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Exame Nacional de Direito – Matéria do 12.º ano

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Tema 1Tema 1Tema 1Tema 1 –––– O Homem, a Sociedade e o DireitoO Homem, a Sociedade e o DireitoO Homem, a Sociedade e o DireitoO Homem, a Sociedade e o Direito

A problemática da Ordem Social

Existem dois tipos de ordens: Ordem Natural – é uma ordem de necessidade que não depende da vontade do Homem, são inerentes à própria natureza, exemplo: existe uma ordem entre a infinidade dos astros. Ordem Social – toda a norma estabelece um dever ser, mas pode ser violado, porque o Homem é livre, no entanto estas normas são fundamentais para o subsistir numa sociedade.

A necessidade de regras como condição de subsistência da vida social

Ordem Jurídica – é a ordem social regulada pelo direito, esta regra confere direitos e confere certos usos fundamentais de liberdade. A Ordem Jurídica é o produto da acção de certos órgãos do Estado, que formulam e definem o seu conteúdo, no qual estabelece certo comportamento e determinam ao mesmo tempo uma sanção para quem o violar.

As diversas ordens sociais normativas

Ordem Moral – refere-se à interioridade do Homem e visa o aperfeiçoamento dele em função do que considera ser o bem e o mal. As sanções são não sociais, ou seja, são ditadas pela consciência do indivíduo (remorsos e arrependimento). � Critérios para distinguir o Direito de Moral: Critério do mínimo ético – o Direito impõe regras morais indispensáveis para a sobrevivência, subsistência em paz e justiça social. Critério da coercibilidade – na Ordem Moral interessa apenas a consciência de cada um, não há imposição de uma sanção, enquanto que na Ordem Jurídica a norma é imposta ao indivíduo e o incumprimento dá origem a sanções. Critério da exterioridade – na Ordem Moral diz respeito à parte interna da conduta humana e na Ordem Jurídica diz respeito à parte externa da conduta humana. Ordem Religiosa - tem por função regular as condutas humanas em relação a Deus e as sanções são de carácter transcendente. Ordem de Trato Social – destina-se a tornar a convivência mais agradável entre as pessoas (etiqueta, boas maneiras, normas de cortesia, etc.) Ordem Jurídica – é a ordem regulada pelo Direito. Ao contrário das outras normas, serve-se da coacção como meio de garantir e impor o cumprimento das suas normas.

Relações entre as diversas ordens sociais normativas

Ordem Jurídica e Ordem Moral, podem existir as seguintes relações: �� Relações de coincidência, quando a Ordem Jurídica acolhe as concepções morais mais relevantes e aceites pela sociedade. Ex.: Não matar. Não é permitido nem pela Moral, nem pelo Direito. �� Relações de indiferença, existem actos jurídicos indiferentes para a Moral. Ex.: As regras de trânsito. São indiferentes para a Moral. �� Relações de conflito, quando existem actos reprováveis para a Moral, mas que são permitidos pela Lei em determinadas situações. Ex.: A eutanásia. Ordem Jurídica e Ordem Religiosa, podem existir as diferentes relações: �� Relações de coincidência, quando existem actos relevantes, quer para o Direito, quer para a Igreja. Ex.: O casamento católico é válido juridicamente e para a Igreja. �� Relações de indiferença, quando o Direito garante a liberdade religiosa. �� Relações de conflito, quando existem actos permitidos pelo Direito e que são reprovados pela Igreja. Ex.: O aborto. Ordem Jurídica e Ordem de Trato Social, podem existir as seguintes relações: �� Relações de coincidência, quando existem regras e usos sociais comuns ao Direito e à Ordem de Trato Social. Ex.: Regras deontológicas de algumas profissões. A Ordem dos Médicos ou dos Advogados. �� Relações de indiferença, quando os usos sociais são indiferentes para o Direito. �� Relações de conflito, quando o Direito proíbe a morte dos touros nas arenas, mas os usos e costumes permitem-no.


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Ordenamento Jurídico

É o conjunto de normas jurídicas constituindo o sistema jurídico.

Funções da Ordem Jurídica:

Função primária ou prescritiva, funciona como princípio da acção da conduta do Homem e como princípio de sanção. Função secundária ou organizatória, estabelece as regras de organização da sociedade, nas quais os tribunais impõem o cumprimento das sanções.

Diferença entre sanção e coacção:

�� Sanção é uma reacção desfavorável da Ordem Jurídica face ao incumprimento das normas. �� Coacção é o uso da força, ou seja, é a imposição como garantia da eficácia da Ordem Jurídica.

Características das normas jurídicas

Imperatividade, impõe ou ordena um determinado comportamento. Generalidade, aplica-se a todas as pessoas. Abstracção, aplica-se a uma infinidade de casos, ou seja, contempla certo tipo de situações. Coercibilidade, é garantida pela Ordem Jurídica que dá ao Estado o poder de aplicar sanções.

As instituições

Podem ser vistas em dois sentidos diferentes: �� Em linguagem comum, é definida como uma organização de meios materiais e humanos, com determinado fim ou objectivo. Ex.: Hospitais, Escolas, etc. �� Em linguagem jurídica, designa-se por um conjunto de normas destinadas a regular determinadas situações sociais. Ex.: Familiar: casamento, divórcio; educativa: universidades, escolas; cultural: museus, bibliotecas; económicas: cooperativas, associações, empresas, etc.

O Direito como produto cultural

Relação entre o Direito e a Cultura:

O Direito é obra do Homem, como tal, é um fenómeno cultural, que varia com o tempo e com o espaço, ou seja, vai sendo actualizado de acordo com a realidade social e cultural.

Os diversos sentidos do Direito: Pode ser Objectivo ou Subjectivo. Direito Objectivo, é o conjunto de normas jurídicas. Ex.: Contrato de compra e venda, é o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa, mediante um preço. Direito Subjectivo, é o conjunto de poderes, privilégios ou faculdades, que as normas de Direito Objectivo atribuem às pessoas, para que elas possam salvaguardar os seus interesses. Portanto para haver Direito Subjectivo (conjunto de poderes), tem de existir o Direito Objectivo (conjunto de normas). Ex.: Direito à vida, Direitos de autor, Direito ao bom nome, Direito à personalidade.

Fins ou Valores fundamentais do Direito

�� JUSTIÇA, é o valor fundamental do Direito que representa um ideal no âmbito das relações sociais. Modalidades da JUSTIÇA:

- Justiça comutativa, regula as relações sociais de uma forma igualitária (todos são iguais perante a lei). - Justiça geral ou legal, aplica-se a todos os cidadãos. - Justiça distributiva, significa distribuição justa de bens pela sociedade.

�� SEGURANÇA, é o degrau hierárquico inferior à justiça, mas também é importante, pois dá aos cidadãos confiança que lhes permite planificar a defesa dos seus interesses. Modalidades da SEGURANÇA:

- Confiança, a segurança visa garantir a estabilidade das relações sociais. Para tal, terá que ter em conta dois princípios:


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- O principio da não retroactividade da lei, significa que uma lei só se põe em prática depois da entrada em vigor e só se aplica aos novos casos e não aos anteriores. - O principio da legalidade, os cidadãos devem saber de antemão quais as condutas que a Ordem Jurídica considera como crimes e quais as consequências que a prática dos mesmos implica.

- Eficácia, a segurança deve estar ao serviço da justiça, havendo eficácia no ordenamento jurídico. - Paz Social, a segurança contribui para a manutenção da ordem e da segurança.

�� EQUIDADE, é a justiça do caso concreto, ou seja, na aplicação da lei deve-se atender às condições de cada caso. É um critério de divisão que pode ser usado quando o Juiz decide segundo a sua consciência, funcionando como um recurso para a interpretação e integração das lacunas da lei (a lei diz quando é permitido o uso da equidade).

Relação entre o Direito, Justiça e Segurança

Não há Justiça sem Segurança (porque se não haveria instabilidade, violência, um caos na sociedade), não há Segurança sem Justiça (se não haveria uma ditadura).

Direito, Cultura e ideologia

As ideologias são factores de dinamismo nas sociedades e orientam a sua evolução. O Direito de casa Estado (País) é o reflexo da ideologia dominante na medida em que os sistemas jurídicos são formados de acordo com os valores dessa ideologia. O mesmo acontece em relação à cultura. O Direito como produto cultural é uma realidade que evolui com a cultura. NOTA: O Direito reflecte a cultura e a ideologia dominantes num dado momento histórico.

O Direito e a mudança social

Vivemos numa sociedade em constante mudança e evolução da realidade social, logo o Direito terá de acompanhar essas mudanças. Ex.: A defesa do ambiente, pelos cidadãos, que é uma preocupação recente, o que levou à criação de um novo ramo do Direito, que é o Direito do ambiente. Art. 66º da Constituição da República.

A pessoa, fundamento e fim da Ordem Jurídica

Noção de personalidade jurídica – é a possibilidade que uma pessoa tem de ser titular de Direitos e Obrigações, desde o nascimento até à morte. Todos os seres Humanos, mal nasçam são titulares de direitos de personalidade. Ex.: Direito à vida (Art. 24º CR), Direito à integridade física (Art. 25º CR), etc.

Personalidade jurídica ≠ Capacidade jurídica

Noção de capacidade jurídica – é a capacidade de usufruir e dispor dos direitos e deveres que é titular.

Capacidade de gozo ≠ Capacidade de exercício

Noção de capacidade de gozo – todos os sujeitos que têm capacidade jurídica têm capacidade de gozo, mas nem todos os que têm capacidade de gozo têm capacidade de exercício. Ex.: um menor recebe de herança um imóvel, mas não poderá vendê-lo ou alugá-lo, só quando atingir a maioridade, ou seja tem capacidade de gozo, mas não tem capacidade de exercício.

Os Direitos fundamentais dos cidadãos

À personalidade jurídica está ligado um conjunto de direitos fundamentais dos cidadãos. Os Direitos do Homem em vigor num determinado Estado, pode ser de 3 gerações: �� Direitos de 1.ª Geração, são os Direitos civis e políticos. Os civis são Direitos subjectivos que o Estado reconhece aos indivíduos através de um conjunto de preceitos que define o estatuto de cada um de nos na sociedade politicamente organizada (é chamado o conjunto de liberdades ex.: Direito à vida, integridade física, à segurança, etc.). Desde o artigo 24.º até ao 47.º da CRP. Os políticos dão aos cidadãos a faculdade de participarem na vida pública. Desde o artigo 48.º até ao 52.º da CRP. �� Direitos de 2.ª Geração, são chamados Direitos sociais, económicos e culturais, sendo o reflexo da socialização que se seguiu após a 2.ª Guerra Mundial e o papel intervencionista na sociedade. Traduzem-se na


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exigência para o Estado disponibilizar certos bens sociais (água, luz, ensino, saúde, etc.) e a sua efectivação depende do nível de desenvolvimento económico e social do Estado. Direitos sociais do artigo 63.º ao 72.º (ex.: Direito ao ensino, Direito ao trabalho, Direito à saúde, etc.) Direitos económicos do artigo 58.º ao 62.º (ex.: Direito ao trabalho, Direito à propriedade privada) Direitos culturais do artigo 73.º ao 79.º (ex.: Direito à educação, Direito à cultura, etc.) �� Direitos de 3.ª Geração, são os Direitos de solidariedade artigo 66.º da CRP (ex.: Direito à paz, etc.)

Os Direitos do Homem e a sua problemática

Os Direitos do Homem são um conjunto de Direitos de carácter inviolável inerentes ao próprio Homem cuja origem é a dignidade, daí a condenação generalizada pela pena de morte, torturas e prisão por motivos políticos ou religiosos.

As varias instituições que zelam pelos Direitos do Homem

�� A ONU (Organização das Nações Unidas), tem por objectivo resolver problemas internacionais de natureza económica, social, cultural e humanitária, promover o respeito pelos Direitos e liberdades dos cidadãos. �� Também a Comunidade Europeia (CE) através do Acto Único Europeu previu um conjunto de medidas de coesão económica e social de forma a eliminar as diferenças entre as diferentes regiões comunitárias, proporcionando iguais oportunidades entre as regiões. A protecção dos Direitos do Homem é garantida através da Comissão Europeia, Tribunal Europeu e Conselho de Ministros. A União Europeia tem intervido extremamente em áreas como o APRTHEID apoiando as vitima. �� A Amnistia Internacional foi fundada em 1961 e tem também por objectivo defender os Direitos humanos a nível mundial, levando a cabo várias acções como luta a favor da abolição da pena de morte, julgamentos mais rápidos e justos, etc.

Direito positivo e Direito natural

O Direito positivo é o conjunto de normas criadas pelo Homem, para regular as suas condutas nas relações que estabelece em sociedade, normas essas que variam com os tempos. Então o Direito que vigora é o Direito positivo (o nosso Ordenamento Jurídico é fruto do Direito positivo). O Direito natural é fundado na natureza humana e tem origem na vontade divina. Então para haver Direito positivo tem de existir Direito natural.

Direito público e Direito privado

O Direito público é o conjunto de ramos de Direito, cujas normas estabelecem a organização e o funcionamento do Estado e outros entes públicos ou regulam os Direitos e deveres do Estado perante as pessoas, investindo do seu poder. O Direito privado é o conjunto de ramos de Direito, cujas normas regulam as relações entre os particulares e dos particulares com o Estado, quando este está despido do seu poder.

Critérios de distinção entre o Direito público e o Direito privado:

1.º Critério da natureza ou qualidade dos interesses Este critério tem a ver com os interesses que se querem satisfazer, assim: No Direito público visa a satisfação dos interesses públicos. Ex.: criação de normas que estipulam os Direitos dos cidadãos, fixação de impostos, etc.; No Direito privado visa a satisfação dos interesses privados. Ex.: criação de normas que regulem as sociedades comerciais, a criação de normas que regulam o arrendamento, etc. 2.º Critério da qualidade dos sujeitos No Direito público são as normas que regulam situações jurídicas em que o Estado aparece como sujeito (como ente privado ou particular) No Direito privado são as normas que regulam situações jurídicas em que os sujeitos são apenas os particulares. NOTA: é difícil definir a fronteira entre os dois Direitos, pois por vezes o Estado surge despido do seu poder, sujeitando-se tal como os particulares às regras do Direito privado. Ex.: quando o Estado pretende construir uma auto-estrada e contrata uma empresa particular para a construção, para essa empresa o Estado é visto como um cliente particular, logo esse contrato é regulado pelo Direito privado.


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3.º Critério da posição dos sujeitos na relação jurídica É o critério mais importante do domínio da relação jurídica. Então no Direito público, são as normas que regem a actividade do Estado dotado do seu poder. No Direito privado, são as normas que regem as relações que se estabelecem entre os particulares ou entre os particulares e o Estado, quando o Estado está despido do seu poder. NOTA: existe uma ligação entre o Direito público e o Direito privado, e portanto não há uma separação clara, logo a mesma relação jurídica pode ser regulada por normas do Direito público e do Direito privado. Ex.: o contrato de compra e venda de uma casa, as relações que se estabelecem entre o comprador e o vendedor, são do domínio do Direito privado e o pagamento do imposto ao Estado (SISA) é regulado pelo Direito público, o que significa que os dois Direitos estão interligados. Ramos de Direito: Constitucional Administrativo Financeiro

Direito Público Fiscal Penal ou criminal Processual Do trabalho Civil Comercial

Direito Privado Do trabalho agrário Do consumo

Agrário 1. Ramos do Direito Público: 1.1. Direito Constitucional Estabelece os princípios fundamentais da estrutura do Estado e tem uma posição hierárquica superior em relação aos outros ramos devido às seguintes razões:

❀ As normas de Direito constitucionais constituem uma lei superior;

❀ As normas de Direito constitucionais são fonte de outras (leis, regulamentos, portarias, etc.);

❀ Todos os actos públicos têm de estar de acordo com a Constituição. 1.2. Direito Administrativo Visa a satisfação das necessidades colectivas (segurança, comunicação, saúde, educação). São portanto normas jurídicas que regulam as decisões da administração pública e das autarquias locais. 1.3. Direito Financeiro Conjunto de normas jurídicas que regula a actividade financeira do Estado. É que o Estado para satisfazer as necessidades colectivas precisa de gastar muito dinheiro. Ora, para o conseguir, arrecada receitas através dos impostos que nós pagamos. Como subsistema encontramos o Direito Tributário que tem a ver com essa actividade do Estado para arrecadar receitas através de:

㋡ Impostos: prestações unilaterais estabelecidas por lei, calculadas com base nos rendimentos das pessoas. Ex.: IRS, IRC, IVA, contribuição autárquica.

㋡ Taxas: prestações efectuadas pelas pessoas como contrapartida dos serviços que o Estado nos dá. Ex.: portagem de pontes e auto-estradas.

1.4. Direito Fiscal É o sub-ramo do Direito Financeiro, formado pelas normas que disciplinam as relações de imposto. É constituído por:

☂ Normas de soberania fiscal (fixam os poderes de Estado para criação de impostos);

☂ Normas de incidência;

☂ Normas de lançamento;

☂ Normas de liquidação;

☂ Normas de cobranças.


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1.5. Direito Penal ou Criminal É o conjunto de normas que qualifica como crime certas condutas e comportamentos fixando ainda os pressupostos de aplicação das penas e medidas de segurança. Elementos essenciais do Direito Penal:

☁ Crime – violação de Direitos fundamentais dos indivíduos ou do Estado.

☁ Pena – sanção que a lei prevê para essa violação enumerando as condutas consideradas como crime.

Principio da legalidade: os cidadãos só podem ser julgados e condenados por condutas previstas na lei penal como crimes – isto tendo em vista a certeza jurídica. Principio da aplicação da lei mais favorável ao arguido: os cidadãos podem beneficiar da aplicação de uma lei posterior à prática do facto desde que lhe seja mais favorável, o que é contrário ao princípio da não retroactividade da lei.

1.6. Direito Processual Os cidadãos podem recorrer aos Tribunais para defesa dos seus direitos. Assim define-se a forma de proposição das acções, bem como os Tribunais competentes para as julgar (é proibida a autodefesa e há a garantia de acesso aos Tribunais).

a) Direito Processual Civil (tem a ver com acções civis – Direito civil e comercial); b) Direito Processual Penal (acções penais) c) Direito Processual do Trabalho (acções decorrentes das relações de trabalho).

2. Ramos do Direito Privado: 2.1. Direito Civil Conjunto sistemático de normas que regulam as relações entre particulares que não se encontram sujeitos a outro ramo do Direito Privado especial. Deste tronco comum brotam ramos especiais de Direito Civil como por exemplo: � Direito Comercial; � Direito das Sociedades Comerciais; � Direito do Trabalho.

Por isso se diz que o Direito Civil é o Direito subsidiário dos outros ramos de Direito Privado, pois na falta de normas específicas para dada situação concreta nesses ramos do Direito, recorre-se ao Direito Civil. Com efeito no Código Civil Português regulam-se: � Relações obrigacionais (Direito das Obrigações) que dizem respeito ao tráfico de bens e serviços. � Os Direitos reais e posse de coisas corpóreas (Direito das Coisas). � As relações familiares (casamento, parentesco, afinidades, adopção) – Direito da Família. � Transmissão mortis causa do património das pessoas falecidas aos seus herdeiros (Direito das

sucessões). 2.2. Direito Comercial Conjunto de normas que regulam os actos jurídicos de comércio (previstas no Código Comercial) e os actos subjectivamente comerciais (actos dos comerciantes que não sejam exclusivamente de natureza civil e sejam resultado do exercício do comércio).

Objectivos – as questões reguladas na lei comercial. Ex.: subscrição de uma letra para titular uma divida entre dois particulares. Subjectivos – actos praticados pelos comerciantes no exercício do comércio. Ex.: um comerciante compra uma arca para o seu supermercado (é um acto subjectivo). Mas se a arca fosse comprada para sua casa então já não era um acto de comércio subjectivo.

2.3. Direito do Trabalho Conjunto das relações sociais emergentes do trabalho. Mas regula apenas o trabalho subordinado, ou seja, aquele que se estabelece entre o trabalhador e a entidade patronal através de um contrato de trabalho. Ou seja, o objecto do Direito do Trabalho é uma relação contratual jurídica – privada, subordinada, livre e remunerada:

a) Relações contratuais jurídico-privadas – ao Direito do Trabalho importam as relações dos que são titulares por contrato de trabalho;

Princípios fundamentais do Direito Penal

Actos de comércio


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b) Livre – porque o trabalhador subordina-se ao patrão com base num acto de vontade; c) Remunerada – não interessa a actividade a título gratuito, mas a que tenha contrapartida económica.

O Direito do Trabalho regula também outras matérias como: � Acidentes de trabalho e doenças profissionais; � Férias, feriados e faltas; � Despedimentos e contratação a termo; � Greve.

O Provedor de Justiça

É um órgão público independente, designado pela Assembleia da República e com a função de prevenir e reparar injustiças, acolhendo, apreciando e procurando resolver as queixas dos cidadãos contra actos ou omissões dos poderes públicos que sejam ilegais, parciais ou de má administração. Ele não tem poder decisório e um dos meios da sua actuação são as recomendações que dirige aos poderes públicos mas sem carácter vinculativo. Pode também desencadear junto do Tribunal Constitucional o processo de declaração da inconstitucionalidade ou ilegalidade das normas e por isso é um guardião da Constituição. Visa essencialmente o controlo da legalidade.

Tema 2 Tema 2 Tema 2 Tema 2 –––– O O O O Direito e a organização da Sociedade: o Estado e a Direito e a organização da Sociedade: o Estado e a Direito e a organização da Sociedade: o Estado e a Direito e a organização da Sociedade: o Estado e a Comunidade InternacionalComunidade InternacionalComunidade InternacionalComunidade Internacional

O Estado – sociedade politicamente organizada

O Estado é o resultado de uma necessidade sentida pelo Homem, para dar resposta aos desafios que a natureza e os outros homens lhe colocaram, ou seja, para regular a sociedade. O estado é visto em dois sentidos: � Em sentido restrito, em que o Estado tem como características a soberania e a independência. � Em sentido lato, em que se põe de lado essas mesmas características (soberania e independência) e se fala de Estados não soberanos. Ex.: EUA, Brasil, Suiça, etc.

Elementos do Estado

Estes permitem distinguir as formas de organização simples do Estado actual. 1.º Povo, é o conjunto de pessoas ligadas ao mesmo Estado pelo vínculo da nacionalidade.

POVO ≠ POPULAÇÃO POVO ≠ NAÇÃO

� População, é o conjunto de pessoas residentes num determinado território (incluindo estrangeiros) � Nação, é o conjunto de pessoas ligadas pelo sentimento de pertencerem a uma mesma realidade (sentimento cultural, politico, étnico, etc.) 2.º Território, é o espaço geográfico onde se exerce o poder do Estado e compreende o solo e subsolo terrestre, o espaço aéreo, o espaço marítimo e os veículos, navios e aeronaves com bandeira portuguesa que se encontrem em território estrangeiro, assim como os consolados e as embaixadas. 3.º Soberania, o poder político do Estado é um poder soberano que se manifesta através da competência de vários órgãos e é o Estado que tem a faculdade de definir essas competências. NOTA:

SOBERANIA ≠ PODER POLÍTICO

Existem casos em que existe soberania, mas não existe poder político, como por exemplo era o caso de Macau antes de ser entregue à China. O poder político aqui não resultava da vontade do povo residente, mas sim dos tratados internacionais.

PODER POLÍTICO ≠ SOBERANIA

Há casos em que existe poder político, mas não existe soberania, pois nem todos os Estados são soberanos, ex.: EUA.


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Poderes e funções do Estado

Os poderes do Estado devem ser distribuídos por diferentes órgãos para evitar o abuso do poder. Funções do Estado: 1.º Legislativa (elaboração de leis) 2.º Executiva ou administrativa (execução das leis) 3.º Judicial (resolução de conflitos) 4.º Política ou governativa (actividade do Estado para definir o interesse publico e a escolha dos meios mais adequados)

Órgãos de soberania

Órgãos que desempenham várias funções são: 1.º Governo, desempenha a função executiva ou administrativa, função legislativa e função política ou governativa. 2.º Assembleia da República, desempenha a função legislativa e função política.

Fins ou objectivos do Estado

Os fins do Estado são as tarefas ou missões a que o Estado se propõe. Para tal socorre-se de vários órgãos. Por outro lado verifica-se a existência de um controlo e interdependência entre esses órgãos. Ex.: O Presidente da República, embora não tendo iniciativa legislativa, pode vetar (opor-se) às leis da Assembleia da República.

Órgãos de soberania

Podem ser de dois tipos: 1.º Singular, um só titular, ex.: Presidente da República 2.º Colegiais, mais do que um titular e podem ser de dois tipos: � Composto por um elevado número de elementos, ex.: Assembleia da República. � Ou composto por um número limitado de elementos, ex.: Governo, Conselho de

Ministros.

Órgãos de soberania em Portugal

1.º Presidente da República: � Garante a independência nacional e é Comandante Supremo das Forças Armadas; � É eleito por sufrágio universal e directo; � Tem de ter mais de 35 anos; � O seu mandato dura 5 anos; � Não pode ser reeleito por um terceiro mandato consecutivo e pode demitir o Governo; � Nomear o Primeiro-ministro; � Dissolver a Assembleia da República; � Promulgar leis, etc. Artigos: do 120.º ao 140.º da CRP 2.º Assembleia da República: � É um órgão colegial; � É composta por um mínimo de 180 e um máximo de 230 deputados; � São elegíveis todos os cidadãos portugueses maiores de 18 anos; � A legislatura dura 4 anos; � As principais competências são de aprovar os planos e o orçamento e zelar pelo cumprimento da CRP; � Competência legislativa:

a) Existem matérias sobre as quais a Assembleia da República detém competência exclusiva para legislar – Reserva absoluta;

b) Existem matérias que embora exista essa mesma competência, podem dar ao Governo autorização para o fazer – Reserva relativa.

Artigos: do 147.º ao 181.º da CRP 3.º Governo: � É um órgão colegial; � É o órgão máximo da Administração Pública; � É o órgão da condução da política interna do país, tendo a função legislativa e executiva;


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� O Primeiro-ministro é nomeado pelo Presidente da República, ouvidos os partidos de acordo com os resultados eleitorais; � É responsável perante o Presidente da República e a Assembleia da República; � Se houver aprovação de uma moção de censura com maioria absoluta dos deputados, o Governo tem de se demitir. Artigos: do 182.º ao 201.º da CRP 4.º Tribunais: � A função que lhes compete é a jurisdicional ou judicial; � São independentes estando apenas sujeitos à lei e à Constituição. Tipos de tribunais: Tribunal Constitucional, Supremo Tribunal de Justiça e Tribunais de primeira e segunda Instancia, Supremo Tribunal Administrativo, Tribunal de Contas, Tribunais Militares, etc. Características dos Juízes:

a) Irresponsabilidade, os juízes não podem ser responsabilizados pelas suas decisões, salvo nos termos da lei;

b) Independência, os juízes são independentes e só devem obediência à lei e à sua consciência; c) Inamovibilidade, os juízes são inamovíveis, ou seja, não podem ser suspensos, demitidos e

aposentados, salvo casos previstos na lei; d) Imparcialidade, os juízes não podem julgar causas em que tenham interesses e não devem dar

opinião pessoal. NOTA: A confiança na justiça dos tribunais, garante-se pelo facto das audiências destes serem públicas, excepto quando o próprio tribunal o decidir. Artigos: do 221.º ao 234.º da CRP

Do Estado de Direito ao Estado Social de Direito

Estado de Direito O Estado de Direito é aquele em que toda a actuação do poder politico está subordinado a normas jurídicas. O Estado de Direito surgiu como oposição ao Estado Absoluto ou Estado de Policia. No absolutismo não havia separação de poderes e tudo estava concentrado nas mãos do Rei. Com a Revolução Francesa o Estado Absoluto foi substituído pelo Estado de Direito (ou Estado Liberal). Características do Estado de Direito ou Estado Liberal de Direito: 1.ª Vigora o princípio da separação dos poderes (judicial, legislativo e executivo) que são distribuídos pelos diferentes órgãos; 2.ª O poder é democrático e limitado; 3.ª Existe o reconhecimento dos direitos e liberdades fundamentais do cidadão; 4.ª O Estado deve ser neutro e abster-se em relação às questões sociais; 5.ª O Estado deve apenas garantir a ordem e evitar as violações dos direitos e liberdades (O Estado era visto como um guarda nocturno no qual tinha o império da lei). Estado Social de Direito A partir da Primeira Guerra Mundial, surge o Estado Social de Direito com as seguintes características: 1.ª O Estado deve intervir na vida económica e social de forma a garantir o equilíbrio social (Papel Intervencionista); 2.ª Alargamento do âmbito dos Direitos e Liberdades (ex.: Direito à greve); 3.ª Surgem os Direitos Sociais (ex.: Direito à Saúde, à Educação, à Habitação, etc.). NOTA: A CRP usa o termo Estado de Direito Democrático e não Estado Social de Direito (o que era usado antes do 25 de Abril). No entanto a opinião generalizada é que o Estado Social de Direito é o sistema por nós escolhido, porque a nossa Constituição consagra um vasto conjunto de direitos sociais, daí o Estado de Direito Democrático e não o Estado Social de Direito. Artigos: 2.º da CRP


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O processo de elaboração da lei e do decreto-lei

A lei é elaborada pela Assembleia da República. O decreto-lei emerge do Governo com as seguintes condicionantes: 1.ª Competência Corrente do Governo e da Assembleia da República, quando se trata de matérias não reservadas à Assembleia da República pode o Governo legislar; 2.ª Competência Legislativa Concorrente, mas dependente, quando se trata de matérias sujeitas a reserva relativa da Assembleia da República para legislar em determinadas matérias. 3.ª Competência Exclusiva, quando se trata de matérias respeitantes ao funcionamento do Governo, este pode legislar sem qualquer dependência da Assembleia da República.

Processo de formação da lei O processo de formação da lei passa por 3 fases: 1.ª Iniciativa legislativa

Dos deputados e Projecto de lei grupos parlamentares

Governo Proposta de lei

Dos grupos dos cidadãos eleitores

NOTA: Na Madeira e nos Açores a iniciativa cabe às Assembleias legislativas regionais através de propostas de lei. 2.ª Discussão e aprovação O projecto de lei ou proposta de lei entra na Assembleia da República e é inscrita na ordem do dia. São discutidos, emendados e etc. (Essa discussão pode ser no geral ou na especialidade – artigo a artigo). Finalmente segue-se a votação final e global. 3.ª Promulgação, Referenda e Publicação Promulgação, é o acto através do qual o Presidente da República declara que certo diploma passa a valer como lei através da sua assinatura. Se o Presidente da República considerar que tal documento é inconstitucional, declara o direito de veto não o promulgando (não o aprovando). Sem a sua promulgação as leis não têm qualquer valor, são como que inexistentes – Inexistência jurídica. Em caso de veto, o diploma tem de ser novamente analisado pela Assembleia da República, com a maioria absoluta de votos e em alguns casos com a maioria de dois terços dos deputados presentes desde que superior à maioria absoluta. Referenda, o Primeiro-ministro em nome do Governo tem de referendar a Promulgação do Presidente da República, sob pena de inexistência jurídica da lei. Publicação, é o meio de levar a lei ao conhecimento dos cidadãos. Só a partir da publicação no Diário da República é que ela passa a ter existência jurídica (passa a valer). Em caso de não haver publicação, dá-se a ineficácia jurídica.

INEXISTÊNCIA ≠ INEFICÁCIA

É como se a lei Quando não é publicada

não existisse no Diário da República

Processo de formação do decreto-lei

Passa por 3 fases: 1.ª Iniciativa Governamental, salvo se for matéria de competência exclusiva do Governo, este tem que pedir autorização à Assembleia da República para poder legislar (reserva absoluta e relativa); 2.ª Promulgação e Referenda Ministral, a proposta do decreto-lei é apresentada e aprovada pelo Conselho de Ministros e depois é enviada ao Presidente da República que pode:

a) Promulgá-lo; b) Exercer o direito de veto (e aí o Governo terá que reformular o Diploma); c) Requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação preventiva da constitucionalidade do Diploma.

Após a Promulgação, o decreto-lei é sujeito à Referenda Ministral.

Iniciativa

Legislativa


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3.ª Publicação e Ratificação, os decretos-lei, tal como as leis têm de ser publicados no Diário da República. A falta dessa publicação implica ineficácia jurídica.

Inicio e termo de vigência

1.º Publicação, a lei só se torna obrigatória de pois de publicada no Diário da República; 2.º “Vacatio-legis”, é o tempo que decorre entre a data de publicação e a data de entrada em vigor:

a) No Continente a lei ou decreto-lei entra em vigor no 5.º dia após publicação; b) Nos Arquipélagos a lei ou decreto-lei entra em vigor no 15.º dia após publicação; c) No estrangeiro a lei ou decreto-lei entra em vigor no 30.º dia após publicação.

Estes períodos de tempo são necessários para que os cidadãos tomem conhecimento das leis. O legislador pode fazer com que a lei entre em vigor na data de publicação quando se tratar de uma lei muito importante (caso urgente).

A comunidade internacional

As relações internacionais

Os Estados Soberanos são: � Supremos no plano interno; � Independentes no plano esterno.

Ao serem independentes têm capacidade para estabelecer relações internacionais com outros Estados. Daí terem sido criadas diversas organizações internacionais (Instituições juridicamente independentes dos Estados membros, com personalidade jurídica autónoma, destinadas à realização de interesses comuns). Exemplos: � ONU (objectivo: paz e segurança internacional) � NATO (resolver pacificamente os conflitos) � OIT (proteger os trabalhadores) � OMS (lutar por um bom nível de saúde) � FAO (combater a fome) � UNESCO (desenvolvimento de ciência e cultura) � OCDE (cooperação económica) � CECA (redução das barreiras aduaneiras) � CE (criação de um mercado comum) � CEEA (criação de um mercado comum nuclear)

Direito Internacional

O Direito Internacional é o conjunto de normas para resolver conflitos entre Estados (Direito Internacional Público) ou entre indivíduos de diferentes Estados (Direito Internacional Privado). Público Direito Internacional Privado Direito Internacional Público ou Interestadual – decorre das convenções internacionais acordadas entre os Estados e faz parte integrante do Direito Interno de muitos Estados (como acontece em Portugal). Direito Internacional Privado - o objectivo é a resolução dos problemas que resultam das relações privadas de carácter internacional, ou seja, da vida privada internacional (que são aquelas que entram em contacto com mais de um sistema de Direito). Ora, cada Estado tem normas para aplicar às situações de conflito que se chamam Normas de Conflito. Exemplo: um inglês está a passar férias em Portugal e aluga um carro com que tem um acidente com outro carro de matrícula alemã pertencente a um alemão também a passar férias em Portugal. Nenhum dos condutores se considera culpado. Qual é a lei aplicável para a resolução deste conflito? - A lei portuguesa, uma vez que foi em Portugal que ocorreu o acidente. O problema da eficácia do Direito Internacional Cada Estado tem o seu próprio Direito Interno.


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O Direito Comparado consiste no estudo do Direito dos vários Estados utilizando o método comparativo. Funções ou objectivos do Direito Comparado:

A) Plano Interno: • Ajuda a interpretar certas normas; • Serve como “guião” para reformas e aperfeiçoamento do Direito existente.

B) Plano internacional: • Ajuda a melhorar as relações internacionais, pois facilita a compreensão dos vários sistemas.

Direito Comunitário

Tratados Constitutivos das Comunidades Europeias (Roma e Paris)

Tratados que procederam aos alargamentos das

Originário comunidades

Tratados de revisão Acto Único Direito Comunitário dos tratados Tratado de Maastricht

constitutivos Tratado de Amesterdão

Regulamentos Directivas

Derivado Decisões Recomendações Pareceres

Direito Comunitário é a ordem jurídica das comunidades, destinada a ser integrada nos Estados membros. É o conjunto de normas que regulam a constituição e o funcionamento das chamadas comunidades Europeias, a actual U.E. 1. Direito Comunitário Originário é o direito que cria as comunidades e que visa presidir à actuação que elas vão desenvolver: 1.1. Tratados constitutivos – as comunidades europeias foram criadas pelo Tratado de Paris (CECA), pelo

Tratado de Roma (CEE) e a CEEA (em 1957). 1.2. Tratados de alargamento:

No início – Europa dos seis: Alemanha, França, Itália, Bélgica, Luxemburgo e Holanda 1973 – Europa dos nove (mais Grã-Bretanha, Irlanda e Dinamarca) 1981 – Europa dos dez (mais Grécia) 1986 – Europa dos doze (mais Espanha e Portugal) 1995 – Europa dos quinze (mais Áustria, Finlândia e Suécia) 2004 – Europa dos vinte e cinco (mais Chipre, Hungria, Polónia, Eslováquia, Estónia, República

Checa, Malta, Eslovénia, Lituânia e Letónia) 1.3. Tratados de revisão:

Acto Único Europeu Tratado de Maastricht ou da União Europeia Tratado de Amesterdão

Instituições e Órgãos da União Europeia:

Conselho Europeu (aconselhar/orientar) Parlamento Europeu (fazer leis/aprovar as leis) Comissão Europeia (responsável/propõe as leis) Tribunal de Justiça (aplicara a lei) Tribunal de Contas (distribui e fiscaliza/gestão)

2. Direito Comunitário Derivado são as normas emanadas dos tratados (Direito Comunitário Originário) a fim de garantir a sua aplicação, isto é, é o Direito criado pelos órgãos comunitários para atingir os fins previstos nos tratados.


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2.1. Regulamentos são normas de carácter geral, obrigatórias e directamente aplicáveis em todos os Estados membros. Trata-se do princípio da aplicabilidade directa, que diz que não é necessário qualquer acto de recepção por parte dos Direitos dos Estados membros para que o regulamento aí produza efeitos, ou seja, ele entra em vigor em todos os Estados na data prevista, ou se nada for estipulado, no 20.º dia seguinte ao da publicação no jornal oficial das comunidades.

2.2. Directivas são normas que vinculam os Estados membros apenas quanto aos resultados a alcançar e cabe às instituições nacionais decidir como o fazer. Ou seja, a directiva não goza do princípio da aplicabilidade directa, isto é, para que ela vigore nos Estados membros, precisa de ser transposta para os Direitos internos respectivos. A sua entrada em vigor tem de ser notificada aos Estados e só a partir daí produz efeitos.

2.3. Decisões são normas obrigatórias (vinculativas) em todos os seus Estados, mas apenas vinculam os destinatários e por isso estes precisam de ser notificados. As decisões dirigem-se a Estados, empresas e indivíduos.

2.4. Recomendações não são vinculativas, são actos da Comissão dirigidas ao Conselho ou aos Estados membros sugerindo certo tipo de actuação.

2.5. Pareceres não são vinculativos, e podem vir dos mais variados órgãos e com vários propósitos.

�� Processo legislativo dos regulamentos e das directivas: Existem dois tipos de processos: 1º. Triangular, quando a Comissão apresenta uma proposta e o Conselho em cooperação com o Parlamento Europeu decide. 2º. Quadrangular, quando se exige para certas matérias a consulta ao Comité Económico e Social ou Comité das Regiões. Conclusão:

• Poder de iniciativa legislativa – Comissão Europeia • Poder de decisão – Conselho Europeu • Poder de controlo democrático – Parlamento Europeu • Faculdade de emitir pareceres – pertence ao Comité Económico e Social ou ao Comité das Regiões

Aplicação das normas Comunitárias: Há três princípios a reter:

• Princípio da aplicabilidade directa (para o caso dos regulamentos) • Princípio do primado do Direito Comunitário – o Direito Comunitário prevalece sobre qualquer

norma do Direito interno. Em caso de conflito entre normas, aplica-se a norma comunitária, a não ser que se trate de normas internas constitucionais, o que pode dar lugar à invalidade da norma comunitária. Ex.: quando uma norma de Direito Comunitário entra em conflito com uma norma do Direito Nacional, o Tribunal de Justiça Europeu considera que a norma europeia prevalece sobre a nacional.

• Princípio do “efeito directo” – os particulares têm a possibilidade de invocar, no órgão

competente, uma norma de Direito Comunitária para afastar uma norma de Direito Nacional que lhes é desfavorável.

Princípio da Subsidiariedade: Não deve ser regulamentado a nível comunitário o que puder ser melhor decidido a nível nacional. Este princípio garante que todas as tomadas de decisões serão tomadas ao nível mais próximo dos destinatários, atendendo à sua eficácia prática. As decisões comunitárias ficam limitadas aos casos em que demonstrem ganhos de eficácia relativamente à acção nacional (ou seja, as decisões deverão ser tomadas prioritariamente, ao nível mais próximo possível dos cidadãos). Exemplo: saúde, educação, cultura – deve ser da responsabilidade de cada país. Ambiente – deve ser da responsabilidade da Comunidade Europeia.


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Tema 3Tema 3Tema 3Tema 3 –––– As Fontes do DireitoAs Fontes do DireitoAs Fontes do DireitoAs Fontes do Direito

As Fontes do Direito no sistema jurídico português

As Fontes do Direito são as normas que disciplinam os homens nas suas relações sociais. As Fontes do Direito podem ser entendidas em sentido técnico-jurídico ou formal que são os modos de formação e de revelação das normas jurídicas: � Lei e costume – modos de formação � Jurisprudência e Doutrina – modos de revelação NOTA: Os Tribunais para decidirem precisam de conhecer a Lei e quando ditam uma sentença não estão a criar a lei, mas sim a interpretá-la e a aplicá-la. Fontes de Direito

A Lei A B Há leis em sentido material que não são em sentido formal; há leis em sentido formal que não são em sentido material; MAS há leis que são ao mesmo tempo em sentido formal e material.

Imediatas ou Directas Têm força vinculativa própria e portanto verdadeiros modos de produção de Direito; só o simples facto de existir a lei e existirem sujeitos a quem esta se aplica, já existe o Direito.

Mediatas ou Indirectas Não tendo força vinculativa própria, são contudo importantes pelo modo como influenciam o processo de formação; assim o Direito nasce a partir da intervenção de uma entidade que interpreta e aplica a norma.

Leis, são as criações de normas jurídicas pelos diferentes órgãos estaduais competentes. Normas corporativas, são regras ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias morais, culturais, económicas ou profissionais, ou seja, cada área tem o seu tipo de leis como o código do Trabalho, o regulamento interno de uma escola, etc.

Jurisprudência, é o conjunto das decisões dos Tribunais, ou seja, são as sentenças dos Tribunais. Doutrina, é o conjunto de estudos de professores e técnicos do Direito sobre a forma adequada de aplicar, articular e interpretar as normas jurídicas, não possuindo carácter vinculativo. Tem um efeito indirecto nas sentenças dos Tribunais e na aplicação da lei. Costume, é a pratica reiterada e habitual desde que acompanhada da convicção da sua obrigatoriedade, só tem força vinculativa quando aplicada através da lei. Tratados internacionais, são os Tratados de cooperação entre os países.

Em sentido amplo – é todo o documento que consagra normas jurídicas. Em sentido restrito – são os Diplomas aprovados pela Assembleia, é a lei propriamente dita.

Em sentido material – é todo o acto normativo criado por um órgão do Estado, mesmo sem função legislativa. É o caso das Leis, Decretos-leis, Regulamentos, portarias, etc. Atende-se portanto à matéria contida no Diploma. Em sentido formal – é todo o acto normativo emanado de um órgão com competência legislativa, quer contenha ou não uma verdadeira regra jurídica. Assim, aqui o que interessa é o elemento formal do documento, ou seja, o modo como ele surge no ordenamento jurídico.

C


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C) Leis em sentido formal e material

Processo de formação do decreto-lei Passa por 3 fases: 1.ª Iniciativa Governamental, salvo se for matéria de competência exclusiva do Governo, este tem que pedir autorização à Assembleia da República para poder legislar (reserva absoluta e relativa); 2.ª Promulgação e Referenda Ministral, a proposta do decreto-lei é apresentada e aprovada pelo Conselho de Ministros e depois é enviada ao Presidente da República que pode:

a) Promulgá-lo; b) Exercer o direito de veto (e aí o Governo terá que reformular o Diploma); c) Requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação preventiva da constitucionalidade do Diploma.

Após a Promulgação, o decreto-lei é sujeito à Referenda Ministral. 3.ª Publicação e Ratificação, os decretos-lei, tal como as leis têm de ser publicados no Diário da República. A falta dessa publicação implica ineficácia jurídica.

Inicio e termo de vigência

1.º Publicação, a lei só se torna obrigatória de pois de publicada no Diário da República; 2.º “Vacatio-legis”, é o tempo que decorre entre a data de publicação e a data de entrada em vigor:

a) No Continente a lei ou decreto-lei entra em vigor no 5.º dia após publicação; b) Nos Arquipélagos a lei ou decreto-lei entra em vigor no 15.º dia após publicação; c) No estrangeiro a lei ou decreto-lei entra em vigor no 30.º dia após publicação.

Estes períodos de tempo são necessários para que os cidadãos tomem conhecimento das leis. O legislador pode fazer com que a lei entre em vigor na data de publicação quando se tratar de uma lei muito importante (caso urgente).

Caducidade e Revogação da lei

Caducidade, é quando a lei deixa de estar em vigor, cessa, e não é substituída por outra. Factos que podem levar á caducidade da lei: 1.º Caso da lei temporária, a lei foi criada apenas para vigorar certo período de tempo, é o próprio diploma que diz qual a data que deixa de vigorar; 2.º Resultante da clausula expresso pelo legislador na própria lei que esta só se manterá em vigor durante certo prazo. Ex.: durante uma guerra, estado de sitio. 3.º Quando há uma lei que regula certa realidade, e quando essa realidade deixa de existir, a lei torna-se inútil. Ex.: uma lei que protegesse os dinossauros. Revogação, pressupõe a entrada em vigor de uma nova lei em substituição da lei já existente, ou seja, trata-se de uma nova manifestação de vontade do legislador contraria à anterior. Expressa Quanto à forma Tácita

Revogação Total ou ab-rogação Quanto à extensão Parcial ou derrogação

Constituição – é a Lei fundamental de um país onde estão consagrados os Direitos e Deveres de um cidadão. As outras leis não podem dispor contra a Constituição, sob pena de serem inconstitucionais. Lei Constitucional Lei de Revisão – é a lei que visa alterar a Constituição. Lei Ordinária – é o Diploma emanado por qualquer órgão estadual no exercício do poder legislativo, ou seja, são todas as outras leis (que não são da Constituição).


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Quanto á forma: ��Expressa, a nova lei diz textualmente que a lei existente está revogada. ��Tácita, se existir incompatibilidade entre as novas disposições e as antigas ou se a nova lei vier regular toda a matéria da lei anterior. Quanto à extensão: ��Total ou ab-rogação, a nova lei vem substituir na totalidade a lei anterior. ��Parcial ou derrogação, a nova lei vem substituir apenas alguns aspectos da lei anterior. NOTA:

CADUCIDADE≠REVOGAÇÃO

A Revogação resulta de uma nova lei contendo expressamente o afastamento da primeira. A Caducidade dá-se independentemente da nova lei.

A hierarquia das leis

CRP, é a lei fundamental (primária) de um país. Também estão contempladas as leis de revisão. Tratados Internacionais, são convenções entre países para regularem determinadas matérias, da qual originam leis importantes, que terão de ser respeitadas pelo Direito Interno. Leis Normativas, são as leis, decretos-lei, decretos-lei regionais. Actos de Administração, são regulamentos e actos administrativos, como por exemplo: portarias, circulares, despachos, posturas locais, etc.

Princípios que dizem respeito à hierarquia das leis:

- As leis especiais prevalecem sobre as leis gerais; - As leis de grau inferior não podem dispor contra as normas de grau superior; - A hierarquia das leis estabelece-se em harmonia com a hierarquia dos respectivos órgãos; - Os actos legislativos dos órgãos de administração nacional, estão acima dos órgãos de administração local e ambos sobre as leis dos órgãos corporativos. Ex.: sindicatos, associações, etc.

Hierarquia das leis (Actos Administrativos):

Regulamentos, são normas jurídicas de carácter geral e abstracto de execução permanente emanado por uma autoridade administrativa sobre matérias próprias da sua competência, ou seja, servem para pormenorizar a lei de forma a conduzir à sua boa execução, ao contrário do decreto-lei que se limita a enunciar os princípios fundamentais. Ex.: portarias, despachos, circulares, etc. Portarias, são ordens do Governo dados por um ou mais Ministros (não têm de ser promulgadas pelo Presidente da República). Decretos regulamentares, são diplomas emanados do Governo e promulgados pelo Presidente da República.


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Resoluções, são emanadas pelo Conselho de Ministros e têm de ser promulgadas pelo Presidente da República. Despachos, são diplomas que têm apenas como destinatários os subordinados do seu Ministério (valem unicamente dentro do Ministério). Posturas, ocupam o lugar mais baixo da hierarquia e são regulamentos locais e autónomos provenientes dos órgãos administrativos competentes.

Interpretação e integração das lacunas da lei

Interpretação das lacunas da lei

Antes da lei ser aplicada tem que ser interpretada. Interpretação, é a fixação do exacto sentido com que a lei deve valer, ou seja, visa determinar o conteúdo e o alcance da norma jurídica. Daí que as normas tenham que ser bastante claras, para não haverem dúvidas e serem bem compreendidas.

Elementos de interpretação da lei:

São vários factores ou critérios de que se socorre o legislador (interprete) para determinar o verdadeiro sentido e alcance da lei. 1.º Literal, é o sentido das palavras que compõem a lei (é o sentido gramatical ou textual da lei). 2.º Lógico, o que interessa é o espírito da lei, ou seja, o sentido profundo da lei, tendo em conta o sistema que a norma está inserida (sistemático), e o contexto histórico assim como a sua razão de ser (teleológico). Tipos de interpretação: Autêntica Quanto à sua fonte Doutrinal Subjectivista Objectivista Quanto à finalidade Histórica Tipos de interpretação Actualista Declarativa Extensiva Quanto ao resultado Restritiva Enunciativa Ab-rogante Interpretação autêntica Tem força vinculativa. Quando há dúvidas na interpretação da lei, o legislador elabora uma nova lei que fixa o sentido da primeira lei, lei essa de valor igual ou superior à lei interpretada, é chamada lei interpretativa. Ex.: quando um decreto-lei do Governo é interpretado por uma lei da Assembleia da República. Interpretação doutrinal Não tem força vinculativa, pois é efectuada por jurisconsultos, juízes, tribunais, advogados não revestidos de autoridade, ou seja, é uma interpretação pessoal (opinião), quando é feita pelos tribunais é uma interpretação judicial (mas aí já é válida juridicamente).


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Interpretação subjectivista O intérprete procura reconstituir o pensamento concreto do legislador (dar mais do que um sentido, por vezes). Interpretação objectivista Procura-se demonstrar o sentido da lei abstraindo-se das pessoas que a fizeram. Interpretação histórica Pretende-se reconstituir o sentido que a lei tinha no momento da sua criação e entrada em vigor. Interpretação actualista Procura-se determinar o sentido da lei atendendo somente ao momento da sua aplicação. Interpretação declarativa (Letra = Espírito). O intérprete considera que o sentido da lei (espírito) está de acordo com o texto (letra), ou seja, o que se escreveu era aquilo que se pensava. Interpretação extensiva (Letra < Espírito). O intérprete entende que o legislador expressou na lei menos do que aquilo que pretendia, ou seja, escreveu menos do que pensava, então o intérprete deve corrigir isso. Interpretação restritiva (Letra > Espírito). O intérprete entende que o legislador ousou uma formulação da lei demasiado ampla indo além do que queria (escreveu mais do que pensava), aqui o intérprete deve corrigir isso encurtando o significado das palavras. Ex.: certa lei mencionava que: “o menor…”, quando pretendia dizer “o menor emancipado…”. Interpretação enunciativa Quando o intérprete por dedução retira da norma interpretada as suas consequências, logo também tem de ser corrigida. Interpretação ab-rogante ou total O intérprete acha que o legislador apesar de exprimir o seu pensamento, criou uma lei sem qualquer efeito útil (espírito incompreensível da lei).

Integração das lacunas da lei (métodos para resolução das lacunas da lei)

Integração, é a actividade que visa encontrar soluções jurídicas para os casos omissos ou lacunas. O intérprete ao fazer uma interpretação em sentido amplo chega às seguintes conclusões: 1.ª Existe a norma jurídica aplicável à situação; 2.ª Não existe qualquer regra que directamente complete o caso. No 1.º caso: O intérprete fixa a fonte que contém a norma, interpreta-a, aplica-a ao caso em concreto. No 2.º caso: Não há uma norma em que o intérprete se pode apoiar, todavia estamos perante uma situação que tem de ser resolvida, dizemos então que estamos perante uma lacuna da lei. No entanto o juiz tem que resolver na mesma o caso. Existem dois processos para resolver estas lacunas: �� Por analogia, que consiste em aplicar ao caso omisso a norma reguladora de qualquer caso semelhante (art. 10.º, n.º1 e 2 do Código Civil) �� O segundo consiste em criar uma norma adequada para resolver o conflito (art. 10.º, n.º3 do C.C.). Aqui o intérprete deve resolver a situação segundo a norma que ele próprio criaria se tivesse de legislar dentro do espírito do sistema, compete a ele criar o Direito Subsidiário, ou seja, vai resolver a situação pondo-se no papel do legislador.


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Conclusão: O juiz por imposição da lei está sempre obrigado a julgar, mesmo quando esteja perante uma lacuna da lei – é o chamado princípio da proibição da denegação da justiça. Mas tal imposição só é aplicável à verdadeira lacuna e não à situação extra-jurídica. Existem dois tipos de lacunas: - Lacunas de previsão, quando há falta de previsão de uma situação; - Lacunas de estatuição, havendo previsão não se estatuíram os efeitos correspondentes. Situações extra-jurídicas, são situações que o Direito não regula por estarem fora do seu âmbito.

Causas do aparecimento das lacunas

1.º O legislador não previu certas situações no momento da elaboração da lei; 2.º O legislador até as previu, mas por serem matérias novas e complexas absteve-se intencionalmente de regulá-las.

Diferença entre analogia e interpretação extensiva

Enquanto que interpretação extensiva procura estender a norma jurídica às situações não abarcadas pela sua letra, mas compreendidas no seu espírito (existe uma lei, mas a letra ficou aquém do espírito). Enquanto que a analogia conduz a uma aplicação da norma a situações não abarcadas nem pelo espírito, nem pela letra (não há lei).

Casos em que não é possível a aplicação da analogia

- Normas excepcionais, disciplinam um sector particular das relações sociais de forma diferente do regime das normas gerais (excepção à regra geral de qualquer código); - Normas penais, porque só é crime aquilo que estiver definido na lei como tal; - Normas de Direito Tributário, dizem respeito aos impostos a aplicar a singulares e colectivos.

Aplicação da lei no tempo e no espaço

Aplicação da lei no tempo

Temos que ter em conta o principio da não retroactividade da lei (só se aplica a lei no futuro). Este princípio tem em vista assegurar a certeza e a segurança (art. 12.º e 13.º do C.C.), no entanto há uma excepção a este princípio, que é o caso das leis interpretativas (que surge apenas para fixar o sentido da lei que já existe, que é a lei interpretada), a lei que produz efeitos nos cidadãos não é a lei interpretativa, mas sim a interpretada, porque é essa que contém a vontade do legislador, enquanto que a interpretativa clarifica a vontade do legislador. �� Aplicação da lei penal no tempo É uma excepção ao princípio da não retroactividade da lei. A aplicação da lei penal deve ser a mais favorável ao arguido. O que implica: - Se uma lei nova deixa de incriminar certo facto que era considerado crime por uma lei anterior, aplica-se a lei nova (por ser mais favorável ao arguido); - Se uma lei estabeleceu para um crime uma pena menos leve que a da lei anterior, então aplica-se a antiga por ser mais favorável.

Aplicação da lei no espaço

Podem surgir problemas da aplicação da lei no espaço, pelo facto de existirem situações que pertencem a mais do que um ordenamento jurídico, é o caso das relações internacionais que provocam dúvidas quanto à resolução do conflito pela lei estrangeira ou pela lei nacional, é o chamado princípio da não transactividade da lei, que tem que se ter atenção a situações como: - Nacionalidade das partes; - Residência das partes; - Lugar da pratica do facto ilícito. Os conflitos das leis no espaço são resolvidos pelas normas de conflito. A função destas normas é a de escolher uma só das ordens jurídicas que se encontram envolvidas para solucionar o litígio (art. 16.º e 57.º do C.C.).


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O Costume

Já vimos que o costume é uma fonte de Direito indirecta ou mediata *. Costume, é toda a prática reiterada e habitual desde que acompanhada da consciência ou convicção da sua obrigatoriedade. Ao contrário da lei, não é ditado por um órgão estadual, mas sim resulta de um uso geral e prolongado (material) e da convicção (psicológico) de que tal prática é obrigatória. É uma norma de Direito que não é deliberadamente produzida e por isso não é fonte de Direito voluntária ou imediata. Portanto o Costume no ordenamento jurídico português não se revela como fonte imediata, mas sim como fonte mediata pois é a lei que define se o Costume é válido ou não. Ex.: as touradas.

Material (ou corpus) – prática reiterada, constante e habitual, de certa duração, de um determinado padrão de conduta em que está implícito uma norma.

Psicológico (ou animus) – convicção de se estar a obedecer a uma regra geral, abstracta e obrigatória.

Lei – fonte imediata; dá mais segurança e certeza; maior dificuldade em acompanhar a evolução social. Costume – fonte mediata; menos certeza e segurança; adapta-se espontaneamente à evolução social.

Quando nos referimos apenas a um dos elementos do Costume, o corpus, não devemos chamar “costume”, mas sim “usos” pois falta-lhe aqui o outro elemento que é o animus. Portanto, para haver costume, tem de haver os dois elementos conjuntamente. O costume em Portugal ainda é aplicado pelos Tribunais. É o chamado Direito Consuetudinário (direito baseado nos usos e costumes). Só que a parte que em Tribunal o invocar, tem de provar que ele existe e além disso o Tribunal, por sua própria iniciativa, tem de procurar obter conhecimento desse costume.

Jurisprudência

Jurisprudência é o conjunto das decisões dos tribunais sobre os casos concretos que lhes são submetidos. No entanto, em Portugal não vigora a regra do precedente, ou seja, a decisão tomada por um Tribunal não vincula os outros tribunais em julgamentos futuros. Portanto, as decisões dos tribunais só têm força de caso julgado, isto é, só vinculam o caso concreto. Função judicial:

Tarefas dos tribunais a) Assegurar a defesa dos direitos dos cidadãos; (administrar a justiça) b) Reprimir a violação da legalidade democrática;

c) Resolver os conflitos de interesses públicos e privados.

Os tribunais são independentes porque: - Estão apenas sujeitos à lei; - Não podem abster-se de julgar invocando a falta de lei ou lacunas (principio da proibição da denegação de justiça), terão de integrar as lacunas, usando os métodos já estudados.

Tipos de tribunais:

�� Comuns ou judiciais – gozam de competência genérica, não discriminada. �� Especiais – gozam de competências especializadas, limitadas às matérias que lhe são atribuídas.

Hierarquia dos tribunais Judiciais (ordem decrescente):

1.º - Supremo Tribunal de Justiça (em questões de constitucionalidade, o órgão máximo é o Tribunal Constitucional) – Os juízes chamam-se juízes conselheiros.

* Em Portugal só a lei é considerada verdadeira fonte imediata. É polémico considerar o costume uma fonte directa ou imediata. O artigo 1.º do Código Civil diz que são fontes imediatas apenas as leis e as normas corporativas.

Elementos do Costume

Diferenças entre a Lei e o Costume


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2.º - Tribunais de 2.ª instância ou da Relação – são por regra tribunais de recurso, pois as partes recorrem a eles das decisões ditadas pelos de 1.ª instância. (os tribunais de 2.ª instância são em regra os tribunais da Relação) – os juízes chamam-se juízes desembargadores. 3.º - Tribunais de Comarca ou de 1.ª instância (é aqui que se inicia o processo judicial e vai ser proferida a 1.ª decisão para resolver o conflito) – os juízes chamam-se juízes de Direito. Excepção: há casos em que têm de ser os Tribunais da Relação (de 2.ª instância) a resolver: quando alguém intenta uma acção contra os juízes. Neste caso o Tribunal de 1.ª instância é o Tribunal da Relação, pois é aqui que tem de se iniciar o processo judicial e será ditada a primeira decisão. Conclusão: - Tribunal Constitucional; Especial - Supremo Tribunal de Justiça; - Tribunais Judiciais de 2.ª instância; Comuns ou judiciais - Tribunais Judiciais de 1.ª instância; - Supremo Tribunal Administrativo e outros Fiscais; - Tribunal de Contas; Especiais - Tribunais marítimos, militares, arbitrais, etc.

Tipos de decisões judiciais:

Sentenças – decisões ditadas pelos tribunais singulares, ou seja, onde há um só juiz. Acórdãos – decisões ditadas por tribunais colectivos, ou seja, onde há 3 juízes. A jurisprudência é uma fonte de Direito mediata. Ela seria imediata se a orientação seguida pelos tribunais vinculasse todos os outros tribunais de forma a julgarem-se de igual modo situações idênticas. E na realidade os assentos (decisões ditadas pelo Supremo Tribunal de Justiça) já tiveram esse carácter obrigatório, mas essa norma foi revogada; e daí a jurisprudência deixar de ser fonte de Direito imediata para passar a ser fonte de Direito mediata. As decisões ditadas pelos tribunais não são desde logo definitivas podendo ser reapreciadas por outros tribunais hierarquicamente superiores (é o caso dos recursos).

Doutrina

Trata-se de uma fonte de Direito mediata. Doutrina é o conjunto de estudos e opiniões de professores e técnicos de Direito sobre a forma adequada de aplicar as normas jurídicas. É uma fonte de conhecimento e revelação de Direito mas não uma fonte imediata de Direito dado que não há qualquer criação de normas. As opiniões dos jurisconsultos (doutrinadores) não têm força vinculativa para os tribunais mas ajudam a colmatar algumas falhas da lei.

Os Tratados Internacionais

É a ultima fonte de Direito (mediata). Tratado internacional, é o acordo celebrado entre membros da sociedade internacional. Tipos de tratados:

Normativos (têm por fim uma norma passível de aplicação a uma generalidade de casos) Contratos (realiza-se uma operação concreta e esgotam-se os seus efeitos) Colectivos (acordos de mais do que 2 Estados) Particulares (acordos onde entram só 2 Estados)

Fases de elaboração de um Tratado Internacional: 1.ª Negociação (as partes vão determinar o conteúdo); 2.ª Redacção (após a negociação redige-se o texto); 3.ª Assinatura (é assinado pelos intervenientes); 4.ª Ratificação (o projecto de tratado é aprovado pelo Direito Interno de cada Estado e passa a vincular os países que o negociaram).


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Os Tratados Internacionais ocupam uma posição privilegiada no Direito Português dada a sua recepção automática no Direito Interno.

Codificação A codificação é a reunião num mesmo texto (código) segundo determinado critério sistemático e científico, de um conjunto de normas referentes a um determinado ramo de Direito.

TTTTema 4ema 4ema 4ema 4 –––– O controlo da LegalidadeO controlo da LegalidadeO controlo da LegalidadeO controlo da Legalidade

Introdução. Meios de Controlo da Legalidade Órgãos do Estado: � Administração Publica – a quem compete o exercício de tutela administrativa. � Tribunais – a quem compete a tutela judiciária (administram a justiça em nome do povo). A Administração Pública está sujeita a dois princípios: 1) Princípio da prossecução do interesse público (respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos e em obediência à lei). 2) Princípio da legalidade (submissão a princípios gerais de Direito cujo desrespeito gera ilegalidades). Dentro deste princípio há a destacar:

2.1.) Princípio de igualdade (art. 13.º da CRP); 2.2.) Princípio de justiça; 2.3.) Princípio de proporcionalidade.

Tutela Administrativa ≠ Tutela Judiciária Administração Tribunais Pública

A actuação do Estado está sujeita à Constituição e à lei e por isso é necessário controlar a sua legalidade. Órgãos de controlo da legalidade: - Tribunal Constitucional; - Provedor de Justiça; - Tribunais Administrativos; - Tribunal de Contas; - Ministério Público; - Presidente da República. Uma das formas de controlo da legalidade é a fiscalização da constitucionalidade. É necessário cumprir e respeitar o disposto nas leis constitucionais.

O problema da inconstitucionalidade Inconstitucionalidade – é o não cumprimento da Constituição por acto (fazer) ou omissão (não fazer), por parte dos órgãos do poder político. Tipos de inconstitucionalidade: 1) Por acção ou positiva (produção pelo poder politico de uma norma Violadora da Constituição) – “FAZER”

Material Formal Orgânica

Prosseguida pelos Tribunais, é o modo de assegurar os interesses dos particulares Meio de garantia dos

direitos do Estado


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2) Por omissão ou negativa(violação da Constituição por falta de norma, ou seja, resulta do silêncio ou inércia de um órgão político que deixa de fazer algo exigido pela Constituição) – “NÃO FAZER” Ex.:O art. 66.º da CRP prevê que o Estado actue no sentido de prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos (a não actuação do Estado leva à inconstitucionalidade por omissão). Inconstitucionalidade por acção (positiva): Material (conteúdo) – contradição entre o conteúdo de um acto e os comandos da Constituição. Ex.: uma lei que estabeleça a pena de morte; lei que restringe o direito de voto das mulheres. Formal (forma) – prática de um acto em desrespeito pela Constituição. Ex.: inexistência jurídica: uma lei que não foi promulgada pelo Presidente da República. Orgânica (origem) – criação de um acto por um órgão que não tinha poderes para tal. Ex.: um decreto-lei do Governo que legisle sobre matérias que cabem à Assembleia da República.

Fiscalização da inconstitucionalidade

Fiscalização (de acordo com os órgãos que a fazem): Política – Assembleia da República Jurisdicional – Tribunais A fiscalização é essencialmente feita pelos tribunais (trata-se de um poder-dever já que esse poder de fiscalização é uma verdadeira obrigação). É ao Tribunal Constitucional que cabe o papel mais importante cabendo-lhe em exclusivo a declaração de inconstitucionalidade. Tipos de fiscalização: Preventiva - consiste no controlo pedido por certas entidades (por exemplo pelo P.R.) ao Tribunal Constitucional antes da promulgação da lei. Concreta – trata-se dos recursos para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais. Os Tribunais exercem esta fiscalização, na medida em que não podem aplicar nos casos sujeitos a julgamento, normas inconstitucionais. (art. 204.º CRP) Abstracta – apreciação pelo Tribunal Constitucional de uma norma já em vigor; e se ele a declarar inconstitucional isso terá força vinculativa obrigatória geral. (pedida por exemplo pelo Provedor de Justiça)

O Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional – tem um papel fundamental na fiscalização e controlo da inconstitucionalidade por acção (positiva) e até por omissão (negativa). Este Tribunal possui fundamentalmente uma lei própria que regula o seu funcionamento e tem a sua sede em Lisboa. Compete-lhe: 1.º Administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional; 2.º Tem competência para apreciar a inconstitucionalidade e a ilegalidade. As decisões do Tribunal Constitucional são obrigatórias e prevalecem sobre as dos restantes tribunais. É constituído por 13 juízes: (art. 222.º da CRP)

- 10 designados pela Assembleia da República; - 3 cooptados por estes 10.

� Destes 13 juízes, 6 são juízes de carreira (juízes de outros tribunais) e 7 são juristas com idoneidade reconhecida. O seu mandato é de 9 anos e não é renovável, sendo o seu Presidente eleito pelos juízes. GARANTIAS DOS JUÍZES DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: (art. 216.º da CRP) Os juízes deste Tribunal gozam das mesmas garantias que os juízes dos outros tribunais: 1) Independência - devem apenas obediência à lei e à sua consciência.


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2) Inamovibilidade – como são designados por 9 anos, as suas funções não podem cessar antes, ou seja, não podem ser suspensos, demitidos ou aposentados salvo nos casos previstos na lei. 3) Imparcialidade – estão impedidos de julgar causas em que tenham interesses. 4) Irresponsabilidade – não podem ser responsabilizados pelas suas decisões salvo nos casos previstos na lei.

Efeitos jurídicos da inconstitucionalidade Efeitos jurídicos da inconstitucionalidade: A) Invalidade jurídica – verifica-se sempre que for desrespeitada uma regra e pode revestir a forma de nulidade e anulabilidade:

� Nulidade – o acto não produz quaisquer efeitos desde a sua elaboração. Ex.: uma lei da A.R. que estabelece a pena de morte é nula.

� Anulabilidade – o acto só deixa de produzir efeitos depois da decisão do órgão de fiscalização. Ex.: incapacidade dos menores.

B) Inexistência jurídica – caso em que se pode dizer que para o Direito não existe esse acto. É um vicio tão grave que implica a não produção de qualquer efeito. Ex.: falta de promulgação pelo P.R. C) Ineficácia jurídica – o juiz não aplica a lei considerada inconstitucional ao caso concreto submetido à sua decisão, o que quer dizer que a lei não produz efeitos entre as partes. Ex.: falta de publicação de uma lei no Diário da República.

A Revisão Constitucional

A Constituição deve adequar-se às condições históricas dessa sociedade, ou seja, deve acompanhar a evolução social. E sendo assim, pode ser alvo de revisões. A Assembleia da República pode, após 5 anos sobre a publicação da última revisão, voltar a revê-la. Mas essa revisão está sujeita a limites. A nossa Constituição é semi-rígida (por um lado, durar no tempo e por outro lado alterar-se de acordo com a historia). Tipos de limite à revisão:

� Temporal – o limite é de 5 anos (revisão ordinária) podendo no entanto ser revista (revisão extraordinária) desde que pedida por 4/5 dos deputados, ou seja, 184 deputados.

� Formal – apenas pode ser modificada através de um processo diverso do estabelecido para as leis ordinárias.

� Material – a revisão tem que respeitar certos princípios que são imutáveis sob pena de estarmos perante uma nova Constituição.

� Circunstancial – não há revisão em caso de estado de sítio, emergência ou grave crise social. 1976 1982 Ordinárias 1992 1997 1989 – Extraordinária A actual Constituição entrou em vigor a 25/04/76; desde 1976 até agora houveram 4 revisões (3 ordinárias e 1 extraordinária). A terceira (1989) foi a extraordinária, as outras foram em 1982, 1992 e 1997. A 4.ª revisão (20/09/97) trouxe as alterações seguintes:

� A duração do mandato dos juízes do Tribunal Constitucional deixou de ser de 6 anos e passou a ser de 9 anos.

� O mandato desses juízes deixou de ser renovável.


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Tema 5Tema 5Tema 5Tema 5 –––– A relação jurídicaA relação jurídicaA relação jurídicaA relação jurídica

A Relação Jurídica

Relação Jurídica, é toda a relação da vida social regulada e tutelada pelo Direito. Pode ser vista em dois sentidos:

a) Amplo, toda a relação da vida real é relevante (disciplinada) para o Direito. b) Restrito, toda a relação da vida real disciplinada pelo Direito, no qual atribui um direito e um dever jurídico.

NOTA: o sentido restrito é o que interessa para o Direito.

Tipos de relações jurídicas:

1.ª Abstracta, é a relação com referência a um modelo ou esquema contido na lei. Ex.: a relação entre o senhorio e o arrendatário (lei em si). 2.ª Concreta, é a relação existente na realidade entre pessoas certas (identificação das pessoas), o objecto certo (identificação do objecto) e procedendo de um facto jurídico certo. Ex.: a relação entre o senhorio, senhor António e o arrendatário, senhor João e o objecto que é o apartamento.

Estrutura da relação jurídica

A estrutura é o seu conteúdo (direitos e deveres jurídicos). Até aqui analisamos o Direito como Direito Objectivo, ou seja, conjunto de normas gerais e abstractas que regulam a vida em sociedade e são impostas pelos órgãos estatais. No tema 5 vamos analisar o Direito como Direito Subjectivo, que é a faculdade que a ordem jurídica confere a certas pessoas. Ex.: poder, prestigio, Direitos de autor, etc.

Direitos subjectivos e deveres jurídicos

A relação jurídica é inter-subjectiva, pois de um lado temos o titular do Direito Subjectivo (sujeito activo) e do outro lado temos o titular do dever jurídico (sujeito passivo). NOTA: O Direito Subjectivo são os direitos e deveres atribuídos pelo Direito Objectivo (lei). Direito Subjectivo são as faculdades cedidas pelo Direito Objectivo (lei).

Direito Subjectivo propriamente dito ou stricto sensu e dever jurídico

Direito Subjectivo propriamente dito, é o poder jurídico reconhecido a uma pessoa de exigir ou pretender de outrem um comportamento positivo (acção) ou negativo (omissão). Ou seja, do lado do sujeito passivo recai um dever jurídico – a obrigação de ter um certo comportamento a que o sujeito activo tem direito. Ex.: Direito de Personalidade, Direitos Reais, Direitos de Família (à excepção do poder paternal), contrato de compra e venda. Direito potestativo, é o poder conferido a alguém de, por uma decisão unilateral de vontade exercer um direito independentemente da vontade do outro. Aqui, sob o titular passivo da relação jurídica já não recai um dever jurídico, mas sim uma sujeição, ou seja, fica obrigado a suportar as consequências em virtude do exercício do Direito pelo sujeito activo. Ex.: Direito dos cônjuges à separação judicial de bens e pessoas (divórcio).

Excepções ao Direito subjectivo propriamente dito:

�� São os chamados poderes-deveres (Ex.: poder paternal), isto porque o poder paternal tem de ser exercido no interesse dos menores, daí que o seu titular não pode fugir aos seus deveres. �� São os poderes jurídicos, porque trata-se apenas de manifestações de capacidade jurídica do titular de direitos não havendo portanto verdadeiras relações jurídicas (Ex.: a faculdade de testar, de contratar)

Classificações do Direito potestativo:

1.ª Constitutivos, consiste na constituição de relações jurídicas. Ex.: servidão de passagem em beneficio de um terreno encravado; Direito de preferência, etc.


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2.ª Modificativos, consiste na modificação das relações jurídicas. Ex.: mudança de servidão, Direito dos Cônjuges à separação de bens e pessoas. 3.ª Extintivas, consiste na extinção das relações jurídicas. Ex.: extinção da servidão de passagem, Direito ao Divórcio.

Classificação dos Direitos Subjectivos:

�� Absolutos/Relativos �� Públicos/Privados

Tipos de Direitos Subjectivos �� Patrimoniais/Não patrimoniais ou pessoais �� Transmissíveis/Intransmissíveis �� Inatos/Não inatos

Absolutos, são aqueles que se impõem a todas as pessoas e por isso todos são obrigados a respeitá-los. Ex.: Direito à Vida, à Liberdade, ao Nome, etc. Relativos, são aqueles que se impõem a um determinado número de pessoas. Ex.: Direitos de Crédito. Públicos, correspondem às relações de Direito Público, ou seja, aquelas entre o Estado e outros entes públicos face aos particulares, quando o Estado está munido do seu Impérium. Ex.: Direito à acção judicial, ao voto, aos serviços públicos. Privados, regulam as relações de Direito privado, ou seja, entre particulares e entre estes com o Estado despido do seu Impérium. Ex.: quando o Estado contrata uma empresa particular, para essa empresa o Estado é um cliente normal. Patrimoniais, são direitos reais sobre as coisas que se traduzem em valores económicos. Ex.: Direito de Crédito, Direito das coisas, etc. Não patrimoniais, são aqueles que não são traduzidos em valor económico (dinheiro). Ex.: Direito da personalidade, Direitos de Família. Transmissíveis, existe a possibilidade de transitarem de uma esfera jurídica de um titular para outro, salvo quando a lei não permite. Ex.:Direitos patrimoniais (heranças, imóveis). Intransmissíveis, não transita da esfera jurídica de um titular para outro. Ex.: Direito dos familiares, Direito da alimentação, Direitos potestativos. Inatos, são aqueles que nascem com a própria pessoa, não sendo necessário adquiri-los. Ex.: Direito à Vida, à Liberdade. Não inatos, são aqueles que são adquiridos após o nascimento. Ex.: Direito de propriedade, Direito de crédito, o casamento.

Aquisição, modificação e extinção dos direitos

Aquisição, é a ligação de um certo direito a uma pessoa. Pode ser de dois tipos: �� Originaria, o Direito surge de novo sem qualquer ligação com o anterior, surge pela primeira vez. Ex.: Direito de ocupação, quando se compra novo. �� Derivada, o Direito já existe e por isso, a sua aquisição dá-se quando se transfere o Direito de um titular para outro. Ex.: venda de um imóvel (compra em segunda mão, bem já usado).

A Derivada divide-se em 3 tipos: • Translativa. Ex.: cessão (ceder) de quotas de uma sociedade; • Constitutiva. Ex.: constituição do usufruto (a partilha da herança, que é uma casa,

pelos filhos de um casal, mas com a condição de os pais terem direito de usufruir do bem até à morte).

• Restitutiva. Ex.: o direito regressa ao seu antigo titular.


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Modificação, divide-se em:

�� Subjectiva, refere-se ao sujeito titular do direito. Ex.: no caso de sucessão por morte, os herdeiros passam a ser os titulares. �� Objectiva, refere-se ao objecto e conteúdo do Direito. Ex.: destruição das folhas de um livro que é o objecto de Direito de propriedade.

Extinção, divide-se em:

�� Subjectiva, o Direito sobrevive, mas é adquirido por outra pessoa diferente. Ex.: contrato de compra e venda. �� Objectiva, o Direito desaparece por completo, não sendo atribuído a outra pessoa. Ex.: destruição de um carro num acidente; ou o consumo de bens.

Elementos da relação jurídica

1.º Os Sujeitos, são as pessoas entre as quais a relação jurídica se estabelece, ou seja, são os titulares do Direito Subjectivo (sujeito activo) e da vinculação correspondente à sujeição (sujeito passivo). Já vimos que a pessoa em sentido jurídico é quem tem personalidade jurídica (desde que nascemos obtemos personalidade jurídica – capacidade de gozo). Ex.: assim como as empresas também têm personalidade jurídica desde que se constituem.

CAPACIDADE JURÍDICA ≠ CAPACIDADE DE EXERCÍCIO

- Ocupa a posição dinâmica (aptidão para exercer os direitos e deveres), adquire-se com a maioridade ou emancipação (casamento de um menor)

Incapacidade, é a falta de capacidade de exercício de direitos.

�� Formas de suprir (solucionar) a incapacidade:

�� Representação, admite-se outra pessoa para agir em nome do incapaz que juridicamente é visto como se fosse o próprio incapaz a agir. Ex.: tutor. �� Assistência, o incapaz age por si próprio, mas para haver validade nos negócios, é preciso o consentimento de outra pessoa que se chama assistente. Ex.: curador.

�� Tipos de incapacidade:

A) Menoridade, será menor aquele que não tiver completado os 18 anos de idade, a forma de solucionar esta incapacidade, chama-se representação e assume 2 formas:

• Poder paternal, o menor é representado pelos pais, ou pelo progenitor que tiver a guarda do filho (poder-dever).

• Tutela, quando os pais tiverem falecido, ou estiverem inibidos do poder paternal ou sejam incógnitos. Nestas situações o tribunal nomeia um representante para o menor.

A incapacidade termina: - Com a maioridade; - Com a emancipação pelo casamento, o menor aos 16 anos pode casar obtendo a maioridade por emancipação.

B) Interdição, é a mais grave incapacidade, e ocorre quando alguém por anomalia psíquica, surdez/mudez, ou cegueira se mostra incapaz de se reger e actuar juridicamente. A interdição tem de ser decretada em tribunal e poderá ser levantada pelo tribunal, quando desaparecem os motivos que a determinaram. A forma de suprir esta incapacidade é eleger um representante.

- Inerente à personalidade jurídica - Ocupa uma posição estática (aptidão para ser-se sujeito nas relações jurídicas)


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C) Inabilitação, é de menor gravidade que a interdição. Para além dos casos anteriores, há outros como aqueles que não sabem gerir a sua vida económica, por estarem viciados em esbanjamentos inúteis e supérfluos de bens (álcool, drogas, bens de luxo), pondo em causa o agregado familiar. É decretada também pelo tribunal, a inabilitação, e poderá ser levantada pelo tribunal quando desaparecerem os motivos que a determinaram. O suprimento é feito através da assistência – curador. D) Incapacidade acidental, resulta de causas transitórias, como a embriaguez, intoxicação, hipnose, ou seja, são incapacidades que não afectam o estado normal da pessoa, por isso é que são considerados incapazes acidentalmente.

NOTAS:- A incapacidade diz respeito à pessoa do incapaz. - A ilegitimidade e indisponibilidade diz respeito à relação de uma pessoa com as outras. Ex.: dois irmãos não podem casar – ilegitimidade; um doente em fase terminal não pode fazer um testamento a favor do médico que o trata – indisponibilidade.

2.º O Objecto, é tudo aquilo sobre o qual recaem os poderes do sujeito activo (Direito Subjectivo). Ex.: Direito de propriedade.

OBJECTO ≠ CONTEÚDO

Objecto, é o bem sobre o qual recaem os poderes. Ex.: a casa, o livro. Conteúdo, é o conjunto de poderes que pertencem ao proprietário do objecto. Ex.: usufruir da casa, vender, alugar. �� O objecto divide-se em:

�� Imediato, é aquilo sobre o qual recai o direito directamente. Ex.: o Zé comprou um carro, a entrega do carro pelo vendedor ao Zé é o objecto imediato (porque o credor tem o direito à prestação no acto da entrega). �� Mediato, é aquilo sobre o qual o direito recai indirectamente sobre o bem. Ex.: o carro é o objecto mediato na compra feita pelo Zé.

Exemplos de possíveis objectos mediatos:

• As pessoas, só podem ser objecto nos chamados poderes-deveres. Ex.: no poder paternal o menor é o objecto mediato.

• As prestações, é a conduta a que o devedor está obrigado. Ex.: num contrato de empreitada, o empreiteiro tem a obrigação de realizar a obra contratada e o dono da obra tem a obrigação de a pagar.

• As coisas, é tudo aquilo que pode ser objecto das relações jurídicas, que podem ser corpóreas ou incorpóreas.

3.º Os Factos jurídicos, é o acontecimento jurídico que leva à constituição, modificação ou extinção de uma situação jurídica. Negócios jurídicos Lícitos Voluntários ou actos jurídicos Simples actos jurídicos Dolosos Factos jurídicos Ilícitos (quanto á vontade Meramente culposos dos sujeitos) Involuntários ou naturais

Voluntários ou actos jurídicos, são manifestações de vontade humana do próprio sujeito ou do seu representante. Ex.: o casamento. Podem ser:

�� Lícitos, são factos que têm de estar de acordo com a lei. Ex.: casamento, doação, escritura, contrato.

• Negócios jurídicos, são factos lícitos assentes numa ou mais manifestações de vontade, para produzir certos efeitos. Ex.: casamento, contrato de compra e venda.


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Os dois elementos essenciais do negócio jurídico: � Genéricos, são elementos que têm de existir sempre, tais como,

capacidades das partes, declaração de vontade e honestidade. � Específicos, revelam-se necessários para identificar certos tipos de

negócios e diferenciá-los dos outros. Ex.: contrato formal.

Os negócios jurídicos dividem-se em: ☼ Unilaterais, é quando só há uma manifestação de vontade. Ex.:

testamento, só depende da vontade de uma pessoa. ☼ Bilaterais, plurilaterais ou contratos, é quando há duas ou mais

manifestações de vontade. Os bilaterais dividem-se em: � Contratos unilaterais, quando geram obrigações apenas para

uma das partes. Ex.: doação. Estes podem ser receptíveis (são aqueles em que a declaração de vontade tem que ser comunicada à outra parte); ou não receptíveis (Ex.: testemunho).

� Contratos bilaterais, é aquele em que há duas ou mais declarações de vontade de conteúdo oposto, mas convergente. Ex.: contrato de compra e venda. Estes podem ser perfeitos (são aqueles em que ambas as partes contraem obrigações unidas por um nexo de causalidade. Ex.: contrato de compra e venda); ou imperfeitos (inicialmente há apenas obrigações de uma das partes, podendo surgir posteriormente a obrigação da outra parte. Ex.: um advogado).

Resumo dos negócios jurídicos:

• Simples actos jurídicos, são factos cujos efeitos, embora concordantes com a vontade dos seus autores, não são determinados pelo conteúdo desta vontade, mas sim pela lei. Ex.: criação de uma obra de arte, ou escrever um livro, adquire-se os direitos de autor.

�� Ilícitos, são factos contrários às disposições da lei. Ex.: roubo, homicídio.

• Dolosos, quando o seu autor age de forma deliberada para prejudicar. Ex.: roubo, ou seja um acto premeditado.

• Meramente culposos, é quando o indivíduo não prevê o resultado (não há dolo) mas houve imprudência que lhe confere a culpa. Ex.: acidente de viação.

Involuntários ou naturais, são aqueles que são independentes da vontade humana, ou seja, dependem da natureza. Ex.: a morte, ou o nascimento.

NOTA: Relativamente aos NEGÓCIOS JURÍDICOS, temos de analisar os seguintes parâmetros:

۞ Quanto ao conteúdo e fim do negócio: � Onerosos, quando se pressupõe atribuições patrimoniais, ou monetárias. � Gratuitos, não há qualquer atribuição patrimonial ou monetária. Ex.: doação.

۞ Quanto à produção de efeitos: � Entre vivos, são aqueles que se destinam a produzir efeitos entre as partes em vida. Ex.:

contrato de compra e venda. � Mortis causa, quando produz efeitos após a morte de uma das partes. Ex.: testamento.

۞ Quanto ao critério da forma, declaração negocial: � Consensuais ou não solenes, os que não têm forma determinada pela lei. Ex.: compra de

bens pessoais (caneta). � Solenes ou formais, são aqueles que têm forma determinada pela lei.


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NOTA: Devemos ter em conta o Princípio da consensualidade ou da liberdade da forma (artigo 219.º do C.C.). Este princípio diz que o negócio é válido, seja qual for a forma adoptada pelas partes. Portanto a regra é o negócio ser consensual. E no caso dos solenes ou formais tem que existir a forma escrita. Tipos de documentos escritos: �� Autênticos, são criados com as formalidades legais pelas autoridades públicas. �� Particulares, são todos aqueles que não são autênticos. Princípios fundamentais dos contratos: �� Princípio da liberdade contratual, é a faculdade que as partes têm dentro dos limites da lei de fixar o conteúdo dos contratos; celebrar contratos diferentes dos prescritos no Código Civil; incluir nesses contratos as clausulas que entenderem. No entanto existem limitações a este princípio, que são:

1.º Há certos casos em que as pessoas têm o dever de contratar. Ex.: contrato de arrendamento ou de trabalho. 2.º Existem situações em que é proibido contratar com certas pessoas. Ex.: os pais não podem vender aos filhos um imóvel. 3.º Casos em que se exige que um dos contraentes renove o contrato ou transmita para terceira pessoa a sua posição contratual. Ex.: no caso de ceder o gozo de uma coisa por um período temporário a uma terceira pessoa, mas mediante a lei. 4.º Casos em que para contratar certas pessoas, se precisa do consentimento de outrem. Ex.: se a esposa quiser vender um imóvel tem de pedir autorização ao cônjuge. 5.º A livre fixação do conteúdo não pode ser ofensivo aos bons costumes. Ex.: não ofensivo aos bons costumes. 6.º Casos que pelo menos para uma das partes não há liberdade no que se refere ao contrato. Ex.: contrato de adesão com uma instituição bancária.

�� Princípio da consensualidade ou liberdade de forma, a perfeição do contrato alcança-se pelo simples acordo de vontade, ou seja, a regra geral é que o negócio jurídico é válido seja qual for a sua forma. A excepção é quando a lei exige certa forma. Ex.: contratos formais. �� Princípio da boa fé, é o reflexo da ética que deve dominar nos contratos. Ex.: as partes têm de ter atitude honesta, para zelarem pelos interesses de ambas as partes. �� Princípio da força vinculativa, uma vez celebrado o contrato, ele é válido e eficaz constituindo uma lei imperativa entre as partes, aqui o legislador pretende realçar aspectos tais como: 1.º Pontualidade, todas as cláusulas do contrato devem ser cumpridas ponto a ponto. 2.º Irrevogabilidade ou irretractabilidade, de forma a dar estabilidade. 3.º Intangibilidade do seu conteúdo deve ser cumprida até ao fim.

4.º A Garantia ou tutela jurídica, ao Estado cabe zelar pela aplicação das normas e impor sanções em caso de violação das mesmas – é a chamada garantia das relações jurídicas ou tutela jurídica. Os elementos da estrutura das normas são os seguintes: 1. Previsão, toda a norma prevê certo acontecimento.

2. Estatuição, toda a norma prevê certas consequências para o caso do acontecimento acontecer.

3. Sanção, consequência desfavorável que a norma estabelece para quem a violar. Exemplo: aquele que encontrar animal ou outra coisa móvel perdida e souber a quem pertence (previsão), deve restituir o animal ou a coisa a seu dono ou avisar este do achado (estatuição) sob pena de ser sancionado (sanção). A sanção é assim a tutela jurídica.

�� Tipos de tutela jurídica, conforme o agente protector (como é que os direitos dos sujeitos podem defendidos):

� Privada ou autotutela (fazer justiça pelas próprias mãos), assegurada pelo titular do direito violado com vista a reparar essa violação e só é admitida pela lei a título excepcional. Esta pode ser: � Acção directa; � Legitima defesa;


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� Estado de necessidade.

� Pública ou estadual, é assegurada pelo Estado para garantir o cumprimento das normas. Esta pode ser executada de duas formas e pode ser de três tipos.

�� Pode ser executada de duas formas: � Judiciária, realizada pelos tribunais. � Administrativa, realizada pela administração pública, polícia, etc.

�� Pode ser de três tipos: � Preventiva, conjunto de medidas com vista a impedir a violação da ordem e evitar a

inobservância das normas: � Medidas de segurança, têm por objectivo colocar certas pessoas consideradas

perigosas por praticar crimes, em situação de não os praticar ou dissuadi-las de os praticar. Ex.: Quem for considerado inimputável e praticar um acto ilícito, pode ser internado pelo tribunal com vista a evitar que volte a praticar actos ilícitos, caso do regime de liberdade vigiada, etc.

� Procedimentos cautelares, medidas a ser tomadas pelo titular de um direito a fim de evitar a sua violação. Ex.: sempre que haja receio de que alguém cause lesão grave, o titular pode requerer a providência antecipatória para que seja assegurado o seu direito ameaçado. Tipos: ☺ Procedimentos cautelares especificados, caso do arresto que é a apreensão

judicial de bens do devedor) ☺ Procedimentos cautelares não especificados admitidos

� Compulsiva, conjunto de medidas tendentes a actuar sobre o infractor, para que ele adopte comportamento adequado. Tipos: � Sanção pecuniária compulsória (de carácter geral) � Especificas (multas aplicadas aos empreiteiros pelo atraso na entrega da obra).

Observação: hoje em dia a medida compulsiva nunca pode ser a prisão, mas já o foi por causa das dívidas.

� Repressiva ou sancionatória, conjunto de sanções aplicáveis na violação das normas. Esta tutela resulta da característica das normas que é a imperatividade (impõe um determinado comportamento). Existem três tipos de sanções (quanto à finalidade que se propõem atingir): � Sanções reconstitutivas, (consiste na reconstituição que existia antes da

violação da norma), consistem na reconstituição em espécie (in natura) da situação a que se teria chegado se se tivesse observado a regra. Quando é possível, a lei faz cumprir coactivamente a norma através de execução específica (ex.: João comprou um rádio ao José mas este não lho entregou. Então o João pode ir a tribunal exigir a apreensão do rádio e a sua entrega). Mas acontece que por vezes esse cumprimento coactivo já não é possível e então recorre-se à reintegração (procura-se reconstituir a situação que existia se não tivesse havido a violação de norma). Existem dois tipos de reintegração: In natura, a situação que se verifica é semelhante à que existiria se não

houvesse violação da norma. Ex.: Manuel partiu uma jarra da Maria, então tem de entregar à Maria uma jarra exactamente igual. Esta é a situação normal de reacção da ordem jurídica.

Por mero equivalente, equivalente pecuniário ou por sucedâneo, sendo impossível reconstituir a situação anterior, a lei exige o pagamento de um equivalente em dinheiro. Ex.: Manuel partiu uma jarra, mas já não existem iguais, então terá de pagar à Maria um equivalente em dinheiro.

� Sanções compensatórias, quando a reconstituição não é possível, não se repõe a situação anterior, mas dá-se ao lesado uma compensação. É o pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais ou morais. Ex.: O João atropelou a Sofia numa passadeira e então terá de indemnizar a Sofia por danos patrimoniais, dadas as despesas de hospital e danos não patrimoniais pelo sofrimento que teve.

� Sanções punitivas, correspondem aos casos mais graves da violação. Ao seu autor aplica-se uma pena (sacrifício ou sofrimento) em função da culpa, e não visa reconstituir a situação anterior ou compensar o lesado. As sanções punitivas podem ser: Corporais, são de carácter criminal e assumem a forma de prisão (falta de

liberdade) ou detenção (ilícito disciplinar militar). Pecuniárias, revestem a forma de multa ou coima:

� Multa, só pode ser aplicada pelo tribunal.


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� Coima, é uma sanção típica das contra-ordenações e é aplicada pelas autoridades administrativas, policiais, etc., revestindo sempre a forma pecuniária não podendo ser convertida em pena de prisão.

Podemos também distinguir as sanções quanto à sua natureza: � Civis, tendem a reconstituir a situação anterior à infracção e restabelecer

os interesses do ofendido. Ex.: restituição em espécie, por mero equivalente e compensatória.

� Criminais, são as mais graves e têm em vista a reprovação e regeneração das pessoas. Ex.: as sanções corporais, as multas, etc.

� Disciplinares, visam manter a disciplina nas empresas privadas ou públicas. Ex.: repreensão, suspensão e despedimento.

� De mera ordenação social, violação de bens sociais de menor gravidade. Ex.: coimas, ou seja, soma em dinheiro.

Pode haver lugar a uma acumulação de várias sanções: António pratica um homicídio. Esta violação pode dar lugar a sanções compensatórias, medidas preventivas e punitivas. Garantia das obrigações (ou da relação jurídica): O titular quando vê os seus interesses ameaçados tem meios coercivos e por ultimo recorre aos tribunais. Para quem não tem dinheiro, existe o apoio judiciário. Existem dois tipos de garantias: � Geral ou comum dos credores, o credor tem a possibilidade de recorrer ao

tribunal e executar o património do devedor, para à custa dele obter a satisfação do seu crédito. O património do devedor é portanto a garantia geral dos credores.

� Especiais, são garantias que reforçam a garantia geral, concedidas por lei ou por sentença a alguns credores relativamente ao património do devedor. Estas garantias especiais, podem ser de dois tipos: � Pessoais, são aquelas em que outra ou outras pessoas, para além do

devedor, ficam responsáveis com os seus patrimónios pelo cumprimento da obrigação. Há portanto um reforço quantitativo da garantia do credor. Ex.: fiança, sub-fiança e mandato de crédito.

� Reais, são aquelas que recaem sobre certos bens quer do próprio devedor, quer de terceiro, dando ao credor preferência no pagamento pelo valor desses bens. O credor adquire o direito de se fazer pagar antes de quaisquer outros credores. Mas para que o credor beneficie dessa preferência tem de haver os seguintes requisitos:

1. Os bens serem sujeitos a registo; 2. A garantia ter sido registada; 3. Não concorre com privilégios especiais.

Ex.: penhor, penhora, hipoteca, consignação de rendimento, direito de retenção, privilégios creditórios.

As mais usuais garantias especiais e aquelas que vamos estudar são: fiança, penhor, hipoteca, direito de retenção e penhora. � Fiança, traduz-se no facto de um terceiro garantir com o seu

património o cumprimento da obrigação. A responsabilidade do fiador é pois idêntica à do devedor principal. A fiança extingue-se com a extinção da obrigação principal. Ex.: contrato de arrendamento em que há um fiador, se o inquilino não pagar as rendas, o fiador vai ter de o fazer ao senhorio.

� Penhor, atribui ao credor o direito de se fazer pagar com preferência sobre os outros na medida em que fica à sua disposição certo bem móvel, crédito ou outros direitos não hipotecáveis do devedor (ou de terceiro). Caso o devedor não cumpra, o credor adquire o direito de se pagar pelo produto da venda judicial da coisa empenhada ou pelo produto da venda feita extra-judicialmente no caso das partes assim o terem combinado. O penhor incide assim sobre coisas móveis, créditos ou direitos não hipotecáveis.

� Hipoteca, é semelhante ao penhor, mas incide sobre bens imóveis e móveis sujeitos a registo. Ex.: caso especial de um iate que, embora seja um bem móvel é sujeito a registo e portanto é equivalente a um bem imóvel, logo sujeito a hipoteca.


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� Direito de retenção, consiste na faculdade que tem o detentor de uma coisa de a não entregar enquanto não houver cumprimento da obrigação.

� Penhora, consiste na apreensão pelo tribunal de bens considerados necessários para cobrir a indemnização devida.

Tema 6Tema 6Tema 6Tema 6 –––– CondutaCondutaCondutaConduta Ilícita e causas de exclusão da ilicitudeIlícita e causas de exclusão da ilicitudeIlícita e causas de exclusão da ilicitudeIlícita e causas de exclusão da ilicitude Estudar pelo livro.

tema 1tema 1 –––– o homem, a sociedade e o ... · relações de conflito , quando existem...

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