionais na

    Justia. Havia restries aos descendentes de comerciantes ou negociantes, bem como aos

    cristos novos e aos impuros de sangue, como os mestios, mulatos, judeus, e outros.72

    Para ingressar na carreira, alm da origem social, era condio indispensvel ser

    graduado na Universidade de Coimbra, de preferncia em Direito Civil ou Cannico, ter

    exercido a profisso por dois anos e ter sido selecionado atravs do exame de ingresso ao

    servio pblico (a leitura de bacharis) pelo Desembargo do Pao em Lisboa. Sua atividade

    profissional comeava como juiz de fora, prosseguindo como ouvidor de comarca e

    corregedor. Somente aps uma boa experincia na administrao judiciria que o

    magistrado era promovido a desembargador, podendo ser designado tanto para a Metrpole

    quanto para as colnias. A designao da funo de desembargador para o Tribunal da

    Relao resultava de nomeao do Rei, atravs fia Mesa do Desembargo do Pao, devendo o

    escolhido atender a um perfil jurdico-institucional que estava definido em normas de

    variada natureza. Tal perfil previa suas caractersticas pessoais (morais, psicolgicas e

    materiais) e a natureza das funes a desempenhar.73

    Ainda que, em regra, os juzes fossem

    designados para o Brasil, com a promessa de promoo ao trmino de seis anos, muitos

    70

    Cf. SCHWARTZ, Stuart B. Op. cit., p. 57-62. Ver ainda: WEHLING, Arno e WEHLING, Maria Jos. As

    Leituras de Bacharis e o Ingresso Burocracia Judiciria Portuguesa. O Caso Luso-brasileiro. Revista do

    Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro. Rio de Janeiro: 156 (387): 253-263, abr./jun. 1995. 71

    SCHWARTZ, Stuart B. Op. cit., p. 227. 72

    Cf. SCHWARTZ, Stuart B. Op. cit., p. 62, 72 e 232. Observar tambm: WEHLING, Arno e WEHLING,

    Maria Jos. O Magistrado do Tribunal da Relao: Origem Geografia e Social. p. 151 e 154. 73

    WEHLING, Maria Jos e WEHLING, Arno. O Magistrado no Tribunal da Relao do Rio de Janeiro - Perfil

    Jurdico-Institucional. Sociedade Brasileira de Pesquisa Histrica (SBPH). Anais da XVI Reunio. Curitiba,

    1996, p. 157.

  • ligavam-se pessoalmente de tal forma colnia - por motivo de casamento ou enriquecimento

    - que acabavam adiando a volta por muitos anos ou mesmo recusando as nomeaes

    posteriores.74

    Uma anlise da administrao da justia no perodo colonial revela, segundo

    Stuart B. Schwartz, a inter-relao e a convivncia de duas modalidades complexas e opostas

    de organizao scio-poltica:

    a) relaes burocrticas calcadas em procedimentos racionais, formais e

    profissionais;

    b) relaes primrias pessoais baseadas em parentesco, amizade, apadrinhamento

    e suborno.75

    O entrelaamento desses dois sistemas de organizao - burocracia e relaes

    pessoais - projetaria uma distoro que marcaria profundamente o desenvolvimento de nossa

    cultura jurdica institucional. Essa particularidade reconhecida na sociedade colonial veio a

    ser o fenmeno que Stuart B. Schwartz identifica como o abrasileiramento dos burocratas,

    ou seja, a insero numa estrutura de padres rigidamente formais de prticas firmadas em

    laos de parentesco, dinheiro e poder. O abrasileiramento da magistratura significava a

    corrupo das metas essencialmente burocrticas, porquanto os critrios de validade passavam

    a ser imputados a pessoas, posio social e a interesses econmicos. A corrupo cobria um

    lastro de desvios da legislao e das regras burocrticas.76

    Evidentemente, os magistrados, em

    diversas ocasies, empregaram o poder e a influncia do seu cargo para obter vantagens

    pessoais, convenincias ou para proteger suas famlias e dependentes. (...) Freqentemente o

    abuso do cargo se dava para a obteno de vantagens pessoais diretas,77

    o que implicava

    favorecimento e suborno capazes de subverter a prpria justia.

    Ademais, o comportamento profissional de setores da magistratura era

    constantemente afetado por uma gama de relaes primrias que iam desde o casamento

    colonial (forma de incorporao na sociedade local e de aquisio de riqueza e propriedades)

    at os laos de amizade e de compadrio (padrinho de batismo ou de casamento).78

    Esses

    contatos pessoais e esses critrios no-burocrticos, que extrapolavam os regula mentos

    formais da profisso, abriam o acesso ao dinheiro, prestgio e posse de terras de tradicionais

    famlias ligadas criao de gado e ao plantio da cana-de-acar. Conquanto a hegemonia das

    oligarquias agrrias nacionais no se tenha constitudo por descendncia nobre, mas sim pela

    74

    Cf. SCHWARTZ, Stuart B. Op. cit., pp. 142,271-274. Ver igualmente: FLORY, Thomas. Op. cit., p. 60. 75

    Cf. SCHWARTZ, Stuart B. Op. cit., p. 251-292. 76

    Cf. SCHWARTZ, Stuart B. Op. cit., p. 252-261; FLORY, Thomas. Op. cit., p. 62. 77

    SCHWARTZ, Stuart B. Op. cit., p. 264-267. 78

    Cf. SCHWARTZ, Stuart B. Op. cit., p. 271-273-274.

  • riqueza derivada do domnio de terras, no de causar estranheza a existncia de magistrados

    que buscavam a aquisio de uma fazenda ou de um engenho de cana-de-acar. Na medida

    em que a posse da terra possibilitava aos magistrados fortuna e poder social, nada mais

    natural que aspirassem permanecer na colnia, desinteressando-se por promoes

    funcionais.79

    As possveis irregularidades e os desvios dos objetivos profissionais eram

    acomodados pelo controle fiscalizador da Coroa na medida em que esses funcionrios

    judiciais bem treinados, obedientes e leais, eram smbolo dos interesses reais absolutistas.

    Parece muito claro, como sugere Stuart B. Schwartz, que as distores praticadas pela

    Relao bahiana e por seus magistrados eram, na ptica da Coroa compensadas, em parte,

    pelas funes polticas que eles desempenhavam. Na medida em que o governo do Brasil saiu

    das mos dos donatrios das capitanias e passou a ser diretamente controlado pela Coroa, os

    funcionrios judiciais (...) assumiram importantes funes polticas e administrativas.80

    Portanto, o magistrado da Relao do Rio de Janeiro, alm das funes de

    natureza judicial, acumulava-as com outras, como o ministrio pblico e as atividades

    polticas e administrativas que o tornavam de fato um membro do governo colonial.81

    O governo imperial favoreceu a emergncia de uma elite de funcionrios reais que

    ocupavam um espao estratgico no processo de dominao poltica, explorao econmica e

    controle institucional. A natureza de tal dinmica refletia as contradies entre procedimentos

    formais inerentes ao aparato burocrtico portugus e prticas de relaes pessoais primrias

    prprias da estrutura dependente e subserviente. De fato, esses operadores jurdicos, na maior

    parte das vezes, almejavam objetivos coletivos ou pessoais que conflitavam frontalmente com

    os padres dos cargos que ocupavam. Era este o paradoxo do governo colonial, paradoxo que,

    no entanto, dava vida ao regime ao conciliar os interesses da Metrpole com as colnias.82

    indiscutvel, portanto, reconhecer que no Brasil-Colnia, a administrao da

    justia atuou sempre como instrumento de dominao colonial. A monarquia portuguesa tinha

    bem em conta a necessria imperiosa identificao entre o aparato governamental e o poder

    judicial. Friza-se, deste modo, que a organizao judicial estava diretamente vinculada aos

    nveis mais elevados da administrao real, de tal forma que se tornava difcil distinguir, em

    certos lugares da colnia, a representao de poder das instituies uma da outra, pois ambas

    se confundiam.83

    79

    Cf. SCHWARTZ, Stuart B. Op. cit., p. 266-267. 80

    SCHWARTZ, Stuart B. Op. cit., p. 290. 81

    In: O Magistrado no Tribunal da Relao do Rio de Janeiro. Perfil Jurdico-Institucional, p. 16l. 82

    SCHWARTZ, Stuart B. Op. cit., p. 292. 83

    Cf. FLORY, Thomas. Op. cit., p. 58.

  • Nesta historicidade buscou-se, sobretudo, descrever o processo ideolgico de

    formao do Direito e da Justia oficiais ao longo da colonizao do pas, bem como sua

    interdependncia com uma ordem institucional poltico-administrativa, marcada pela

    coexistncia antagnica e conflitante de formas tradicionais (patrimonialismo) com

    procedimentos racionais (burocracia). As expresses burocracia e patrimonialismo foram

    no s tratadas, sociologicamente, por Max Weber, para designar fenmenos distintos, movidos

    por princpios reguladores opostos, como tambm foram empregadas, concomitante e

    hibridamente, para configurar o desenvolvimento de certa prtica de organizao poltica pr-

    moderna. , pois, neste sentido particular que se procurou enquadrar a experincia legal-

    institucional brasileira, caracterizada essencialmente por traos pertencentes em parte forma

    racional de dominao e outros, no entanto, forma tradicional (...).84

    Trata-se da adequao, no interior da sociedade colonial, de atitudes e relaes

    no-profissionais de dominao tradicional com prticas administrativas profissionais

    marcadas pela especializao hierarquia e carreira burocrtica. Naturalmente todo esse

    aparato jurdico-administrativo, que nada mais foi do que a transposio da estrutura

    funcional, da legislao interna e da organizao institucional portuguesa na colnia, estava

    longe de ser equnime, ampla e eficaz. Tais assertivas so corroboradas pela historiografia

    mais recente que rastreia aspectos da cultura jurdica brasileira no sculo XVIII. nessa

    perspectiva os Wehling reconhecem, com preciso, que a justia oficial justapunha-se muitas

    vezes justia privada, exerci da no interior por proprietrios rurais cujo poder no era

    contestado pelas autoridades coloniais por absoluta incapacidade de meios. O mandonismo

    rural sempre foi, ao longo do sculo XVIII, um eficiente contrapeso, em vastas regies do

    pas, atuao das polticas de centralizao. A prpria justia oficial estava longe de ser

    eficiente. Literatos, telogos e administradores contemporneos escreveram sobre ela,

    lastimando sua morosidade, a venalidade de seus funcionrios, a cupidez dos advogados ou a

    incapacidade dos juzes ordinrios. Houve, tambm, casos de denncias de corrupo de

    juzes de fora, ouvidores e at desembargadores da Relao da Bahia.85

    Alm das formas convencionais de administrao da justia, produzidas e

    mantidas pelo Estado no perodo da colonizao, cabe aludir, no amplo cenrio de

    procedimentos histricos legais e na determinante influncia da Igreja Catlica poca, a

    presena da justia eclesistica acolhida e resguardada pela Inquisio. Sabe-se que o

    84

    URICOECHEA, Fernando. Op. cit., p. 14. 85

    WEHLING, Arno e WEHLING, Maria Jos. A Atividade Judicial do Tribunal da Relao do Rio de Janeiro,

    1751-1808, p. 81.

  • Tribunal do Santo Ofcio possua um Regimento Interno, composto por leis, jurisprudncia,

    ordens e regulamentos, sendo os crimes de maior gravidade aqueles considerados contra a f e

    contra a moral e os costumes, prevalecendo mtodos de ao como a denncia, a

    confisso, a tortura e a pena de morte na fogueira.86

    Em que pese nunca ter havido um

    Tribunal no Brasil, a Inquisio teve atuao marcante na Colnia com as chamadas Visitao

    do Santo Ofcio. Ainda que se destacassem trs tribunais em Portugal (Lisboa, Coimbra e

    vora), sempre que necessrio e nos casos de maior gravidade, os acusados brasileiros eram

    julgados pelo Tribunal Inquisitorial de Lisboa.

    Em face da dependncia funcional da Colnia, escreve Anita Novinsky: os

    agentes inquisitoriais foram enviados para o Brasil, (...) para investigar, prender os suspeitos

    de heresias. Apesar de em 1580 o Santo Ofcio j ter delegado poderes inquisitoriais ao bispo

    da Bahia para enviar os hereges a Lisboa, foi somente em 1591 que (...) Portugal nomeou um

    visitador, Heitor Furtado de Mendona, para ir a So Toma, Cabo Verde e Brasil, inquirir in

    loco os habitantes e iniciar os processos inquisitoriais. Esse visitador ficou no Brasil de 1591

    a 1595, inquirindo primeiro na Bahia e em seguida em Pernambuco, e registrou em seus nove

    livros centenas de confisses e denunciaes. (...) Perante o visitador so apresentadas as mais

    variadas heresias, feitiarias, bruxarias, sodomia, bigamia, blasfmias, desacatos, e os crimes

    de religio: judasmo, luteranismo etc.87

    As inspees inquisitoriais ocorreram no Brasil durante toda a poca colonial.

    Ainda que se possa destacar, num primeiro momento, as Visitaes de 1591 e de 1618, o

    aumento considervel das perseguies inquisitoriais no Brasil deu-se na primeira metade do

    sculo XV quando a produo do ouro dominava a economia colonial. Nessa ocasio, a maior

    parte dos prisioneiros era composta de cristos-novos do Rio de Janeiro.88

    no conjunto desses fatos histricos que se h de concluir, no deixando de

    apoiar-se, uma vez mais, na caracterizao de Anita Novinsky, ou seja, de que o Tribunal

    Inquisitorial do Santo Ofcio, tanto na Pennsula Ibrica quanto no Brasil, serviu-se da

    religio para fundamentar, arbitrariamente, um sistema poltico de dominao e onde no

    havia lugar para os judeus, cristos-novos, muulmanos, negros, mulatos, ciganos,

    heterodoxos ou constestadores de qualquer espcie. Atravs de seu sistema de ameaas, (...)

    86

    NOVINSKY, Anita. A Inquisio. 2 ed, So Paulo: Brasiliense, 1983, p. 56-60. Consultar ainda: SIQUEIRA,

    Sonia A. A Inquisio Portuguesa e a Sociedade Colonial. So Paulo: tica, 1978, p. 121-122 e 276-305. 87

    NOVINSKY, Anita. Op. cit., p. 76. Examinar tambm: VAINFAS, Ronaldo (org.) Confisses da Bahia - O

    Santo Oficio da Inquisio de Lisboa. So Paulo: Companhia das Letras, 1997, p. 05-36. 88

    NOVINSKY, Anita. Op. cit., p. 78-79; SIQUEIRA, Soma A. Op. cit., p. 191.

  • de perseguio, (...) de tortura, a Inquisio garantiu a continuidade da estrutura social do

    antigo regime, e a religio preencheu sua funo poltico-ideolgica.89

    Em verdade, a especificidade da estrutura colonial de Justia favoreceu um

    cenrio institucional que inviabilizou, desde seus primrdios, o pleno exerccio da cidadania

    participativa e de prticas poltico-legais descentralizadas, prprias de sociedade democrtica

    e pluralista. Naturalmente, o padro poltico-administrativo aliengena, instaurado pela

    administrao portuguesa e incorporado paulatinamente por nossas instituies, acabaria

    assumindo, por seu formalismo retrico e por seu tecnicismo, um perfil de teor

    predominantemente exc1udente. Sem dvida, seria, assim, marcado por ambivalncias e

    contradies que que sintetizariam, permanentemente, a singularidade de uma cultura jurdica,

    formada, de um lado, por procedimentos de raiz conservadora - herana do burocratismo

    patrimonial do Brasil-Colnia -, e de outro, por valores de matiz liberal - propagados durante

    o Imprio e nos primrdios da Repblica.

    Em sntese, o delineamento dos parmetros constitutivos da legalidade colonial

    brasileira, que negou e excluiu radicalmente o pluralismo jurdico nativo, reproduziria um

    arcabouo normativo, legitimado pela elite dirigente e por operadores jurisdicionais a servio

    dos interesses da Metrpole e que moldou toda uma existncia institucional em cima de

    institutos, idias e princpios de tradio centralizadora e formalista. Tendo conscincia desse

    processo, h de se ver, na etapa seguinte, como tais valores priorizados relacionaram-se e

    integraram-se ao projeto doutrinrio do liberalismo ptrio. E mais: como a especificidade

    dessa relao alcanou ressonncia nos horizontes do saber jurdico, na atuao dos atores

    centrais e na vigncia da legislao oficial aplicada.

    89

    NOVINSKY, Anita. Op. cit., p. 90. Ver: VAINFAS, Ronaldo. Trpico dos Pecados. Moral, Sexualidade e

    Inquisio. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997, p. 193-332, BOSCHI, Caio C. As Visitas Diocesanas e a

    Inquisio na Colnia. Revista Brasileira de Histria. So Paulo: v. 7, n 14, p. 151-184, mar./ago. 1987.

  • Captulo III

    ESTADO, ELITES E CONSTRUO DO DIREITO NACIONAL

    Tendo problematizado, inicialmente, que as fontes, idias e institutos do

    moderno legalismo da sociedade burgus-capitalista advieram de uma cultura liberal

    individualista, legitimada e formalizada pelo poder estatal soberano, procurou-se, num

    segundo momento, apreciar a transposio da legalidade europia, configurada na variante do

    Direito Portugus para o Brasil-Colnia, Com isso, assinalou-se, de um lado, a sufocao do

    Direito nativo informal e a imposio de uma regulamentao aliengena; de outro, a

    consolidao de um estatuto normativo montado para defender os interesses da Coroa e

    colocado em ao por uma elite de profissionais bem treinados que se articularam mediante

    prticas burocrtico-patrimonialistas.

    Toma-se imperioso, agora, refletir sobre a historicidade da formao de uma

    cultura jurdica nacional que se fez necessria e que se imps a partir da Independncia do

    pas, em 1822, Trata-se de apreciar de que maneira o liberalismo acabou constituindo-se na

    mais importante proposta doutrinria de alcance econmico e poltico, bem como de que

    forma suas diretrizes se manifestaram no bojo de um saber irradiado com a fundao das

    primeiras escolas de Direito, na criao de uma elite jurdica prpria e na construo de um

    arcabouo legal positivo, durante o Imprio e o incio da Repblica. H de se considerar,

    primeiramente, a natureza, a especificidade e as contradies desse liberalismo e,

    posteriormente, sua presena e contribuio na edificao da ordem nacional e na

    profissionalizao dos agentes jurdicos.

    3.1. O liberalismo ptrio: natureza e especificidade

    O liberalismo emergiu como nova concepo de mundo, impregnada de

    princpios, idias e interesses, de cunho individualista, traduzveis em regras e instituies e

    vinculado conduo e regulamentao da vida pessoal em sociedade.1

    A doutrina global do liberalismo, em grande parte cultivada por segmentos da

    burguesia em ascenso contra o absolutismo monrquico, no s reproduziu as novas condies

    materiais de produo da riqueza e as novas relaes sociais direcionadas pelas necessidades do

    1 Cf. BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia: uma Defesa das Regras do Jogo. Rio de Janeiro: Paz e Terra,

    1986, p. 116.

  • mercado, como, sobretudo, tornou-se a expresso de uma liberdade integral presente em

    diferentes nveis da realidade, desde o tico at o social, o econmico e o poltico.

    O exame de seu contedo conduz, na correta observao de Roy C. Macridis, ao

    reconhecimento imperativo de alguns traos essenciais centrados em ncleos tico-

    filosfico, econmico e poltico jurdico.2

    A dimenso tico-filosfica do liberalismo denota afirmao de valores e

    direitos bsicos atribuveis natureza moral e racional do ser humano. Suas diretrizes

    assentam nos princpios da liberdade pessoal, do individualismo, da tolerncia, da dignidade e

    da crena na vida. J o aspecto econmico refere-se, sobretudo, s condies que abrangem

    a propriedade privada, a economia de mercado, a ausncia ou minimizao do controle

    estatal, a livre empresa e a iniciativa privada. Ainda como parte integrante desse referencial,

    encontram-se os direitos econmicos, representados pelo direito de propriedade, o direito de

    herana, o direito de acumular riqueza e capital, o direito plena liberdade de produzir, de

    comprar e de vender. Por ltimo, a perspectiva poltico-jurdica do liberalismo est calcada

    em princpios bsicos como: consentimento individual, representao poltica, diviso dos

    poderes, descentralizao administrativa, soberania popular, direitos e garantias individuais,

    supremacia constitucional e Estado de Direito.

    Tendo presente essas asseres genricas, melhor se pode compreender as

    ambigidades e os limites do liberalismo brasileiro, porquanto, desde os primrdios de sua

    adaptao e incorporao, teve de conviver com uma estrutura poltico-administrativa

    patrimonialista e conservadora, e com uma dominao econmica escravista das elites agrrias.

    No sem razo, comenta Emlia Viotti da Costa, no se deve realar em demasia a

    importncia das idias liberais europias nas convulses sociais ocorridas no Brasil

    (Inconfidncia Mineira, Revoluo Pernambucana etc.), desde fins do sculo XVIII, pois tais

    movimentos no chegaram a ter grande alcance ideolgico. Tal realidade comprovada

    porque a nova doutrina era de conhecimento limitado entre determinados segmentos

    revolucionrios, uma vez que a maioria da populao era mantida analfabeta e alienada para

    que no viesse a ter verdadeira conscincia das concepes importadas.3

    O que sobretudo importa ter em vista esta clara distino entre o liberalismo

    europeu, como ideologia revolucionria articulada por novos setores emergentes e forjados na

    luta contra os privilgios da nobreza, e o liberalismo brasileiro canalizado e adequado para

    2 MACRIDIS, Roy. Ideologias Polticas Contemporneas. Braslia: UnB, 1982, p. 38-41.

    3 Cf. VIOTTI DA COSTA, Emlia. Da Monarquia Repblica: Momentos Decisivos. 3. ed. So Paulo:

    Brasiliense, 1985, p. 26-27.

  • servir de suporte aos interesses das oligarquias, dos grandes proprietrios de terra e do

    clientelismo vinculado ao monarquismo imperial. Essa faceta das origens de nosso liberalismo

    por demais reconhecida, indubitavelmente, porque a falta de uma revoluo burguesa no Brasil

    restringiu a possibilidade de que se desenvolvesse a ideologia liberal nos moldes em que

    ocorreu em pases como Inglaterra, Frana e Estados Unidos.4 Nesses pases, o 1iberalismo foi

    a doutrina poltica libertadora que representou a ascenso da burguesia contra o absolutismo,

    tornando-se conservadora medida que a burguesia se instala no poder e sente-se ameaada

    pelo proletariado.5 J no Brasil, o liberalismo expressaria a necessidade de reordenao do

    poder nacional e a dominao das elites agrrias processo esse marcado pela ambigidade da

    juno de formas liberais sobre estruturas de contedo oligrquico, ou seja, a discrepante

    dicotomia que iria perdurar ao longo de toda a tradio republicana: a retrica liberal sob a

    dominao oligrquica, o contedo conservador sob a aparncia de formas democrticas.6

    Exemplo disso a paradoxal conciliao liberalismo-escravido.

    Na verdade, como aponta Viotti da Costa, a principal limitao ao liberalismo

    brasileiro foi sua peculiar convivncia com a institucionalizao do escravismo. Nessa

    situao oficial atpica soariam falsos e incuos os alardes em prol das frmulas

    representativas de governo, os discursos afirmando a soberania do povo, pregando a igualdade

    e a liberdade como direitos inalienveis e imprescritveis do homem, quando, na realidade, se

    pretendia manter escravizada boa parte da populao e alienada da vida poltica outra parte.7

    Eram profundamente contraditrias as aspiraes de liberdade entre diferentes

    setores da sociedade brasileira. Para a populao mestia, negra, marginalizada e despossuda,

    o liberalismo, simbolizado na Independncia do pas, significava a abolio dos preconceitos

    de cor, bem como a efetivao da igualdade econmica e a transformao da ordem social. J

    para os estratos sociais que participaram diretamente do movimento em 1822, o liberalismo

    representava instrumento de luta visando eliminao dos vnculos coloniais. Tais grupos,

    objetivando manter intactos seus interesses e as relaes de dominao interna, no chegaram

    a reformar a estrutura de produo nem a estrutura da so ciedade. Por isso, a escravido seria

    mantida, assim como a economia de exportao.8

    4 WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 97.

    5 GANDINI, Raquel C. Tecnocracia, capitalismo e educao em Ansio Teixeira. Rio de Janeiro: Civilizao

    Brasileira, 1980, p. 134. 6 WEFFORT, Francisco. O Populismo na Poltica Brasileira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1980, p. 108-112.

    7 VIOTTI DA COSTA, Emlia. Op. cit., p. 28-29.

    8 VIOTTI DA COSTA, Emlia. Op. cit., p. 33; _____. Liberalismo Brasileiro, uma Ideologia de Tantas Caras.

    Folha de So Paulo. 24.02.1985. Folhetim, p. 7-9.

  • Naturalmente superada a fase da luta emancipadora e do ajuste do sistema ps-

    independncia, os segmentos sociais que se apropriaram da ideologia importada canalizaram-

    na num sentido, ora de mudana (setores que sero excludos e superados), ora de

    conservao (faco da restaurao e da conciliao). As circunstncias favorecem o

    atrofiamento e o banimento do verdadeiro liberalismo (aos moldes franceses), restando o

    absolutismo mascarado de D. Joo VI e de D. Pedro I, (que...) desclassificou todas as

    concepes liberais autenticamente liberais. (...) o absolutismo reformista assume, com o

    rtulo, o liberalismo vigente, oficial, o qual, em nome do liberalismo, desqualificou os

    liberais. Os liberais do ciclo emancipador foram banidos da histria das liberdades,

    qualificados de exaltados, de extremados, de quimricos, tericos e metafsicos.9

    O Estado liberal brasileiro, como qualifica Trindade, nasceu em virtude da

    vontade do prprio governo (da elite dominante) e no em virtude de um processo

    revolucionrio. O liberalismo apresentava-se, assim, desde o incio, como a forma cabocla

    do liberalismo anglosaxo que em vez de identificar-se com a liberao de uma ordem

    absolutista, preocupava-se com a necessidade de ordenao do poder nacional.10

    Analisando sua especificidade histrica, Emlia Viotti da Costa reconhece no

    liberalismo brasileiro uma ideologia de tantas caras, que se estruturou ao longo do sculo

    XIX, sendo usada em momentos distintos por diferentes grupos sociais, com intenes

    diversas. Das vrias facetas assumidas pelo liberalismo, como o herico (prprio dos

    movimentos emancipatrios anteriores Independncia), o antidemocrtico (os

    revolucionrios da primeira Constituinte), o moderado (adeptos da monarquia

    constitucional), o radical (reformistas do perodo da Regncia), pode-se dizer que acabou

    impondo-se o liberalismo de tendncia conservadora, praticado por minorias hegemnicas

    antidemocrticas, apegadas s prticas do favor, do clientelismo e da patronagem.11

    Igualmente, a retrica conservadora sobre o liberalismo democrtico projetou-se

    como imaginrio simblico, destitudo de historicidade real, pois na correta advertncia de

    Dcio Saes, o liberalismo poltico das oligarquias fundava-se numa concepo de

    democracia representativa sem nenhuma relao com a representatividade da vontade

    popular; tratava-se, ao contrrio, de uma concepo elitista que negava s massas incultas a

    9 FAORO, Raymundo. Existe um Pensamento Poltico Brasileiro? So Paulo: tica, 1994, p. 82-83. Para

    aprofundamento, consultar: BOSI, Alfredo. Dialtica da Colonizao. So Paulo: Companhia das Letras, 1992,

    p. 194-245. 10

    TRINDADE, Hlgio. Bases da Democracia Brasileira: Lgica Liberal e Prxis Autoritria (1822-1945). In:

    Lamounier, Bolivar et alii. Como Renascem as Democracias. So Paulo: Brasiliense, 1985, p. 67. 11

    VIOTTI DA COSTA, Emlia. Liberalismo Brasileiro, uma Ideologia de Tantas Caras. Op. cit., p. 7; _____.

    Da Monarquia Repblica. Op. cit., p. 121-138.

  • capacidade de participao no processo decisrio e atribua aos homens letrados a

    responsabilidade exclusiva do funcionamento das instituies democrticas.12

    A rigor, tendo

    em conta uma leitura conservadora de liberdade, as minorias agrrias enquanto segmentos

    hegemnicos concebiam o jogo democrtico como uma espcie de clube aristocrtico do

    qual as massas rurais e urbanas deveriam ser descartadas em virtude de sua ignorncia,

    incapacidade e imaturidade.13

    De resto, se dermos crdito aos argumentos de Roberto Schwarz, as idias

    estavam fora do lugar, uma vez que a presena da escravido e de prticas aliceradas no

    favor e no clientelismo esvaziavam e tomavam inadequadas as concepes liberais. A

    escravido desfazia e desmentia as diretrizes de liberdade e de direitos fundamentais,

    permitindo que o discurso oficial, oco e deslocado, refletisse idias liberais que no podiam

    praticar, sendo ao mesmo tempo indescartveis. Foram postas numa constelao especial,

    uma constelao prtica, a qual formou sistema e no deixaria de as afetar.14

    Ademais, na

    trajetria de sua reproduo social, o Brasil iria pr e repor idias europias, sempre em

    sentido imprprio.15

    Enfim, a tradio das idias liberais no Brasil no s conviveu, de modo anmalo,

    com a herana patrimonialista e com a escravido, como ainda favoreceu a evoluo retrica

    da singularidade de um liberalismo conservador, elitista, antidemocrtico e antipopular,

    matizado por prticas autoritrias, formalistas, ornamentais e ilusrias.16

    3.2. O liberalismo e a cultura jurdica no sculo XIX

    Com a Independncia do pas, o liberalismo acabou constituindo-se na proposta

    de progresso e modernizao superadora do colonialismo, ainda que, contraditoriamente,

    admitisse a propriedade escrava e convivesse com a estrutura patrimonialista de poder. Ao

    conferir as bases ideolgicas para a transposio do status colonial, o liberalismo no s se

    tomou componente indispensvel na vida cultural brasileira durante o Imprio, como tambm

    na projeo das bases essenciais de organizao do Estado e de integrao da sociedade

    nacional.17

    Entretanto, o projeto liberal que se imps expressaria a vitria dos conservadores

    12

    SAES, Dcio. Classe Mdia e Sistema Poltico no Brasil. So Paulo: T. A. Queirz, 1984, p. 48. 13

    Ibidem 14

    SCHWARZ, Roberto. As Idias Fora do Lugar. Cadernos Cebrap. So Paulo, n.3,1973, p. 153-159. 15

    SCHWARZ, Roberto. Op. cit., p. 160. 16

    NOGUEIRA, Marco Aurlio. As Desventuras do Liberalismo. Rio de Janeiro: paz e Terra, 1984, p. 67. 17

    Cf. ADORNO, Srgio. Os Aprendizes do Poder. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988, p. 34-35,45; SALDANHA,

    Nelson. Rui Barbosa e o Bacharelismo Liberal. In: As Idias Polticas no Brasil. CRIPPA, Adolfo (coord.).

    So Paulo: Convvio, 1979, v. I, p. 164.

  • sobre os radicais, estando dissociado de prticas democrticas e excluindo grande parte das

    aspiraes dos setores rurais e urbanos populares, e movia-se convivendo e ajustando-se com

    procedimentos burocrtico-centralizadores inerentes dominao patrimonial.18

    Trata-se da

    complexa e ambgua conciliao entre patrimonialismo e liberalismo, resultando numa

    estratgia liberal-conservadora que, de um lado, permitiria o favor, o clientelismo e a

    cooptao; de outro, introduziria uma cultura jurdico-institucional marcadamente formalista,

    retrica e ornamental. Alm de seus aspectos conservadores, individualistas, antipopulares e

    no-democrticos, o liberalismo brasileiro deve ser visto igualmente por seu profundo trao

    juridicista. Foi nessa juno entre individualismo poltico e formalismo legalista que se

    moldou ideologicamente o principal perfil de nossa cultura jurdica: o bacharelismo liberal.19

    De fato, a vertente juridicista do liberalismo brasileiro teria papel determinante na

    construo da ordem poltico-jurdico nacional. Numa anlise mais acurada constata-se que

    dois fatores foram responsveis pela edificao da cultura jurdica nacional ao longo do

    sculo XIX. Primeiramente, a criao dos cursos jurdicos e a conseqente formao de uma

    elite jurdica prpria, integralmente adequada realidade do Brasil independente. Em

    segundo, a elaborao de um notvel arcabouo jurdico no Imprio: uma constituio,

    vrios cdigos, leis20

    etc.

    A implantao dos dois primeiros cursos de Direito no Brasil, em 1827, um em

    So Paulo e outro em Recife (transferido de Olinda, em 1854), refletiu a exigncia de uma

    elite, sucessora da dominao colonizadora, que buscava concretizar a independncia poltico-

    cultural, recompondo, ideologicamente, a estrutura de poder e preparando nova camada

    burocrtico-administrativa, setor que assumiria a responsabilidade de gerenciar o pas. Neste

    sentido, os cursos jurdicos surgiram, concomitantemente, com o processo de independncia e

    a construo do Estado nacional. Tais centros de reproduo da legalidade oficial positiva

    destinavam-se muito mais a responder aos interesses do Estado do que s expectativas

    judiciais da sociedade. Na verdade, sua finalidade bsica no era formar advogados, mas, isto

    sim, atender as prioridades burocrticas do Estado.21

    Assim, as escolas de Direito foram

    destinadas a assumir duas funes especficas: primeiro, ser plo de sistematizao e

    irradiao do liberalismo enquanto nova ideologia poltico-jurdica capaz de defender e

    18

    Cf. ADORNO, Srgio. Op. cit., p. 66,71. 19

    SALDANHA, Nelson. Op. cit., p. 164; VENNCIO FILHO, Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. So

    Paulo: Perspectiva, s/d., p. 271-335. 20

    LACOMBE, Amrico Jacobina. A Cultura Jurdica. In: Histria Geral da Civilizao Brasileira. t. II, O

    Brasil monrquico. HOLANDA, Srgio Buarque de (dir). So Paulo: Difel, 1976, v. 3, p. 356. 21

    FARIA, Jos Eduardo. Sociologia Jurdica: Crise do Direito e Prxis Poltica. Rio de Janeiro: Forense, 1984,

    p. 158. Consultar ainda, neste aspecto: AGUIAR, Roberto A. R. de. A Crise da Advocacia no Brasil. So Paulo:

    Alfa-Omega, 1991, p.78-79.

  • integrar a sociedade; segundo, dar efetivao institucional ao liberalismo no contexto

    formador de um quadro administrativo-profissional.22

    Contudo, essas funes distintas, mas

    interligadas, no deixam de revelar certa contradio, que, como demonstra Joaquim de A.

    Falco, comprova-se na pretenso de serem, de um lado, defensoras dos princpios liberais, de

    outro, de fomentadoras da emergncia de uma elite burocrtica para o controle do poder.

    Ademais, fcil perceber o paradoxo revelado quando os ideais liberais, usados para a

    libertao da tutela colonial e emancipao nacional, pretendem legitimar e assegurar os

    privilgios herdados pela elite na sociedade estratificada, oriunda do perodo colonial.23

    As primeiras faculdades de Direito, inspiradas em pressupostos formais de

    modelos aliengenas, contriburam para elaborar um pensamento jurdico ilustrado,

    cosmopolita e literrio, bem distante dos anseios de uma sociedade agrria da qual grande

    parte da populao encontrava-se excluda e marginalizada. Pela importncia que essas duas

    escolas (Recife e So Paulo) exerceram como redutos encarregados de formar atores jurdicos,

    cabe sublinhar algumas diferenciaes.

    A Faculdade de Direito pernambucana expressaria tendncia para a erudio, a

    ilustrao e o acolhimento de influncias estrangeiras vinculadas ao iderio liberal.24

    A Escola

    do Recife introduziria para a cultura do pas, a partir da segunda metade do sculo XIX, os

    mais avanados pensamentos da poca, sobretudo a contribuio do germanismo via Tobias

    Barreto, limitando a excessiva influncia portuguesa e francesa.25

    O intento do Grupo do

    Recife foi tratar o fenmeno jurdico a partir de uma pluralidade temtica, reforada por

    leituras naturalistas, biologistas, cientificistas, histricas e sociolgicas, apoiando-se

    fortemente num somatrio de tendncias que resultavam basicamente no evolucionismo e no

    monismo, sem desconsiderar a crtica sistemtica a certas formulaes jusnaturalistas e

    22

    FALCO, Joaquim de. Os Advogados: Ensino Jurdico e Mercado de Trabalho.Recife: FIN/Massangana,

    1984, p. 32; FARIA, Jos E. Op. cit., p. 159. 23

    FALCO, Joaquim de A. Op. cit., p. 32. 24

    Cf. NEDER, Gizlene. O Direito no Brasil. Histria e Ideologia In: Desordem e Processo. Org. Doreod

    Arajo Lima. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1986, p. 155; _____. Discurso Jurdico e Ordem Burguesa no Brasil.

    Porto Alegre: Sergio A.Fabris, 1995, p. 99-130.

    Ao pesquisar a histria da Faculdade do Direito do Recife, Lilia M. Schwarez destaca que a primeira etapa

    decorrida em Olinda pouco ofereceu enquanto produo intelectual inovadora. O que restou foram sobretudo as

    estruturas rgidas dos cursos, as reprodues de obras jurdicas do estrangeiro, as profundas razes e influncias

    dos mestres religiosos e do jusnaturalismo catlico. Trata-se de uma cincia catlica, comprometida com a

    revelao divina e com a defesa do carter imutvel da monarquia.

    A mudana para Recife em 1854 assinalar, por sua vez, uma guinada tanto geogrfica como intelectual. s a

    partir de ento que se pode pensar em uma produo original e na existncia de um verdadeiro centro criador de

    idias e aglutinador de intelectuais engajados com os problemas de seu tempo e de seu pas.

    (...) a partir desse momento que se percebe o surgimento de um novo grupo de intelectuais, cuja produo.

    transpor os estreitos limites regionais. In: SCHWARCZ, Lilia Moritz. O Espetculo das Raas: Cientistas,

    Instituies e Questo Racial no Brasil-1870-1930. So Paulo: Companhia das Letras, 1993, p. 146-147. 25

    Cf. VENNCIO FILHO, Alberto. Op. cit., p. 95-97.

  • espiritualistas.26

    Pode-se registrar, assim, como faz Lilia M. Schwarcz, que a recepo dessas

    teorias cientficas deterministas significava a entrada de um discurso secular e temporal que,

    no contexto brasileiro, transformava-se em instrumento de combate a uma srie de instituies

    assentadas. No caso da Faculdade do Recife, a introduo simultnea dos modelos

    evolucionistas e social darwinistas resultou em uma tentativa bastante imediata de adaptar o

    direito a essas teorias, aplicando-as realidade nacional. Recife foi talvez o centro que se

    apegou de forma mais radical tanto s doutrinas deterministas da poca quanto a uma certa

    tica cientfica que ento se difundia. Afastados dos centros de deciso poltica do pas, esses

    pesquisadores viviam ao menos a certeza de que representavam a vanguarda cientfica no

    Brasil.27

    J a Academia de So Paulo, cenrio privilegiado do bacharelismo liberal e da

    oligarquia agrria paulista, trilhou na direo da reflexo e da militncia poltica, no

    jornalismo e na ilustrao artstica e literria. Alis, foi o intenso periodismo acadmico o

    trao maior que predominou na tradio do Largo de So Francisco, levando os bacharis ao

    desencadeamento de lutas em prol de direitos individuais e liberdades pblicas. Como aponta

    Sergio Adorno, naquele espao se desenrolaram os conflitos entre liberalismo e democracia,

    as disputas entre liberais moderados e radicais e as adeses causa abolicionista

    republicana.28

    Destaque h que ser feito tambm a algumas diretrizes filosfico-culturais que

    encontrariam guarida no interesse do corpo acadmico, como o jusnaturalismo, o ecletismo

    filosfico, o laicismo e, finalmente, o prprio positivismo.29

    Naturalmente que a Escola

    paulista vivenciou um ecletismo autodidata, porquanto seus integrantes no se limitaram ao

    estudo exclusivo da cultura jurdica, mas aderiram prtica do periodismo e da militncia

    poltica. Em funo de sua posio estratgica, a Faculdade de Direito tomou-se um dos

    centros privilegiados da formao dos intelectuais destinados cooptao pela burocracia

    estatal. De fato, a prpria localizao da escola tambm em si um dado digno de destaque.

    No perodo que vai de 1870 a 1930, enquanto Pernambuco vivia um perodo de declnio

    financeiro e poltico, So Paulo conhecia, pela primeira vez, o que significava concentrar

    predomnio econmico e poltico no mesmo local.30

    26

    Cf. SALDANHA, Nelson. A Escola do Recife. 2. ed. So Paulo: Convvio; Braslia: INL, 1985, p. 101-108;

    PAIM, Antonio. A Filosofia da Escola do Recife. 2. ed. So Paulo: Convvio, 1981, p. 2-3. Ainda sobre a Escola

    do Recife, consultar: MACHADO NETO, A. L. Histria das Idias Jurdicas no Brasil. So Paulo: Grijalbo,

    1969, p. 73-175; CHACON, Vamireh. Da Escola do Recife ao Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Organizao

    Simes, 1969; REALE, Miguel. Horizontes do Direito e da Histria. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 215-222. 27

    SCHWARCZ, Lilia M. Op. cit., p. 150-151. 28

    Cf. ADORNO, Srgio. Op. cit., p. 92-95. 29

    Ibidem, p. 96, 98-100. 30

    SCHWARCZ, Lilia M. Op. cit., p. 174.

  • Por fim, embora longa, a anlise comparativa de Lilia M. Schwarcz sobre as duas

    escolas de Direito parece lapidar, e merece transcrio:

    V-se que, enquanto Recife educou, e se preparou para produzir doutrinadores,

    homens de sciencia no sentido que a poca lhe conferia, So Paulo foi responsvel pela

    formao dos grandes polticos e burocratas de Estado. De Recife partia todo um movimento

    de autocelebrao que exaltava a criao de um centro intelectual, produtor de idias

    autnomas; em So Paulo reinava a confiana de um ncleo que reconhecia certas

    deficincias tericas, mas destacava seu papel na direo poltica da nao (...). Acima das

    divergncias intelectuais, que de fato existem, est um certo projeto de insero, este sim,

    bastante diverso. De Recife vinha a teoria, os novos modelos - criticados em seus excessos

    pelos juristas paulistas; de So Paulo partiam as prticas polticas convertidas em leis e

    medidas. (...) Enquanto na Escola de Recife um modelo claramente determinista dominava,

    em So Paulo um liberalismo de fachada, carto de visita para questes de cunho oficial,

    convivia com um discurso racial, prontamente acionado quando se tratava de defender

    hierarquias, explicar desigualdades. A teoria racial cumpria o papel, quando utilizada, de

    deixar claro como para esses juristas falar em democracia no significava discorrer sobre a

    noo de cidadania. (...) Em Recife, um pblico mais desvinculado do domnio oligrquico

    rural passava a dominar as fileiras dessa faculdade, por oposio a uma clientela paulista

    caracterizada pelo pertencimento a uma elite econmica de ascenso recente. De Recife

    partiam mais claramente os gritos de descontentamento (respaldados pela clara mudana do

    eixo poltico-econmico), enquanto So Paulo passava aos poucos de contestador a defensor e

    responsvel por uma fala oficial. Guardadas as diferenas, o que se pode dizer, no entanto,

    que para ambas as faculdades o Brasil tinha sada. Por meio de uma mestiagem modeladora

    e uniformizadora, apregoada por Recife. Por meio da ao missionria de um Estado liberal,

    como tanto desejavam os acadmicos paulistanos.31

    Depois das Escolas Jurdicas, passa-se,

    agora, para o segundo fator nuclear que iria contribuir para consolidar a emancipao da

    cultura jurdica no Brasil, ou seja, o desencadeamento do processo de elaborao de legislao

    prpria no Pblico e no Privado. Inegavelmente, o primeiro grande documento normativo do

    perodo ps-independncia foi a Constituio Imperial de 1824, imbuda de idias e

    instituies marcadamente liberais, originadas da Revoluo Francesa e de doutrinas do

    constitucionalismo francs, associadas principalmente ao publicista Benjamin Constant.

    Tratava-se de uma Constituio outorgada que institucionalizou uma monarquia parlamentar,

    31

    SCHWARCZ, Lilia M. Op. cit., p. 183-184, 186-187.

  • impregnada por um individualismo econmico e um acentuado centralismo poltico.

    Naturalmente, essa Lei Maior afirmava-se idealmente mediante uma fachada liberal que

    ocultava a escravido e exclua a maioria da populao do pas. A contradio entre o

    formalismo retrico do texto constitucional e a realidade social agrria, no preocupava nem

    um pouco a elite dominante, que no se cansava de proclamar teoricamente os princpios

    constitucionais (direito propriedade, liberdade, segurana), ignorando a distncia entre o

    legal e a vida brasileira do sculo XIX.

    Como deixa antever Srgio Adorno, a Carta Constitucional de 1824 no s

    consagrava o compromisso entre a burocracia patrimonial, conservadores e liberais

    moderados, como igualmente instrumentalizava frmulas conciliatrias para ajustar o

    Estado patrimonial ao modelo liberal de exerccio do poder (...).32

    A comprovao de que o

    texto assumia teor liberal-conservador, expurgando traos mais radicais e democrticos, e

    projetando preceituaes legais que se transformavam em meras iluses discursivas, era

    revelada quando retoricamente se proclamavam e ao mesmo tempo anulavam-se as

    liberdades, ainda, quando se asseguravam direitos, mas os tomavam passveis de serem

    suspensos; e a igualdade suscitada era freqentemente remetida existncia de desigualdades

    naturais entre os indivduos.33

    Se a Constituio de 1824 - incluindo as clebres disposies de sua reforma,

    como o Ato Adicional de 1834 e a Lei de Interpretao de 1840 - inscreveu-se como a

    principal criao do governo imperial sob o ponto de vista da formulao poltico-

    administrativa do Estado, no menos significativo para a implementao das instituies

    nacionais foi o processo de codificao das leis ordinrias. Assim sendo, o segundo arcabouo

    legislativo foi o Cdigo Criminal de 1830, advindo das Cmaras do Imprio e de rdua

    realizao. Tal estatuto era no s redigido segundo a melhor doutrina clssica penal, como

    tambm, se afinava com o esprito liberal da poca. Representava um avano, se comparado

    aos processos cruis das Ordenaes. Ainda que tenha conservado a pena de morte - mais

    tarde transformada em priso perptua - orientava-se, de um lado, pelo princpio da

    legalidade, ou seja, a proporcionalidade entre o crime e a pena; de outro, pelo princpio da

    pessoalidade das penas, devendo a aplicao da pena incidir exclusivamente no condenado,

    no se estendendo aos descendentes.34

    32

    ADORNO, Srgio. Op. cit., p. 61. 33

    Ibidem, p. 63. 34

    Cf. NASCIMENTO, Walter V. do. Lies de Histria do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 229-

    231; MACHADO NETO, A. L. Sociologia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 326-327; LACOMBE,

  • Ilustrativo, neste sentido, aludir o pretenso esquecimento e a deliberada omisso

    dessas primeiras legislaes (Constituio de 1824 e Cdigo Criminal de 1830) sobre o direito

    dos ndios e dos negros escravos. Tudo demonstra que a legislao oitocentista, ao ocultar o

    escravismo colonial, parecia envergonhada35

    por no considerar o escravo como pessoa civil

    sujeita de direitos. O formalismo oficial ocultava uma postura autoritria e etnocntrica do

    legislador da primeira metade do sculo XIX, com relao a certos segmentos marginalizados e

    excludos da cidadania. Tendo em conta essa realidade, assinala Carlos F. Mars que a anlise

    do Cdigo Criminal muito reveladora, porque, por um lado mostra uma omisso em relao

    aos ndios, no considera sequer sua orfandade. J em relao aos escravos, omitidos

    totalmente na legislao civil, so tratados na lei criminal. estranho, mas perfeitamente

    compreensvel dentro do sistema: a lei penal - dedicada integralmente aos marginalizados

    sociais - no registra referncia mais marginal de todas as populaes, os indgenas, porque ou

    estavam fora da sociedade, no lhes alcanando a ao penal o simples revide guerreiro, ou

    dentro da sociedade no se diferenciavam dos pobres marginalizados. Em relao aos escravos

    diz to-somente que as penas de trabalhos forados em gals e as de morte sero substitudas

    pela de aoites, para que o seu dono no sofresse prejuzo, isto , a direo da norma a

    proteo da propriedade do senhor, no a pessoa do apenado.36

    A reforma liberal do sistema judicial no perodo posterior Independncia se

    completa com o Cdigo de Processo Criminal. Elaborado por uma comisso conjunta da

    Cmara e do Senado, apareceu, logo no ano seguinte, o Cdigo de Processo Criminal que,

    aprovado em 1832, veio atestar nossa autonomia no mbito do controle, ao mesmo tempo que

    reforava as instituies liberais existentes, como o juiz de paz.37

    Esses juzes de paz eleitos,

    que tinham atribuies policiais e criminais, possuam igualmente poderes para atuar na

    formao da culpa dos acusados, antes do julgamento, e tambm de julgar certas infraes

    menores, dando termos de bem viver aos vadios, mendigos, bbados por vcio, meretrizes

    escandalosas e baderneiros. Alm desses crimes, as demais infraes deveriam ser julgadas

    pelos juzes criminais. As infraes da alada dos juzes de paz eram chamadas crimes de

    polcia.38

    O Cdigo combinava prticas processualistas derivadas do sistema ingls e do

    Amrico J. Op. cit., p. 356-357; BICUDO, Hlio P. O Direito e a Justia no Brasil. So Paulo: Smbolo, 1978,

    p. 53-54. 35

    Expresso usada por Carlos F. Mars de Souza Filho. 36

    MARS DE SOUZA FILHO, Carlos F. O Direito Envergonhado (O Direito e os ndios no Brasil). In:

    Estudos Jurdicos. Curitiba: PUC, n. 1, 1993, p. 29. 37

    Cf. FLORY, Thomas. El Juez de Paz y el Jurado en el Brasil imperial. Mxico: Fondo de Cultura Econmica.

    1986, p. 175-176. 38

    LIMA, Roberto Kant de. Tradio Inquisitorial no Brasil, da Colnia Repblica: da Devassa ao Inqurito

    Policial. Revista Religio e Sociedade. 16/1-2, 1992, p. 96-113.

  • francs, o que representava, uma vez mais, a vitria do esprito liberal e a supresso do ritual

    inquisitrio filipino. Os anseios do novo esprito iriam refletir-se no apenas na inovao do

    habeas corpus e na consagrao do sistema de jurado, mas na prpria modificao da

    hierarquia e da composio judiciria. Com isso, extinguiu-se a estrutura colonial portuguesa,

    apoiada sobre os ouvidores e os juzes de fora. A magistratura especial da Relao, composta

    de juzes municipais, juzes de Direito e de desembargadores, passava agora a integrar uma

    nova organizao judiciria, eliminando os restos formais do sistema legal portugus.39

    No

    entanto, durante a sua vigncia, o estatuto processual foi alvo de uma reforma de carter

    conservador, que introduziu o chefe de polcia nas atribuies da Justia. No objeto da

    Reforma de 1841, ficava ntida a substituio das diretrizes judiciais descentralizadas por uma

    centralizao rgida, poderosa e policialesca.40

    Reforava-se, com isso, o aparato burocrtico

    da dominao patrimonialista ao longo do regime monrquico, em que o exerccio da Justia

    era sustentado'conservadoramente pelo mais absoluto policialismo judicirio.41

    A etapa

    seguinte de evoluo jurdica foi o Cdigo Comercial de 1850, que, aps ter passado por lento

    processo de redao parlamentar, acabou configurando-se num modelo normativo para

    diversas legislaes mercantis latino-americanas. Na observao de Amrico J. Lacombe, o

    Cdigo nasceu j envelhecido, sem conhecer as estradas de ferro nem a navegao a vapor.

    Apesar de tudo, refletia, quando elaborado, as melhores idias a respeito do Direito

    Comercial.42

    Mais do que ter suas fontes de inspirao nos textos romanos, na doutrina

    italiana e na exegese civil napolenica, reproduzia a convenincia de relaes mercantis e os

    interesses contratuais e obrigacionais da elite local. As necessidades imediatas, as atividades

    negociais e o desenvolvimento comercial fizeram com que a principiante burguesia

    latifundiria priorizasse a regulamentao da vida econmica sobre a vida civil. Tendo em

    conta que, para a burguesia, a ordenao do comrcio e da produo da riqueza era mais

    imperiosa do que a proteo e a garantia dos direitos civis, nada mais natural do que o Cdigo

    Comercial preceder em 67 anos o Cdigo Civil.43

    Acompanhando o Estatuto Comercial

    maior, seguiu-se, no mesmo ano, o Regulamento 737, expedido pela Administrao Real e

    39

    FLORY, Thomas. Op. cit., p. 175. Sobre o Cdigo de Processo Criminal do Imprio escreve Roberto Kant de

    Lima (op. cit., p. 102) que, alm dos juzes de paz eleitos, constavam os juzes municipais e juzes de Direito

    nomeados e jurados, alistados anualmente por uma junta composta do juiz de paz, do proco e do presidente da

    Cmara Municipal, dentre os cidados que podiam ser eleitores. Este Cdigo acabou com as devassas,

    transformou as querelas em queixas, tomando-se a denncia o meio de ao do Ministrio Pblico. A iniciativa

    do processo - ex officio - era mantida para todos os casos em que era cabvel a denncia. 40

    Cf. LACOMBE, Amrico J. Op. cit., p. 257-258. 41

    ADORNO, Srgio. Op. cit., p. 66, 72-73. 42

    LACOMBE, Amrico J. Op. cit., p. 359. 43

    Cf. MACHADO NETO, A. L. Op. cit., p. 1979, p. 327; BICUDO, Hlio P. Op. cit., p. 155-160.

  • que disciplinava o processo comercial (estendido s causas civis) at o advento da Repblica,

    ditando as linhas gerais do processo, da execuo e dos recursos cabveis.44

    As trs tentativas de Codificao Civil que atravessaram o Imprio malograram

    sem que tivessem obtido sucesso: o avanado esboo de Teixeira de Freitas, publicado em

    1860, que exerceu profunda influncia na feitura da legislao de outros pases,

    particularmente da Argentina; o projeto do senador Nabuco de Arajo, de 1872; e, finalmente,

    a proposta de Felcio dos Santos, de 1881. Com o advento da Repblica, dois novos projetos:

    o de Coelho Rodrigues, em 1890, que acabou sendo abandonado, e o de Clvis Bevilqua,

    concludo em 1899.45

    Este ltimo, aps longa tramitao na Cmara dos Deputados e no

    Senado da Repblica, onde recebeu crticas contundentes (principalmente de Rui Barbosa) e

    modificaes considerveis, acabou sendo sancionado somente em 1916, vigorando a partir

    de 1917. O primeiro e to esperado ordenamento civil, substituto das Ordenaes

    Portuguesas, deixa transparecer o esprito que norteava seu redator, Clvis Bevilqua,

    integrante da Escola do Recife e com pendores naturais pela recepo do Direito alemo. O

    Cdigo Civil, em que pesem seus reconhecidos mritos de rigor metodolgico, sistematizao

    tcnico-formal e avanos sobre a obsoleta legislao portuguesa anterior, era avesso s

    grandes inovaes sociais que j se infiltravam na legislao dos pases mais avanados do

    Ocidente, refletindo a mentalidade patriarcal, individualista e machista de uma sociedade

    agrria preconceituosa, presa aos interesses dos grandes fazendeiros de caf, dos proprietrios

    de terra e de uma gananciosa burguesia mercantil. Num exame mais atento de carter crtico-

    ideolgico constata-se, corroborando A. L. Machado Neto, que foi inegvel a penetrao de

    um privatismo domstico sobre a regulamentao da famlia e da sucesso hereditria,

    tratando-se, assim, de acerto legal e conciliador entre os arrojos individualistas dos

    intelectuais de classe mdia - arrojos bafejados pelo apoio da burguesia urbana e mercantil

    que enxergava no liberalismo econmico a ideologia mais compatvel com a expanso de seus

    interesses - e a ao conservadora dos representantes da burguesia rural e latifundiria (...).46

    Em verdade, a Codificao Civil enquanto uma das primeiras grandes realizaes da jovem

    Repblica traduzia, em seus avanos relativos, sem muita ousadia, os intentos de uma classe

    mdia consciente e receptiva aos ideais liberais, mas igualmente comprometida com o poder

    oligrquico familiar. Essa nota predominante da legislao ptria assim compreendida,

    porquanto seus idealizadores tinham a clara percepo de que ofereciam Nao um quadro

    44

    Cf. NASCIMENTO, Walter V. do. Op. cit., p. 234. 45

    Cf. BICUDO, Hlio P. Op. cit., p. 137-140; MACHADO NETO, A. L., 1979. Op. cit., p. 327-328; LACOMBE,

    Amrico J. Op. cit., p. 359-360; 46

    MACHADO NETO, A. L. Op. cit., 1979, p. 328.

  • normativo de direito privado compatvel com as aspiraes de uma sociedade interessada em

    afirmar as excelncias do regime capitalista de produo, propsito que encontrava obstculos

    na estrutura agrria dominante e no recebia ttulos de uma organizao industrial a que se

    somassem o mpeto libertrio da burguesia mercantil.47

    Cumpre examinar, agora, sob o

    reflexo do legado cultural luso-patrimonialista, o cenrio institucional forjado sob o influxo da

    matriz liberal, de onde emergem os principais operadores jurdicos, transformados em elite

    burocrtica do poder, legitimados para o exerccio de construo da identidade nacional.

    3.3. Magistrados e Judicirio no tempo do Imprio

    Trata-se dos segmentos sociais e dos mecanismos funcionais que compuseram a

    mquina de administrao da justia,48

    ungidos para interpretar e aplicar a legalidade estatal,

    garantir a segurana do sistema e resolver os conflitos de interesses das elites dominantes.

    Constata-se, pois, o procedimento profissional e poltico dos magistrados enquanto atores

    privilegiados da elite imperial, sua relao com o poder poltico, com a sociedade civil e sua

    contribuio na formao das instituies nacionais. Para isso, necessrio descrever,

    primeiramente, que a Independncia do pas no encontrou adeso integral na antiga

    magistratura, pois enquanto alguns apoiaram a ruptura, muitos outros permaneceram fiis

    monarquia lusitana.49

    Segundo Thomas Flory, no fcil demarcar o nmero de juzes que,

    por lealdade, abandonaram o pas e regressaram a Portugal, bem como os que, por

    convenincia, comprometeram-se com as novas condies polticas que se implantaram.

    Ademais, determinados fatores contriburam para dar singularidade postura da

    magistratura no perodo que se sucede Independncia: o corporativismo elitista, a burocracia

    como poder de construo nacional e a corrupo como prtica oficializada.

    Na anlise que faz do legado judicial engendrado a partir de 1822, Thomas Flory

    assinala, j naquela poca, existncia muito forte do exc1usivismo educacional e do esprito

    corporativista na magistratura. Esses profissionais formados na erudio e no tradicionalismo da

    47

    BICUDO, Hlio P. Op. cit., p. 142. 48

    Para relembrar o cenrio institucional anterior Independncia, a lio de Jos Murilo de Carvalho: Por

    ocasio da chegada da Corte, a estrutura judicial da Colnia compunha-se da Relao.da Bahia, que abrangia

    (...): os ouvidores-gerais provinciais; os juzes de fora e os ouvidores de comarcas. Em nvel municipal havia os

    juzes ordinrios eleitos. exceo dos ltimos, todos os outros eram letrados, isto , formados em Coimbra, e

    membros da magistratura portuguesa. (...). Alguns juzes de fora e ouvidores que serviram no Brasil foram

    promovidos a desembargadores sem terem antes passado por perodo intermedirio em Portugal ou em outra

    colnia. Mas isso no era a regra. (...). D. Joo criou no Brasil os equivalentes da Casa da Suplicao e do

    Desembargo do Pao. In: A Construo da Ordem. A elite poltica imperial. Rio de Janeiro: Campus, 1980, p.

    136-137. 49

    Cf. FLORY, Thomas. El Juez de Paz y el Jurado en el Brasil Imperial. Mxico: Fondo de Cultura Econmica,

    1986, p. 63-65.

  • Universidade de Coimbra assumiram, no cotidiano da Colnia, procedimento pautado na

    superioridade e na prepotncia magisterial.50

    O exc1usivismo intelectual gerado em princpios e

    valores aliengenos, que os transformava em elite privilegiada e distante da populao, revelava

    que tais agentes, mais do que fazer justia, eram preparados e treinados para servir aos

    interesses da administrao colonial. A arrogncia profissional, o isolamento elitista e a prpria

    acumulao de trabalho desses magistrados, aliados a uma lenta administrao da justia,

    pesada e comprometida colonialmente, motivaram as foras liberais para desencadear a luta por

    reformas institucionais, sobretudo para alguns, no mbito do sistema de justia. Da resultariam

    o processo de constitucionalizao (Carta Imperial de 1824), a criao das faculdades de Direito

    (1827) e o primeiro cdigo nacional de controle social (Cdigo Penal de 1830).

    Nas dcadas posteriores Independncia, em funo do tipo de educao superior,

    dos valores e das idias que incorporava, a camada profissional dos juzes se constituiria num

    dos setores essenciais da unidade e num dos pilares para construo da organizao poltica

    nacional. O que distingue a magistratura de todas as outras ocupaes o fato de que ela

    representava e desenvolvia formas de ao rgidas, hierarquizadas e disciplinadas que melhor

    revelavam o padro que favorecia prticas burocrticas para o exerccio do poder pblico e

    para o fortalecimento do Estado. No dizer de Jos Murilo de Carvalho, dos segmentos

    principais como Judicirio, Clero e Militares, que teriam papel importante na formao das

    instituies brasileiras na primeira metade do sculo XIX, a espinha dorsal do governo foi,

    indiscutivelmente, a magistratura.51

    De todos os setores burocrticos herdados de Portugal o

    que dispunha de melhor organizao profissional com estrutura e coeso internas superiores a

    todos os outros segmentos, o que a legitimava como fora para a negociao. Tratava-se de

    uma camada privilegiada treinada nas tradies do mercantilismo e absolutismo

    portugueses, unida ideologicamente por valores, crenas e prticas que em nada se

    identificava cultura da populao do pas. Entretanto, por sua educao e orientao os

    magistrados estavam preparados para exercer papel de relevncia nas tarefas de governo. Da

    que, marcados por um sentido mais ou menos poltico, sua homogeneidade social e ocupao

    projetava-os no s como os primeiros funcionrios modernos do Estado nascente, mas

    sobretudo como os principais agentes de articulao da unidade e da consolidao nacional.52

    Temos, assim, a montagem de uma estrutura em que, no dizer de Jos M. de Carvalho,

    pareceu pacfico supor que o emprego pblico seria a ocupao que mais favorecia uma

    50

    Cf. FLORY, Thomas. Op. cit., p. 67-68. 51

    Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. Op. cit., p. 133. 52

    Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. Op. cit., p. 112, 115 e 178.

  • orientao estatista e que melhor treinava para as tarefas de construo do Estado na fase

    inicial de acumulao do poder. A suposio era particularmente vlida em se tratando dos

    magistrados que apresentavam a mais perfeita combinao de elementos intelectuais,

    ideolgicos e prticos favorveis ao estatismo. Na verdade, foram os mais completos

    construtores do Estado no Imprio, especialmente os da gerao coimbr. Alm das

    caractersticas de educao (...), eles tinham a experincia da aplicao cotidiana da lei e sua

    carreira lhes fornecia elementos adicionais de treinamento para o exerccio do poder

    pblico.53

    O quadro dessa elite de servidores letrados, autnticos representantes do

    estamento burocrtico estatal, com papel decisivo na organizao e na unidade das

    instituies nacionais, somente se completa quando se leva em considerao o

    comportamento desses atores, suas relaes e prticas com a sociedade civil. Nesse aspecto,

    h que se registrar o aparecimento de prticas revestidas de nepotismo, impunidade e

    corrupo em diversos segmentos da magistratura luso-brasileira ao longo do Imprio. Essa

    tradio, condenada por muitos, acentuou-se em razo das amplas garantias, vantagens e

    honrarias que os juzes desfrutavam e que se manteve com suas vinculaes polticas,

    compromissos partidrios e subservincias ao poder, principalmente na esfera da

    administrao local.54

    Na prtica, o poder judicial estava identificado com o poder poltico,

    embora, institucionalmente, suas funes fossem distintas. O governo central utilizava-se dos

    mecanismos de nomeao e remoo de juzes para administrar seus interesses, fazendo com

    que a justia fosse partidria, e o cargo, utilizado para futuros processos eleitorais (fraudes e

    desvios) ou mesmo para recompensar amigos e polticos aliados.55

    Assim, o juiz deixava de

    apreciar conflitos de sua competncia (impessoalidade, neutralidade) para entrar numa prtica

    antijudiciria, em que s contava o atendimento ao partido aliado e aos chefes no interior.

    Da a duplicidade da conduta do juiz, ora submetido s exigncias da legalidade partidria

    (aliado ou adversrio das faces locais), ora impelido aos deveres funcionais do cargo como

    aplicador da lei.56

    Naturalmente que tal prtica simultnea do exerccio de funes

    administrativas e judiciais engendrava, no dizer de Andrei Koerner, tenses permanentes que

    reproduziam uma certa limitao dos magistrados no exerccio partidrio dos seus poderes e

    tambm uma fonte de presso no sentido da separao entre as atividades judiciria e

    53

    CARVALHO, Jos Murilo de. Op. cit., p. 76. 54

    Cf. LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, Enxada e Voto. 4. ed. So Paulo: Alfa-Omega, 1978, p. 197. 55

    Cf. KOERNER, Andrei. O Poder Judicirio na Constituio da Repblica. So Paulo: Dissertao de

    Mestrado em Cincia Poltica - USP, 1992, p. 39. Igualmente, consultar: FLORY, Thomas. Op. cit., p. 285-286. 56

    KOERNER, Andrei. Op. cit., p. 41-42; FLORY, Thomas. Op. cit., p. 285-286.

  • poltica.57

    Parece claro, por conseguinte, que, se de um lado a magistratura constitua-se no

    modelo privilegiado de ingresso na elite poltica imperial, de outro, os juzes eram

    controlados pelos poderes de remoo, promoo, suspenso e aposentadoria do governo

    central.58

    Certamente que esta situao que os agentes da justia vivenciavam refletiu uma

    cultura marcada pela tica colonial-patrimonialista, em que a impunidade, como escreve

    Antonio F. Zancanaro, estava intimamente associada ao modelo jurdico que prevaleceu no

    Estado luso. (...). Os vcios crnicos do Reino foram transplantados para a Colnia como

    estruturas ticas gravadas nas conscincias dos servidores pblicos e dos emigrados,

    acrescidas, posteriormente, de antivalores desenvolvidos a partir da realidade colonial.59

    Assim, implantou-se uma espcie de administrao calcada nos critrios de pessoalidade,

    amizade, parentesco, retribuio, privilgio e em disposies legais carentes de

    objetividade, sendo que a ordem pblica que se instituiu veio marcada pelo acaso e pelo

    arbtrio do Rei e de seus prepostos.60

    Deve-se em muito s foras liberais, j a partir da segunda metade do sculo XIX,

    a luta por reformas que viabilizassem maior garantia aos magistrados para exercer a funo

    jurisdicional e aplicar a lei com autonomia frente ao poder poltico. Em termos de peso e de

    eficcia, as grandes mudanas que atingiram a magistratura e a organizao judiciria como

    um todo foram trazidas pelo descentralizador Cdigo de Processo Criminal de 1832 (por fora

    dos liberais), pela reforma desta mesma legislao em dezembro de 1841 (por influncia dos

    conservadores) e, por fim, pela mais significativa de todas as alteraes realizadas no sistema

    jurisdicional do Imprio: a Reforma de 1871.61

    57

    KOERNER, Andrei. Op. cit., p. 42. 58

    Ibidem. 59

    ZANCANARO, Antonio Frederico. A Corrupo Poltico-Administrativa no Brasil. So Paulo: Acadmica,

    1994, p. 146-147. 60

    Ibidem. 61

    Sob o ponto de vista institucional, uma sucinta e genrica descrio da organizao judicial oitocentista feita

    por Jos Murilo de Carvalho (op. cit., p. 136): Aps 1841 definiu-se o sistema judicirio que duraria, com

    pequenas modificaes, at o final do Imprio. Permaneceu o juiz de paz eleito, mas com atribuies muito

    reduzidas. A magistratura togada abrangia desde os juzes municipais at os ministros do Supremo Tribunal de

    Justia. Os juzes municipais e de rfos eram nomeados entre bacharis com um mnimo de um ano de prtica

    forense para perodos de quatro anos. Podiam ento ser promovidos a juiz de direito, ou ser nomeados para outro

    quadrinio, ou mesmo abandonar a carreira, pois no tinham estabilidade. J os juzes de direito possuam

    estabilidade e s perdiam o cargo por processo legal, embora pudessem ser removidos de um lugar para outro.

    A seguir, vinham os desembargadores, que no final do Imprio eram onze, e que operavam nas capitais

    provinciais. O degrau mais alto da carreira era o Superior Tribunal de Justia no Rio de Janeiro, cujos membros

    tinham honras de ministro.

    Ao todo havia, em 1889, 1.576 promotores e juzes distribudos pela Corte e pelas 20 provncias do Imprio.

    Outros membros da magistratura incluam os juzes substitutos, criados em 1871, e os promotores que serviam

    nas comarcas e em geral no eram juzes de direito.

  • Por sinal, certo est Andrei Koemer ao apontar que a Reforma Judiciria de 1871,

    nascida de propostas advindas do programa liberal com o aval- na sua execuo - dos

    conservadores, nada mais foi do que a tnue estratgia legal de transio do escravismo para a

    produo laboral livre, ou seja, efetivou-se em razo do estgio de desenvolvimento das foras

    econmicas e sociais, que exigiam uma crescente profissionalizao dos magistrados, e de

    transio para o trabalho livre, no qual os fazendeiros defendiam leis que obrigassem ao trabalho,

    ao aumento do controle policial sobre os homens livres e pobres, aos libertos e aos imigrantes.62

    Entretanto, autores como Thomas Flory entendem que as modificaes realmente

    importantes, pelo teor inovador, surgem por presso da filosofia liberal na criao dos juzes

    de paz em 1827, e no estabelecimento do sistema participativo de jurado, introduzido pela

    Carta Imperial de 1824 e consagrado pelo Cdigo de Processo Criminal de 1832.63

    De fato, no perodo que sucede Independncia do pas, a juno de foras

    liberais com grupos de aliados nativos determinou alguns avanos poltico-jurdicos, como o

    sistema de jri popular e o de juzes locais eleitos, aptos para a conciliao prvia de causas

    cveis em geral. Ainda que os juzes de paz no fossem juzes pagos e exercessem funes de

    menor importncia, tratava-se de alterao importante na organizao de um judicirio

    reconhecidamente exclusivista e centralizador. Em seu clssico estudo sobre o Juiz de Paz

    durante o Imprio, Thomas Flory escreve que os reformadores liberais fizeram do Juiz de

    Paz o porta-estandarte de suas prprias preocupaes filosficas e prticas: formas

    democrticas, localismo, autonomia e descentralizao. Por outro lado, (...) os conservadores

    viram no magistrado local (...) uma ameaa ao controle social no vasto Imprio. (...) A nova

    instituio estava desenhada idealmente para funcionar dentro de uma estrutura legal liberal

    compatvel; porm, de fato, o Juiz de Paz comeou a sua existncia isoladamente, sem o

    benefcio de nenhuma legislao que o apoiasse. (...) O Juiz de Paz encontrou-se, desde o

    incio, deriva da estrutura incompleta e hostil de uma judicatura colonial sem mudanas.64

    Ademais, como reconhece ainda Thomas Flory, a relevncia da figura do Juiz de Paz estava

    muito mais no que representava em termos de independncia distrital, do que propriamente

    como potencial de melhoramento do sistema legal.65

    Depois de 1832, os poderes do Juiz de

    A ltima grande reforma judiciria do Imprio foi em 1871 e seu principal objetivo foi separar as funes

    policiais e judicirias misturadas em 1841 nas atribuies dos delegados e subdelegados de polcia. Quanto

    carreira judiciria propriamente dita, a reforma levou adiante o esforo, que j h algum tempo vinha sendo

    tentado, de profissionalizar mais os magistrados, aumentando as restries ao exerccio de cargos polticos.

    Observar, ainda: LEAL, Victor Nunes. Op. cit., p. 188-193. 62

    KOERNER, Andrei. Op. cit., p. 89. 63

    Cf. FLORY, Thomas. Op. cit., p. 81 e 180-181. 64

    FLORY, Thomas. Op. cit., p. 81-82. 65

    Cf. FLORY, Thomas. Op. cit., p. 84.

  • Paz foram estendidos jurisdio penal, adquirindo um perfil mais coercitivo e de controle.

    Contudo, se a Reforma de 1841 limitou e reduziu em muito as funes do Juiz de Paz, a

    Reforma Judiciria de 1871 alargou-as novamente, atribuindo sua esfera o chamado

    processo sumarssimo, menos formal e mais simplificado.66

    Alm dessa experincia renovadora de magistratura popular escolhida pela

    participao da comunidade, merece ateno, igualmente, a instituio do Tribunal do Jri,67

    que representou as aspiraes de autonomia judicial e localismo, em maior grau do que as

    decises do Juiz de Paz. Essa instncia avanada tambm exaltada por Thomas Flory, para

    quem o instituto ameaa diretamente a magistratura profissional e pe prova suposies

    bsicas sobre a sociedade brasileira. (...) A criao do sistema de jurado assemelhou-se ao do

    Julgado de Paz, em que se ampliou o espao entre a magistratura profissional e os liberais. Tal

    como o magistrado local, o Tribunal do Jri constituiu um ataque frontal elite judicial.68

    Em suma, um ponto que parece importante constatar ao longo da sociedade

    monrquica a ascenso em nvel nacional de outros grupos profissionais, diversificados e

    dinmicos. Certamente a plural idade e a passagem de novos atores gerou maior representao

    das classes sociais, comprovando o paulatino afastamento dos burocratas do seio da elite e a

    entrada de profissionais liberais.69

    Essa realidade, com suas mudanas, apanhada com

    preciso por Jos Murilo de Carvalho, para quem os dois grupos mais ilustrativos para

    amostragem foram os magistrados e os advogados. Estes incorporaram o efetivo

    deslocamento, a partir da metade do sculo XIX, daquela situao que era um domnio de

    funcionrios pblicos no incio para um domnio de profissionais liberais no final (...).70

    Em

    linhas gerais, numa possvel distino entre ambos, escreve Jos Murilo de Carvalho, os

    magistrados foram formados em grande parte em Coimbra, enquanto os advogados, quase

    todos, educados no Brasil. Alm disso, a relao do bacharel com o poder pblico era

    completamente distinta daquela assumida pelos juzes, que, como funcionrios pblicos,

    66

    Vide: KOERNER, Andrei. Op. cit., p. 92; CARVALHO, Jos Murilo de. Op. cit., p. 136; LEAL, Victor

    Nunes. Op. cit., p. 193. 67

    Especificamente sobre a montagem tcnica do sistema de jurado, comenta Andrei Koemer (op. cit., p. 65):

    Os juzes de Direito presidiam o Tribunal do Jri, o qual foi, at o final do Imprio, o tribunal comum para o

    julgamento da maior parte dos crimes. A reforma de 1841 criou restries para a escolha dos jurados, como o

    requisito da alfabetizao, e estabeleceu diferenas na renda mnima para a sua qualificao de acordo com a sua

    origem, de modo que as rendas provenientes de atividades industriais e comerciais teriam que ser o dobro

    daquelas derivadas de empregos pblicos ou da propriedade de terras. Ao mesmo tempo, a qualificao dos

    jurados deixou de ser atribuio dos juzes de paz, passando aos delegados de polcia, com recurso para uma

    junta de reviso, composta pelo juiz de direito, promotor pblico e o presidente do conselho municipal. O juiz de

    direito, presidente do tribunal do jri, podia apelar Relao de decises do jri contrrias s evidncias. 68

    FLORY, Thomas. Op. cit., p. 181-183. 69

    CARVALHO, Jos Murilo de. Op. cit., p. 176. 70

    CARVALHO, Jos Murilo de. Op. cit., p. 79.

  • tinham a misso de aplicar o preceito legal e garantir os intentos da ordem oficial. De todas as

    ocupaes liberais, o advogado passou a representar os interesses individuais ou coletivos,

    tomando-se o porta-voz tanto de oposies quanto do poder pblico. Seu papel se tomaria

    mais importante em relao construo do Estado em uma fase posterior quando a

    participao se tomasse um problema mais bsico do que a concentrao de poder.71

    Em

    sntese, foi no cenrio institudo por uma cultura marcada pelo individualismo poltico e pelo

    formalismo legalista que se projetou a singularidade de uma magistratura incumbida de

    edificar os quadros poltico-burocrticos do Imprio.

    3.4. O perfil ideolgico dos atores jurdicos: o bacharelismo liberal

    No cenrio institudo por uma cultura marcada pelo individualismo poltico e pelo

    formalismo legalista, projeta-se a singularidade de um agente profissional incumbido de

    compor os quadros poltico-burocrticos do Imprio e de grande parte da Repblica. Com a

    criao dos primeiros cursos jurdicos, o aparecimento do bacharel em Direito acabou

    impondo-se como uma constante na vida poltica brasileira. Tratava-se no s da composio

    de cargos a servio de uma administrao estatal em expanso, mas, sobretudo, representava

    um ideal de vida com reais possibilidades de segurana profissional e ascenso a um status

    social superior. Isso se revestia de demasiado significado numa sociedade escravocrata em

    que o trabalho manual era desprezado em funo de letrados urbanos que se iam ajustando e

    ocupando as crescentes e mltiplas atividades pblicas.72

    No que se refere solidificao do imaginrio legal oficial, no esto muito

    distantes, em termos de equivalncia funcional, o magistrado portugus do perodo colonial

    que servia aos interesses da Metrpole e o bacharel-jurista dos sculos XIX e XX que

    expressava, com sua presena, o resguardo dos intentos locais das elites agrrias. Vale

    destacar que, na prtica, o sucesso do bacharelismo legalista devia-se no tanto ao fato de ser

    uma profisso, porm, muito mais uma carreira poltica, com amplas alternativas no exerccio

    pblico liberal, pr-condio para a montagem coesa e disciplinada de uma burocracia de

    funcionrios.73

    preciso reconhecer que o bacharelismo, no obstante originar-se de camadas

    sociais com interesses heterogneos, pois expressava intentos agrrios e urbanos, favorecia,

    igualmente, uma formao liberal-conservadora que primava pela autonomia da ao

    71

    CARVALHO, Jos Murilo de. Op. cit., p. 78. 72

    Cf. VENNCIO FILHO, Alberto. Op. cit., p. 276. 73

    Cf. VENNCIO FILHO, Alberto. Op. cit., p. 273-286.

  • individual sobre a ao coletiva. No menos verdade, o bacharelismo nascido de uma

    estrutura agrrio-escravista se havia projetado como o melhor corpo profissional preparado

    para sustentar setores da administrao poltica, do Judicirio e Legislativo, viabilizando as

    alianas entre segmentos diversos e a mediao entre interesses privados e interesses

    pblicos, entre o estamento patrimonial e os grupos sociais locais.74

    Ao que parece, a iniciao nas academias jurdicas permitia uma identidade

    cultural apta ao exerccio da advocacia, da literatura, do periodismo e da militncia poltica.

    Para alm do envolvimento com a poltica nacional, foi o periodismo universitrio a ao

    prtica que mais absorveu e se incorporou formao intelectual do acadmico das leis.

    Alm disso, h que se fazer meno ao perfil dos bacharis de Direito mediante

    alguns traos particulares e inconfundveis. Ningum melhor do que eles para usar e abusar do

    uso incontinente do palavreado pomposo, sofisticado e ritualstico. No se pode deixar de

    chamar a ateno para o divrcio entre os reclamos mais imediatos das camadas populares do

    campo e das cidades e o proselitismo acrtico dos profissionais da lei que, valendo-se de um

    intelectualismo aliengeno, inspirado em princpios advindos da cultura inglesa, francesa ou

    alem, ocultavam, sob o manto da neutralidade e da moderao poltica, a institucionalidade

    de um espao marcado por privilgios econmicos e profundas desigualdades sociais. Na

    verdade, o perfil do bacharel juridicista se constri numa tradio pontilhada pela adeso ao

    conhecimento ornamental e ao cultivo da erudio lingstica.75

    Essa postura, treinada no

    mais acabado formalismo retrico, soube reproduzir a primazia da segurana, da ordem e das

    liberdades individuais sobre qualquer outro princpio.

    A compreenso desses profissionais da lei e sua insero no processo histrico-

    social possibilita descortinar a singularidade das relaes reais entre o fenmeno jurdico e a

    formao social brasileira na virada do sculo XIX para o XX. No resta dvida de que, na

    construo da ordem burguesa nacional, tais implicaes definem um imaginrio jurdico

    complexo, desdobrado em duas atuaes ideolgicas muito claras e distintas: a personalidade

    do bacharel strictu sensu e a notoriedade respeitvel do jurista.76

    Certamente que esses

    operadores jurdicos tiveram, cada qual, uma funo expressiva no processo de ideologizao

    do saber hegemnico institudo.

    Em suas memrias, Afonso Arinos descreve que a herana luso-coimbr

    favoreceu o desenvolvimento de uma intelectualidade jurdica constituda por juristas e

    74

    ADORNO, Srgio. Op. cit., p. 78, 239. 75

    ADORNO, Srgio. Op. cit., p. 158-159. 76

    Cf. NEDER, Gizlene. Op. cit., p. 146-147. Para uma discusso mais completa, verificar: ____. Discurso

    Jurdico e Ordem Burguesa no Brasil. Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1995, p. 99-130.

  • bacharis. O juridicismo estaria associado a posturas tericas, abstrao filosfica e

    cientfica, inadequao com a poltica militante e a maior capacidade indutiva, apta a extrair

    e criar o Direito a partir da dinmica social, sempre aberta s mudanas, s inovaes da

    realidade vital, seja na direo evolutiva (como Tobias), seja na orientao reacionria (como

    Campos).77

    J o bacharelismo, por natureza, expressaria um pendor para questes no

    especulativas, mais afeito mecnica exegtica, estilstica e interpretativa, resultando no

    apego s frmulas consagradas, imutabilidade das estruturas,78

    aos padres prefixados e

    aos valores identificados com a conservao.

    Os princpios liberais conferiram legitimidade idealizao de mundo transposta no

    discurso e no comportamento desses bacharis. De fato, ainda que no tenha sido o nico, foi, no

    entanto, o liberalismo, em diferentes matizes, a grande bandeira ideolgica ensinada e defendida

    no interior das academias jurdicas. No bojo das instituies, amarrava-se, com muita lgica, o

    iderio de uma camada profissional comprometida com o projeto burgus-individualista, projeto

    assentado na liberdade, na segurana e na propriedade. Com efeito, a harmonizao do

    bacharelismo com o liberalismo reforava o interesse pela supremacia da ordem legal constituda

    (Estado de Direito) e pela defesa dos direitos individuais dos sujeitos habilitados cidadania sem

    prejuzo do Direito propriedade privada.79

    O bacharel assimilou e viveu um discurso scio-

    poltico que gravitava em torno de projees liberais desvinculadas de prticas democrticas e

    solidrias. Privilegiaram-se o fraseado, os procedimentos e a representao de interesses em

    detrimento da efetividade social, da participao e da experincia concreta. Concomitantemente, o

    carter no-democrtico das instituies brasileiras inviabilizava, tambm, a existncia de um

    liberalismo autenticamente popular nos operadores do Direito.

    Vale dizer que, na construo de sua identidade, os atores jurdicos buscaram

    conciliar uma certa prxis cujos limites, nem sempre muito claros, conjugavam idias liberais

    e conservadoras.80

    Disso resulta que o iderio do bacharelismo liberal, que iria conformar as

    prticas polticas da virada do sculo XIX para o XX, no determinou, como assinala Srgio

    Adorno, a despatrimonializao do Estado Brasileiro. Com efeito, a especificidade do

    processo demonstra que a consagrao do liberalismo como a principal ideologia do Estado

    burgus nacional no chega a destruir, como poderia acontecer, o legado societrio de cunho

    burocrtico-patrimonial.81

    77

    FRANCO, Afonso Arinos de Melo, apud VENNCIO FILHO, Alberto. Op. cit., p.291-292. 78

    FRANCO, Afonso Arinos de Meio, apud VENNCIO FILHO, Alberto. Op. cit., p.292. 79

    Cf. ADORNO, Srgio. Op. cit., p. 171. 80

    Cf. ADORNO, Srgio. Op. cit., p. 178. 81

    ADORNO, Srgio. Op. cit., p. 245.

  • Alis, a evoluo dessa particularidade no contexto de nossas instituies poltico-

    jurdicas permite compreender como a viso liberal dos operadores jurdicos adquiriu

    roupagem nitidamente conservadora. Seja como for, a trajetria conduziu igualmente a um

    estranho e conveniente ecletismo: tradio de um patrimonialismo scio-poltico autoritrio

    (de inspirao lusitana) com uma cultura jurdica liberal-burguesa (de matiz francs, ingls e

    norte-americano).

    Ora, o influxo do liberalismo no deve ser apenas contemplado na formao, no

    comportamento e na viso de mundo dos bacharis jurdicos, uma vez que as premissas

    liberais incidiram na formalizao tcnica das normas positivas, na aplicao dos textos legais

    e no exerccio da atividade judicial. Neste aspecto, o recorte mais ilustrativo foi Rui Barbosa,

    que, corretamente, sintetizou o bacharelismo liberal na cultura jurdica brasileira at a

    primeira metade deste sculo.

    Certamente, ningum melhor do que o guia de Haia para configurar o prottipo

    do advogado identificado com uma cultura jurdica tradicional, individualizante e formalista.

    Por toda uma gerao, Rui Barbosa encamou, quer para as elites, quer para a sociedade em

    geral, o advogado erudito que soube, com veemncia, viver o idealismo poltico e o

    vernaculismo jornalstico. Seu juridicismo liberal - constitudo por extremados dotes

    verbalsticos, slidas leituras literrias e histricas, exagerados e grandiloqentes apelos

    retricos - s veio reforar a convico de que Rui foi um intelectual integrado que expressou

    muito bem as necessidades e as contradies de sua poca, no deixando de estar sintonizado

    com as aspiraes e interesses das camadas sociais dominantes.82

    Foi a legtima

    materializao de um certo padro clssico de bacharel que, ao fechar-se no proselitismo das

    letras, no culturalismo ornamental e na fidelidade rigorosa a um legalismo constitucionalista,

    acabou incidindo no que Oliveira Vianna designou de marginalismo jurdico. Ou seja: em

    que pese todo seu cosmopolitismo de leituras estrangeiras, revelou pouco interesse pela

    brasilianidade. Naturalmente, excluindo a bibliografia de carter jurdico (...) e

    parlamentar, o Brasil lhe interessava pouco como povo - isto , como civilizao, como

    psicologia coletiva, como estrutura. Em boa verdade, nunca o estudou.83

    Rui, em seu tempo, e os bacharis da legalidade, ao longo da histria institucional

    brasileira, compuseram um imaginrio social distanciado tanto do Direito vivo e comunitrio

    82

    Sobre o bacharelismo liberal representado por Rui Barbosa, consultar a anlise mais pormenorizada de:

    SALDANHA, Nelson. Rui Barbosa e o Bacharelismo Liberal. Op. cit., 1979, v. 1, p. 163-165 e 168-173. Para

    a releitura do projeto e da ao poltica de Rui Barbosa, ver: ROCHA, Leonel S. A Democracia em Rui Barbosa

    - O Projeto Poltico Liberal-Racional. Rio de Janeiro: Lber Juris, 1995. 83

    OLIVEIRA VIANNA, F. J. Instituies Polticas Brasileiras. Rio de Janeiro: Record, 1974, v. 2, p. 34-37;

    NEDER, Gizlene. Op. cit., p. 153.

  • quanto das mudanas efetivas da sociedade. Trata-se aqui do imaginrio afastado de uma

    legalidade produzida pela populao, no bojo de um processo sintonizado com necessidades

    reais, reivindicaes, lutas, conflitos e conquistas.84

    A retrospectiva comprova que, at hoje,

    tais agentes se revelaram no s hbeis servidores do ritualizado Direito estatal, afeito mais

    diretamente aos intentos dos donos do poder e dos grandes proprietrios, como sobretudo

    talentosos reprodutores de uma legalidade estreita, fechada e artificial. Esses procedimentos

    definem uma atuao em grande parte conservadora, prpria para justificar a excluso de

    significativos setores da sociedade e a manuteno da ordem vigente.

    Percebe-se, assim, uma tradio advocatcia desvinculada de atitudes mais

    comprometidas com a vida cotidiana e com uma sociedade em constante transformao. A

    postura tcnica e casustica fecha-se frente ao dinamismo dos fatos e resiste a um

    direcionamento criativo, no conseguindo mais responder a novas e emergentes

    necessidades.85

    Mas, se a tradio do bacharelismo juridicista no Brasil foi, predominantemente,

    um espao de manuteno e defesa de uma legalidade dissociada da sociedade concreta e das

    grandes massas populares, nada impede de se redefinir, contemporaneamente, o papel do

    advogado enquanto profissional e cidado. H de se repensar o exerccio da prtica jurdica,

    tendo em conta uma nova lgica tico-racional, capaz de encarar a produo dos direitos

    como inerentes ao processo histrico-social, um Direito que transpe os limites do Estado,

    encontrando-se na prxis social, nas lutas cotidianas, nas coletividades emergentes, nos

    movimentos sociais etc.

    84

    Ver, nesse sentido: AGUIAR, Roberto A. R. O Imaginrio dos Juristas. In: Revista de Direito Alternativo.

    So Paulo: Acadmica, n. 2, 1993, p. 18-27. 85

    Observar, igualmente: AGUIAR, Roberto A. R. de. Op. cit., 1991, p. 91-100.

  • Captulo IV

    HORIZONTES IDEOLGICOS DA CULTURA JURDICA BRASILEIRA

    Nas etapas anteriores, foram demonstrados os traos do moderno Direito

    Ocidental, bem como sua transposio e adequao para a estrutura perifrica brasileira. No

    percurso de um longo processo de colonizao portuguesa consolidou-se a singularidade de

    uma cultura jurdica que reproduziu historicamente as condies contraditrias da retrica

    formalista liberal e do conservadorismo de prticas burocrtico-patrimonialistas. A dinmica

    dessa juno resultou nos horizontes ideolgicos de uma tradio legal - quer seja em suas

    idias, quer em suas instituies - marcada por um perfil liberal-conservador. Sublinhando

    essa perspectiva, importa situ-la, teoricamente, em trs momentos da cultura jurdica

    nacional, configurados no desenvolvimento institucional do Direito Pblico, no espao

    positivado das instituies privadas e no cenrio das idias jusfilosficas.

    4.1. Trajetria scio-poltica do Direito Pblico

    A dinmica histrica do Direito Pblico nacional tem sua formao autnoma a

    partir dos parmetros institucionais consolidados com a Independncia do pas. Alguns fatores

    mais imediatos podem ser reconhecidos como causas impulsionadoras da doutrina poltica do

    Direito Pblico emergente desse processo. Dentre elas, a influncia das Revolues Francesa

    e Norte-Americana, movimentos do sculo XVIII que propuseram declaraes de filosofias

    liberais e individualistas; a vinda da Fanulia Real e a instalao da Corte no Brasil, em face da

    ameaa e da invaso napolenica, abrindo novas direes para a emancipao poltica e para o

    esboo originrio de uma conscincia nacional;e, finalmente, a ecloso de um exacerbado

    nacionalismo aliado aspirao ardente de independncia dos povos latino-americanos.

    As idias e os interesses que, politicamente, dominavam no incio do sculo XIX os

    pases latino-americanos, fortalecidos pelas guerras de independncia, iriam oferecer um campo

    propcio para o surgimento, no mbito do Direito Pblico, de uma doutrina poltico-jurdica

    especfica, que demarcava a necessria limitao do poder absolutista das metrpoles europias

    e sintetizava a luta lenta, tenaz e histrica do povo perifrico, explorado e dominado, em prol de

    sua liberdade, emancipao, participao e busca de seus direitos de cidadania.

    Tratava-se, na verdade, dos horizontes ideolgicos do chamado

    Constitucionalismo, que em seu sentido clssico representava a concepo tcnico-formal do

  • liberalismo poltico na esfera do Direito. Esta noo, de origem burguesa e que se

    universalizava em diferentes experincias histricas, privilegiava a conteno das atividades

    dos rgos estatais nos limites de um Estado de Direito. Naturalmente, o perfil ideolgico do

    Constitucionalismo, enquanto sustentculo terico do Direito Pblico do perodo ps-

    independncia, traduziu no s o jogo dos valores institucionais dominantes e as

    diversificaes de um momento singular da organizao poltico-social, como expressou a

    juno notria de algumas diretrizes, como o liberalismo econmico sem a interveno do

    Estado, o dogma da livre iniciativa, a limitao do poder centralizador do governante e a

    supremacia dos direitos individuais.1

    Como se deixou antever no terceiro captulo, toda a estrutura scio-econmica da

    sociedade brasileira, ao longo do Imprio, amparou-se na monocultura latifundiria e na

    tcnica do trabalho escravo.2 Isso iria refletir-se na construo inicial da ordem poltico-

    jurdica do pas. Nos marcos delineadores do Direito Pblico, seus pressupostos liberal-

    conservadores so claramente reproduzidos nos primeiros textos constitucionais ptrios. Um

    exame mais atento da Constituio Monrquica de 1824, outorgada pelo prprio Imperador,

    pennite assinalar que ela representava no s os intentos do absolutismo real, como,

    basicamente, ... os interesses dos grandes proprietrios de terras, dos senhores de engenho e

    dos latifundirios, que receberam o novo Direito como uma ddiva, sem qualquer sacrifcio de

    sua parte para conquist-lo.3

    Constata-se a especificidade desse ordenamento constitucional que, em relao

    aos demais pases latino-americanos, foi o primeiro a ser fixado e sistematizado por um

    regime monrquico. Seus fundamentos, ainda que repousassem fortemente no

    Constitucionalismo francs (Constituio de 1814) no estavam imunes ao liberalismo ingls,

    no que aglutinava preceitos que consolidavam uma estrutura de Estado parlamentar, com um

    Poder Moderador atribudo ao Imperador, bem como um governo monrquico hereditrio,

    constitucionalmente representativo. Sedimentava a forma unitria e centralizada de Estado,

    dividindo o pas em entidades administrativas denominadas de provncias. A diviso clssica

    dos poderes tambm se articulava no funcionamento do Executivo, presidido pelo Imperador

    e exercido por um Conselho de Ministros. O Legislativo modelava um bicameralismo

    sustentado por Cmara temporria e Senado vitalcio. Os direitos polticos eram atribudos

    1 O delineamento da seqncia deste quadro embasado em reflexes levantadas e j contidas em: WOLKMER,

    Antonio C. Constitucionalismo e Direitos Sociais no Brasil. So Paulo: Acadmica, 1989, p. 28-35. 2 PINTO FERREIRA, Lus. Princpios Gerais do Direito Constitucional Moderno. 5 ed. So Paulo: Revista dos

    Tribunais, 1971, p. 108. 3 LUCAS, Fbio. Contedo Social nas Constituies Brasileiras. Belo Horizonte: Faculdade de Cincias

    Econmicas da UFMG, 1959, p. 54.

  • com primazia aos grupos hegemnicos que detinham certo nvel de renda. Conseqentemente,

    desvinculava-se do processo poltico quase a totalidade da populao obreira do pas, aqui

    compreendendo naturalmente os servos, os escravos, os caixeiros e outros. Igualmente, criou-

    se um complexo processo hierarquizado de eleies atravs de assemblias, que iam

    restringindo paulatinamente o crculo dos cidados participantes.4 natural, nesse aspecto,

    que o texto imperial tenha sido incapaz de impulsionar as idias, fossem elas revolucionrias,

    fossem liberais, principalmente no mbito da cidadania e dos direitos fundamentais.

    Politicamente, se o Ato Adicional de 1834 refletiu anseios e disposies mais flexveis, a Lei

    de Interpretao de 1840 restaurou o teor mais conservador da Carta de 1824.

    A desagregao da economia agrria e a perda de poder por parte da elite latifundiria

    dominante, despojada da propriedade escravista, propiciou o crescimento de concepes

    antimonarquistas, favorecendo o clima para a expanso do iderio liberal-conservador, que passou

    a valer-se, em certo momento, de diretrizes advindas do positivismo e do republicanismo.

    Sob uma perspectiva histrico-poltica, pode-se nitidamente delinear que, alm da

    questo abolicionista, de outros fatores institucionais no podem ser olvidados, tais como a

    crise militar e o estremecimento das relaes entre a Igreja e o Estado, ambos responsveis

    pelo enfraquecimento da monarquia. No entanto, foi a crise econmica uma das razes

    principais para o desmantelamento do Imprio e o surgimento do Estado Liberal Republicano

    em 1889. Se, contudo, como assinala Maurcio de Albuquerque, ... a mudana na forma de

    regime alterou a correlao de foras e a estrutura jurdico-poltica no interior da formao

    social brasileira, [por outro lado] as relaes de subordinao com as estruturas dominantes

    do Capitalismo Internacional no foram afetadas: o novo Governo declarou que incorporava

    os compromissos assumidos com potncias estrangeiras e tambm as dvidas externas do

    regime monrquico.5

    De qualquer modo, cabe apontar como central, na caracterizao das instituies

    imperiais, a presena e a preeminncia da escravido (repercutindo principalmente no Direito

    Privado) e do Poder Moderador (alcanando doutrinariamente, sobretudo, o Direito Pblico),

    ambas questes que marcaram profundamente as esferas da Sociedade, do Estado e da Justia.6

    Quanto dinmica produtiva, convm tambm assinalar que, enquanto a base

    econmica do Imprio se assentava na produo de cana-de-acar, e o monoplio do poder

    4 MENDES, Antonio Celso. Filosofia Jurdica no Brasil. So Paulo: Ibrasa; Curitiba: Editora Universitria

    Champagnat, 1992, p. 32. 5 ALBUQUERQUE, Manoel Maurcio de. Pequena Histria da Formao Social Brasileira. Rio de Janeiro:

    Graal, 1981, p. 514. 6 Cf. DUTRA, Pedro. Literatura Jurdica no Imprio: Rio de Janeiro: Topbooks, 1992, p. 110.

  • poltico se localizava na zona nordestina (compreendendo Bahia e Pernambuco), a

    Repblica passou a ter novo produto-chave, o caf, que iria deslocar o domnio poltico

    mais para o sul, notadamente para Minas Gerais e So Paulo. A Velha Repblica,

    corporificando os interesses do setor agrrio-exportador, rompe com prticas de um

    feudalismo imperfeito e inacabado, aliado a um incipiente modo de produo escravagista.

    A Primeira Repblica, em seus trs decnios iniciais, veio representar a emergncia da

    oligarquia cafeeira e de um republicanismo legal, subordinado e ajustado s condies

    poltico-sociais dos empresrios do caf.

    O arcabouo ideolgico do texto constitucional de 1891 expressava valores

    assentados na filosofia poltica republicano-positivista, pautados por procedimentos inerentes

    a uma democracia burguesa formal, gerada nos princpios do clssico liberalismo

    individualista. Na realidade, a retrica do legalismo federalista, sustentando-se na aparncia

    de um discurso constitucional e acentuando o povo como detentor nico do poder poltico,

    erguia-se como suporte formalizador de uma ordem scio-econmica que beneficiava

    somente segmentos oligrquicos regionais. Em tal contexto, o aparato oficial conferia

    legalidade necessria ao poder hegemnico do Sudeste cafeicultor, sobretudo do seu plo

    dominante, que era So Paulo. Sob a aparncia formal de uma igualdade jurdica, na prtica, a

    autonomia estadual (...) se localizava numa hierarquia dominada pelas desigualdades do

    desenvolvimento econmico e financeiro regional e, conseqentemente, limitando, de fato, o

    poder das unidades da Federao.7

    A estrutura social sofreu substanciais modificaes, na medida em que se dava a

    decadncia do suporte escravocrata e a ascenso de uma ainda pequena burguesia urbana, que,

    sem apoiar-se no mercado interno, valia-se de uma economia agroexportadora. Em

    decorrncia, o liberalismo poltico antidemocrtico no s beneficiaria os intentos dos grupos

    oligrquicos hegemnicos, como, sobretudo, asseguraria que a faco dominante da burguesia

    agrria detivesse poder exclusivo at fins da dcada de 20, sem o incmodo aparecimento de

    foras contrrias. Isso, contudo, no descartaria a presena do tenentismo como a mais

    significativa reao ao predomnio dos setores agroexportadores, marcada por tipificaes que

    transcendem a mera contestao liberal-reformista das classes mdias.8

    As duas primeiras constituies, elaboradas no sculo XIX (a Constituio

    Monrquica de 1824 e a Constituio da Repblica de 1891), foram, portanto, imbudas

    profundamente pela particularidade de um individualismo liberal-conservador, expressando

    7 ALBUQUERQUE, M. M. Op. cit., p. 518.

    8 WOLKMER, Antonio C. Op. cit., 1989, p. 32.

  • formas de governabilidade e de representao sem nenhum vnculo com a vontade e com a

    participao popular, descartando-se, assim, das regras do jogo, as massas rurais e urbanas.

    Na verdade, os fundamentos da prtica constitucional incidiam, basicamente, nas

    formas clientelsticas de representao poltica, na conservao rigorosa da grande

    propriedade, na defesa desenfreada de um liberalismo econmico, bem como na introduo

    aparente e formalista de direitos civis. A ausncia de uma poltica mais democratizante

    do Estatuto republicano de 1891 demonstra que ainda prevalecia a tradicional economia de

    fuqdo agrrio, e que, conseqentemente, no campo, ... o latifundirio ainda podia contar com

    os processos habituais de controle para assegurar a continuidade de sua dominao.9

    Sem sombra de dvida, os textos constitucionais em questo configuram o

    controle poltico-econmico das oligarquias agroexportadoras, que, enquanto parcelas

    detentoras do poder, acabavam impondo seus prprios interesses e moldavam a dinmica do

    Direito Pblico compreendido entre a Independncia do pas e o fim da Velha Repblica. Tais

    constituies materializaram consensualidades em cujo horizonte sobressaam a supremacia

    de fraes definidas da elite dominante e uma ordenao ampla do Estado no sentido de seus

    procedimentos burocrtico-patrimonialistas.

    Parece inconteste, entretanto, que em dado momento da evoluo republicana,

    ainda na primeira metade deste sculo, determinadas foras emergentes insatisfeitas

    procuraram reagir mquina poltico-jurdica da oligarquia cafeeira antinacionalista,

    advogando objetivos vinculados s mudanas das instituies e ao desenvolvimento

    econmico-industrial, numa clara estratgia por um certo tipo de modernizao conservadora.

    Isso se explica tendo em conta as profundas e intensas contradies nas relaes entre a

    estrutura rgida do poder e a estrutura dinmica da sociedade, que se rompem ao longo dos

    anos 20, acabando por instaurar a via que conduziria crise da Velha Repblica. Os

    delineamentos de tais impasses advm do aparecimento de reivindicaes identificadas aos

    novos atores, dentre os quais as massas urbanas associadas principiante atividade fabril e s

    presses de ncleos oligrquicos dissidentes que propugnavam a imediata industrializao e a

    modernizao das instituies polticas.

    O colapso da economia agroexportadora e a falncia das instituies da Velha

    Repblica, inseridos num cenrio conflitivo interagido pela participao de diferentes atores,

    pelas propostas antagnicas de mudanas e inovaes, pelas cises nas antigas lideranas e

    recomposio de alianas, definiram um quadro poltico marcado pela incapacidade de

    9 LOPEZ, Luiz Roberto. Histria do Brasil Contemporneo. Porto Alegre: Mercado Aberto, 1980, p. 23.

  • qualquer um dos setores em confronto sobrepor-se aos demais.10

    Como resultado dessa

    disjuno, o processo histrico se articularia atravs de singularidade prpria, capaz de

    reordenar as foras sociais em confronto, dando legitimidade estrutura de poder. Tratava-se

    da entrada em cena do Estado, de um Estado que no deixava de ser oligrquico. Assim,

    frente inrcia dos segmentos hegemnicos dissidentes e de uma sociedade fragmentada

    pelos poderes regionais, o Estado acabou projetando-se para ocupar o vazio existente, como o

    nico sujeito poltico apto a unificar, nacionalmente, a sociedade burguesa e de fomentar o

    moderno arranque do desenvolvimento industrial.11

    nesse espao institucional que se verifica a referncia de Luiz Werneck Vianna,

    acerca da enorme distncia existente entre um Brasil real e um Brasil legal, entre a abstrao

    ideal e a realidade concreta da legislao, entre um regime constitucional ostensivo e um

    regime constitucional concreto.12

    Ademais, a ordem jurdica liberal da poca decorria, para

    Luiz W. Vianna, ... de uma construo arbitrria do legislador, inadequada tessitura

    particular das relaes sociais na sociedade. Convinha, ento, repensar o universo

    constitucional de modo que os nveis legal e real pudessem confluir. A iniciativa de recuperar

    a verdadeira trama por detrs da fachada arbitrria legal, bem como a encurtar o espao entre

    a concepo da lei e a sociedade concreta, caberiam ao Estado.13

    De fato, nessa historicidade torna-se mais fcil compreender a dimenso poltica,

    e sobretudo social, do Direito Pblico centrado na doutrina do Constitucionalismo.

    Efetivamente, o Constitucionalismo brasileiro, quer em sua primeira fase poltica

    (representado pelas Constituies de 1824 e 1891), quer em sua etapa social posterior

    (Constituio de 1934), expressou muito mais os intentos de regulamentao das elites

    agrrias locais do que propriamente a autenticidade de movimento nascido das lutas populares

    por cidadania ou mesmo de avanos alcanados por uma burguesia nacional constituda no

    interregno de espaos democrticos. As demais constituies brasileiras (1937, 1946, 1967 e

    1969) representaram sempre um Constitucionalismo de base no-democrtica (no sentido

    popular), sem a plenitude da participao do povo, utilizado muito mais como instrumental

    retrico de uma legalidade individualista, formalista e programtica.

    A Constituio de 1934, conseqncia da Revoluo de 30 e refletindo uma poca

    de mudanas scio-econmicas, caracterizou-se por ser um pacto poltico hbrido, sem

    unidade ideolgica que, atravs de seus pressupostos herdados da Carta Mexicana de 1917 e

    10

    Cf. WOLKMER, Antonio C. Op. cit., 1989, p. 34. 11

    Cf. WOLKMER, Antonio C. Elementos Para Uma Crtica do Estado. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1990, p. 48. 12

    VIANNA, Luiz Werneck. Liberalismo e Sindicato no Brasil. Rio de Janeiro: paz e Terra, 1978, p. 109. 13

    Idem, Ibidem.

  • da Lei Fundamental de Weimer (1919) introduziu, pela primeira vez, os postulados do

    Constitucionalismo social no pas. Sua especificidade no resultou em ser necessria e

    espontnea, mas em projetar-se como compromisso estratgico, manobra poltica e

    imposio de um Estado oligrquico-patrimonialista com pretenses de modernizao.

    Certamente que o Texto de 1934 permitiria a presena de uma srie de reformulaes ao

    Constitucionalismo liberal-individualista de 1891. Ainda que conservassem os quadros do

    federalismo regionalista e elitista, procurou-se, no entanto, delimitar parte das extrapolaes

    de um presidencialismo caudilhesco. Num bicameralismo disfarado, atribuiu-se Cmara

    dos Deputados o exerccio efetivo do Legislativo, transformando o Senado Federal em

    simples poder colaborador. Pela primeira vez, a Cmara dos Deputados era composta no s

    por representantes do povo - eleitos diretamente -, mas surgia a chamada representao

    profissional, eleita indiretamente mediante associaes profissionais. Introduzia-se a Justia

    Eleitoral no Poder Judicirio, que inovava com o voto feminino. Alm dos direitos polticos e

    da declarao burguesa de direitos individuais, instituram-se direitos econmicos e sociais,

    em que a Justia do Trabalho surgia para dirimir, paternalisticamente, conflitos coletivos, e

    para manipular quase toda a atividade sindical. Na verdade, com relao ao seu to decantado

    avano, tal legislao social chegou como instrumento para aparar os choques entre classes.

    No dizer de Fbio Lucas, essa legislao elaborada pelos proprietrios realiza o jogo ttico

    destes, pois agrada o trabalhador sem dar-lhe a participao que lhe deveria caber na riqueza e

    na fortuna nacional. (...) A concluso a que chegamos que em 1934 tivemos uma grande

    reforma da fachada, renovao integral da pintura, embora a estrutura do prdio permanecesse

    inabalvel.14

    Prosseguindo, a Constituio de 1937, inspirada no Fascismo europeu, instituiu

    o autoritarismo corporativista do Estado Novo e implantou uma ditadura do Executivo (todos

    os poderes concentrados nas mos do presidente da Repblica) que se permitia legislar por

    decretosleis e reduzir arbitrariamente a funo do Congresso Nacional, bem como dirigir a

    economia do pas, intervir nas organizaes sociais, partidrias e representativas, alm de

    restringir a prtica efetiva e plena dos direitos dos cidados. O texto poltico-jurdico de 1946,

    por sua vez, restabeleceu a democracia formal representativa, a independncia aparente dos

    poderes, a autonomia relativa das unidades federativas e a garantia dos direitos civis

    fundamentais. Essa Constituio do ps-guerra polarizou as principais foras polticas da

    poca no sentido de um arranjo burgus nacionalista entre foras conservadoras e grupos

    liberais reformistas.

    14

    LUCAS, Fbio. Contedo Social nas Constituies Brasileiras. Belo Horizonte: Faculdade de Cincias

    Econmicas da Universidade de Minas Gerais, 1959, p. 67-71.

  • As diretrizes que alimentaram o Direito Pblico, na dcada de 60, foram geradas

    pelas cartas constitucionais centralizadoras, arbitrrias.e antidemocrticas (1967 e 1969), cuja

    particularidade foi reproduzir a aliana conservadora da burguesia agrria/industrial com

    parcelas emergentes de uma tecnoburocracia civil e militar.

    A tradio de nosso Constitucionalismo, portanto, primou sempre por formalizar

    toda a realidade viva da nao, adequando-a a textos poltico-jurdicos estanques, plenos de

    ideais e princpios meramente programticos. Em regra, as constituies brasileiras recheadas

    de abstraes racionais no apenas abafaram as manifestaes coletivas, como tambm no

    refletiram as aspiraes e necessidades mais imediatas da sociedade. Embora exista a

    possibilidade de se admitir que a Constituio de 1988 no escape totalmente desse

    enquadramento apriorstico e racional, h de se reconhecer certos avanos que aproximam mais

    diretamente suas 315 disposies normativas com o momento histrico e a realidade social

    existente no pas. Alis, seu retrato igualmente liberal, formalista e vulnervel no inviabiliza

    um alcance mltiplo: afinal, tanto serve legitimao da vontade das elites e preservao do

    status quo, quanto poder representar um instrumento de efetiva modernizao da sociedade,

    pois, alm de consagrar mecanismos da democracia direta e de maior participao e autonomia

    municipal, novos direitos comunitrios foram previstos, principalmente aqueles

    instrumentalizados pela figura inovadora dos sujeitos sociais, como entidades sindicais,

    associaes civis etc.15

    Ainda que possa ser acusada de um texto analtico, demasiadamente

    minucioso e detalhista, a Constituio de 1988, mais do que em qualquer outro momento da

    histria brasileira, - alm de ter contribudo para enterrar a longa etapa de autoritarismo e

    represso do golpismo militarista -, expressou importantes avanos da sociedade civil e

    materializou a consagrao de direitos alcanados pela participao de movimentos sociais

    organizados. Entretanto, todo esse esforo articulado de mltiplos segmentos sociais comeou a

    ser minimizado e desconsiderado na metade dos anos 90, quando foras conservadoras da elite

    nacional - apoiada na onda neoliberal de prevalncia absoluta do mercado e nas mudanas

    mundiais configuradas pela globalizao da economia - desencadearam aes

    privativistas/reformistas que tanto objetivaram obstaculizar e enfraquecer os direitos de

    cidadania, quanto deflagrar uma precipitada e oportunista reforma constitucional.

    Nessa perspectiva, a atual Constituio atingida profundamente por restries na

    rea social, por fluxos de desmobilizao que sacodem a sociedade civil e por diretrizes que

    conduzem supresso do espao poltico da cidadania. Isso porque, seguindo a tradio

    15

    Cf. CARRION, Eduardo K. A Nova Constituio (II). DS Porto Alegre, 10.11.1989.

  • institucional de nosso capitalismo perifrico liberal-individualista, a democracia aparece sob a

    forma de concesso, no deixando de ser, mais uma vez, controlada. Ora, v-se, assim, de um

    lado, uma democracia manipulada pelo poder econmico das elites dominantes, refletindo a

    presente derrocada e insuficincia das foras progressistas; de outro, a cantilena de um

    discurso neoliberal, que, operacionalizado pelos segmentos reacionrios, reintroduz

    hegemonicamente novos valores, categorias e concepes de mundo.16

    Antes de encerrar a contextualizao histrico-crtica do Direito Pblico, interessa

    introduzir, ainda que de forma sucinta, alguns dos principais agentes que interpretaram e

    reproduziram as verdades oficiais na instncia do publicismo jurdico. De fato, a trajetria

    histrica das idias e das instituies de Direito Pblico (aqui englobando as reas do

    Constitucional, Administrativo, Penal e do Trabalho) foi, em muito, construda pelo

    alargamento terico de alguns publicistas (conservadores e liberais, monarquistas e

    republicanos, positivistas e eclticos), identificados com a cultura jurdica dominante ao longo

    dos sculos XIX e XX, como o atestam, entre outros, Bernardo Pereira de Vasconcelos (1795-

    1850); Zacharias Goes e Vasconcellos (1815-1877); Henrique de Souza Braz Florentino; Jos

    Antonio Pimenta Bueno (1804-1878); Paulino Jos Soares de Souza, o Visconde do Uruguai

    (1807-1866); Rui Barbosa (1849-1923); Francisco Jos de Oliveira Viana (1883-1951);

    Francisco Campos (1891-1968); Nlson Hungria; Antonio de Cesarino Jnior, Santiago

    Dantas, Afonso Arinos de Melo Franco e . Paulo Bonavides.

    A concluso que se pode extrair da evoluo do Direito Pblico, caracterizado,

    nessa reflexo, basicamente pelas principais constituies do Brasil, que ele foi marcado

    ideologicamente por urna doutrina de ntido perfil liberal-conservador, calcada numa lgica

    de ao atravessada por temas muito relevantes para as elites hegemnicas, tais como a

    conciliao e o reformismo. O processo histrico nacional evidencia que as instncias do

    Direito Pblico jamais foram resultantes de urna sociedade democrtica e de urna cidadania

    participativa, pois a evoluo destas foi fragmentria, ambgua e individualista, alm de

    permanecerem sujeitas a constantes rupturas, escamoteamentos e desvios institucionais.

    Em suma, a falta de tradio verdadeiramente democrtica nos liames do que se

    convencionou chamar de liberalismo burgus fez com que inexistisse - na evoluo das

    instituies do pas - a consolidao e a constncia de um Constitucionalismo de base

    popular-burguesa, pois, tanto o poltico quanto o social foram sempre construes

    momentneas e inacabadas das oligarquias agrrias. Como j se assinalou em outro

    16

    Cf. LACERDA, Antonia Denise. Os Direitos Sociais e o Direito Constitucional Brasileiro. Dissertao de

    Mestrado em Direito. Florian6polis: CPGD/UFSC, 1995, p. 79-80, 87-92.

  • contexto,17

    o Constitucionalismo brasileiro nunca deixou de ser o contnuo produto da

    conciliao-compromisso entre o patrimonialismo autoritrio modernizante e o liberalismo

    burgus conservador.

    4.2. As instituies privadas e a tradio jurdica individualista

    Alm do inventrio do Direito Pblico, projetado na doutrina do

    Constitucionalismo, apura-se outro momento da cultura jurdica nacional, relacionado com as

    instituies de Direito Privado. Ao adentrarse pela radiografia da legislao privada, constata-

    se sua identificao com a retrica liberal-individualista e com o formalismo discriminador

    das preceituaes normativas que imperam sobre uma sociedade odiosamente estratificada.

    Numa estrutura agrria e escravocrata, como a brasileira do sculo XIX, no havia

    lugar para o abrigo de concepes avanadas na esfera do Direito Privado. Como atenta

    Mercadante, enquanto a ordem privatista inviabilizava sua adequao realidade social, o

    Direito Pblico era alimentado por doutrinadores e publicistas simpatizantes da tripartio dos

    poderes e de idias originadas de Montesquieu e Benjamin Constant.18

    Ainda que cingido

    pelo monoplio do Poder Moderador e limitado pelas demasiadas prerrogativas do Estado

    frente s tnues prticas de direitos do cidado, inconteste foi o avano do Direito Pblico se

    comparado com a legislao civil denegri da gravemente pela escravido.19

    Na verdade, os

    influxos da legislao napolenica alcanou o Brasil, mas de forma comedida, a tal ponto que

    os expositores franceses do Cdigo Civil e o prprio Savigny eram estranhos maioria dos

    estudiosos. Aqueles doutrinadores amedrontavam a sociedade escravocrata, que repelia a

    introduo de normas modernas no mbito do Direito Privado, incumbido de regular as

    relaes internas de produo.20

    Dentro desse contexto, Mercadante adverte sobre a

    pertinente e necessria proposta conciliatria expressa pelo dualismo do Direito Privado, que

    deixa de lado a institucionalizao do Cdigo Civil e privilegia a promulgao da legislao

    comercial. Enquanto o pas independente implementa sua legislao constitucional, penal,

    processual e mercantil no perodo que se instaura com a emancipao poltica de 1822, sua

    regulamentao civil seria norteada pelas ordenaes, leis e jurisprudncias portuguesas.21

    17

    Cf. WOLKMER, Antonio C. Op. cit., 1989, p. 35. 18

    Cf. MERCADANTE, Paulo. A Conscincia Conservadora no Brasil. 2 ed. Rio de Janeiro: Civilizao

    Brasileira, 1972, p. 171. 19

    Cf. DUTRA, Pedro. Literatura Jurdica no Imprio. Rio de Janeiro: Topbooks, 1992, p. 103; MERCADANTE,

    Paulo. Op. cit., 1972, p. 134. 20

    Cf. MERCADANTE, Paulo. Op. cit., p. 134. 21

    Cf. MERCADANTE, Paulo. Op. cit., p. 125.

  • Certamente a legislao comercial, implementada pelo esforo de Jos da Silva

    Lisboa e inspirada nos princpios do liberalismo econmico europeu e nas diretrizes da

    codificao napolenica, no ficava restrita to-somente a disciplinar as prticas do comrcio

    em geral. Sua esfera de incidncia ampliava-se e cobria atos da vida civil nem sempre

    caracterizados pela interveno especfica de comerciantes. Havia, portanto, nesse alargamento,

    demasiada valorao de suas normas, bem mais do que elas proclamavam. Como conseqncia

    inevitvel, a legislao mercantil alcanava o mbito das indstrias manufatureiras, de

    transporte, e outros auxiliares do comrcio. Invadia, ademais, territrio do Direito Civil, e

    introduzia no texto desse diploma a parte geral relativa a obrigaes e contratos, mandato,

    locao, hipoteca, autnticos institutos de Direito Civil, o que levaria Teixeira de Freitas a

    declarar que o Cdigo exorbitara e que os seus redatores tudo mercantilizaram.22

    inegvel

    que a duplicidade das leis na esfera privada e a passividade do legislador com relao ao

    instituto da escravido encontravam firme guarida nas elites agrrias, que admitiam adaptaes

    legislativas e introjees liberais, desde que no modificassem as relaes de produo.

    Na adequada observao de Pedro Outra, o problema do escravismo era encarado

    como legado dos colonizadores lusos, tornando-o manifestao histrica de nosso meio

    social. Isso inviabilizava a promoo de desenvolvimento do pas, pois enquanto a Europa

    atravessava a Revoluo Industrial, aqui, economicamente, o brao escravo ditava o modo de

    produo da riqueza, assim como, socialmente, a questo servil danava a cultura e repercutia

    nefastamente nos mais diversos setores da sociedade.23

    Somente em 1855 que o governo imperial incumbiu o jurista Teixeira de Freitas

    de preparar a consolidao de nossas leis civis. Ainda que avesso duplicidade das relaes

    de produo do domnio e adversrio do escravismo, o maior privativista brasileiro do sculo

    XIX montou um projeto de Cdigo Civil de grande rigor sistemtico, que ao longo de seus

    mais de 1.300 artigos, aglutinava um texto de preceituaes comuns ao Direito Civil e

    Comercial. Embora tenha pugnado pela unicidade do Direito Privado, defendeu a precedncia

    das regras civis sobre as comerciais, mas no conseguiu adequar as idias liberais com o

    escravismo. Considerado repugnante e vergonhoso para a constituio de nossa cultura, o

    problema da escravido passou em silncio, sendo propositadamente deixado de lado, ou seja,

    simplesmente foi classificado parte em seu projeto final. Em nenhum momento de seus

    artigos iria figurar a regulamentao sobre a condio do escravo.24

    22

    MERCADANTE, Paulo. Op. cit., 1972, p. 135-136. 23

    Cf. DUTRA, Pedro. Op. cit., p. 104. 24

    Cf. MERCADANTE, Paulo. Op. cit., 1972, p. 177; MENDES, Antonio Celso. Op.cit., p. 45-46; REALE, Miguel.

    Horizontes do Direito e da Histria. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 173; GRINBERG, Keila. Op. cit, p. 47-58.

  • Mesmo que no tenha sido aproveitado, o Esboo, tido como arrojado por muitos,

    abriu caminho e foi decisivo para o projeto definitivo de Clvis Bevilqua, seno ainda

    tomou-se a base sul-americana de codificaes, inspirando Velez Sarsfield na redao do

    Cdigo Civil argentino e alcanando o Uruguai, o Paraguai, estendendo-se ainda por toda a

    regio influenciada por Andrs Bello, sobretudo o Chile. Tratava-se de naes que haviam

    abolido a escravido e por conseguinte podiam sentir a repercusso das idias mais avanadas

    no campo do Direito Privado.25

    Neste sentido, pode-se dizer que a historicidade brasileira

    no foi diferente, pois foi com a abolio do sistema escravocrata e com o advento do regime

    republicano que se concretizou, de vez, a extino das Ordenaes.26

    Herdeiro dos estudos e das contribuies inacabadas efetivadas pela

    jurisprudncia imperial, o projeto de Clvis Bevilqua, elaborado em 1899, s foi promulgado

    em 1916, passando a vigorar um ano aps.

    Influenciado pelo Cdigo Civil alemo de 189627

    (que entrou em vigncia no dia 1

    de janeiro de 1900), sua aprovao passou por inmeras discusses na Cmara e no Senado da

    Repblica, o que no impediu de aproveitar toda a rica tradio doutrinria nacional, sobretudo

    (...) as contribuies de Teixeira de Freitas, cuja idia de unificao do Direito Privado no foi,

    porm, acolhida.28

    Impunha-se a orientao conciliadora do legislador ptrio de adaptar as

    inovaes com as tradies, de adequar seus dispositivos com as novas exigncias da realidade

    social brasileira; alm do que, o germanismo inspiraria a distribuio das matrias, ganhando

    fora, na esfera da fanu1ia, a pessoa individual; no direito das coisas, a idia da propriedade;

    no direito das obrigaes, a idia de crdito; no das sucesses, a transmisso hereditria dos

    bens. O primado da pessoa como critrio de classificao atendia j s novas condies de

    produo resultantes do fim da escravatura.29

    Ora, esse mpeto nem sempre bem sucedido de

    se livrar do passado e inaugurar instituies novas30

    encontrava sustentao no iderio liberal-

    individualista e na tentativa de adequar determinados institutos econmicos a uma sociedade

    constituda pela aliana de oligarquias agrrias.

    25

    MERCADANTE, Paulo. Op. cit, 1972, p. 183. Constatar igualmente: MERCADANTE, Paulo. Militares &

    Civis: A tica e o Compromisso. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p. 136-137; NASCIMENTO, Walter Vieira do.

    Lies de Histria do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 240-241; VALLADO, Haroldo. Histria

    do Direito, Especialmente do Direito Brasileiro. 4.00. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980, p. 143-153. 26

    Cf. MERCADANTE, Paulo. Op. cit., 1972, p. 182. 27

    Sobre a formao e as fontes do Cdigo Civil brasileiro, uma das anlises mais completas a de PONTES DE

    MIRANDA, F.C. Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 1-96.

    Tambm observar: CHACON, Vamireh. Da Escola do Recife ao Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Simes, 1969;

    GOMES, Orlando. Razes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro. Salvador: Livraria

    Progresso/Universidade da Bahia, 1958, p. 18-67. 28

    REALE, Miguel. Op. cit., p. 190. 29

    MERCADANTE, Paulo. Op. cit., 1972, p. 137. 30

    PRADO JNIOR, Caio. Evoluo Poltica do Brasil. 12. ed. So Paulo: Brasiliense, 1980, p. 197.

  • Sem desconsiderar o valor e o avano do processo de codificao em relao ao

    anacronismo da legislao portuguesa at ento dominante, o Cdigo Civil reproduz em muito

    as condies scio-econmicas do final do sculo XIX. As caractersticas do novo Cdigo

    estavam mais prximas de um perfil conservador do que inovador, em razo da nfase muito

    maior atribuda ao patrimnio privado do que realmente s pessoas, admitindo um ptrio

    poder rigoroso, que foi diminudo posteriormente com a gradativa concesso de outros

    direitos esposa.31

    De qualquer modo, como comenta Antnio Mendes, a legislao civil que

    reproduzia as situaes histricas da poca, condies que permaneceram at os dias atuais,

    manteve inalterados os privilgios jurdicos da burguesia agrria, no se adentrando na

    regulamentao de avanos efetivados no mbito principalmente de direitos de natureza

    poltica e social.32

    Certamente o Direito Civil brasileiro, tendo suas razes no velho Direito

    metropolitano, que o Imprio transformou e, em parte, materializou, seria pouco eficaz e

    fracassaria em inmeras questes essenciais. Alm desse demasiado apego dos juristas ptrios

    ao passado, escondidos sob o manto de uma retrica artificial e de conhecimentos abstratos,

    estes no levaram em conta as necessidades reais e nem sempre conseguiram visualizar

    corretamente a diversidade e a particularidade das condies brasileiras.33

    Oportuno trazer

    Caio Prado Jnior, que foi quem pontificou pertinentemente sobre tal cenrio legislativo

    inaplicvel e distante das peculiaridades do pas diante do imobilismo geral das instituies

    sociais. Tem-se, assim, em muitos setores institucionais, um Direito vazio e inoperante,

    favorecendo uma ausncia de regulamentao jurdica para muitas situaes especficas. Um

    caso ilustrativo e mais flagrante talvez o regime de terras, to importante num pas agrcola

    e na maior parte ainda deserto, e que disto nunca foi devidamente tratado nas leis brasileiras.

    31

    CHACON, Vamireh. Op. cit., p. 177. 32

    Cf. MENDES, Antonio Celso. Op. cit., p. 64. Assinala igualmente Orlando Gomes que, se sob o aspecto da

    tcnica jurdica aclamou-se a excelncia do Cdigo Civil como obra concisa, de linguagem escorreita, notvel

    em segurana e preciso, j de outro representou a sistematizao de um Direito da Civilizao urbana, mal

    adequado s condies de vida do interior do pas, (...) tanto econmica como poltica e socialmente. (...) Em

    todo o curso de sua elaborao, nos longos anos em que se arrastou no Congresso Nacional, o Cdigo Civil no

    foi acusado, em tempo algum, de ter descurado a questo social. No Brasil daquele tempo no havia clima para

    crtica dessa natureza. Orlando Gomes assevera que Clvis Bevilqua no desconhecia o desencadeamento da

    reao ao individualismo jurdico.

    Assumindo de modo ntido e firme, posio categrica contra as inovaes de fundo social que se infiltravam,

    desde ento, na legislao dos povos mais adiantados. Estava convencido de que as novas formaes no

    possuam substantividade, no se lhes devendo injetetar seiva, para que se no processasse uma interveno funesta

    na economia da vida social. Conhecia, portanto, o movimento incipiente de reviso do Direito Privado, mas as

    condies sociais do pas, seu atraso econmico e a distribuio de sua riqueza, no ensejavam sua assimilao. Por

    mais esclarecido que fosse seu pensamento de professor de legislao comparada, no seria possvel superar as

    limitaes do meio. In: Introduo ao Direito Civil. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1971, pp. 84-86. 33

    Cf. PRADO JNIOR, Caio. Op. cit., p. 197; MENDES, Antonio Celso. Op. cit., p. 55; GOMES, Orlando. Op.

    cit., 1958, p. 39-66.

  • O que sempre tivemos na matria foi copiado de legislaes europias, onde naturalmente a

    situao inteiramente outra. A nica tentativa sria de regulamentao da propriedade

    fundiria no Brasil (a Lei de Terras de 1850) nunca foi efetivamente executada. Somente uma

    pequena frao do territrio brasileiro (...) encontra-se regularmente inscrita e registrada; e

    basta para verific-lo consultar a longa lista de processos e litgios em torno de questes de

    terras. Esse apenas um exemplo, entre muitos outros, para ilustrar as falhas da elaborao

    jurdica do Imprio.34

    O mapeamento da historicidade do Direito nacional cobre no s sua legislao,

    instituies e idias, mas tambm seus principais vultos, responsveis por engendrar e

    reproduzir uma certa especificidade de cultura jurdica no pas. Tendo em vista que muitos j

    se ocuparam de analisar mais pormenorizadamente a vida e a obra dos chamados grandes

    juristas do Direito Oficial,35

    e no ser tema aqui privilegiado, cabe, to-somente, mencionar

    algumas figuras ilustrativas. Mister , assim, reconhecer as contribuies que vo desde

    Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883), certamente o maior civilista brasileiro do sculo

    XIX e que lanou as bases de nosso Direito Privado, at o nome de Jos Antonio Pimenta

    Bueno (1804-1878), mais tarde Marqus de So Vicente, a principal expresso do Direito

    Pblico do Imprio, mas que tambm enveredou, com competncia, para as reas do Direito

    Processual Civil e do Direito Internacional Privado.36

    Ao lado destes, os privativistas como

    Jos Antonio Souza Lisboa, o Visconde de Cairu, expoente da prtica jurdico-mercantil e

    divulgador das idias de Adam Smith; Francisco Paula Batista (1811-1881), com

    contribuies para o processo civil e para a hermenutica jurdica; Cndido Mendes de

    Almeida (1818-1881), investigador das ordenaes coloniais e doutrinador erudito, profundo

    conhecedor da legislao filipina e cannica; Lafayette Rodrigues Pereira (1834-1917), um

    dos mais renomados jurisconsultos do sculo XIX, grande intrprete do Direito de Famlia e

    do Direito das Coisas; Clvis Bevilqua (1859-1944), renovador do Direito brasileiro, autor

    do projeto do Cdigo Civil de 1916 e um dos mais completos jurisconsultos da Escola do

    Recife; Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (18921979), possivelmente a maior

    expresso do Direito brasileiro neste sculo, jurista ecltico que, em seus inmeros, densos e

    slidos tratados, discorreu com brilhantismo sobre Direito Privado, Direito Constitucional,

    34

    PRADO JNIOR, Caio. Op. cit., p. 197-198. 35

    Consultar, a propsito: SILVA, Justino Adriano Farias da. Pequeno Opsculo sobre a Vida e Obra de Pontes

    de Miranda. Porto Alegre: EST, 1981; LIMA, Hermes. Tobias Barreto: A poca e o Homem. 2. ed. So Paulo:

    Companhia Editora Nacional, 1957; DUTRA, Pedro. Literatura Jurdica no Imprio. Rio de Janeiro: Topbooks,

    1992; MEIRA, Silvio. Teixeira de Freitas: O Jurisconsulto do Imprio - Vida e Obra. Braslia: 1983; VIANA

    FILHO, Luiz. A Vida de Rui Barbosa, 6. ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1960; REALE, Miguel.

    Figuras da Inteligncia Brasileira. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro; Fortaleza: Universidade Federal do Cear. 36

    Cf. REALE, Miguel. Op. cit., p. 173; Idem, Figuras da Inteligncia Brasileira. Op. cit., p. 34.

  • Processual, Filosofia e Sociologia Jurdicas; J. X. Carvalho de Mendona, vulto maior que

    modernizou e desenvolveu o Direito Mercantil na primeira Repblica; Orlando Gomes

    (19091988), consagrado professor, consultor jurdico e civilista que se empenhou sempre pela

    crtica e pela renovao de temas da dogmtica legal.37

    No obstante haver conquistado um Direito nacional e codificado, a Repblica

    consolidou um modelo privatista de legalidade no muito diverso do perodo imperial no que

    se refere ao alheamento de suas normas s condies histrico-sociais e s reais necessidades

    de sua populao. A ordem jurdica positiva republicana, por demais individualista,

    ritualizada e dogmtica em suas diretrizes ordenadoras, quase nunca traduziu as profundas

    aspiraes e intentos do todo social. Na verdade, tanto a legislao privada quanto as polticas

    pblicas impostas por um Estado oligrquico e autoritrio no conseguiram, na trajetria deste

    sculo, enfrentar e solucionar adequadamente as agudas questes estruturais da sociedade no

    Brasil, como a concentrao da riqueza nas mos de poucos, as abissais desigualdades sociais

    e a crescente excluso da moradia e da posse da terra para milhes de pessoas.

    Fonte de um dos maiores conflitos contemporneos de ordem privada, a luta pela

    posse, uso e distribuio da terra se efetiva no contexto de uma estrutura agrria, de

    privilgios e injustias, assentada na dominao poltica autoritria e clientelstica, nos

    intentos capitalistas especulativos e discriminadores, e na produo de legalidade oficial

    comprometida com os interesses das tradicionais elites agrrias. Temos assim toda uma

    legislao positivo-dogmtica, marcada pela tradio individualista de proteo e de

    conservao do Direito de Propriedade (art. 524, do Cdigo Civil Brasileiro) que acaba

    reservando para um plano indireto, suplementar e secundrio, o Direito da Posse (art. 485, do

    Cdigo Civil Brasileiro). Esse carter subordinativo da posse propriedade permite entender

    que, ainda que no a exera diretamente, o proprietrio tem sido sempre, obrigatoriamente, o

    possuidor, podendo reaver a coisa quando for privado de sua posse mediante aes de

    reintegrao, previstas no prprio art. 524 do Cdigo Civil Brasileiro. V-se, dessa forma, que

    a posse, de natureza dinmica e socialmente evolutiva, restringida e colocada como

    decorrncia de um patrimnio configurado por uma abstrao legal disposta estatisticamente

    no Texto de 1916.38

    37

    Observar: DUTRA, Pedro. Op. cit., p. 53-57, 64-70,75-80 e 82-83; MENDES, Antonio Celso. Op. cit., p. 43-

    46, 62-65 e 81-85; REALE, Miguel. Op. cit., 1977, p. 172-200. 38

    WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico - Fundamentos de uma Nova Cultura no Direito. So

    Paulo: Alfa-Omega, 1994, p. 94-95. A propsito, cabe lembrar que, mesmo excluindo da presente descrio a

    discusso acerca dos trabalhos tcnicos e das possveis inovaes temticas (Direito de Famlia, por exemplo),

    est tramitando no Congresso Nacional, h mais de 14 anos, o projeto do novo Cdigo Civil Brasileiro.

  • Com efeito, todo fundamento desse modelo jurdico liberal-conservador, montado

    no incio do sculo para assegurar e proteger os interesses da oligarquia rural, veio privilegiar,

    de modo exclusivo, inatacvel e absoluto, o Direito Individual de propriedade.

    Enfim, em que pesem as profundas e cleres mudanas vivenciadas pela

    sociedade brasileira na virada do sculo XX, basta o exame atento das fontes histricas, da

    evoluo e da aplicao dos dispositivos do Cdigo Civil, engendrado no iderio da segunda

    metade do sculo XIX e ainda em plena vigncia, para se ter com muita clareza um perfil

    ideolgico e o grau de comprometimento do Direito Privado como um todo. De fato, sua

    filosofia tem reproduzido at hoje, de um lado, os princpios do individualismo burgus

    advindos da moderna cultura jurdica europia; de outro, o legado colonial de prticas

    institucionais burocrtico-patrimonialistas que apenas tm favorecido a garantia e a proteo

    de bens patrimoniais, deixando de contemplar e resolver os conflitos sociais de massa. Os

    limites, o artificialismo e a pouca funcionalidade desse sistema de legalidade formalista e

    conservador propiciam as condies favorveis para a seqncia de confrontos interminveis

    e os horizontes de ruptura com os procedimentos da justia oficial e estatal. Da a premncia

    de se definir novo quadro de auto-regulamentao emanado da e pela prpria sociedade.

    4.3. Historicidade e natureza do pensamento jusfilosfico nacional

    No contexto inicial da colonizao e da explorao das riquezas, no houve lugar

    para qualquer elaborao de idias originais, pois toda e qualquer produo terica ficou

    reduzida propagao missionria e repetio dos ensinamentos evanglicos, mediatizados

    e impostos pelos jesutas. No mimetismo sacralizado que marcaria os primeiros sculos da

    colonizao, no comporta registrar uma teoria jurdica secularizada, pois toda concepo

    sobre lei, direito e justia restringia-se s diretrizes tico-religiosas da Igreja Catlica, que

    refletia um jusnaturalismo tomista-escolstico.

    Aponta-se que os primrdios de um trabalho de cunho jusfilosfico, no Brasil,

    teria aparecido somente no sculo XVIII, de autoria do poeta inconfidente de nacionalidade

    portuguesa Toms Antonio Gonzaga (1744-1809). Mas, ao contrrio do que se poderia

    esperar de um intelectual afinado com certas concepes iluministas, republicanas e liberais,

    seu Tratado de Direito Natural, ao refletir, sem muita originalidade de pensamento,

  • prssupostos identificados com o jusnaturalismo de inspirao teolgica, destinava-se

    claramente a no desagradar os meios culturais dominantes na Metrpole.39

    No ocorreram profundas alteraes nessa direo do idealismo jusnaturalista

    inaugurado por Toms A. Gonzaga, mesmo depois da Independncia do pas e da criao, por

    D. Pedro I, das duas Faculdades de Direito - a de Olinda (depois Recife) e a de So Paulo. O

    que se pode aventar que o jusnaturalismo foi incorporando, ao longo do sculo XIX, certos

    matizes do racionalismo Iluminista e do individualismo liberal. Durante o Imprio, a estrutura

    ideolgica da sociedade brasileira continuou fundada na monocultura latifundiria, no

    trabalho escravo e na especificidade institucional de uma monarquia hereditria. Alm do que,

    a elite intelectual adotou entusiasticamente um sistema filosfico ecltico advindo do

    historicismo espiritualista francs. Com efeito, o ecletismo se constituiu, como bem diz Luiz

    Washington Vita, na principal e na melhor sistematizao do pensamento brasileiro em

    grande parte do sculo XIX, representado por MontAlverne, Gonalves de Magalhes,

    Ferreira Frana, Morais e Vale e Antonio Pedro de Figueiredo, inspirados em maior ou menor

    grau por Victor Cousin, que pretendia conciliar, num sistema pouco definido, o que julgava

    verdadeiro em todos os sistemas, considerados como manifestaes parciais de uma verdade

    nica e mais ampla. Nesse sentido, o ecletismo uma reunio de teses conciliveis tomadas

    de diferentes sistemas de Filosofia, e que so justapostas, deixando de lado, pura e

    simplesmente, as partes no-conciliveis destes sistemas. (...) Portanto, o ecletismo foi a

    Filosofia oficial no Brasil entre 1840 e 1880, numa tentativa de hegemonia filosfica nica

    em toda a nossa histria das idias.40

    Reconhece igualmente Antonio Paim que essa opo

    pela Filosofia de Victor Cousin no se deve, pura e simplesmente, pela ausncia de tradio

    filosfica (...), ou seja, nada teve de fortuita, mas resultou de uma escolha consciente de parte

    39

    Cf. MACHADO NETO, A. L. Histria das Idias Jurdicas no Brasil. So Paulo: Grijabo/EDUSP, 1969, p. 15-

    18. Oportuno ainda transcrever as observaes feitas por Paulo Nader acerca do primeiro lente de filosofia

    jurdica na Academia de So Paulo, logo aps sua criao: Se em nossa rea de estudo a primeira obra de autor

    radicado no Brasil pertenceu a um escritor luso - Toms Antonio Gonzaga -, h dois sculos, tambm daquela

    nacionalidade foi o nosso primeiro professor de Direito: Jos Maria de Avelar Brotero (1798-1878), que, por

    decreto de 12 de outubro de 1827, foi nomeado pelo Imperador para reger a ctedra de Direito Natural da recm-

    criada Faculdade de Direito de So Paulo, cabendo-lhe a honra de proferir a aula inaugural dos cursos jurdicos,

    em 10 de maro de 1828. (...) Seguindo a orientao dos regulamentos ento vigentes, publicou, em 1829, um

    compndio da matria destinado aos alunos - Princpios de Direito Natural -, o qual lhe trouxe amargos

    ressentimentos, em face da repercusso negativa alcanada. A Comisso de Instruo Pblica emitiu parecer

    contrrio adoo da obra, sob o fundamento de que lhe faltavam consistncia lgica, clareza, preciso e ser

    uma compilao de vrios autores. Em conseqncia, o livro foi substitudo pelo de Perreau, lments de

    Lgislation Naturelle, obra sem maior expresso e que se baseava nos ensinamentos de Burlamaqui, datando de

    1831 a sua primeira edio. A velar Brotero no reagiu, nem ficou privado, em contrapartida, do exerccio de seu

    cargo. In: Filosofia do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1994. p. 251. 40

    VITA, Luiz Washington. Panorama da Filosofia no Brasil. Porto Alegre: Globo, 1969, p. 61-62.

  • de nossa elite dirigente.41

    Ainda que a relevncia do ecletismo francs tenha servido aos

    setores dominantes da sociedade brasileira, especialmente como bssola na soluo dos

    problemas polticos, na concepo e na implantao das instituies, da administrao, do

    ensino etc., ao longo do Segundo Reinado, a expresso filosfica desse estado de esprito

    variou com o tempo.42

    Na verdade, um exame mais atento de sua trajetria permite concluir,

    com Roberto Gomes, que o nosso ecletismo no foi apenas o primeiro grande movimento

    filosfico a se estruturar, tampouco o mero reflexo de uma determinada situao poltica e

    social. Na verdade, foi e tem sido resultado direto da indiferenciao cultural que at hoje

    perdura. (...) manifestao de alguns traos bsicos de nosso carter intelectual e de nossa

    condio poltica, e continua vivo, ainda encontradio, prezado e vigente entre ns (...).43

    Em

    sntese, o ecletismo representa o que Roberto Gomes designa como o mito brasileiro da

    imparcialidade.

    No quadro filosfico at aqui descrito, deve-se mencionar que o interior da

    formao social foi afetado profundamente, na virada do sculo XIX para o incio do sculo

    XX, por transformaes decorrentes da modificao do sistema scio-poltico (monarquia-

    repblica), do deslocamento no domnio da correlao de foras (senhores de engenho-

    oligarquias cafeeiras agroexportadoras) e das novas estruturas jurdico-polticas, edificadas a

    partir d.a implantao do esprito positivista-republicano e da construo de uma ordem

    liberal burguesa.

    Ainda que sob o impacto cultural de uma situao colonial e de independncia,

    reflexo atrasado de modismos aliengenas e da escassa originalidade criativa, o Brasil, em fins

    do sculo XIX, (...) viu surgir um mundo de idias novas que viriam romper a tradio

    jusnaturalista ainda dominante em nosso pas at a entrada do ltimo quartel do sculo,

    quando surgem expresses brasileiras do positivismo e do evolucionismo que representam,

    em nosso meio, o influxo de uma relativa urbanizao e modernizao da vida social que, em

    pouco tempo, repercutiria no plano mais visvel da vida poltica com a abolio da escravatura

    e a proclamao da Repblica. Positivismo e evolucionismo so, realmente, as duas rubricas

    tericas com as quais se pode resumir um conjunto de idias novas que povoaram o final do

    sculo com mais significativo influxo sobre a teoria jurdica. (...) Embora muitos pensadores

    brasileiros tenham feito uma transio entre o positivismo e o evolucionismo em suas diversas

    nuances, tal como ocorreu a Slvio Romero e a Tobias Barreto, no h que negar que o

    41

    PAIM, Antonio. Histria das Idias Filosficas no Brasil. 3. ed, So Paulo: Convvio; Braslia: INL, 1984, p. 289. 42

    PAIM, Antonio. Op. cit., 1984, p. 193. 43

    GOMES, Roberto. Crtica da Razo Tupiniquim. 3. ed. Porto Alegre: Movimento/UFRGS, 1979, p. 32-33.

  • comtismo ortodoxo ou em suas mltiplas heterodoxias contou com a preferncia da

    intelectualidade do sul do pas, em particular Rio, So Paulo e Rio Grande do Sul, enquanto o

    monismo evolucionista montou seu quartel-general na chamada Escola do Recife (...).44

    A

    larga influncia do positivismo sobre a intelectualidade brasileira, composta, em sua grande

    parte, no final do sculo, por bacharis e juristas vinculados ao pensamento liberal burgus e

    formados para exercer altos postos na administrao burocrtica do Estado, acabou

    produzindo um ambiente renovador de pesquisa e de sistematizao das idias na Escola do

    Recife. Esta foi, como j se consignou, o baluarte jurdico mais expressivo de reao s

    diversas variantes do idealismo jusnaturalista institudo e o ncleo impulsionador bsico

    codificao da legislao privada no pas.45

    Ultrapassando as dimenses do fenmeno

    jurdico, a Escola do Recife, como lembra Alberto Venncio Filho, consagrava, ainda no bojo

    de seu movimento intelectual, a questo da evoluo de idias que sacudiram os horizontes da

    filosofia, da produo cientfica e da crtica literria.46

    Certamente que a Escola do Recife47

    enquanto ncleo de polarizao cultural constituiu-se, ao lado do positivismo e do catolicismo

    de Jackson de Figueiredo, exemplo de um movimento intelectual brasileiro que formou

    escola e perdurou alm da durao dos fundadores.48

    Uma anlise detida permite destacar

    que no muito fcil identificar um nico e sistemtico pensamento ideolgico norteador da

    Escola do Recife, pois seu processo histrico-constitutivo marcado por momentos

    caracterizadores (potico-literrio, crtico-filosfico, jurdico-sociolgico) e por perfis

    biogrficos distintos (Tobias Barreto, Slvio Romero, Artur Orlando, Jos Isidoro Martins,

    Clvis Bevilqua). Se, num primeiro momento, para combater o jusnaturalismo, a metafsica

    e o ec1etismo espiritualista, incorpora e assimila posturas materialistas, evolucionistas e

    44

    MACHADO NETO, A. L. A Filosofia do Direito no Brasil.In CRIPPA, Adolpho (org.). As Idias

    Filosficas no Brasil. Sculo XX - II Parte. So Paulo, Convvio, 1978, p. 14; ____. Idem, 1969, p. 46. 45

    Cf. NEDER, Gizlene. O Direito no Brasil. Histria e Ideologia. In L YRA, Doreod Arajo (org.).

    Desordem e Processo. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1986, p. 147-156. Ver, igualmente, da mesma autora:

    Discurso Jurdico e Ordem Burguesa no Brasil. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1995. 46

    Cf. VENNCIO FILHO, Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. So Paulo: Perspectiva, s/d., p. 96. 47

    Destacando seu carter de frente cientificista que se insere no surto de idias novas dos anos 70 do sculo

    XIX, Antonio Paim (op. cit., p. 378 e 413) esclarece que a Escola do Recife, conjuntamente com o positivismo,

    materializou os movimentos culturais mais significativos e complexos: Sua complexidade advm do fato de que

    os pensadores que os integram recorrem s correntes inspiradoras estrangeiras a fim de enfrentar e resolver

    determinados problemas, cuja magnitude advinha de nossa peculiar consubstancialidade. Por essa forma no

    cabe consider-los como simples projees, mas abord-los de modo autnomo, tomando como referncia a obra

    local e a problemtica que suscita. Assim, carece de maior significao batizar a Escola do Recife de corrente

    evolucionista ou contentar-se com a classificao de positivismo ortodoxo e positivismo dissidente, elaborada em

    conformidade com o modelo francs. (...) Nos comeos do sculo, entretanto, o abandono da filosofia pela

    sociologia, de parte de Slvio Romero e Artur Orlando, ou pelo Direito, no caso de Clvis Bevilqua, marcariam

    o declnio e o desaparecimento da Escola do Recife como corrente filosfica. Ver, igualmente, do mesmo autor:

    O Estudo do Pensamento Filosfico Brasileiro. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, v. 57, 1979, p. 63-64. 48

    VENNCIO FILHO, Alberto. Op. cit., p. 96.

  • positivistas, numa etapa posterior, em nome do monismo, do sociologismo e do cientificismo,

    abandona e contesta o positivismo ortodoxo, principalmente aquele de matriz filosfica

    francesa.

    A supremacia do positivismo jurdico nacional constri-se no contexto progressivo

    de uma ideologizao representada e promovida pelos dois maiores plos de ensino do saber

    jurdico: a Escola do Recife e a Faculdade de Direito do Largo de So Francisco (So Paulo).

    Produto de concepes consideradas avanadas na Europa, o apelo cientificista do positivismo

    surgia como discurso hegemnico e uniforme, identificado com os interesses emergentes da

    burguesia urbana liberal e com as novas aspiraes normativas da formao scio-econmica

    brasileira daquele momento especfico. Neste sentido, razovel aludir que, diante do

    conservadorismo projetado pelo jusnaturalismo tomista-escolstico, a nova proposio jurdica

    delineada pelo positivismo (tanto em sua vertente do monismo evolucionista, quanto na do

    sociologismo naturalista) representava uma forma de pensamento mais adequada s novas

    condies econmicas advindas das transformaes trazidas pela Repblica. Mltiplas

    implicaes para a cultura jurdica brasileira advm da irradiao positiva e negativa da Escola

    do Recife. parte seus frutos incontestes, de romper com a metafsica e com a lgica

    imperantes do perodo colonial, bem como de estimular a modernizao das instituies

    poltico-legais (Cdigo Civil) e de propelir uma ordenao histrico-sociolgica da cultura

    nacional, impe-se assinalar sua funo ideolgica na produo de nova conscincia jurdica

    burguesa laicizada, mas no menos presa, como no paradigma anterior, mentalidade legal

    dogmtica e manuteno da ordem vigente em face das transformaes por que passava a

    sociedade, com a derrocada do Imprio e o aparecimento da Repblica.

    Aps as primeiras dcadas deste sculo, o processo histrico-evolutivo, motivado

    por novas e crescentes necessidades, determinaria no s um conseqente desgaste da

    epistemologia jurdica naturalista-dogmtica de largo impacto modernizador, como, sobretudo,

    evidenciaria a paulatina insuficincia do discurso cientificista, difundido durante geraes, pela

    Escola do Recife e por alguns de seus principais tericos, como Tobias Barreto,49

    Slvio

    Romero,50

    Clvis Bevilqua51

    e, posteriormente, Pontes de Miranda, em sua fase inicial.

    49

    Transcrevem-se aqui as palavras de A. L. Machado Neto, que apresenta Tobias Barreto (1839-1889) como o

    mestio de extraordinrio talento, poeta e orador, jurista, poltico e filsofo, (...) inegavelmente o lder e

    orientador do movimento que se abriga sob a rubrica de Escola do Recife. Em sua evoluo espiritual, Tobias

    passa por uma fase predominantemente literria de inspirao hugoana e, dali, a uma predominncia dos estudos

    filosficos, primeiro sob a influncia do ecletismo espiritualista, depois com parcial adeso ao positivismo,

    volvendo-se j em violenta crtica ao comtismo brasileiro ou estrangeiro, crtica esta feita do ponto de vista de

    um monismo evolucionista, a princpio inspirado na obra de Haeckel, e, pois, de cunho acentuadamente

    mecanicista e, mais tarde, por influncia de Noir, transformado ao monismo teleolgico que j se permitia

    alguma influncia da gnosiologia kantiana. A fase final de sua vida, Tobias a dedicou predominantemente aos

  • O declnio da fora cultural irradiadora, representada pela Escola do Recife e a

    expanso de um positivismo ilustrado de cunho comtiano, que expressava a legalidade de uma

    burguesia cafeeira, repercutem amplamente em alguns autores do centro do pas at a primeira

    metade do sculo XX. Nas Arcadas do Largo de So Francisco, transformadas pelas

    condies poltico-sociais como uma das fontes autnticas do bacharelismo liberal e do

    formalismo jurdico tradicional, passaram e exerceram prolongada influncia os jusfilsofos

    Pedro Lessa (1859-1921) e Joo Arruda (1861-1943) que, como crticos das doutrinas

    metafsicas e propugnadores do estudo cientfico do Direito sob a ptica de um positivismo

    ilustrado, contriburam, como professores de Filosofia do Direito, para a fonnao do

    imaginrio liberal-individualista no ensino e na aplicao do Direito.52

    Alm da inegvel importncia da Escola do Recife e da Academia do Largo de

    So Francisco (eixos do iluminismo jurdico tupiniquim), a produo jusfilosfica oficial

    estudos filosficos e cientficos a propsito do Direito, como uma conseqncia de sua entrada na Faculdade de

    Direito pela porta de um brilhante concurso (...) Sua obra tem um marcado sentido polmico, quia uma reao

    do mestio de invulgar talento s restries da sociedade provincianamente aristocrtica e escravista do Recife

    de seu tempo (...). Em teoria do Direito, Tobias combinava as concepes de Jhering e Hermann Post, que

    refletiam no direito as teorias de Darwin e Haeckel. Neste campo, produziu numerosas obras, todas elas

    marcadas pelo rasgo caracterstico de seu esprito polmico e inovador. In: Teoria da Cincia do Direito. So

    Paulo: Saraiva, 1975, p. 199. 50

    Seguindo as lies do mestre baiano, Slvio Romero (1851-1914) o segundo nome mais importante da

    Escola do Recife: Historiador da literatura e das idias, folclorista e socilogo, polemista e pensador, o

    pensamento brasileiro muito deve a Slvio Romero em uma permanente atualizao com as idias vigentes na

    Europa, combinada harmoniosamente com um tambm permanente e incansvel interesse pelas coisas

    brasileiras. (...) No mbito da teoria do Direito, a obra fundamental de Slvio Romero o livro titulado Ensaios

    de Philosophia do Direito, obra que escreveu quando professor dessa ctedra em mais de uma faculdade de

    direito no Rio de Janeiro. Antes, como candidato ao doutorado da Faculdade de Direito do Recife, ficou famosa

    sua clebre afirmao agressivamente contrria s idias de seus examinadores jusnaturalistas, de acordo com a

    qual a metafsica estava morta.

    Depois desse cometimento juvenil, Slvio Romero apartou-se do Direito, volvendo sua ateno para os estudos

    de histria da literatura e das idias no Brasil e, alm disso, para os estudos folclricos (...). Neste empenho

    terico que Slvio Romero, em seu compndio de filosofia jurdica, explica e difunde o esprito novo em

    filosofia; a sociologia e sua localizao entre as cincias; as criaes fundamentais e irredutveis da humanidade

    e o direito entre elas; a extenso das criaes polticas do homem at o Estado e o Direito; os elementos natural,

    cultural e nacional no Direito e os elementos que o compem. Como se v, o sociologismo domina a teoria

    jurdica de Slvio Romero, que nos presenteia com uma espcie de sociologia geral do Direito (...) Op. cit., p.

    200-201. 51

    Por fim, a figura do elaborador do Cdigo Civil, Clvis Bevilqua (1859-]944), reconhecido por A. L.

    Machado Neto como o maior jurista da Escola do Recife: verdade que a parte mais substancial de sua obra se

    situa no campo do Direito Positivo e no especialmente na teoria do Direito. Porm, ainda neste mbito, alm de

    uma extensa e cuidada obra histrica sobre a Faculdade de Direito do Recife, publicada em 1927, em

    comemorao do primeiro centenrio de sua fundao, Bevilqua publicou vrios livros de ensaios versando

    temas de filosofia, sociologia e histria do direito.

    Suas influncias tericas predominantes so Jhering e Post, aquele referindo-se como nada menos que o jurista

    de seu sculo e do futuro. De Jhering toma o fim social criador do Direito; e de Post, o naturalismo que faz do

    Direito uma expresso social das foras de atrao e repulso que governam o cosmos. (...) Sua viso da

    evoluo jurdica otimista e progressista. (...) Pelo visto, embora fosse um jurista prtico de significao

    internacional, Bevilqua no pde eludir um influxo sociologista acentuado sobre seu pensamento terico acerca

    do Direito. Tal influxo se manifesta mais visivelmente quando afirma que a sociologia quem nos pode dar

    uma verdadeira concepo do Direito (...) In: Op. cit., p. 202. 52

    PAIM, Antonio. Op. cit., 1984, p. 457-466, 479-484; NADER, Paulo. Op. cit., p.264-269.

  • brasileira foi enriquecida, contemporaneamente, por outras idias e por outros matizes

    tericos, distintos, e s vezes isolados, de autores diversos como Francisco Campos, Pontes de

    Miranda, Djacir Menezes, Hennes Lima, Slvio de Macedo, Lourival Vilanova, A. L.

    Machado Neto, Goffredo Telles Jnior, Miguel Reate e, mais recentemente, Trcio Sampaio

    Ferraz Jnior e Luiz Fernando Coelho.

    Muito mais prximo do Direito Pblico do que da Filosofia do Direito, Francisco

    Campos foi o prottipo do jurista que sempre colocou seu saber enciclopdico a servio das

    foras mais retrgradas e mais autoritrias que governaram o Brasil (mentor da Constituio

    ditatorial de Vargas e do Ato Institucional n. 1 do golpismo militar de 1964). Em sua tese

    Introduo Crtica Filosofia do Direito (Belo Horizonte, 1918), deixa claro todo seu repdio

    a uma deontologia do Direito, fazendo apelo tanto ao positivismo naturalstico quanto

    orientao cientificista, delegando filosofia jurdica um papel meramente fenomenolgico.53

    Provavelmente um dos mais festejados juristas (civilista, processualista,

    constitucionalista etc.) do sculo XX tenha sido Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda,

    possuidor de vasta erudio que transcende o Direito Positivo (tanto o Direito Privado quanto

    o Direito Pblico) chegando, com competncia e profundidade, ao domnio per-feito da

    filosofia, da sociologia, da poltica, das cincias naturais etc. Em sua obra essencial sobre a

    teoria jurdica, Sistema de Cincia Positiva do Direito, procurando conciliar o sociologismo

    com o empirismo lgico, apresenta o Direito como uma cincia causal descritiva. A natureza

    sociolgica desta cincia normativa identificada com a logicidade ftica e com o formalismo

    emprico que ordenam as leis da cientificidade. No resta dvida de que o rigor tcnico de seu

    pensamento privativista e neopositivista serviu de substrato dogmtico para o imaginrio

    retrico e ornamental de juristas e bacharis por dezenas de geraoes.54

    Seguindo os passos e a influncia de Pontes de Miranda e do pensamento

    hegeliano, Djacir Menezes proclama a necessidade da sistematizao.da Cincia Jurdica com

    base na metodologia indutiva, pois o Direito enquanto fenmeno natural s pode ser

    apreciado epistemologicamente atravs da observao experimental.55

    A trajetria culturalista

    de Djacir Menezes passa de um apologismo pontiano da primeira fase, para o cultivo

    ulterior de um hermetismo neo-hegeliano extremamente reacionrio. Isso fica notrio em seu

    53

    Cf. MACHADO NETO, A. L. Op. cit., 1969, p. 180-183. Muitas das formulaes jurdico-polticas de

    Francisco Campos podem ser encontradas em: O Estado Nacional. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1940. 54

    Observar: PONTES DE MIRANDA, F. C. Sistema de Cincia Positiva do Direito. Rio de janeiro: Borsoi.

    1972, t. I e II. 55

    MACHADO NETO, A. L. Op. Cito 1969, p. 186-190.

  • Tratado de Filosofia do Direito, de 1980, cujas incurses por um tecnismo metafsico

    escamoteiam sua viso elitista da sociedade e do Estado.56

    Ainda h que se mencionar, num amplo leque de abstraes idealistas e variadas

    formalizaes, as posturas do juridicismo socialista de Hermes Lima, o acentuado egologismo

    de fundamentao raciovitalista e sociolgica de A. L. Machado Neto, o forte apelo do

    jusnaturalismo neotomista e catlico (Armando Cmara, Alceu Amoroso Lima, Alexandre

    Correia, A. B. Alves da Silva, Benjamim Oliveira Filho, Jos Pedra Galvo de. Souza, Edgar

    de Godi da Matta Machado, Andr Franco Montoro )57

    e a posio original dos juristas do

    nordeste (o historicismo clssico de Nelson N. Saldanha, o sociologismo de Cludio Souto e

    as incurses pela lgica jurdica e pela filosofia da linguagem de Slvio de Macedo e,

    principalmente, de Lourival Vilanova).58

    Por fim, a necessria aluso s tendncias

    culturalistas de Paulo Mercadante, Luiz Luisi, Paulo Dourado Gusmo, Renato C. Czema e

    Miguel Reale.59

    Concomitante com a crise scio-econmica que sacudiu a estrutura capitalista da

    Velha Repblica liberal-positivista e com as contradies sociais decorrentes da emergncia

    dos novos atores no mbito da dominao poltica burguesa oligrquica, sobressaram novas

    teses como o culturalismo, a conciliao, o nacionalismo de esquerda e o

    desenvolvimentismo. Essas tendncias ideolgicas materializadas em fins dos anos 30

    (Revoluo de 30, Estado Novo, integralismo, nacionalismo conservador, etc.) e ao longo dos

    anos 40-50 (Segunda Grande Guerra e democratizao social do Brasil) deixaram sulcos

    tambm na linearidade do pensamento poltico-jurdico institucionalizado.

    Entende-se, assim, a crise que atravessou o positivismo jurdico liberal (em suas

    vertentes evolucionistas, naturalistas, sociolgicas e cientificistas) diante das crticas

    vigorosas e das renovadoras propostas epistemolgicas argidas pelo ecletismo conciliador e

    56

    Constatar: MENEZES, Djacir. Tratado de Filosofia do Direito. So Paulo: Atlas, 1980. 57

    Ver: LIMA, Hennes. Introduo Cincia do Direito. 27. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1983; CMARA,

    Armando. "Reflexes sobre a Definio do Valor". Estudos Jurdicos. So Leopoldo: Unisinos, n. 4, 1972;

    LIMA, Alceu Amoroso. Introduo ao Direito Moderno. 3. ed. Rio de Janeiro: Agir, 1978; SOUZA, Jos Pedro

    Galvo de. Direito Natural, Direito Positivo e Estado de Direito. So Paulo: RT, 1977; MATA MACHADO,

    Edgar de G. da. Elementos de Teoria Geral do Direito. 3. ed. Belo Horizonte: UFMG, 1986; MONTORO, Andr

    Franco. Introduo Cincia do Direito. 20. ed. So Paulo: RT, 1991. 58

    Verificar: SALDANHA, Nelson. O Problema da Histria na Cincia Jurdica Contempornea. 2. ed. Porto

    Alegre: Escola Osvaldo Vergara, 1978; SOUTO, Claudio. Introduo ao Direito como Cincia Social. Braslia:

    UnB; Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1971; MACEDO, Slvio de. Introduo Filosofia do Direito. 2. ed. So

    Paulo: RT,1978; VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo. So Paulo: RT,

    1977. 59

    Consultar: MERCADANTE, Paulo. Militares e Civis. A tica e o Compromisso. Rio de Janeiro: Zahar, 1978;

    GUSMO, Paulo Dourado. O Pensamento Jurdico Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 1955; CZERNA,

    Renato Cirell. Ensaios de Filosofia Jurdica e Social. So Paulo: Saraiva, 1965; REALE, Miguel. Horizontes do

    Direito e da Histria. So Paulo, Saraiva, 1956; _. Filosofia do Direito. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1982.

  • pela retrica culturalista introduzidas na esfera da teoria jurdica.60

    O Culturalismo

    Jusfilosfico, que teve grande impulso no Brasil aps a Segunda Grande Guerra, inspirando-

    se em Kant e considerando-se herdeiro de Tobias Barreto, busca reorientar as diversas

    tradies filosficas nacionais rumo a uma interlocuo e entrada nos valores, na pluralidade

    e no mundo da cultura. Sob I a' conduo de Miguel Reale e integrado por muitos pensadores,

    dentre os quais Luiz Washington Vita, Renato Cirell Czerna, Djacir Menezes, Paulo

    Mercadante, Nelson Saldanha e Antonio Paim, a corrente culturalista fundou o Instituto

    Brasileiro de Filosofia (mF), que se projetou como - instituio devotada a promover o

    dilogo entre as diversas correntes de filosofia existentes no pas. Desde ento, enquanto,

    filosoficamente, a Escola Culturalista de So Paulo incorporou posies conectadas com a

    problemtica axio-lgica e com o transcendentalismo neokantiano (sem deixar de estar aberta

    e incluir outras direes, como o prprio idealismo historicista de Cirell Czerna ou o

    hegelianismo de Djacir Menezes), politicamente alguns de seus membros gradualmente

    propenderam, no s para recuperar, mas, sobretudo, para alinhar-se com a tradio liberal

    brasileira.

    Ora, se nas ltimas dcadas o Culturalismo Jusfilosfico tem-se identificado com

    posturas idealistas, eclticas e liberais (com um perfil ideolgico conservador), no cabe

    desmerec-lo, pois na metade do sculo se projetara como alternativa crtica ao jusnaturalismo

    metafsico e s variantes dogmticas do positivismo cientificista que atravessavam os cursos

    jurdicos do pas.

    Provavelmente a crtica mais incisiva e mais sria realidade de exaurimento e de

    derrocada do naturalismo jurdico-sociolgico, enquanto estatuto epistemolgico hegemnico,

    foi a tese de teor culturalista desenvolvida em Fundamentos do Direito, apresentada por

    60

    A corrente do Culturalismo Jurdico nutrida por um certo historicismo relativista tem, no dizer de Paulo

    Dourado Gusmo, como referncia inicial, a caracterizao de "origem kantiana entre natureza, valor e cultura.

    A cultura, como objetivao de valores ou sentidos, exige, segundo os defensores desse posicionamento, mtodo

    de conhecimento diverso do empregado nas cincias fsico-naturais. O direito, para essa corrente, pertence ao

    reino da Cultura, e no ao da Natureza (physis). Est no mundo construdo pelo Homem, atravs da Histria, em

    uma sociedade e civilizao, carregado de 'sentido'. Por tal motivo, o seu conhecimento depende de metodologia

    prpria, diversa da especfica das cincias fsico-naturais, interessadas em explicar os fenmenos por suas

    causas, enquanto as cincias culturais, em compreend-Ios por seus 'sentidos' ou 'valores' (u.). Por isso, o Direito

    no faz parte da 'Natureza', nem exclusivamente 'valor', pois pertence 'Cultura', ou seja, ao reino construdo

    pelo Homem Legislador, jurista, particulares), em funo de uma situao histrico-social, realizando um 'valor'

    para alcanar satisfatoriamente uma finalidade. (...) Na Amrica Latina, o culturalismo jurdico se fu1nou no s

    com Recasns Siches (teoria vitalista do direito), como tambm com Carlos Cossio (teoria egolgica do direito)

    e com Miguel Reale (teoria tridimensional do direito)". In: Introduo ao Estudo do Direito, 16. ed. Rio de

    Janeiro: Forense, 1994, p. 412-414.

    Igualmente, Luiz Femando Coelho chama a ateno para o fato de que o Culturalismo Jurdico privilegia aqueles

    valores especficos do Direito que so basicamente plurilaterais: "Alguns desses valores assumem maior

    importncia sob o influxo de contedos ideolgicos em diferentes pocas e tambm conforme a problemtica

    social de cada tempo e lugar." In: Teoria da Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1974, p. 60.

  • Miguel Reale, em 1940, no concurso para a ctedra de Filosofia do Direito.61

    Tratava-se de

    nova viso do fenmeno jurdico, moldada na aglutinao e na sistematizao de uma

    tridimensionalidade assentado no fato (sociologismo), no valor (idealismo) e n norma

    (formalismo). Realmente, desde os anos 50, quando amadurece sua epistemologia jurdica

    tridimensional e promove o desenvolvimento de um ncleo de pensadores culturalistas das

    mais distintas orientaes (em tomo do qual surgem no s o Instituto Brasileiro de Filosofia,

    mas, igualmente, a Revista Brasileira. de Filosofia), Miguel Reale torna-se, indiscutivelmente,

    o mais importante expoente da cultura jusfilosfica brasileira.62

    O culturalismo de Miguel

    Reale procurou superar as limitaes das epistemologias idealistas e emprico-fonnais,

    integrando, dinamicamente, os pressupostos nonnativos com o elemento ftico e o elemento

    axiolgico, e inserindo, a partir de um realismo (ontognoseologia) de matiz kantiano, a

    experincia da normatividade jurdica no mundo da cultura.63

    Se, num primeiro momento, o

    tridimensionalismo de Miguel Reale foi um pensamento renovador em relao ao positivismo

    ortodoxo e aos mltiplos reducionismos formalistas, decorridas algumas dcadas, acaba

    transformando-se numa proposta jurdica sem alcance transformador e sem muita eficcia

    para as novas necessidades de regulamentao social e para os objetivos poltico-jurdicos de

    uma sociedade de desenvolvimento tardio do Capitalismo perifrico, como a brasileira deste

    final de sculo XX. A integrao culturalista dos fatores ftico-axiolgico-normativo no

    descaracteriza, na totalidade de sua essncia, o fenmeno jurdico com uma certa espcie

    atenuada e idealista de formalismo legal. Discorrendo sobre tal problemtica, Clemerson

    Cleve procura demonstrar, com razo, que o saber jurdico em Miguel Reale ...continuar

    sendo um saber normativo, ligado normatividade do Direito Positivo. Entretanto, diferente

    do que acontecia em Kelsen, para quem o Direito apenas estudava as normas (cabendo

    sociologia, os fatos, e filosofia, os valores), a dialtica realeana (a qual ele chama de

    dialtica de implicao-polaridade) no separa a realidade do Direito em domnios estanques.

    (...) O tridimensionalismo realeano ultrapassa o formalismo positivista, incorporando, esfera

    61

    Cf. CAVALCANTI FILHO, Theophilo. "Papel Desempenhado por Fundamentos do Direito na Filosofia

    Jurdica Nacional". In: REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 2. ed. So Paulo: Revista dos

    Tribunais/EDUSP, 1972. p. XXI-LVI.

    Aspectos da formao e evoluo do pensamento jusfilosfico de Miguel Reale, consultar: Miguel Reale na

    Universidade de Braslia. Braslia: UnB, 1981 (coleo Itinerrias);___. Memrias. V. I e II. So Paulo: Saraiva,

    1986/88. 62

    Sobre a importncia da obra de Miguel Reale na cultura brasileira, ver: CAVALCANTI, Tefilo. (Org.).

    Estudos em Homenagem a Miguel Reale. So Paulo: Revista dos Tribunais/EDUSP, 1977; VITA, Luiz

    Washington. Op. cit., p. 116-120; MACHADO NETO, A. L. Op. cit., 1969, p. 219-225; ACERBONI, Lidia. Op.

    cit., p. 70-78; NADER, Paulo. Op. cit., p. 269-274; MENDES, Antonio Celso. Op. cit., p. 98-100. 63

    Cf. MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A Cincia do Direito: Conceito. Objeto. Mtodo. Rio de Janeiro:

    Forense, 1982, p. 136-138. Para maior comprovao, verificar: REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do

    Direito. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1980.

  • do saber jurdico, elementos dispensados pela depurao de Kelsen.64

    Alm da hegemonia e

    da incisiva influncia do culturalismo axiolgico de Miguel Reale na formao jusfilosfica

    de vrias geraes, cabe registrar, a partir do final dos anos 70 e incio dos anos 80, algumas

    contribuies tericas que vo desde o idealismo disfarado at o rigor de distines de

    alcance analtico, sociolgico e zettico, todas marcadas pelo enfoque antidogmtico, como o

    formalismo retrico da teoria da deciso jurdica de Trcio Sampaio Ferraz, o sociologismo

    estrutura/funcionalista de Jos Eduardo Faria, o culturalismo fenomenolgico de Luiz

    Fernando Coelho, as tendncias epistmicas de base semiolgico-discursiva de Luiz Alberto

    Warat e as proposies juspsicanalticas de Agostinho Ramalho Marques Neto.65

    Naturalmente, significativo ter a percepo correta da predominncia de um

    senso comum terico tradicional - quer seja jusnaturalista, quer seja positivista, ambos em

    suas mltiplas variantes -, quando se procede a uma reflexo crtico-desmitificadora das

    origens, da evoluo e da funcionalidade do pensamento jusfilosfico brasileiro.

    No sem razo, nesse sentido, assevera Jos Eduardo Faria que a cultura jurdica

    brasileira marcada por ...uma viso formalista do Direito, destinada a garantir valores burgueses e

    insistindo em categorias formuladas desde a Revoluo Francesa (como, por exemplo, a

    univocidade da lei, a racionalidade e a coerncia lgica dos ordenamentos, a natureza neutra,

    descritiva e cientfica da dogmtica etc.), reproduz um saber jurdico ret6rico, cuja superao de

    difcil consecuo, pois justificadora e mantenedora do sistema poltico, entreabrindo a viso do

    Direito apenas como um instrumento de poder. Da, por extenso, seus princpios fundamentais se

    identificarem com um dogmatismo que pressupe verdades perenes e imutveis, capazes de exercer

    o controle social sem sacrifcio de sua segurana e aparente neutralidade.66

    Tais asseres possibilitam avanar na reflexo de que o conhecimento, a

    produo e o discurso jurdico reinantes no Brasil, normalmente calcados na lgica da

    racionalidade tcnico-formal e nos pressupostos dogmticos do cientificismo positivista, no

    respondem mais com eficcia s reivindicaes e s necessidades da etapa de

    desenvolvimento scio-econmico e dos parmetros de evoluo das instituies polticas da

    sociedade perifrica brasileira.

    64

    CLINE, Clemerson M. O Direito e os Direitos. So Paulo: Acadmica, 1988, p. 73-74. 65

    Maiores detalhes, consultar: FERRAZ Jr., Trcio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo:

    RT, 1980; ____. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 1988; FARIA, Jos Eduardo. Eficcia

    Jurdica e Violncia Simblica. So Paulo: EDUSP, 1988; COELHO, Luiz Fernando. Lgica Jurdica e

    Interpretao das Leis. Rio de Janeiro: Forense, 1981; WARAT, Luiz Alberto e colaboradores. O Direito e sua

    Linguagem. 2. verso. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1984; MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. "Sujeitos

    Coletivos de Direito: Pode-se Consider-los a partir de uma Referncia Psicanlise?". Palavrao. Revista de

    Psicanlise. Curitiba: Bib. Freudiana de Curitiba, n. 2, out. 1994, p. 149-166. 66

    FARIA, Jos Eduardo. Sociologia Jurdica: Crise do Direito e Prxis Poltica. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 182.

  • Na verdade, o pensamento jurdico nacional em menos de uma dcada, alm de

    manter e reproduzir suas grandes matrizes - idealismo e formalismo -, costumeiramente

    legitimadoras e encobridoras do Direito oficial e das estruturas de poder, no pode ficar imune

    a formulaes epistemolgicas e metodol6gicas advindas das mudanas e dos avanos

    paradigmticos nas cincias humanas. Reconhece, a esse propsito, Antonio Carlos Mendes

    que o discurso tradicional da experincia jurdica no poderia continuar o mesmo (...) com o

    aprofundamento da sociologia marxista e weberiana, bem como das novas bases

    epistemolgicas de fundamentao do discurso das cincias, com Bachelard, Foucault e

    Popper, entre outros, (...). Dessa forma, foi tomando corpo, entre os jusfilsofos, a

    conscincia cada vez mais ntida do papel conservador e quase sempre reacionrio que a

    cincia jurdica tradicional, cristalizada sob a forma dogmtica, desempenha no processo de

    legitimao (...).67

    Justifica-se, assim, colocar em discusso, articular e operacionalizar um

    projeto de cunho crtico-interdisciplinar no Direito, ainda que se reconheam as dificuldades

    de sua elaborao poltica e epistemolgica.

    Evidentemente que uma filosofia jurdica motivadora do desmascaramento das

    contradies entre as classes sociais e da ruptura com a tradio legalista vigente no deve ter

    o carter destrutivo ou niilista, mas se impe e adquire legitimidade, tomando-se a instncia

    estimuladora de novos mecanismos, implementadores de avanos e solues para a presente

    historicidade.68

    As novas tendncias paradigmticas que compem o que se convencionou chamar

    de pensamento crtico ou de crtica jurdica69

    rompem e desmitificam as dimenses

    poltico-ideolgicas que sustentam a racionalidade do dogmatismo juspositivista

    contemporneo. Mesmo que essas concepes jusfilosficas contestatrias se estruturem em

    suportes epistemolgicos distintos (anlise sistmica, dialtica, semiolgica e psicanaltica),

    todas se intertextualizam numa ampla frente de crtica jurdica, interligadas pela

    identificao mnima de alguns de seus pressupostos comuns. Da que tais correntes

    produzidas a partir de perspectivas metodolgicas distintas apresentam finalidades

    relativamente compatveis, porquanto se aproximam quando denunciam as funes poltico-

    ideolgicas do normativismo estatal, quando apontam as falcias e as abstraes tcnico-

    67

    MENDES, Antonio C. Op. cit., p. 134. 68

    Cf. WOLKMER, Antonio C. Op. cit., 2001, p. 79-81. 69

    As expresses "pensamento crtico" ou "crtica jurdica" usadas, aqui, como sinnimas, referem-se

    formulao "terico-prtica" que se revela sob a forma do exerccio reflexivo (operacionalizar uma nova

    mentalidade) capaz de questionar o que est ordenado e oficialmente consagrado (no conhecimento, no discurso

    e no comportamento) em uma dada formao social e a possibilidade de conceber outras formas diferenciadas,

    emancipadoras e pluralistas de prtica jurdica. Cf. WOLKMER, A. C. Op. cit., p. 18.

  • formalistas dos discursos legais, quando questionam as bases epistemolgicas que

    comandam a produo tradicional da cincia jurdica, dessacralizando as crenas tericas

    dos juristas em torno da problemtica da verdade e da objetividade, recolocando, por fim, o

    Direito no conjunto das prticas sociais que o determinam (...).70

    Como conseqncia desse

    processo histrico da crescente produo jurdica filosfica e sociolgica, na teoria e na prxis

    social, emerge uma pliade de novos e crticos juristas brasileiros.

    Nesse horizonte, sob o aspecto da atual produo terico-prtica, verifica-se a

    destacada presena, nas ltimas duas dcadas, de operadores e professores do Direito como,

    dentre tantos, Roberto Lyra Filho, Jos Geraldo de Souza Jnior, Jos Reinaldo de L. Lopes,

    Roberto A. R. de Aguiar, Tarso Fernando Genro, Agostinho Ramalho Marques Neto,

    Edmundo de Lima Arruda Jr., Joo Maurcio Adeodato, Willis Santiago Guerra Filho.71

    Em

    suma, repensar seriamente a trajetria da cultura jusfilosfica tradicional no Brasil, como tm

    feito estes e outros intrpretes, desperta para a construo de um pensamento crtico-

    interdisciplinar, marcado por uma racionalidade jurdica emancipadora e por uma tica da

    alteridade, expresso de novas prticas sociais participativas.

    Evidenciaram-se nesta obra, sem pretenso de exaurir a complexidade temtica,

    uma descrio crtica e uma releitura scio-poltica de determinados ngulos do processo

    histrico-evolutivo da cultura jurdica no Brasil, levando em conta seus grandes ciclos

    demarcadores, percorridos durante a Colnia, o Imprio e a Repblica.

    Demonstrou-se, desde seus primrdios, que a matriz jurdica trazida e imposta s

    colnias da Amrica Latina, como o Brasil, advm da implantao e adequao das fontes

    histricas luso-romansticas, bem como do processo posterior de assimilao do legado

    institucional regulador colonialista ibrico, para uma estrutura social dependente e perifrica.

    Particularmente durante o perodo da colonizao portuguesa, prevaleceu a reproduo de um

    aparato jurdico-repressivo patrimonialista compatvel com a organizao produtiva

    escravista, ao passo que, com a Independncia do pas e o rompimento com a Metrpole,

    forjaram-se as condies para que uma elite nacional, mantendo o controle sobre a economia

    de exportao, incorporasse e difundisse os princpios de uma tradio jurdica, formalmente

    70

    Cf. WOLKMER, Antonio C. Op. cit., 2001, p. 80-81. WARAT, Luz Alberto. A Pureza do Poder.

    Florianpolis: Ed. da UFSC, 1983, p. 39. 71

    Ver: LYRA FILHO, Roberto. O Que Direito. So Paulo: Brasiliense, 1982; SOUZA Jr., Jos Geraldo de.

    Para uma Crtica do. Eficcia do Direito. Porto Alegre: Srgio Fabis, 1984; MARQUES NETO, Agostinho

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    Introduo Sociologia Jurdica Alternativa. So Paulo: Acadmica, 1993; ADEODATO, Joo Maurcio L.

    Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1996; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria do. Cincia Jurdica.

    So Paulo: Saraiva, 2001.

  • dogmtico-positivista e retoricamente liberal-individualista, sem deixar de ser exc1udente.

    No resta dvida de que o nascedouro da produo jurdica no Brasil est profundamente

    amarrado a um passado econmico colonial e implantao de um sistema scio-poltico

    discriminador, marcado por uma historicidade conciliadora e por um nvel de

    desenvolvimento nem sempre compatvel com as necessidades e exigncias do pas.

    Certamente, na origem mercantilista, absolutista e contra-reformista da formao social

    portuguesa que se podem buscar, ainda que remotamente, os primeiros fatores geradores de

    uma tradio poltico-jurdica burocrtica, individualista, erudita e legalista.

    Constatou-se, assim, que a imposio e o favorecimento dos pressupostos do

    Direito aliengena, alm de discriminar grande parte da prpria populao nativa,

    desconsiderava as prticas costumeiras de um Direito autctone, largamente exercidas em

    incontveis comunidades de ndios e populaes negras escravizadas. Naturalmente, tratava-se

    dos traos reais de uma tradio subjacente e marginalizada de experincias jurdicas informais,

    que no chegaram a influenciar, tampouco foram reconhecidas e incorporadas pela legalidade

    oficial. Sufocaram-se, assim, as tradies de um Direito nacional mais autntico, proveniente

    das comunidades indgenas, em funo do Direito estrangeiro, trazido pelo colonizador, e que

    no expressava as genunas aspiraes da populao nativa que aqui vivia. A especificidade do

    processo favoreceu a dinmica de um mimetismo cultural que, ao mesmo tempo que absorveu e

    integralizou, acabou distorcendo as matrizes formadoras, tanto o idealismo jusnaturalista, como

    o formalismo positivista. Isso possibilita repensar as formas de representao acerca do tipo de

    jusnaturalismo e juspositivismo que se teve. Incentivaram-se o ecletismo e o paradoxo da

    internalizao inicial de conceitos e diretrizes chaves, mas sem vivenciar, posteriormente, uma

    correta reproduo do referencial inspirador; mesmo frente ruptura, a situao direcionou-se

    pela ausncia de uma variante autnoma, acabada e plenamente eficaz.

    Em tal cenrio de produo jurdica personalista; ritualista e erudita, quer o

    magistrado portugus do perodo colonial, que servia aos interesses da Metrpole, quer o

    bacharel-jurista dos sculos XIX e XX, paladino dos intentos das elites agrrias locais, mesmo

    vivendo em momentos distintos, desempenharam papis de destaque na constituio, na

    ordenao e na distribuio do poder. A isso h que se acrescer meno ao divrcio entre as

    necessidades mais imediatas da populao do campo e da cidade e o proselitismo acrtico da

    neutralidade e da moderao poltica, dos operadores da lei, nos limites de um espao

    configurado por privilgios econmicos e profundas desigualdades sociais.

    No processo de formao de nossas instituies destacou-se a estranha e

    contraditria confluncia, de um lado, da herana colonial burocrtico-patrimonialista,

  • marcada por prticas nitidamente conservadoras; de outro, de uma tradio liberal que serviu

    e sempre foi utilizada, no em funo de toda a sociedade, mas no interesse exclusivo de

    grande parcela das elites hegemnicas detentoras do poder, da propriedade privada e dos

    meios de produo da riqueza. Destarte, a produo jurdica brasileira esteve quase sempre

    associada ao resguardo e satisfao dos intentos das minorias oligrquicas pouco

    democrticas, individualistas e subservientes s foras e imposies do mercado

    internacional. Isso permite compreender que o Direito oficial nem sempre representou o

    genuno espao de cidadania, de participao e das garantias legais para grande parte da

    populao. A prtica do Direito oficial do Estado ensejou longo processo histrico em que a

    sociedade brasileira viveu permanentemente a fome, a excluso e a carncia de justia.

    Assim, a constituio estrutural dessa cultura jurdica beneficiou, de um lado, a

    prtica do favor, do clientelismo, do nepotismo e da cooptao; de outro, introduziu um

    padro de legalidade inegavelmente formalista, retrico, ecltico e ornamental. Incluindo suas

    caractersticas individualistas, antipopulares e no-democrticas, o liberalismo brasileiro

    haveria de ser contemplado igualmente por seu incisivo trao juridicista. Ademais, o

    cruzamento entre individualismo poltico e formalismo legalista delineou politicamente a

    montagem do cenrio principal de nosso Direito: o bacharelismo liberal.

    Em suma, a concluso que se pode extrair desta perspectiva histrica e da releitura

    questionadora das idias e das instituies jurdicas a imediata necessidade de articular,

    na teoria e na prtica, um projeto crtico de reconstruo democrtica do Direito. Por

    conseqncia, redefinir essa trajetria de idias e instituies jurdicas (pblicas/privadas)

    no Brasil envolve, concretamente, a problematizao e a ordenao pedaggica de estratgias

    efetivas - fundadas na democracia, no pluralismo e na interdisciplinaridade - que conduzem a

    uma historicidade social do jurdico, capaz de formar novos operadores e juristas orgnicos,

    comprometidos com a superao dos velhos paradigmas e com as transformaes das

    instituies arcaicas, elitistas e no-democrticas. Uma cultura jurdica que reflita idias e

    instituies, sintonizada com anseios e aspiraes dos sujeitos sociais e dos cidados de

    nova juridicidade.

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    KatMartins

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