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História do direito

Sumários e exercícios

2003-2004

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Objectivos. Neste curso, a história do direito é assumida como uma disciplina formativa de futuros juristas, embora de uma forma diferente daquela em que o são as disciplinas dogmáticas. Com ela, pretende formar-se um espírito jurídico mais aberto:

para outros valores sociais; para outros modelos de justiça e de direito; para outras formas de pensar e raciocinar sobre direito (outros discursos jurídicos); um discurso mais liberto do direito vigente e mais capaz de se adaptar à pluralidade e

à mudança, típicas do mundo contemporâneo.

Aulas Nas aulas presenciais serão expostos os tópicos mais relevantes dos temas centrais. A ordem não é necessariamente a da bibliografia adoptada. Os apontamentos eventualmente tirados das aulas não são suficientes para a preparação da cadeira. As aulas podem ser gravadas, mas não está autorizada a difusão de qualquer forma de transcrição ou resumo. Trabalho pessoal exigido. Aquisição dos conhecimentos e capacidades básicos, que supõe que os estudantes, a este

nível, devem ter (v.g., uso de computador e Internet, perfeito domínio do português, conhecimento de algumas línguas estrangeiras: inglês, castelhano, pelo menos)

Pré-leitura dos textos. Consulta da bibliografia indicada como de referência e reflexão sobre ela. Revisão de conhecimentos prévios

Referências e fontes de estudo. Textos de referência:

A. M. Hespanha, Cultura jurídica europeia. Síntese de um milénio Lisboa, Europa-América, 2003;

B. John Gilissen, Introdução histórica ao direito, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1988 (em muitos capítulos, este livro trata dos temas do programa, de forma, frequentemente, mais acessível do que o anterior; pode, por isso, constituir uma útil “primeira leitura”, a completar com a leitura do texto citado em primeiro lugar.

Bibliografia suplementar: indicada a propósito de cada tema (nomeadamente, nas notas do manual) Obras de referência geral.

Enciclopédias em suporte clássico (para Portugal, VERBO – Enciclopédia Luso-Brasileira de Cultura, Edição Século XXI, Lisboa, Verbo, 22 vols.; Grande Enciclopedia Portuguesa e Brasileira, Lisboa - Rio de Janeiro, Editorial Enciclopédia 1936-60, 40 vols. (The standard encyclopedia in Portuguese, an especially rich resource for the history and culture of Portugal; limited bibliographical information); Enciclopédias especializadas (para Portugal, Logos. Enciclopédia Luso-Brasileira de Filosofia, Verbo, 5 vols.; Polis. Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado; Verbo, 5 vols.); para Espanha: Gran Enciclopedia Espasa, Editorial Espasa-Calpe, 116 vols.)

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Vocabularium latinum: Click here

Web-enciclopédias:

http://enciclopediaverbo.clix.pt/; http://www.editorialverbo.pt/enciclopedia/ (Enciclopédia Verbo) http://www.bartleby.com/65/ (Columbia Encyclopedia) http://encarta.msn.com/default.asp (Encarta Encyclopedia on line) http://www.britannica.com/ (Encylopedia Britannica) http://plato.stanford.edu/ (Stanford Encyclopedia of Philosophy) http://www.newadvent.org/cathen/ (The Catholic Encyclopedia) http://www.fordham.edu/halsall/ (Internet History Sourcebooks Project) (fontes textuais e audio-visuais; exemplos textuais)

Atlas históricos (on line):

http://www.euratlas.com/ (Europa) http://www.lib.utexas.edu/maps/historical/history_shepherd_1923 (Geral - mapas originais)

Web-páginas sobre história do direito:

http://www.mpier.uni-frankfurt.de/ (Max-Planck-Institut f. europ. Rechtsgeschichte), bem como os links aí indicados) Virtual Library History ( http://www.ukans.edu/history/VL/) Virtuelle Bibliothek Rechtsgeschichte ( http://www.geocities.com/rechtsgeschichte/index.html, de Steffen Bressler, Freiburg) Ménestrel (un réseau de médiévistes) ( http://www.ccr.jussieu.fr/urfist/mediev.htm) Mediaevum. Mediävistik im Internet ( http://www.mediaevum.de/haupt2.htm) Server Frühe Neuzeit ( http://www.sfn.uni-muenchen.de/) Links zur Rechtsgeschichte (Juristisches Internetprojekt-Saarbrücken) ( http://www.jura.uni-sb.de/internet/Rechtsgeschichte.html) Juracafe - Links Rechtsgeschichte ( http://www.juracafe.de/ressourcen/rechtsgebiete/rechtsgeschichte.htm) http://www.law.pitt.edu/hibbitts/history.htm (Website von Prof. Bernard J. Hibbits, Pittsburg) http://www.idr.unipi.it/iura-communia/ (Prof. Mario MontorziUniv. Pisa) http://www.ulg.ac.be/vinitor/ (Direito romano, Univ. Liège) http://www.law.utexas.edu/rare/legalhis.htm (Guide to Legal History Resources on the Web, Univ. of Texas, Austin) http://iuscivile.com/ (Direito romano, Aberdeen) http://storiadelleistituzioni.virtualave.net/index.html (Società per gli studi di storia delle istituzioni http://gurukul.ucc.american.edu/dgolash/wltlink1.htm (Wesern Legal tradition web links). http://www.yale.edu/lawweb/avalon/avalon.htm (The Avalon Project at Yale Law School – muito interessante para a história jurídica norte-americana) Cursos de história do direito on line: http://www.cybercenter.cl/udd/cursos/concep/historia2_derecho.html (Universidad del Desarollo, Chile) http://www.cybercenter.cl/udd/cursos/concep/historia2_derecho.html (Universidad del Desarollo, Chile) http://www.idr.unipi.it/iura-communia/sussidi.htm (sobretudo Ius commune)

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Conceitos a reter, conhecimentos pressupostos, sugestões de estudo. Cada módulo inclui uma referência:

o aos conceitos a reter - deve tentar construir definições de cada um deles; o aos conhecimentos pressupostos – deve procurar obtê-los em obras de

referência (v.g., enciclopédias); o a sugestões de estudo suplementares – indicando outros lugares do manual

onde as questões são abordadas, recomendando exercícios ou leituras suplementares, chamando a atenção para nuances.

Plano e calendário (aproximativo) do curso. Distribuído em texto separado (clique aqui)

Sistema de avaliação. O sistema de avaliação obedece ao previsto no regulamento pedagógico da Escola. Assinala-se, no entanto, que o objectivo principal do curso não é o de criar nos estudantes uma imagem atomística e memorizada de factos e de datas, mas antes o de os levar a compreender as problemáticas subjacentes a cada época, as linhas gerais de evolução e, finalmente, valorizar tudo isso para uma melhor compreensão do direito dos nossos dias. Daí que a avaliação tenda a dirigir-se para os aspectos de compreensão e capacidade de mobilização dos conhecimentos e não para os factos meramente memorizados. Os estudantes são convidados a realizar, ao longo do ano, exercícios de compreensão da matéria, nomeadamente sob a forma de perguntas de resposta múltipla. Nos últimos anos, uma lista de perguntas, das quais c. 60 % sairão no exame final, foram afixadas c. de um mês antes do exame. Isto permitiu aos estudantes orientar o seu trabalho na direcção que se pretende, destacando matéria centrais e modos de abordar as questões dadas.

1. História do direito na formação dos juristas.

Sumário: Explica-se porque é que a história do direito

é uma disciplina formativa para futuros juristas. Distingue-se entre disciplinas dogmáticas e

disciplinas críticas. As primeiras descrevem tal como são

o direito e os seus conteúdos (as suas normas, os seus conceitos, a sua lógica argumentativa). • As segundas descrevem o direito e os seus conteúdos em função dos seus contextos (social, cultural, económico, filosófico), procurando explicar por que é que eles são como são.

Conceitos a adquirir: • Disciplinas dogmáticas. • Disciplinas críticas. Ex. 01. Uma visão dogmática do direito: (a) Pressupõe que as proposições fundamentais do discurso jurídico estão correctas; (b) Equipara o direito a uma matéria de fé; (c) Critica o direito em função das concepções sobrenaturais; (d) Reduz os conceitos do direito a entidades meramente técnicas e, por isso, variáveis com a história. Ex. 02:

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Uma visão crítica do direito: (a) Nega o papel do direito como

constitutivo de normas sobre os comportamentos sociais;

(b) Critica o direito positivo, em função dos dados do direito natural;

(c) Compreende o direito integrando-o nos seus contextos sociais e culturais;

(d) Defende a inexistência de valores jurídicos.

O interesse formativo da história do direito nos cursos jurídicos A história do direito tem um valor formativo, não sendo uma matéria de mera “cultura geral”. O seu valor formativo prende-se com o facto de ela possibilitar uma visão “exterior” (não técnica, não dogmática) do direito.

O que é uma visão “exterior” do direito ? Distingue-se entre disciplinas dogmáticas ou técnico-jurídicas:

não discutem ou problematizam os pressupostos implícitos;

aceitam a lógica interna de um certo discurso jurídico.

Disciplinas críticas ou meta-jurídicas: não aderem aos pressupostos implícitos do discurso jurídico;

observam o discurso jurídico de um ponto de vista externo (superior).

Realça-se o valor formativo que tem, para os juristas, o reconhecimento e debate crítico dos pressupostos (filosóficos, ideológicos, conceptuais, emotivos) (frequentemente escondidos) das normas jurídicas estabelecidas. Ou seja, sublinha-se como é importante promover aquilo que os juristas não costumem fazer: “ver o direito a partir de fora”.

Note a ideia de que há “discursos” (v.g., o discurso jurídico) e “discursos sobre discursos” (meta-discursos) (v.g., a sociologia, a história ou a teoria do discurso jurídico) Classifique cada um dos seguintes dos saberes como “discursos” (A) ou “meta-discursos” (B). Romance Linguagem natural Crítica literária Gramática História da literatura História da arte Legislação HTML (linguagem de programação) Manual de HTML

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1.1 A história como discurso legitimador. Sumário: Distingue-se, depois, uma história jurídica

legitimadora e uma história jurídica crítica. A primeira procura legitimar o

direito vigente, como natural (“imune ao tempo”, expressão de um espírito trans-temporal) ou “ponto de chegada” (de um progresso histórico de um só sentido).

Debate-se a questão da existência de valores intemporais ou de um progresso histórico, salientando-se, como contraponto, a função do discurso histórico na construção do passado à medida das necessidades, anseios, pré-conceitos do presente.

Conceitos a adquirir: • Carácter construído da história. • Leitura naturalista da história. • Leitura finalista da história. • Leitura progressista da história • Retro-projecção das categorias

do presente sobre o passado. • Autonomia do passado. • Eufemização das decisões

jurídicas.

O uso legitimador e o uso desconstrutor da história do direito. Feita de uma forma, a história pode servir para esconder esta natureza local e construída (construída) do direito vigente e, assim, para o tornar mais consensual e a-problemático Para o legitimar). Feita de outra forma, a história revela o carácter apenas “local” do direito de qualquer época, incluída a presente.

Note o conceito de “legitimação” criar um sentimento de obediência devida. Ex. 03: A história jurídica legitimadora:

a) Estuda os contratos jurídicos legítimos;

b) Legitima os contextos históricos de determinadas instituições;

c) Afere da legitimidade de determinadas instituições;

d) Procura legitimar o direito do passado pela sua integração no seu tempo;

e) Procura legitimar o direito do presente pelo estudo do passado.

Algumas manifestações de uso legitimador da história do direito.

(i) A história como reveladora e garante de um direito “da natureza”.

Ex. 04: O conceito de continuidade histórica é problemático porque:

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Porque é que a tradição (as coisas estabelecidas, a história) legitimam o estado presente das coisas (e o direito que o ratifica) ?

A tradição como prova de um “bom e justo” natural (de um “direito natural”);

A tradição como prova de consenso tácito. A tradição como manifestação do “espírito do povo”;

[No entanto ...]

As ilusões da continuidade: a descontinuidade dos sentidos e das evocações conceituais e emotivas das palavras. a falsa continuidade do sentido das palavras que se mantêm (v.g., família; liberdade; Estado);

a construção da continuidade, por uma “leitura” da história em função do presente;

o a ilusão “genealógica” (i.e., de que o passado explica o presente, de que o presente têm as suas causas no passado);

o o desatender ao carácter “local” do sentido (Cl. Geertz);

o o ignorar que a “leitura” é uma “criação” (U. Eco);

o o não entender as épocas históricas (as “gerações”) como “sistemas fechados” (N. Luhman), entre os quais o diálogo é impossível.

(a) Contraria o conceito de ruptura histórica; (b) Se baseia na ideia de “progresso histórico”; (c) Não tem em conta que a “história” é uma construção legitimadora do passado pelo presente; (d) A existência de várias civilizações históricas demonstra que houve rupturas na história. Ex. 05: A ilusão genealógica é: (a) A ideia de que todos os factos históricos devem ser explicados por factos cadeias de causalidade com factos antecedentes; (b) A ideia de que a genealogia dos sujeitos da história determina a sua acção; (c) A ideia de que a história se pode resumir à genealogia (história das famílias); (d) A ideia de que só há uma explicação histórica válida. Como exemplo de análise fina dos diferentes sentidos historicamente atribuídos a um conceito, leia o seguinte excerto de Mauro Barberis, Libertà, Bolgna, Il Mulino, 1999 Barberis Liberta 1999.xif Todos estes temas voltarão a ser abordados, mais em detalhe, adiante. Colha informação (por exemplo na Internet) sobre: Michel Foucault (e a sua crítica da “genealogia”), Clifford Geertz (e a sua teoria do “localismo” dos saberes), Umberto Eco (e a sua ideia de “obra aberta”), Niklas Luhman (e a sua teoria dos sistemas “auto-poiéticos”).

Alguns exemplos de uma “historiografia retrospectiva” ou re-interpretação (duplex interpretatio) [interpretação dupla] do passado:

a retro-projecção do modelo estatalista; a centralidade da politica na

O efeito que o passado tem sobre o presente é, em todo o caso, imenso. Não directamente, mas indirectamente, amarrando-nos à língua que nos transmite e com a qual falamos, às tradições literárias e aos seus imaginários que elas propõem. Só que qualquer destes elementos não é

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historiografia da mentalidade política e jurídica de Antigo Regime (cm o correspondente descuido da oeconomia e da iurisprudentia);

a “continuidade e o “valor actual” do direito romano.

recebido por nós passivamente, mas constantemente reelaborado, recriado, “lido”, “traduzido”.

(ii) A história como documentário do progresso jurídico e revelador do “fim da história” [progresismo, teleologismo]

[No entanto ...] A crítica do progressismo: não linearidade do progresso; as “vias falhadas”.

(iii) A história como legitimadora do saber dos juristas. Uma história do direito erudita, aparentemente afastada das (e neutra em relação às) tensões e polémicas do nosso tempo, fomenta a ideia de que o saber jurídico (de que a história faz parte) escapa ao tempo e garante uma visão mais sábia do presente.

Fixe o sentido da palavra “teleologia” ciência da finalidade, saber a partir dos fins. Fixe o sentido técnico da palavra “eufemizar” (“eufemização”), criadas pelo sociólogo francês Pierre Bourdieu para designar o efeito de desdramatização das decisões político-sociais (nomeadamente, mascarando-as de decisões meramente técnicas).

Informe-se sobre Pierre Bourdieu na Internet.

Reflectir sobre o impacto, para as pessoas comuns, do uso pelos juristas de citações jurídicas em latim (hoje, mais, em alemão; mas o processo e o efeito [de distanciamento, de tecnificação] são os mesmos ...)

(iv) Os perigos de uma história jurídica “sacralizadora” do direito do presente.

• Do ponto de vista jurídico, aceitação a-crítica do direito do presente;

• Do ponto de vista histórico, falsificação do passado, imputando-

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lhe sentidos (presentes) que ele não teve.

iv) Poderá a história deixar de adoptar um present mind approach ?

Ex. 06: Uma histórica perspectiva actualista história significa:

(a) Preferir os valores do presente aos do passado;

(b) Entender os valores do passado como se fossem iguais aos do presente;

(c) Ler a história à luz dos valores do presente;

(d) Criticar, à luz dos valores actuais, os valores do passado.

Sintetize, numa tabela de argumentos pró e contra, a questão posta em (iv)

1.2. A história crítica do direito. Sumário:

A história do direito pode incluir-se no grupo das disciplinas críticas do direito. Desde que seja feita de certa maneira. Desde que: Esta linha de orientação

desdobra-se em várias consequências metodológicas enumeradas nos sub-números do capítulo.

(i) assuma o carácter construído da sua própria narrativa; (ii) assuma o carácter também construído (não intemporal, não “Racional”, não universal) do direito e dos seus conteúdos.

Esta linha de orientação desdobra-se em várias consequências metodológicas enumeradas nos sub-números do capítulo.

Conceitos a adquirir.

• Carácter poiético do discurso histórico. • Contextualização histórica do direito.

Ex. 07: A história do direito é importante para a

formação dos juristas porque:

a) Os dota de uma grande capacidade argumentativa;

b) Os consciencializa das implicações dos actos jurídicos;

c) Lhes dá o conhecimento mínimo obrigatório para a profissão;

d) Permite conhecer a origem dos princípios jurídicos;

e) Questiona os modos actuais de entender e conformar o direito.

A história crítica do direito. Estratégias gerais:

(i) tornar os historiador consciente do carácter relativamente arbitrário do seu saber;

(ii) integrar a história do direito na história da sociedade envolvente (ver o direito “a partir de fora”).

Ex. 08: Porque é que, segundo a opinião acolhida, o saber do historiador é relativamente arbitrário ?

(a) Porque nem todos os factos históricos são criados pelo historiador;

(b) Porque, ao aplicar métodos científicos de investigação, o historiador garante algum rigor na investigação, apesar do carácter eventualmente arbitrário dos factos;

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(c) Porque as regras segundo as quais ele cria o passado não elaboradas por si, mas por normas aceites numa comunidade intelectual.

Ex. 09: Quando se diz que a história do direito é

crítica significa que:

a) Procura descobrir o significado oculto das instituições;

b) Pretende instituir o cepticismo como metodologia de trabalho;

c) Estuda o valor relativo das instituições;

d) Valoriza os aspectos subjectivos dos direitos actuais;

e) Procura criticar o valor das instituições.

Ex. 10: Porque é que a palavra “realidade” (histórica) aparece tantas vezes entre aspas ?

(a) Porque a realidade histórica não pode ser apreciada directamente;

(b) Porque o passado não existe fora do relato do historiador;

(c) Porque a história se ocupa, não apenas de factos externos, mas também de sentimentos ou emoções.

Ver o direito “a partir de fora” (i.e., nos quadros de um meta-discurso) é, designadamente, estudar o direito em sociedade.

1.2.1. Anti-estatalismo e auto-organização. Sumário: Atenção a formas de organização e de normação diferentes das actuais. Este tema volta a ser tratado, de forma mais completa, em 3.1.

Conceitos a adquirir

• Estadualismo. • Pluralismo. • Disciplina “doce”. • Carácter molecular do poder. • Pan-politização

(Alguns) aspectos a considerar: Qual é o objecto da história do direito ?

• [anti-essencialismo] O papel da regulação jurídica não depende das características intrínsecas das normas do direito, mas do papel que lhes é atribuído por outros sistemas

Atente em expressões como “direitos do quotidiano” (cf. infra, ), poderes “moleculares”, regulação “microfísica”, “dispersão do poder”.

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normativos que formam o seu contexto (da moral à rotina, da disciplina doméstica à organização do trabalho, dos esquemas de classificar e de hierarquizar às artes de sedução).

• [anti-estadualismo] Muitas destas formas não pertencem ao que associamos à “grande política” (Estado, constituição, leis), vivendo antes ao nível das relações quotidianas (família, círculos de amigos, rotinas do dia a dia, intimidade, usos linguísticos).

1.2.2. O direito como produto social. Sumário: Propõe-se um modelo de inter-acção entre o direito e o seu contexto capaz de salvaguardar uma certa autonomia explicativa do direito, embora reconhecendo inter-influências recíprocas entre direito e contexto.

Conceitos a adquirir • Autonomia do direito. • Processo de produção do direito. • Recepção. • Habitus (cf. 3.2.2.).

Como é que o direito se relaciona com a sociedade ?

• [anti-reducionismo] o direito tem uma espessura própria, não sendo apenas uma sombra ou reflexo de outros factores sociais ou pessoais (nem é uma sombra, v.g., da economia; nem é um reflexo do génio individual de cada jurista ou legislador. Ou seja, tem uma sua história.

• [anti-idealismo] a especificidade do direito (e da sua história) relaciona-se com as particulares condições em que o saber jurídico (os valores jurídicos, as normas jurídicas) são criadas.

• [anti-sociologismo] na medida em que estrutura habitus, o direito modela as relações sociais, ou seja, cria a sociedade; essa criação prolonga-e no tempo através da tradição (textual, mas não apenas) do direito

Ex. 11: O direito tem um história própria, porque: (a) é criado por uma prática discursiva própria; (b) pertence ao mundo do “dever ser” e não ao mundo do “ser”; (c) tem um objecto identificável: as leis e a doutrina jurídica; Faça o seguinte exercício: Explicite alguns aspectos constitutivos do campo jurídico. Ex. 12: Nos termos expostos, haverá, numa certa sociedade, (a) Um só direito ou ? (b) Vários direitos ? Ex. 13: O direito cria a sociedade porque: (a) As normas jurídicas são tornadas obrigatórias pelo Estado; (b) Os juristas elaboram modelos para o bom governo da sociedade (são engenheiros do social); (c) O imaginário dos textos jurídicos modela o imaginário das pessoas.

1.2.3. Contra a teleologia. Conceitos a adquirir:

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Sumário: • Propõe-se um modelo de leitura da história

que não a aprisione numa lógica de “preparadora” ou “precursora” do presente.

• Teleologia. • Ruptura histórica. • Função poiética da tradição.

Como é que se relaciona o passado como presente ? Propõe-se um modelo de leitura da história que não a aprisione numa lógica de “preparadora” ou “precursora” do presente.

[anti-teleologismo]: a ideia de descontinuidade;

o presente deixa de ser o apogeu do passado; pelo contrário, o presente não é senão um arranjo aleatório de elementos herdados e re-intrpretados;

o passado, por sua vez, deixa de ser lido na perspectiva do que veio depois, ganhando autonomia e diferença.

Reveja os seus conhecimentos sobre a École dos Annales e o modo como esta pôs em destaque a ideia de ruptura, ao escrever história. Pense no carácter modelador do relato bíblico do Génesis quanto: • à ideia de ordem; • à hierarquia das criaturas, • à natureza da mulher, • à desvalorização do trabalho, • à vergonha da nudez, • etc. Clique no link abaixo para ver o texto do Génesis: • Génesis

22.. AA iimmppoorrttâânncciiaa ddaa hhiissttóórriiaa jjuurrííddiiccoo--iinnssttiittuucciioonnaall ccoommoo ddiissccuurrssoo hhiissttóórriiccoo..

Sumário.

Num capítulo destinado sobretudo a historiadores, insiste-se no carácter não apenas reflexo, dependente, do direito; mas na eficácia condicionante, criadora deste, desde logo como máquina de produção de representações (imagens) da sociedade.

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• A primeira ilusão (naturalista) dos

historiadores é a de que o direito apenas descreveria a realidade.

• A segunda ilusão (“sociologista”) dos historiadores é a de que o direito nem sequer descreveria a realidade, apenas a fantasiando (o direito como ilusão, fantasma, fantasia, das relações sociais).

• O que aqui se propõe é, pelo contrário, que:

• Além de que o direito cria a sua realidade: o Pela “descrição”:

“caso jurídico” e “caso da vida”. o Pela “classificação”:

Conceitos a adquirir

• Sociedade de Antigo Regime.

• Unidade entre direito, religião e moral na sociedade de Antigo Regime.

• Relação entre direito e senso comum.

Ex. 14:

A sociedade de Antigo Regime é:

(a) A sociedade anterior ao 25 de Abril;

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3.1. O objecto da história político-institucional. A pré-compreensão do político. 3.1.1 A crise política do estadualismo. Sumário. A fim de explicar a distorção que domina a

definição do objecto da história do direito (e do poder), descreve-se o imaginário “estadualista”, instituído pela cultura política iluminista e, principalmente, liberal, o principal responsável pela redução do poder ao poder do Estado e do direito ao direito ao direito oficial. • Consta-se o seu actual processo de decomposição, o qual torna mais visíveis elementos de organização e disciplina inferiores ao Estado e omni-presentes na

Conceitos a reter:

• Estado liberal e suas características. • Crise do estadualismo liberal e suas manifestações. • Formas espontâneas de regulação social.

Conhecimentos pressupostos

• Iluminismo (v. adiante). • Liberalismo (v., adiante) • Lei.

Faça o seguinte exercício: Elabore uma tabela de duas colunas, listando, na primeira, as características do

a morte e a vida; a raça e o o género; pessoas e coisas.

o Pela construção de “objectos”; pessoas jurídicas; presunções (de morte, de prioridade na morte, de filiação).

• Pela irrelevância da realidade não juridicamente comprovada: (quod non est in actis non est in mundo [o que não vem no processo não existe no mundo].;

• O direito cria uma parte da

realidade social envolvente, ao fornecer modelos, esquemas mentais, para a apreensão do mundo

o Isto é particularmente nítido na sociedade de Antigo Regime, onde o imaginário jurídico fornece as chaves decisivas para entender a vida, a sociedade e a política.

(b) A sociedade anterior à instauração da modernidade na Europa;

(c) A sociedade feudal;

(d) A sociedade cristã medieval.

Ex. 15: Porque é que o direito modelava em grau maior a consciência social na sociedade de Antigo Regime do que na actual:

(a) Porque o saber jurídico tinha, então, mais prestígio;

(b) Porque os juristas tinham mais poder do que hoje;

(c) Porque se considerava a sociedade como naturalmente ordenada, sendo o direito o saber sobre a ordem;

(d) Porque no direito tinha uma origem religiosa.

3. Linhas de força de uma nova história política e institucional. Sumário Neste capítulo, aprofunda-se a definição do

objecto da história do direito. Ou seja, define-se o sentido de poder, nos

seus aspectos organizativos (instituições) ou normativos-disciplinares (direito). No seu desenvolvimento, retomam-se e

aprofundizam-se temas tratados no título anterior.

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sociedade. Estado liberal e, na segunda, os sintomas da sua crise actual. Ex. 16: Porque é que o conceito liberal clássico de lei está em crise ? (a) Porque não há limites externos à autonomia normativa do Estado; (b) Porque há uma crise de obediência à lei; (c) Porque as leis são mal feitas; (d) Porque o Estado tem que pactar a lei com grupos sociais e não apenas fazer votar as leis nas assembleias representativas.

3.1.2. A pré-compreensão pós-moderna do poder. A crise política do estadualismo. Sumário: • Chama a atenção para o paralelismo entre a crise descrita no número anterior e várias sensibilidades (pré-compreensões) culturais e filosóficas contemporâneas, maxime, a sensibilidade pós-moderna (i.e., a sensibilidade cultural dos anos ’90 do sec. XX), que critica o modelo social e ideológico da “modernidade”, implantado pelo liberalismo).

Conceitos a reter: • Pré-compreensão; • Interesse que dirige o conhecimento; • Modernismo vs. pós-modernismo (v., adiante, 8.6.4.). Conhecimentos básicos pressupostos

• Karl Marx (identificação elementar: consulte a Internet ou uma enciclopédia); • Michel Foucault (identificação elementar: v. antes); • V. I. Lenin (identificação elementar: consulte a Internet ou uma enciclopédia); • A. Toffler (identificação elementar: consulte a Internet ou uma enciclopédia).

Ex 17: Por pré-compreensão entende-se:

(a) Uma noção espontânea e não reflectida;

(b) Uma intuição; (c) Uma opção de tipo ideológico,

religioso ou filosófico. Ex 18: Por “pré-compreensão do poder” entende-

se:

a) Uma pré-noção dos valores e imagens que influem sobre os modelos políticos e jurídicos;

b) O conhecimento mínimo das instituições que detêm o poder;

c) O estabelecimento de um modelo de compreensão do passado;

d) A valorização do modelo estadualista do poder;

e) O conhecimento prévio dos

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princípios que regem o poder político.

3.1.3. Contra uma história político-institucional actualizante. Sumário: Para descrever com rigor e sem distorções

modelos (históricos) de organização diferentes (alternativos) é necessário evitar lê-los com recurso aos esquemas mentais do modelo político actual. Critica-se, portanto (em 3.1.2.1), a ideia de

que existe uma “continuidade” (ou “naturalidade”) nos conceitos e esquemas mentais que utilizamos para falar de política, destacando-se o papel ideológico que a ideia de continuidade tem na legitimação do presente. Critica-se, por isso (em 3.1.3.2.), a ideia de

que os conceitos (jurídicos) são a-temporais, descrevendo-se a carga ideológica desta ideia na historiografia jurídica, bem como as tensões a que a sua superação tem dado lugar. Superada a ideia de a-temporalidade do

direito, descobre-se que os valores (jurídicos) do passado são “locais” (por oposição a universais, intemporais) e que a historiografia os deve tratar como tais, respeitando as lógicas (de organizar, de disciplinar) alternativas do passado, sem tentar reduzi-las a antecipações das do presente. Chama-se a atenção para as dificuldades

epistemológicas que esta ideia de ruptura histórica põe para o próprio conhecimento histórico. Como exemplo de trabalhos modelares neste

sentido, apontam-se contribuições de Paolo Grossi, sobre os modelos (alternativos) de conceber a propriedade na Idade Média, e de Pietro Costa, sobre o saber político medieval. Nota.

• Este tema já foi abordado em 1.1. E volta a sê-lo em 3.2.

Conceitos a reter: • Ideia de continuidade (e sua função ideológica). • História dos dogmas (Dogmengeschichte) • Ideia “de separação” (Trennungsdenken). • Carácter “local” (ou alteridade) dos sistemas culturais. • Leitura participante (cf. observação participante). • Jurisdição. Conhecimentos básicos pressupostos • Regra do precedente. • Interpretação histórica. Ex. 19: A função ideológica da “ideia de continuidade” traduz-se em: (a) Supor que existe uma continuidade entre as soluções jurídicas, ao longo da história; (b) Inculcar que as soluções jurídicas actuais são naturais; (c) Propor que se dê continuidade no presente às soluções jurídicas já experimentadas pela tradição histórica; (d) Defender que o saber jurídico é agregativo e progressivo, criando um continuidade evolutiva nas suas soluções. Ex. 20: “A chave do sucesso da tradição romanística [...] foi […] o facto de esta repousar sempre sobre uma duplex interpretatio”. Nesta frase, duplex interpretatio quer dizer:

(a) interpretação fiel ao sentido original;

(b) interpretação actualizadora do sentido.

Ex. 21: O que quer dizer "historicizar a história do direito" ? (a) Realçar os aspectos historicamente contingentes do direito; (b) Aplicar os métodos da história geral à história do direito; (c) Estudar a história jurídica como uma parte da história social. Ex. 22: Porque é que o programa de recuperação dos sentidos "autênticos" ("locais") das instituições do passado não é fácil de levar a

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cabo ? (a) Porque é difícil encontrar fontes

históricas sobre questões tão imateriais, como os valores ou os sentidos ?

(b) Porque este projecto de recuperação de sentido choca com a ideia de descontinuidade ou de ruptura histórica.

(c) Porque o sentido é sempre “local” e intransmissível.

(d) Porque um instituição tem vários sentidos, mesmo para os seus contemporâneos.

3.1.4. A descoberta do pluralismo político. Sumário. A superação do modelo mental estadualista

permite ver o modelo pluralista que caracterizava a organização política e jurídica do Antigo Regime, em que:

• coexistiam vários centros autónomos de poder; • se sobrepunham vários níveis de normação; • mas, sobretudo, existia uma consciência (um imaginário) disto.

Neste capítulo referem-se estudos recentes que enfatizaram este carácter pluralista da constituição política e jurídica de Antigo Regime. Nota: Este imaginário “pluralista” ou “corporativo” (descrito, adiante, em 4):

• é típico da política e do direito de Antigo Regime; • sobrevive em momentos muito mais recentes da cultura jurídica europeia (cf. 8.3.2. e 8.4.3.); • é escondido pela teoria liberal-estadualista do Estado e do direito; • retorna aberta e explicitamente nos dias de hoje.

Conceitos a reter: • Pluralismo político e pluralismo normativo. • Ordem jurídica natural-tradicional. • Jurisdição. • Corporativismo. • Modelos disciplinares não estaduais (enumeração). • Liberalidade, graça e moral beneficial. • Disciplina doméstica. • Direito dos rústicos.

Conhecimentos básicos pressupostos

• Max Weber. • Culpa. • Dolo.

• o abandono dos pontos de vista historiográficos que apenas consideravam o nível estatal do poder e o nível oficial do direito.

• antes do estatalismo oitocentista:

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o “Multiplicidade dos vínculos sociais” – não apenas com os Estado, mas com a família, a Igreja, as redes clientelares, os vizinhos, etc.

o “Diversidade dos níveis de normação” – não apenas o direito, mas a religião, a moral, o “respeito humano”

o “Diferentes tecnologias” – não apenas a lei, mas a habituação, a educação, a vigilância, o amor.

• a metáfora corporativa, típica do Antigo

Regime, ajudava a compreender que nem tudo está dependente, única e exclusivamente, da cabeça e que os diversos órgãos podem dispor da autonomia de funcionamento e regulação.

• o pluralidade de ordens – religião, natureza, direito.

• este pluralismo jurídico não era específico do Antigo Regime, podendo ser ainda observado nossos dias.

• Exemplos de estudos sobre o pluralismo de Antigo Regime.

• A pluralidade de jurisdições e de direitos, direitos no plural, estreitamente dependentes de outras ordens normativas (como a moral religiosa ou os deveres de amizade).

• A iurisdictio, faculdade de dizer o direito nos casos concretos, assegura os equilíbrios entre os diferentes níveis da ordem.

• A autonomia dos corpos (família, comunidades, Igreja, corporações), as limitações do poder da coroa pelos direitos particulares estabelecidos, a arquitectura contraditória da ordem jurídica, as dependência do direito em relação à religião e à moral, deixam-se compreender sem esforço:

a centralidade política do mundo doméstico;

a importância da disciplina eclesiástica;

o amor como dispositivo legitimador e como tecnologia disciplinar;

Note esta ideia, que é comum a algumas correntes jurídicas actuais: só perante o caso concreto se pode apurar a hierarquia dos vários princípios regulativos, por vezes, conflituais que orientam o nosso direito (liberdade vs. segurança; direito ao trabalho vs. liberdade de empresa; interesse público v. autonomia individual) (cf. Zagreblski, 1992) Reflicta no seguinte: Quais são os mecanismos mais típicos de normação e controle na época contemporânea: (a) a disciplina pelo direito; (b) a vigilância; (c) a disciplina moral; (d) a inculcação ideologia através dos mass

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o direito dos rústicos (iura rusticorum);

a “domesticação da alma”.

a liberalidade e a graça.

• O trabalho sobre os textos normativos (teológicos, éticos e jurídicos) acerca dos sentimentos e das emoções: como modeladores do modo como entendemos e classificamos os nossos estados de espírito e, depois, os comportamentos que daí resultam.

• A disciplina não estadual na época contemporânea;

• A “mão invisível” do interesse próprio e do mercado;

• A educação e a imposição de estritas regras de comportamento moral ou cívico;

• A vigilância como substituto da disciplina;

media; (e) o controle religioso; (f) a educação; (g) a tradição; (i) a disciplina doméstica; (j) a disciplina amorosa. Reflectir sobre a “ordem familiar” vivida e sobre o impacto que sobre ela tem a regulação jurídica da família, tal como vem nos Códigos civis. Reflectir no carácter anárquico ou organizado (com normas e respectivas sanções no caso de incumprimento) dos grupos de amigos. Estar com atenção – por exemplo, ao ver um filme em que a acção se passe num meio forense - ao impacto dos expedientes retóricos e emotivos no processo de decisão judicial; nomeadamente (mas não apenas), nos ordenamentos judiciários em que o júri tem um papel decisivo. Sobre o poder através da vigilância, veja este recorte de jornal sobre os receios dos japoneses sobre a criação de um número único de identificação: Japanese fear new ID system is a Sojhi Screen for Big Brother (LA Times, 2000-08-11, p. A3)

3.2. Uma leitura densa das fontes. Sumário: • Neste número, destacam-se as condições

metodológicas para que se possa respeitar a lógica das fontes históricas, não as reduzindo à lógica do presente e recuperando o sentido local original dos textos.

• Dão-se exemplos negativos e positivos de tratamento das fontes: os primeiros são os que as reinterpretam segundo perspectivas actuais (anacrónicas); e os segundos os que tentam captar o sentido histórico mais puro (e distante do presente).

• A fonte histórica é, por natureza, uma interpelação chocante dos pontos de vista do presente;

• A sua interpretação tem que afastar os

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sentidos óbvios e procurar sentidos escondidos e “estranhos”, por meio de uma hermenêutica profunda, de uma leitura densa.

Uma “interpretação densa” das fontes:

• Os textos jurídicos da tradição europeia têm sido objecto de um constante trabalho de reinterpretação, que lhes alterou constante o conteúdo, a despeito das continuidades eventuais da forma.

• Por sua vez, uma tradição de historiadores do direito, foi lendo estes textos retrospectivamente, procurando neles a prova de que os conceitos e institutos actuais já tinham aflorado no passado.

• Hoje, a frescura do sentido original está por isso obscurecida por camadas sucessivas de inovação e recuperação.

• Uma outra forma de “actualizar” os textos históricos é atribuir o estatuto de metáfora ao que é dito e que, tomado nos seus precisos termos, seria tido hoje como inverosímil, inadequado ou chocante.

• Caberia, então, ao historiador interpretá-lo habilmente (cum grano salis), descobrindo, sob o que era o dito, aquilo que era pensado, dando-lhe o seu “verdadeiro” sentido.

• O que se propõe como método é, antes, uma leitura em profundidade (uma leitura "densa"), que respeite tudo o que é dito (e não dito), que recuse o sentido comum, que recupere os sentidos originais.

Conceitos a reter: • Leitura (ou interpretação, hermenêutica)

densa (thick) ou profunda (deep). • Limites e dificuldades da recuperação dos

sentidos originais

3.2.2. A literatura ético-jurídica.

Sumário:

Neste capítulo discute-se com algum detalhe – sobretudo em diálogo com os historiadores de história não jurídica – a questão de saber se a literatura teológica e jurídica constitui uma fonte histórica fiável.

A resposta afirmativa aqui dada contrasta com as dúvidas e reticências postas pelos historiadores “do social”, que frequentemente preferem fontes menos “teóricas” e mais “ligadas à vida”.

Dadas (i) a estrutura pluralista da ordem

Conceitos a reter:

• Papel conformador (constitutivo, poiético, reprodutor) dos imaginários sobre o homem e a sociedade.

• Habitus.

• Os géneros literários do direito e da teologia como dirigidos para a formulação de soluções consensuais.

Nota:

• Os conceitos de quaestio e tópica são descritos com detalhe em 5.4.

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jurídica de Antigo Regime e (ii) a alteridade da lógica de organização dos discursos normativos do passado, sublinha-se a importância, para a história do direito, de fontes literárias que, hoje, se encontram fora do campo do saber jurídico, como a literatura teológica e moral.

Sublinha-se ainda a importância de todas as anteriores para a história social, dado que:

foram modeladoras, durante séculos, das visões do mundo de onde decorrem as escolhas práticas dos homens;

tinham intenções práticas e, por isso, tinham que partir de opiniões consensuais e praticáveis / praticadas (e não puramente livrescas)

reproduzem as várias opiniões existentes (sob a forma da quaestio), bem como os argumentos que sobre eles se podiam produzir (no âmbito da topica).

Numa segunda parte do texto, problematiza-se a questão de saber se o objecto da história jurídica (política, cultural) devem os esquemas mentais ordenados e dotados de alguma coerência que estas obras veiculam (ou seja, “visões genéricas do mundo”) ou, pelo contrário, os valores e sentidos que emergem em cada situação concreta.

•A resposta que é dada aponta para a inutilidade e impossibilidade de uma história jurídica, política e cultural que se esgotasse na narração isolada (à escala 1:1) de casos.

Veja a estrutura típica da quaestio, como modelo de discussão:

Quaestio 57.a1 [Sobre a justiça] da Summa theologica, de S. Tomás de Aquino (tradução francesa do texto latino).

Conhecimentos básicos pressupostos

• Definição de teologia

• Definição de Ética

• Definição de Pragmática

3.2.3. Cálculos pragmáticos conflituais e apropriações sociais dos discursos. Sumário: Neste número explica-se como é que, apesar

de todos os mecanismos do discurso do direito para construir consensos, se manifestava a discordância e o conflito, frequentemente invocando os mesmos textos de autoridade. Também se refere que, ao lado do modelo

de compreensão da sociedade proposto pelo direito, existiam outros modelos (minoritários, marginais).

Conceitos a reter: • Apropriação (ou leitura) de um discurso. • Contextualização cultural. Ex. 23: Considere a frase do texto “Alguns destes conflitos situam-se a um nível mais superficial de avaliação e decisão, no seio de um espaço de variação deixado pelos modelos mais profundos de representação e de avaliação veiculados pela tradição teológico-jurídica”. Ela quer dizer que: (a) Alguns dos conflitos aqui referidos são superficiais e não devem ser levados em conta na análise histórica; (b) Alguns destes conflitos decorrem de que o modelo geral e consensual permite várias interpretações; (b) Alguns destes conflitos representam

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estádios diferentes da evolução da tradição teológico-jurídica.

3.2.4. Texto e contexto. Sumário: Este número insiste na ideia de que o direito

mantém transacções reciprocamente condicionantes com o seu contexto. E que, portanto, pode ser determinado por este. A questão é colocada em termos mais

genéricos – o da relação entre das escolhas individuais e o contexto externo (“social,l “objectivo”) -, insistindo-se em que as escolhas interiores, se se relacionam com os contextos exteriores, o fazem mediante a avaliação destes últimos, por grelhas de apreensão e análise que são, também eles, “interiores”. Ou seja, alerta para o perigo de reduzir

estas determinação à esfera do económico, insistindo no papel determinante dos contextos culturais (das “representações”). Nota. • O tema já foi abordado em 2.

Conceitos a reter: • Determinismo economicista. • Os esquemas mentais como grelhas de leitura (construção) da realidade. • A “realidade” como texto. Ex. 24: Porque é que a “realidade” pode ser entendida como “texto” ? (a) Porque a realidade história só chega a nós por meio de textos. (b) Porque a realidade é um construção, uma “leitura”, do sujeito. (c) Porque o textos descrevem a realidade. Ex. 25: Para designar uma condução adequada (por exemplo, uma gestão adequada ou prudente de um negócio) o direito frequentemente usa como modelo o “bom pai de família”. Nesta expressão, que palavras encerram um elemento de construção jurídica da realidade ?

(a) Bom (b) Pai (c) Família

3.2.5. Interpretação densa dos discursos, história dos dogmas e história das ideias. Sumário: Este número procura explicar porque é que

uma história do direito atenta aos mundos culturais em que o direito se baseia (e que reproduz) é diferente da antiga história dos dogmas, já rejeitada. A diferença está no "distanciamento"

(Entfremdung) do historiador em relação ao seu objecto de estudo, pois a história dos dogmas (Dogmengeschichte) considera as instituições ou os dogmas doutrinais aparecem como modelos necessários (e, logo, a-históricos) decorrentes da natureza das coisas ou da evidência racional, ao passo que a orientação proposta os relativiza.

Conceitos a reter: • Distanciamento. • Formalismo. • Dogmatismo.

3.3. Uma nota sobre “relativismo Conceitos a reter:

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metodológico” e “relativismo moral” e sobre o papel dos juristas, neste contexto. Sumário: O último capítulo da introdução discute as

implicações metodológicas e éticas de um tema que foi constante ao longo de toda a introdução – o carácter local dos valores e, também, dos valores jurídicos. Explica-se aqui que a impossibilidade de

fundamentar valores universais e intemporais não prejudica (i) nem a existência de regras (locais) de validação de um saber (leges ou regulae artis), (ii) nem a adesão pessoal a convicções e padrões morais, desde que esta “opção” não seja “naturalizada”

• Relativismo metodológico e relativismo moral. • Verdade e coerência. • Valores verdadeiros e valores consensuais. • Liberalismo totalitário.

• Nesta introdução insinua-se sobre o direito (e mesmo sobre a história) um relativismo metodológico bastante acentuado, que exprime a impossibilidade de fundamentar os valores jurídicos na natureza ou na ciência.

• No meio de toda esta incerteza sobre o justo e o verdadeiro, que espaço sobra para qualquer o projecto de “racionalização” ou “rectificação” da sociedade, típico da política do direito e das intenções dos juristas ?

• Este relativismo é uma atitude muito antiga na tradição cultural europeia, mas hoje largamente aceite pela teoria das ciências sociais.

• As próprias ciências físico-naturais abandonaram a ideia de verdade como correspondência com uma realidade exterior fixa, adequatio intellectus rei.

• O relativismo metodológico não impede a adesão pessoal (“política”, “religiosa”) a valores, nem enfraquece a força desta adesão.

• Como também não impede a aceitação pragmática de valores consensuais.

• Apenas impede que cada um faça passar os seus valores (ou os valores localmente consensuais) como universais ou naturais, desqualificando os dos outros como “errados”, “irracionais” ou “anormais”.

• Do ponto de vista ético, o relativismo metodológico promove a coragem e a auto-responsabilização na afirmação dos valores de cada um.

• E, ao mesmo tempo, a humildade e a tolerância no confronto de ideias, interditando qualquer tipo de dogmatismo.

Conceitos a reter: • Normas jurídicas substanciais e

processuais; • Princípios constitucionais e suas

características. • Princípios consensuais. • Legitimidade dos juristas como guardiães

dos princípios constitucionais.

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A possibilidade do direito e o papel dos juristas. • As normas do direito devem ser

consensuais: • Consensuais, quer dizer ainda obtidos a

partir da multiplicidade de todos os pontos de vista pessoais, entendidas como pontos de vista sobre o bem comum, mas seguidas de uma discussão política “substantiva”, que confronte essas perspectivas e as avalie dialogicamente.

• As normas do direito devem ser minimamente substanciais, susceptíveis de revisão e não monótonos na sua aplicação.

• Perante princípios deste género, os juristas têm dois importantes papéis a desempenhar.

(i) têm garantir a vigência destes princípios – a que chamaremos constitucionais – contra a sua “deterioração” quotidiana, que decorre de de juízos de oportunidade ou de movimentos de opinião pública impressionistas e pouco reflectidos.

(ii) Têm que identificar, de entre os valores emergentes, quais correspondem a verdadeiras inovações dos consensos constitucionais e não apenas a novidades parciais e conjunturais.

A necessidade de fixar normas de convivência e de bom governo no mundo de hoje, em que a globalização (em termos espaciais) e a super-abundância e frenética sucessão dos sentidos (em termos temporais) criou uma indiferença sobre os valores.

Cabe aos juristas re-enraizar as pessoas em valores comuns e reconstruir, assim, a ordem social (e o sentido de comunidade e de segurança).

A especial legitimidade dos juristas para levar a cabo este diagnóstico decorre, da sua especialização técnica; mas, sobretudo (ou exclusivamente) se esta incidir sobre o “direito em sociedade”, pois só o domínio conjunto da técnica jurídica e do conhecimento da sociedade podem abalizar a uma avaliação correcta dos valores a eleger como valores constitucionais.

Por outro lado, cabo aos juristas procurar estabelecer rotinas para aplicação destes princípios.

24

44.. OO iimmaaggiinnáárriioo ddaa ssoocciieeddaaddee ee ddoo ppooddeerr.. 44..11.. IImmaaggiinnáárriiooss ppoollííttiiccooss

Assente que o direito se fundamenta em imaginários sociais profundos (cf. 3.2.), descreve-se, agora, o imaginário da sociedade e do poder que acompanhou a história da cultura jurídica europeia até aos finais do séc. XVIII.

Conceitos a apreender: Função poiética do direito.

AA ccoonncceeppççããoo ccoorrppoorraattiivvaa ddaa ssoocciieeddaaddee.. 44..22..11.. OOrrddeemm ee ccrriiaaççããoo..

Descreve-se um modelo de representação da sociedade e do poder que, sendo comum a outras culturas, dominou a cultura europeia até ao séc. XVIII, embora tenha voltado a influenciar, de forma mais localizada, algumas escolas do pensamento jurídico contemporâneas.

O primeiro elemento é a ideia de ordem criada por Deus, natural e indisponível, que ordenava as coisas umas para as outras, atribuindo-lhes um “lugar”, uma “função”, com os respectivos direitos e deveres.

Conceitos a reter. Organização funcional (ou finalista) das criaturas.

Direito natural. Justiça como restabelecimento da ordem (suum cuique tribuere

Textos a ler: Génesis, I.1/2 (versão bilingue).

Note a estrutura “finalística” da criação.

Digesto, tit. I.1 (De iustitia et de iure) Veja as noções de « direito natural”, de “justiça”, de “jurisprudência”

Ordenações Afonsinas, 1447 Faça o seguinte exercício: A partir do que se diz neste capítulo, explique porque é que a “política” (como projecto de engenharia social) era concebida como ímpia.

44..22..22.. OOrrddeemm ooccuullttaa,, oorrddeemm aappaarreennttee..

O segundo elemento é a ideia de que a ordem oculta e inatingível se manifesta parcialmente nas coisas visíveis, bem como nas tendências naturais.

Revelar a ordem é obedecer aos instintos naturais de bondade, de verdade e de honestidade, bem como observar e interpretar as coisas e a sua história (tradição).

Conceitos a reter.

Constituição natural ou tradicional. Direito civil e direito natural. Finalidade do governo legítimo

(“fazer justiça”). Conceitos pressupostos. Realismo e nominalismo (na polémica dos “universais”)

44..22..33.. OOrrddeemm ee vvoonnttaaddee..

O terceiro elemento é a ideia de que a ordem é indisponível: ou seja, de que apenas minimamente pode ser alterada pela vontade.

Daqui decorre a ideia de que o direito é sobretudo produto de um equilíbrio natural, e não da vontade (do povo ou do soberano). Sendo assim, a

Conceitos a reter.

Honestidade. Verdade. Bondade. Dissimulação. Tradição.

25

verdadeira constituição da sociedade não é constituída por um pacto entre os cidadãos, mas pelo direito inscrito na natureza da sociedade.

Ex. 26: Neste contexto, qual é a relação entre “tradição” e “natureza” ?

(a) Negação. (b) Complementaridade; (c) Identidade.

Faça o exercício seguinte: Leia o texto seguinte (Policraticus, de John of Sallisbury, c. 1120). Transcreva duas frases muito relevantes para a questão em discussão neste número. Reflicta sobre o seguinte: A Magna charta (1215) é geralmente tida como o primeiro documento de “natureza constitucional” da história europeia. Leia-a aqui (Magna charta) e, atendendo sobretudo aos passos a negro, justifique a sua natureza constitucional ou não (utilize, na resposta, expressões algumas das seguintes expressões: “convenção”, “ordem divina”, “pacto”, “concessão”, “direito divino”, “direitos naturais”, “privilégios”)

44..22..44.. OOrrddeemm ee ddeessiigguuaallddaaddee..

O quarto elemento desta mundivisão é a ideia de que a assimetria ou desigualdade são naturais e não implicam uma maior ou menor valia, antes correspondendo a uma diversidade de funções na harmonia do todo

44..22..55.. OOrrddeemm ee ““eessttaaddooss””

O quinto elemento é a ideia de que, em virtude da desigualdade de funções entre as várias categorias de pessoas, mais importante do que uma pessoa determinada, era a categoria a que ela pertencia, pois era essa categoria, e não cada indivíduo, que desempenhava uma função na ordem do todo e, assim, que gozava de um estatuto jurídico definido.

Isto dá origem à noção de “estado”, sobre a qual se funda a ordem jurídica de Antigo Regime.

Conceitos a reter.

Pluralidade de pessoas em cada estado.

Pluralidade de estados de cada pessoa.

Pessoa como “papel social” e não como substrato físico.

Ex. 27: “Estado” é diferente de “casta”,

(a) Porque o estado não se transmite pelo sangue, como as castas ?

(b) Porque as castas hierarquizam e os estados não implicam dignidade diferente ?

(c) Porque as castas são fundadas no critério da riqueza e os estados não ?

44..22..66.. OOrrddeemm ee pplluurraalliissmmoo ppoollííttiiccoo..

O sexto elemento é a ideia de que o poder estava, por natureza, repartido; pelo que, numa sociedade bem governada, esta partilha natural deveria traduzir-se na autonomia

Conceitos a reter.

Pluralidade político. Pluralismo normativo.

Ex. 28:

26

político-jurídica (iurisdictio) dos corpos sociais.

Mas também a ideia de que o carácter natural da ordem fazia com que ela se manifestasse de muitas formas – pelas tendências naturais (amores), com o tempo concretizadas em costumes (consuetudines vel mores, practicae, styli), pelas virtudes morais (amicitia, liberalitas), pela revelação e também pelo direito formalizado pelos juristas, como peritos na observação e memória das coisas sociais, ou mesmo pela vontade do rei, como portador de um poder normativo de origem divina

A expressão pluralismo jurídico aplica-se ao mundo medieval:

(a) Porque coexistem vários ordenamentos legislativos;

(b) Porque o direito positivo está em constante confronto com o direito natural.

(c) Porque o direito provêm de várias fontes normativas.

4.3. O paradigma individualista.

Descreve-se o modelo de representação da sociedade que subjaz à generalidade das escolas do pensamento jurídico contemporâneo (séc. XVIII-XX).

Nota. Estes temas são desenvolvidos em 7. Conceitos a reter:

Contrato social. Vontade e ordem social. Sociedade natural e sociedade

política. Absolutismo legalista ou positivismo

jurídico. Individualismo, voluntarismo e

contratualismo. Direito natural jus-racionalista.

Conhecimentos pressupostos.

Estoicismo. Santo Agostinho. S. Tomás (Tomismo). Questão dos universais.

Ex.29: Que se quer dizer, exactamente, com a ideia de que é com o individualismo que “nasce o indivíduo” ?

(a) Que só agora se concebem as pessoas como naturalmente desligadas de laços sociais.

(b) Que só agora surge a ideia de que a sociedade se compões de pessoas naturalmente livres e iguais;

(c) Que só agora se reconhecem os direitos individuais universais;

5. A formação do direito comum. 5.1 Factores de unificação do direito europeu (i).

O curso apenas pretende abranger a história da cultura jurídica europeia, desde que a Europa começa a ser um conceito de referência, o que acontece no período medieval. Um

Conceitos a reter: Direito comum (ius commune). Juristas letrados.

Conhecimentos pressupostos.

Império Romano (do Ocidente, do Oriente)

Carlos Magno.

27

dos factores de unidade dessa Europa é precisamente o direito, um “direito comum”, cuja história se começa agora a contar.

Este direito é “comum” não apenas por se aplicar comummente na Europa ocidental, mas ainda por englobar uma série de ordenamentos autónomos, que serão tratados nos números seguintes.

Sacro Império Romano-Germânico. Universidades (história das). Mapa político da Europa medieval.

5.1.1 A tradição romanística (i). Descreve-se, neste número, o

primeiro elemento (ordem normativa) do direito comum. A título de introdução, descrevem-se brevemente as características essenciais do direito romano e da sua evolução histórica, no período da sua vigência propriamente dita (séc. VII a.C a séc. VI d.C.) (cf. 5.1.1.1.). Como, de acordo com os pressupostos teóricos deste curso, o direito romano é tratado apenas como mais um direito histórico, e não como um modelo jurídico-intelectual, discute-se (no ponto 5.1.1.1.1.) o sentido do estudo do direito romano na actualidade.

Conceitos a reter: • Épocas históricas do direito

romano e suas características.

• Formalismo jurídico. • Casuísmo vs. normativismo. • Autonomia da Iurisprudentia

vs. legalismo (“totalitarismo da lei”).

• Vulgarização. • Corpus iuris civilis e suas

partes componentes.

A tradição romanística - ao lado da canonística e a germano-feudal - constitui um dos elementos mais importantes do direito histórico europeu.

Como se constituiu essa tradição ?

Que significa ela hoje, para nós ?

A Europa e o direito romano Roma como “mito fundador” da

cultura jurídica europeia: uma visão retrospectiva … criada pelo próprio triunfo do

romanismo: visões alternativas

(germanismo, celtismo …).

O legado do direito romano, hoje: como direito positivo; como contributo doutrinal.

O direito romano como direito “de contraste”:

naturalismo;

28

casuísmo; primado da doutrina e da

jurisprudência; carácter prudencial.

5.1.1.1. Épocas históricas do direito romano

Época arcaica (753 a.C. - 130 a.C);

Época clássica (130 a.C - 230 d.C);

Época pós-clássica (230-530);

Época justinianeia (530-565).

Para algumas imagens relacionadas com o tema, clique aqui

Época arcaica (753 a.C. - 130 a.C)

Indistinção ius-fas-mos.

O primado do costume. A Lei das XII Tábuas, c. 450 a.C..

O carácter sacral do direito:

Rituais jurídicos - a emptio venditio fundi.

Fórmulas mágicas - a stipulatio.

Inderrogabilidade e formalismo dos instrumentos jurídicos - as legis actiones.

O saber jurídico prudencial:

A natureza oracular do discurso jurídico - pontífices (pontem facere) e juristas;

A aprendizagem do direito pela prática junto dos peritos.

Época clássica (130 a.C - 230 d.C)

As fontes do direito civil (dos cidadãos [cives]):

Ius autem civile est, quod ex legibus, plebiscitis, senatuconsultis, decretis principum, auctoritate prudentium veit (Papinianus, lib. 2 Definitionum, D. I,1,7.pr.)

Ascensão e auge do direito pretório: ius praetorium est quod

praetores introduxerunt adiuvandi vel corrigendi vel supplendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam, Papinianus, lib. 2

Ex. 30.

A característica essencial do direito romano é ser:

(a) Um direito casuístico, porque se baseia na solução de casos concretos;

(b)Um direito casuístico, porque se constrói a partir da observação da realidade;

(c)Um saber axiomático de natureza abstracta;

(d) Um direito de natureza essencialmente legislativa;

(e) Um direito religioso.

Ex. 31. O que se quer dizer com “carácter

29

Definitionum, D.,1,1,7,1. Expedientes do pretor baseados no

imperium: a stipulatio praetoria, as restitutiones in integrum

(ob metum, ob dolum, ob errorem, ob aetatem),

os interdicta possessoria (uti possidetis, unde vi);

Expedientes baseados na iurisdictio (depois da Lex Aebutia de formulis, c. 130 a.C.):

actiones praetoriae (in factum conceptae, utiles);

a fórmula (Titius iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio centum dare oportere, condemnato. Si non paret, absolvito)

exceptiones.

Decadência do direito pretório: a ossificação do direito

pretório - o Edictum perpetuum (130 d.C.);

a generalização da cidadania romana (com Antonino Pio Caracala, 212 d.C).

A inventiva doutrinal: Casuísmo: Regula est, quae

rem, quae est, breviter enarrat. Nam ut ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. Per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et (ut ait Sabinus) quasi causae conjectio est: quae, simul cum in aliquo vatiata est, perdit officium suum (Paulus, lib. 16 ad Plautum, D., L,17,1)

a autonomia: Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia D.1.1.10.2, Ulpianus, Liber Primus Regularum

prudencial” da jurisprudência ? (a) Que se inspirava nas regras do senso

comum; (b) Que buscava as soluções adequadas

ao caso concreto; (c) Que procurava soluções intermédias,

que contentassem ambas as partes. Ex. 32. Qual é a enumeração exaustiva das fontes

romanas de origem legislativa são:

a) A jurisprudência romana, as leges, os senatus-consultus e as constituições imperiais;

b) As leges, os senatus-consultus, os éditos e as constituições imperiais;

c) A jurisprudência romana, as leges, os plebiscitos e as constituições imperiais;

d) A lei das XII Tábuas, as leges, os plebiscitos, os senatus-consultus e as constituições imperiais;

e) As leges, os plebiscitos, os senatus-consultus e as constituições imperiais.

EX. 33. Qual das fontes seguintes foi mais

importante no desenvolvimento do direito romano clássico? (a) Os escritos dos jurisconsultos; (b) As constituições imperiais; (c) As leis emanadas das assembleias; (d) Os plebiscitos; (e) Os rescritos.

Ex. 34 : O direito pretoriano permitiu

a) Acrescentar novos princípios jurídicos ao direito arcaico romano;

b) Integrar os direitos das populações não romanas no direito romano;

c) Afastar o direito romano formalista, substituindo-o por um direito flexível;

d) Criar um sistema jurídico coerente e sistemático;

e) Desenvolver o direito romano clássico.

Clique no nome da obra, para ver o texto integral das Institutiones de Gaius (séc. III).

Época pós-clássica (230-530) Vulgarização - helenização; Cristianização;

Ex. 35.

30

Oficialização (lei e critérios oficiais de valorização da doutrina);

Codificação (Codex Theodosianus, 438 d.C.);

A ratificação imperial (i.e., pelo imperium) da autoridade (auctoritas) dos juristas:

o ius respondendi ex auctoritate principis (Augusto, c. 25 a.C.)); a equiparação da doutrina à lei (Adriano, c. 120 d.C.);

a Lei das Citações (426 d.C.).

Por vulgarização do direito romano entende-se: a) A adopção do direito romano por

todas as populações do império; b) A formalização dos princípios do

direito romano clássico; c) A extensão da cidadania romana a

todos os homens livres do império; d) A adopção pelos juristas romanos do

latim vulgarizado; e) A simplificação dos princípios do

direito romano clássico.

Texto integral do Codex Theodosianus

Época justinianeia (530-565) Neo-classicismo; Elaboração do Corpus Iuris Civilis:

Codex Iustitniani (529 d.C); Institutiones (530 d.C.); Digesta seu Pandektae (533

d.C.); Novellae (530-565 d.C.).

Ex. 36.

O Digesto, uma das partes constitutivas do Corpus luris Civilis, integra ...

a) Um conjunto de constituições imperiais dos Imperadores do Baixo Império;

b) Um conjunto de textos didácticos que servia como manual para o estudo do direito romano;

c) Extractos dos textos elaborados pelos jurisconsultos romanos do período clássico;

d) Um conjunto de leis votadas nas assembleias romanas da época da República;

e) A compilação do direito pretoriano da época clássica.

Clique no link seguinte para ver o texto integral (em versão electrónica) do C.I.C. (excepto as Novellae)

5.1.1.3. A recepção do direito romano. Explica-se como, sobre a ficção da

translatio Imperii, o direito romano passa a vigorar na Europa Ocidental.

Alinham-se os argumentos dogmáticos que justificam esta vigência e

discutem-se as causas desta Recepção.

Nota.

O tema voltará a ser tratado em 5.2., 5.3. e 5.4.

Conceitos a reter: Recepção do direito romano. Translatio Imperii (transmissão do

Império). Direito comum e direitos próprios. Direito principal e direito subsidiário.

Conhecimentos pressupostos.

Renascimento do comércio na baixa Idade Média

5.1.1.4. A influência do direito romano no direito local (i).

O segundo elemento do direito comum é o direito local, constituído pelas normas próprias das distintas

Conceitos a reter:

Leges barbarorum e leges romanae barbarorum (conceito).

31

comunidades e reinos da Europa central e ocidental:

Costumes locais de terras e reinos; • Legislação dos reis; • Direito dos senhores (direito

feudal); • Praxes de julgar dos

tribunais; • Colecções de fórmulas

notariais. Nota. Este tema deve ser estudado por J. Gilissen, Uma introdução à história do direito, Lisboa, Gulbenkian, 1997, 162-187. V. adiante 5.2.4..

Personalidade e territorialidade do direito.

Romanização dos direitos germânicos.

Conhecimentos pressupostos.

Invasões germânicas e geografia dos reinos neo-góticos daí derivados.

Ex. 37.

Como se justificou a validade dos direitos locais perante o direito imperial ?

(a) Por meio do conceito de translatio imperii ?

(b) Pela equiparação dos reis a imperadores, no âmbito dos seus reinos ?

(c) Pela sagração papal dos reis ?

(d) Pela ideia de que o direito é uma emanação directa da existência de um corpo político ?

(e) Pela autoridade das leges barbarorum ?

Fontes:

Glosa aos Libri feudorum

Henry of Bracton, De Legibus Et Consuetudinibus Angliæ

5.2. O direito canónico. 5.2.1. A tradição canonística. .

Descreve-se, agora, o terceiro elemento do direito comum – o direito da Igreja cristã.

Enumeram-se as suas fontes e o movimento da sua codificação.

Conceitos a reter: Sagrada Escritura. Cânones conciliares. Bulas, breves, decretais, decretos e

encíclicas papais. Elementos do Corpus iuris canonici.

Conhecimentos pressupostos.

Organização básica da Igreja no Ocidente medieval

Para questões de história da Igreja, uma fonte prática é o site da Catholic Encyclopedia (http://www.newadvent.org/cathen/m.htm)

5.2.2. O lugar do direito canónico no seio do direito comum.

Sublinham-se as áreas e temáticas do direito em que a influência canonística foi mais forte.

Conceitos a trabalhar: Vontade e forma. Posse e propriedade. Herança e testamento. Equidade e rigor do direito. Arbitragem e adjudicação. Processo acusatório e processo

inquisitório

32

5.2.3. O direito canónico como limite de validade dos direitos temporais .

Descreve-se o modo como direito canónico e direitos temporais (nomeadamente, direito romano) distinguiam os seus domínios de vigência, bem como a evolução de uma concepção integrista da validade do direito canónico, para uma concepção mais secularista, em que este constituía reconhecia um âmbito próprio aos direitos temporais.

Distingue-se domínio de vigência do direito romano de competência jurisdicional dos tribunais eclesiásticos.

Conceitos a reter: Primado temporal do Papa. Autonomia da Igreja. Foro eclesiástico. Critério do pecado

O direito canónico O direito da Igreja é uma das outras

componentes fundamentais da tradição jurídica europeia, pelo menos até aos finais do séc. XVIII.

O seu contributo fez-se sentir, sobretudo, no direito da família e na valorização dos aspectos internos dos actos jurídicos.

Evolução do direito canónico. Época primitiva (até a 313 d.C., Edito de

Milão): a regulação pelo Evangelho, pelo amor e

pela fraterna correctio. Época constantiniana (313 - s. XII):

o aparecimento de fontes jurídicas: cânones conciliares, decretais pontifícias (encíclicas, bulas e breves).

Época do cesaropapismo (s. XI-XV): pretensões de governo universal: Gregório VII, Dictatus Papae, 1075. codificação:

Decreto, de Graciano (c. 1140); Decretais, de Gregório IX (1234); Sexto, de Bonifácio VIII (1298); Clementinas, de Clemente V (1414); Extravagantes, de João XXII (1324); Extravagantes comuns (séc. XV).

Época da Reforma e Contra-Reforma (Trento,1545-1563 - séc. XVIII):

perda da unidade religiosa da Europa; reforço do controlo religioso e ético nos

países católicos; fundamental continuidade normativa.

Época contemporânea (a partir do séc. XVIII):

perda de poder normativo secular.

Ex.38.

Por cesaropapismo entende-se ...

a) A existência de dois poderes, o temporal e o religioso, que devem concorrer entre si;

b) A existência de dois poderes, o do Imperador e o da Igreja, que devem procurar Deus;

c) A existência de dois poderes, o laico e o temporal, sendo que o último e considerado superior;

d) A existência de dois poderes, o temporal e o eclesiástico, sendo que o último não é considerado tão superior.

Influência do direito canónico. Ex. 39.

33

A valorização dos aspectos internos dos actos jurídicos:

a valorização do simples vontade: nuda pacta e pacta vestita; os limites morais do consenso: o “justo preço” e proibição da usura; a valorização dos contextos morais

subjectivos (a “boa fé”): a proibição da usucapião de má fé.

A oposição entre equidade e rigor do

direito: a “equidade bartolina” na renovação da

enfiteuse; a regra da equidade na determinação do

conteúdo dos contratos. A influência sobre o direito penal:

a “criminalização do pecado”; a “lesa majestade divina”.

A instituição do processo inquisitório:

a primazia da verdade material sobre a verdade processual formal.

A nova hierarquia das fontes de direito:

a teoria integrista (Dictatus Papae, 1075);

a teoria dos “dois gládios” (Gelásio I, s. V):

nec papa in temporalibus, nec imperator in spiritualibus se debeant inmiscere (Acúrsio, s. XIII);

o critério do pecado (Bártolo, s. XIV). aplicações: usura, prescrição

aquisitiva de má fé.

O direito divino é o direito …

a) Correspondente à vontade de Deus;

b) Constituído pelos dez mandamentos;

c) Contido nas Sagradas Escrituras;

d) Emanado do vigário de Deus na Terra, o Papa.

Ex. 40.

A relação entre a teoria do justo preço e a proibição da usura é que ...

(a) Quem pratica a usura não observa um justo preço;

(b) Quem pratica a usura não estabelece um justo preço do dinheiro que emprestou;

(c) Quem se afasta do justo preço das coisas pratica um contrato usurário;

(d) Ambas as teorias desvalorizam o papel da vontade dos contraentes.

Ex. 41.

A valorização da boa fé em matéria de contratos consiste em ...

(a) Ser honesto ao celebrar um contrato;

(b) Dar a um contrato a interpretação comummente aceite, ainda que destoante do que esté expressamente convencionado;

(c) Acreditar na boa fé do outro contraente.

Âmbito de aplicação da jurisdição eclesiástica Jurisdição eclesiástica: jurisdição dos

tribunais da Igreja, aplicando ou não direito canónico.

Competência em razão da matéria:

disciplina interna da Igreja; matérias de natureza espiritual

(sacramentos, pactos ajuramentados, lesa majestade divina).

Competência em razão das pessoas:

eclesiásticos (seculares, regulares, cavaleiros das ordens militares, estudantes).

Ex. 42.

Um caso era julgado pelo foro eclesiástico ...

a) Sempre que o caso envolvesse um eclesiástico;

b) Quando o caso envolvia matéria de natureza temporal, mas relativa a pecado;

c) Sempre que da aplicação do direito civil resultasse uma situação de pecado;

34

Jurisdição voluntária:

Casos de foro misto (jogo, usura, adultério, crimes sexuais, etc., Ord. Fil., II,9)).

d) Quando se tratava de um caso que fosse pecado.

Ex. 43.

Um caso era necessariamente julgado segundo o direito canónico (2 respostas certas) ...

(a) Sempre que se desenrolasse perante os tribunais da Igreja;

(b) Sempre que o caso envolvesse um eclesiástico;

(c) Quando o caso envolvia matéria de natureza espiritual;

(d) Sempre que da aplicação do direito civil resultasse uma situação de pecado;

(e) Quando se tratava de um caso que fosse pecado.

Ex. 44.

As questões de foro misto são...

a) Aquelas que tanto podem julgadas pelo direito civil como pelo direito canónico;

c) Aquelas que abrangem os leigos, em caso de violação da religião e das normas jurídicas civis;

d) Aquelas que tanto podem ser julgadas pelos tribunais eclesiásticos como pelos civis.

Ex. 45.

Das palavras seguintes, escolha uma que seja equivalente a “voluntária” na expressão “jurisdição voluntária”.

(a) Intencional;

(b) Consciente;

(c) Electiva;

(d) Activa.

Veja algumas imagens relativas ao direito canónico, clicando em Iconografia.

Pode visionar o filme O direito canónico.

35

5.2.4. Direito recebido e direito tradicional. Identificam-se áreas em que os

direitos locais (v. antes) possuíam traços característicos muito diferentes dos direitos letrados agora recebidos:

• Estatuto pessoal de tipo corporativo ou estamentário;

• Constituição fundiária comentarista.

• Confusão entre poder e propriedade.

Conceitos a reter.

Sociedade de estados. Propriedade comentarista. Propriedade vinculada. Patrimonialização dos direitos

políticos. Conhecimentos pressupostos.

Feudalismo.

Direito costumeiro e direito feudal O direito costumeiro e o direito feudal

constituem o elemento mais espontâneo e tradicional do direito medieval sobre o qual se vai exercer a influência doutrinal do direito culto (romano-canónico).

Fontes do direito costumeiro e direito feudal

Costumes gerais (< leges barbarorum); Costumes locais (coutumiers,

Rechtsbücher [Sachsenspiegel, c. 1230], fueros, foros, forais);

Direito feudal (Libri feudorum, c. 1130).

Iconografia.

Iconografia.

Veja algumas imagens de fontes de direito próprio (ou de direitos dos reinos), clicando no link seguinte (Local law)

Características do direito costumeiro e direito feudal

Direito tradicional: Desigualdade de

“estados” (Stände);

Vinculação familiar e sucessória da terra;

Patrimonialização

do poder.

Direito culto: Maior

igualitarismo;

Individuali

smo (liberdade de disposição em vida e por morte);

Distinção entre público e privado.

Ex. 46.

O que se quer dizer com “formas de vinculação social da propriedade” ?

(a) A propriedade pertence a toda a comunidade;

(b) A propriedade é o fundamento dos vínculos sociais;

(c) Os direitos dos proprietários estão limitados pelos direitos da comunidade.

Ex. 47.

Porque é que o morgadio era uma forma de propriedade vinculada ?

(a) Porque os poderes do proprietário estavam limitados pelo direito canónico;

(b) Porque a propriedade estava dividida entre todos os irmãos masculinos;

(c) Porque o administrador do morgado não podia aienar os bens que o constituíam;

(d) Porque a terra se encontra vinculada a

36

certas prestações a pagar à nobreza local.

5.3. Resultado: uma ordem jurídica pluralista. 5.3.1. Uma constelação de ordens normativas.

Este capítulo descreve como é que se articulavam os vários ordenamentos que compunham a ordem jurídica pluralista.

Começa por destacar que a pluralidade de ordens decorre do facto de a harmonia da Criação se manifestar de muitas formas, desde os sentimentos até às ordens coactivas.

Depois, explica como a hierarquia entre as várias ordens normativas dependia da natureza do caso.

Terminando por exemplificar os conceitos através dos quais cada ordem recebia (importava) conceitos de outras.

Conceitos a reter.

Manifestação plural da ordem da Criação.

Natureza das coisas.

Natureza dos contratos.

Geometria variável do sistema de fontes do ius commune.

Carácter tópico (heurístico) de cada ordenamento

5.3.2. Direito canónico e direito civil. Neste capítulo apenas se recordam

tópicos já tratados (em 5.2.3.), acerca do modelo de relacionação entre o direito canónico e os direitos temporais.

5.3.3. Direito comum e direitos dos reinos. Neste capítulo especificam-se as

relações entre direito comum e direitos próprios, salientando-se que, embora existissem alguns princípios que promoviam a vigência do direito como (como direito subsidiário, como ratio iuris), o princípio dominante era o do particularismo jurídico: na sua esfera própria, o direito particular impunha-se ao direito comum.

Conceitos a reter. Direito comum e direito próprio. Direito geral e direito especial. Direito subsidiário e direito principal

5.3.4. Direito dos reinos e direito dos corpos inferiores.

Descreve-se o modelo de relacionamento entre o direito comum e o direito dos reinos, bem como o modo como estes se articulavam com os direitos particulares dentro de cada reino.

Conceitos a reter. Fundamento de validade do direito

dos reinos. Relações entre direito do reino e

direitos particulares inferiores. “Boa razão”

5.3.5. Direito comum e privilégios. Descreve-se o modelo de

relacionamento entre o direito comum, estabelecido em geral e o

Conceitos a reter. Costumes particulares e direito

comum. Privilégio.

37

direito para certos grupos ou pessoas em particular.

5.3.6. Direito anterior e direito posterior Descreve-se o modelo de

relacionamento entre o direito mais recente e direito mais antigo, explicando-se porque é que o princípio de que a lei posterior revoga a lei anterior tem um valor limitado.

5.3.7. Normas de conflito de "geometria variável".

Conclui-se, expondo o princípio de que o direito comum não tem uma arquitectura fixa, dominada por princípios hierarquizados e gerais.

Mas, antes, de que constitui uma constelação de ordenamentos jurídicos que dialogam entre si, sendo a sua preferência recíproca determinável apenas em face dos casos concretos.

Assim se explicando a importância do arbítrio do julgador na determinação do direito aplicável.

Conceitos a reter. Estrutura tópica ou argumentativa do

direito.

Prudente arbítrio do julgador.

Uma ordem jurídica pluralista (desenvolvimento)

Sistema jurídico contemporâneo - monista e fechado - e ordem jurídica medieval - pluralista e aberta.

Direito canónico e direito civil. Direito comum e direitos próprios:

• a prevalência do direito próprio sobre o comum (a lei Omnes populi);

• a ratio iuris como inerente ao direito comum - a prevalência doutrinal.

O direito régio como direito comum no reino:

isenção em relação ao direito imperial (exemptio imperii):

rex in suo regno imperator est;

ratio iuris própria; predomínio político-

jurisdicional (imperial) sobre os direitos inferiores.

Direito comum e privilégio: a garantia jurídica do direito

particular. Direito anterior e direito posterior:

não derrogação do antigo pelo novo.

Ex. 48.

Indique os ordenamentos até aqui estudados que se podem considerar pluralistas

(a) Direito romano clássico.

(b) Direito romano justinianeu.

(c) Costume

Ex. 49.

Do ponto de vista da unificação do direito, a influência do direito romano jogou nos dois sentidos, porque ...

(a) Porque também influenciou o direito canónico e este era centralizador.

(b) Porque tanto justificou a autonomia jurídica dos corpos políticos como instituiu um mesmo cânone doutrinal.

(c) Porque tanto era composto por normas gerais (leges) como por soluções concretas (iurisprudentia) ?

(d) Porque embora reconhecesse aos reis o título de imperadores no seu reino, colocava limites ao poder imperial ?

38

Normas de conflito “não monótonas”: “harmonia” v. “unidade”; as várias normas sucessivas

como “tópicos” coexistentes; hierarquização casuísta.

Ex. 50.

“Existência de normas de conflito não monótonas” quer dizer que ...

(a) As normas de conflito não conduziam sempre aos mesmos resultados ?

(b) As normas de conflito variavam segundo os casos ?

(c) As normas de conflito tinham uma validade e hierarquia tópicas ?

5.3.8. Uma ordem jurídica flexível. 5.3.8.1. Flexibilidade por meio da graça.

Explica-se, neste capítulo, como se constrói, dogmaticamente, a flexibilidade da ordem jurídica. Salientam-se dois planos de flexibilidade – a flexibilidade no estabelecimento das normas e a flexibilidade na aplicação das normas.

No plano do estabelecimento da

norma de decisão, a flexibilidade decorria da existência de uma pluralidade de fontes de manifestação da ordem (cf. antes de normas 4.2.1 e 5.2.1.), de entre as quais o intérprete devia, acaso a caso, identificar a preferente.

Conceitos a reter. Natureza, graça e justiça. Poder extraordinário dos reis:

manifestações e limites

5.3.8.2. Flexibilidade por meio da equidade No plano da aplicação da norma de

decisão, a flexibilidade decorria da possibilidade de temperar a rigidez do direito (rigor iuris) com a consideração de normas adequadas ao particularismo de cada caso. A este direito especial, particular, de superior perfeição, chamava-se equidade.

Conceitos a reter. Equidade como justiça especial. Equidade como justiça

A flexibilidade por meio da graça. A abertura superior da ordem jurídica, para uma ordem mais perfeita e, portanto, mais complexa, mais decalcada sobre a complexa diversidade das situações. Deus como titular da graça, no plano da natureza; o príncipe como detentor da graça, no plano da política. A graça como ordem – o carácter “devido” dos actos de graça.

Ex. 51.

Indique “actos de graça” do rei...

(a) Aplicação das leis do reino;

(b) Dispensa das leis;

(c) Julgamento de questões no trbunal régio;

(d) Administração do reino;

(e) Convocação das cortes do reino:

Ex. 52.

39

Os actos de graça são devidos ...

(a) Porque obedecem a regras;

(b) Porque dependem de arbítrio de um ente superior:

(c) Porque se adequam a casos concretos.

(d) Porque têm que ter uma causa.

Ex. 53.

A equity funciona de forma semelhante às actiones praetoriae porque...

(a) Fundamenta acções para casos concretos;

(b) Permite conceder acções não previstas na lei;

(c) Obriga o juiz a afastar-se das soluções genéricas da lei humana.

5.5. A unificação pela "cientificização". As escolas da tradição jurídica medieval (Glosadores e Comentadores). 5.5.1. A Escola dos Glosadores.

Neste número caracterizam-se as duas etapas mais importantes do saber jurídico baixo-medieval, correspondentes às duas “escolas em epígrafe”.

Conceitos a reter (Glosadores).

Glosa e outros estilos literários da Escola dos Glosadores.

Interpretação anotativa. Criação de uma linguagem técnica

sobre o direito. Elementos analíticos e sintéticos no

método dos glosadores Acúrsio. Magna Glosa

Conhecimentos pressupostos.

Tensões entre Papado e Império nos sécs. XI e XII.

Pode visionar o filme O direito comum.

Pode ver algumas biografias de juristas medievais na seguinte pasta do CD.

Recepção do direito romano Por recepção do direito romano entende-se:

a redescoberta dos textos de direito justinianeu, em Bolonha, durante o séc. XII; a sua adopção no ensino universitário

do direito; e a sua transformação na base

doutrinal do direito culto ou letrado da Europa Ocidental.

Causas da recepção do direito romano Causas políticas da recepção do direito

romano (o direito romano como “direito do

Ex. 54.

Marque as alternativas que lhe pareçam correctas. A (re-)criação de uma razão jurídica:

(a) Permitiu ultrapassar a mera ponderação da oportunidade política;

(b) Estabeleceu princípios jurídicos de natureza científica;

(c) Substitui à razão dos juristas a vontade dos reis;

(d) Promoveu a centralização do poder real;

40

Império”): a ideia de renascimento do Império

(Carlos Magno, 800; Otão I, 962); a ideia de que “os reis, no seu reino,

são imperadores”: rex superiorem non recognoscens in

regno suo imperator est. Causas religiosas e filosóficas:

a ideia de que à perfeição (da Criação) deve corresponder a unidade (da Ordem); a ideia de que à unidade da Igreja

deveria corresponder uma unidade política temporal do Império.

Causas económico-sociais: um espaço económico integrado (pelo

renascimento do comércio, séc. XIII) exigiria um direito único; crítica; a “previsibilidade” (generalidade,

abstracção) e o “individualismo” do direito romano favoreceria o dinamismo comercial nascente; crítica.

Causas intelectuais: a sofisticação da doutrina jurídica

romana: rigor conceitual, maleabilidade (aequitas) e capacidade de construção; o direito romano como “razão

jurídica” (ratio iuris) e como direito comum (ius commune): ius romanum ubi non viget ratione

imperii, viget imperio rationis. A recriação do direito romano pela tradição romanística. Os juristas como mediadores políticos na sociedade de Antigo Regime.

O direito como forma da política; Os juristas como criadores do direito; Os juristas como conselheiros

políticos; Os juristas como avaliadores da

correcção política e como limites do poder.

(e) Sujeitou os reis ao primado das leis.

Ex. 55.

Quando se diz que o direito foi a forma da política na sociedade do Antigo Regime, quer-se significar que ...

(a) Proliferavam então os processos políticos;

(b) A luta política se tinha que submeter a regras jurídicas;

(c) Os litígios jurídicos eram a forma adequada de resolver os diferendos políticos;

(d) Muitos dos políticos de então eram juristas.

Escola dos Glosadores (sécs. XII e XIII).

Fidelidade aos textos justinianeus; Carácter analítico e pouco

sistemático; A recriação de uma linguagem

técnica; Carácter académico e dogmático; A “glosa” como método.

Exercício.

Início de um curso de Odofredus: “[1] Primeiro, dar-vos-ei um sumário de cada título [do Digesto], antes de prosseguir com o texto. [2] Depois, porei tão clara e explicitamente quanto possa exemplos das leis [fragmentos] contidas no título. [3]. Em terceiro lugar, repetirei o texto, com uma opinião que corrija este. [4] Em quarto lugar, repetirei brevemente o conteúdo das leis. [5] Em quinto lugar, resolverei as contradições, adicionando princípios gerais comummente chamados brocardos, bem como distinções ou questões delicadas e úteis, com as

41

respectivas soluções, tanto quanto a Divina Providência me-lo permita. [6] E se alguma lei pareça merecer, pela sua celebridade ou dificuldade, uma repetição [uma lição especial], reservá~la~ei para uma repetito da tarde”.

Indique [com os respectivos números] os passos:

(a) Que se referem a procedimentos analíticos;

(b) Que se referem a procedimentos sintéticos.

Ex. 57:.

Marque as frases correctas. Em relação à questão da hierarquia e conteúdo do poder imperial, os glosadores ...

(a) Limitaram-se a explanar a doutrina que encontravam nos textos romanos;

(b) Construíram uma doutrina nova, baseada na observação da realidade sua contemporânea;

(c) Favoreceram decisivamente a supremacia do Imperador sobre as entidades políticas inferiores;

(d) Justificaram a supremacia do Papa sobre o Imperador.

(e) Justificaram a autonomia das cidades frente ao Império.

Leia, a título de ilustração, a Glosa Magna ao tit. I,1 do Digesto ou aos Libri feudorum.

Pode informar-se brevemente sobre a história das principais universidades italianas desta época (Bolonha, Pisa, Pavia, Florença, Nápoles) na Catholic Encyclopedia

5.5.2. A Escola dos Comentadores. Neste número, dão-se três exemplos de inovações dogmáticas introduzidas pelos Comentadores, graças à utilização de novos processos intelectuais e da recepção de conceitos filosóficos da Escolástica:

• Teoria da pluralidade das situações reais.

• Aplicação espacial dos ordenamentos jurídicos;

• Teoria da naturalidade do poder político (iurisdictio)

Conceitos a reter (Comentadores). Comentário e outros géneros

literários dos comentadores. Bártolo de Sassoferrato. Textualismo, integrismo e

racionalismo. Propriedade e domínio. Propriedade dividida. Domínio directo e domínio útil. Lex fori. Lex actus. Lex rei sitae. Iurisdictio e suas sub-divisões

(imperium merum et mixtum,

42

iurisdictio stricte sumpta). Conhecimentos pressupostos.

Escolástica.

A Escola dos Comentadores (desenvolvimento)

A emergência dos direitos próprios e a necessidade de os integrar, bem como ao direito canónico, na construção jurídica (o novo direito comum);

A influência da escolástica como método intelectual - realismo e racionalismo.

Principais representantes: Cino de Pistóia (1270-1336); Bártolo de Sassoferrato (1314-

1357): nemo iurista nisi

bartolista Baldo de Ubaldis (1327-1400).

Principais inovações dogmáticas: A teoria do dominium

(propriedade): a pluralidade de domínios sobre a mesma coisa;

A teoria estatutária na aplicação das leis no espaço (ultrapassando a oposição “personalidade” vs, “territorialidade”);

A origem natural do poder (iurisdictio) e a construção de uma constituição política e jurídica pluralista:

“os povos existem por direito das gentes e o seu governo tem origem no direito das gentes; como o governo não pode existir sem leis e estatutos, o próprio facto de um povo existir tem como consequência que existe um governo nele mesmo, tal como o animal se rege pelo seu próprio espírito e alma” (Baldo, Comentário à lei Omnes populi, D., 1,1,9).

Ex. 58.

Marque as opções correctas. A especificidade da construção do dominium feita pelos comentadores ...

(a) Criou o conceito de propriedade que hoje domina;

(b) Compatibilizou a noção romana de propriedade com a sobreposição de direitos sobre as mesmas coisas;

(c) Diluiu a diferenciação entre dominium e imperium.

(d) Permitiu o desenvolvimento da propriedade eclesiástica.

Ex. 59.

Ordene, de acordo com a hierarquia (decrescente):

(a) Iurisdictio estrita, Imperium merum, Imperium mixtum

(b) Imperium merum, Imperium mixtum, Iurisdictio estrita

(c) Imperium mixtum, Iurisdictio estrita, , Imperium merum

Ex. 60.

Escolha a opção correcta:

Os Comentadores também são chamados consiliaristas, porque ...

(a) Faziam parte dos conselhos das comunas;

(b) Tinham uma intensa actividade de consulentes de juizes e das partes;

(c) Defendiam os poderes dos concílios (de bispos) perante o Papa.

5.6. Génese do modelo discursivo do direito comum europeu

Neste capítulo e no seguinte,

43

aprofunda-se um conceito que sublinhado desde o início do curso: o de que o direito – neste caso, mesmo a forma de o penar e discorrer sobre ele – tem lógicas que variam com os contextos histórico-culturais.

Mostra-se como o discurso jurídico

medieval tem uma estrutura diferente da do actual, também ela marcada pelo pluralismo (das verdades, neste caso), e como esta estrutura dependeu de um especial contexto filosófico, cultural e institucional.

5.6.1. Factores filosóficos, normativos e institucionais do modelo discursivo do direito comum europeu

Dos factores filosóficos, destaca-se um diferente conceito de verdade – a verdade como objectivo final e inatingível da interpretação variável, provisória e problemática da natureza das coisas (divinas e humanas).

Dos factores normativos, destaca-se a necessidade de mobilizar meios lógicos e argumentativos para modificar o sentido dos textos de autoridade (Corpus iuris civilis, nomeadamente).

Dos factores institucionais, salienta-se o espírito de controvérsia das universidades medievais.

O interesse deste capítulo relaciona-se estreitamente com questões que se põem ao direito contemporâneo – como a superação de um pensamento axiomático e legalista (cf. caps. 8.4 e 8.6)

Conceitos a reter: Augustinianismo jurídico. Voluntarismo. Positivismo. Racionalismo. Naturalismo. Verdade como opinião. Pensamento problemático vs.

Pensamento sistemático. Exegese e inovação Invenção jurídica

Sugestão:

Leia o cap. 8.6, para relacionar este tema com os problemas do presente.

5.6.2. A estrutura discursiva Neste número, vai ser descrita a estrutura do discurso jurídico medieval (ou, mais geralmente, de Antigo Regime), insistindo-se em duas características:

Interpretação criadora dos textos, mediante (i) a oposição do “espírito” à “letra” da lei e (2) oposição da lógico global ao sentido de um texto particular.

Adequação dos textos à realidade mutável da vida, mediante (i) o confronto de perspectivas de interpretação (utilização da tópica) e a (ii) adopção de um modelo literário favorável à discussão (quaestio).

Conceitos a reter:

Espírito da lei vs. texto da lei. Ratio legis. Discurso dialéctico e discurso

apodíctico. Tópica ou ars inveniendi. Regra axiomática e regra heurística. Lugares (topoi) – noção e exemplos. Argumento de autoridade e opinião

comum dos doutores.

Conhecimentos pressupostos:

Escolástica. Silogismo.

44

O modelo do discurso jurídico medieval. O discurso jurídico medieval interessa-nos como um modelo alternativo, em relação ao de hoje, de discorrer (argumentar, fundamentar a decisão) em direito. Esse carácter alternativo decorre:

de o discurso não pretender a verdade, mas apenas a probabilidade;

de se organizar em torno de questões de solução problemática e não em torno da aplicação de regras

O carácter alternativo do discurso jurídico medieval decorre ...

de o discurso não pretender a verdade …

de partir de questões de solução incerta …

de se assumir como

saber argumentativo

… mas apenas a probabilidade.

… e não de

aplicação automática de regras pretensamente certas.

… e não como uma ciência rigorosa e neutra

Fundamentos epistemológicos do discurso jurídico medieval A autonomização da razão natural em

relação à fé, mas … … a impossibilidade de a razão atingir uma

plena e definitiva compreensão das coisas humanas;

A actividade intelectual como permanente interpretação de camadas sucessivamente mais profundas do sentido.

O direito como a emanação de uma ordem íntima das coisas, cuja revelação decorria de um uso correcto da razão (recta ratio).

O discurso jurídico como uma técnica regulada (ars) de encontrar (ars inveniendi) perspectivas da justiça e de as avaliar (ars iudicandi).

O contributo da “escolástica”, como técnica de discussão académica - as “questões quodlibéticas”.

Compatibilizar a autoridade dos textos com o dinamismo da vida.

“espírito” e “letra”: scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (Celsus, D,1,3,17)

a interpretação lógica (ratio legis):

Ex. 61:

O que é que há de relativista no discurso jurídico medieval ?

(a) Partir de argumentos apenas prováveis;

(b) Utilizar modelos axiomáticos de raciocínio;

(c) Avaliar metodicamente os argumentos produzidos;

(d) Adoptar técnicas sistemáticas para encontrar todos os argumentos possíveis;

(e) Repudiar um conceito meramente quantitativo de opinio communis;

45

Incivilis est nisi tota lege perspecta aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere (Celsus, D,1,3,24) scientia legum consistit in medula rationis non in cortice scripturarum (Baldo, séc. XIV).

A dialéctica (ou arte de discutir a partir de argumentos apenas prováveis) ( demonstração, oração).

a vertente casuística: a arte de encontrar os argumentos (tópica < ιοποτ, loci, lugares);

a arte de avaliar a força dos argumentos (ars iudicandi) - a referência ao auditório;

A vertente “generalizante”: a formulação de regras: Regula est, quae rem, quae est, breviter enarrat. Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat (Paulus, D.,50,17,1,pr.);

o argumento da autoridade: doctor est peritus;

a opinião comum (opinio communis doctorum):

critério quantitativo (maior pars); critério qualitativo (melior et sanior pars):

a prática (praxis) como interpretação autêntica:

ius receptum, practica intellectrix legum.

Aplicação do modelo discursivo: a quaestio

Exposição do caso ou do sentido literal do texto;

Explicando a letra; Induzindo casos

semelhantes; Induzindo casos

contrários, resolvendo e distinguindo;

Elaborando questões (dúvidas) e resolvendo-as;

Expondo coisas dignas de nota e explicando de que modo se induzem da decretal e com que consequências

Primo ponendo casum vel dicendum sensum litterae;

Secundo dicendum litteram et exponendo et etiam construendo si difficlis appareat;

Tertio inducendo similia;

Quarto inducendo contraria et solvendo et distinguendo;

Quinto,

Veja duas páginas de um tratado sobre tópica jurídica (Agostinho Barbosa, “De locibus communis”, in Tractatus varii, Lugduni, 1644.)

Leia as notas e atente na estrutura da obra.

Veja o exemplo prático de uma quaestio (em Tomás de Aquino, Summa theologica, Secunda Secundae, q, 57, “Sobre o direito”). Repare na organização da argumentação, com sucessivas teses e seus contrários, finalizando com a opinião do autor e suas objecções às teses anteriores)

46

quaestiones faciendo et determinando;

Sexto, dicendo notabilia ad quae et qualiter inducit debeat decretalis.

(Henrique de Susa, Cardeal Hostiense, séc. XIII)

6.A crise do século XVI e as orientações metodológicas subsequentes. Neste capítulo expõe-se as novidades que, no domínio da história do direito, abrem caminho para a modernidade: Uma renovação dos ordenamentos

jurídicos, provocada sobretudo por um processo de centralização do poder e o consequente incremento da produção legislativa;

Uma desactualzação do estilo discursivo dos juristas do direito comum clássico;

Um progressiva localização (por meio da jurisprudência dos altos tribunais) do direito comum.

Refere-se ainda o importante fenómeno da supervivência de uma cultura jurídica popular (“direito dos rústicos), bem como as suas conflituais relações com a cultura jurídica letrada e oficial.

Conceitos a reter:

Centralização do poder e incremento da legislação;

Humanismo jurídico; Praxística; Usus modernus pandectarum; Direito dos rústicos.

Conhecimentos pressupostos:

Estados modernos; Humanismo ou renascentismo.

Veja iconografia sobre este período, clicando aqui.

Pode encontra as biografias dos juristas mais importantes do período na seguinte pasta.

Sobre o humanismo, artigo muito actualizado e da autoria de especialista em http://pum12.pum.umontreal.ca/revues/surfaces/vol9/osler.htm

6. A crise do século XVI e as orientações metodológicas subsequentes – as novidades. O advento de uma nova realidade

normativa: naqueles ramos em que o direito

romano não podia trazer grande contributo - como os direitos público, criminal e comercial;

codificação dos novos direitos das monarquias (Ordenações afonsinas, 1146; Ordenanzas Reales de Castela, 1484; redacção dos costumes franceses de Carlos VII (1454), Luís XI (1481) e Henrique III (1587); Édit Perpétuel, 1611; Reformacionen, Gerichtsordnungen, Landesordnungen alemãs).

Tendo ordenado toda a sua tarefa nos quadros de uma interpretação dos textos romanísticos, considerados

Ex. 62.

Quando se fala na desactualização (esgotamento) da estrutura do discurso jurídico dos comentadores, quer-se dizer que ...

(a) As soluções normativas que propunha estavam desactualizadas perante a nova legislação;

(b) Que a organização lógica do discurso já não se adaptava às novas tarefas analíticas do saber jurídico;

(c) Que a organização lógica do discurso não facilitava a certeza que se pedia ao direito.

47

insubstituíveis, o edifício do saber jurídico dos comentadores ameaça ruir no momento em que os alicerces romano-justinianeus sobre que fora construído fossem substituídos.

O desenvolvimento interno do sistema do

saber jurídico (esgotamento e disfunção da estratégia argumentativa-problemática) - tarefa da unificação científica do direito - a construção de "sistemas" jurídicos gerais, estruturados a partir dos princípios obtidos

A crise do século XVI e as orientações metodológicas subsequentes – as respostas. Perante isto, tríplice foi a orientação da

doutrina. Escola culta, humanista ou elegante

[França] passa-se a encarar o direito romano-justinianeu com um interesse apenas historico-filológico, propondo-se reduzi-lo à sua pureza clássica;

Usus modernus Pandectarum (uso moderno das Pandectas [= Digesto]) [Alemanha], inserção das realidades nos quadros conceituais dos Comentadores, utilizados até onde eles fossem adequados à nova matéria e supridos, no restante, com figuras teóricas novas;

"Bartolismo tardio" (ou "praxística") [Europa do Sul] que mantém os quadros fundamentais do saber jurídico medieval, combinando-os com o resultado da prática dos tribunais (praxis curiae).

A crise do século XVI e as orientações metodológicas subsequentes – o trânsito para o racionalismo. Se os Comentadores os tinham obtido

através de uma paciente obra de análise de textos isolados, torna-se agora viável.

o movimento de síntese, pelo qual todo

o direito fosse reunido num sistema teórico orgânico submetido a axiomas

A investigação dos géneros, as espécies, as parentelas conceituais, a hierarquia mútua, etc., de cada instituto ou figura jurídica.

A substituição do modelo do Digesto (compilação enciclopédica, mas caótica, de resoluções de casos isolados) pelo modelo compendiário ou do tratado de carácter sistemático.

Abre-se a época do direito natural

racionalista - os princípios superiores do direito são um produto da razão que, ao

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elaborá-los, revela uma ordem universal (na verdade, uma ordem orientada por intenções normativas e pela visão do mundo próprias da época).

A crise do século XVI e as orientações metodológicas subsequentes – o horror ao casuísmo Agora que o trabalho de reinterpretação

das fontes antigas estava terminado, era possível voltar aos processos de discorrer simplificados e naturais:

o repúdio da complicada dialéctica aristotélico-escolástica e a adopção de uma dialéctica jurídica simplificada, natural, próxima do senso comum.

Agora, que a tarefa da Rechtsfindung [achamento da solução jurídica] era dirigida, com bastante segurança, pelo conjunto de axiomas, logicamente concatenados, do sistema jurídico, era possível prescindir do papel disciplinador que a "opinio communis" até aí desempenhara,

o substituindo-a na sua função disciplinadora, pelos critérios da "boa razão", i.e., da lógica interna do sistema jurídico.

Ex. 63.

Em que sentido era a tendência para a síntese uma novidade no discurso jurídico ?

(a) Nunca tinha sido tentada antes ?

(b) Nunca assumira um carácter tão geral ?

(c) Nunca fora pensada como uma forma de obter dedutivamente soluções para os casos concretos ?

6.3.1. Escolas primo-modernas – o Humanismo jurídico Percursores italianos: Alciato, 1492-1550. Principais nomes; Jacques Cujas (Cujacius, 1532-1590); François Hotman (1524-1590), Hugo Doneau (Donellus, 1527-1559); o português André de Gouveia (Goveanus)

• No plano cultural, tributário da paixão pela Antiguidade Clássica típica do Renascimento (séculos XV-XVI) crítica contundente da literatura jurídica tradicional, estilisticamente impura e grosseira, filologicamente ingénua e ignorante do enquadramento histórico dos textos com que lidava.

• No plano filosófico, arranca da oposição à escolástica medieval, submissa ao valor das autoridades mas igualmente atenta à realidade (neste sentido, realista) anti-tradicionalismo, crítica das autoridades, racionalismo, academicismo.

• No plano jurídico, facilitada pela progressiva pujança dos direitos nacionais, que libertava o estudo do

Ex. 64.

O humanismo jurídico representa uma reacção contra o saber jurídico tradicional:

(a) Porque propõe um uso do direito romano adaptado aos novos tempos;

(b) Insiste no carácter dialógico do saber jurídico;

(c) Atribui aos textos de direito romano um carácter exemplar;

(d) Propõe uma aceitação selectiva do direito romano.

Ex. 65:

A Escola Humanista chama-se também de mos galicus:

(a) Porque o humanismo, em geral) tem origem em França;

(b) Porque se desenvolve, sobretudo, em Universidades francesas;

(c) Porque as primeiras influências do renascimento sobre o direito surgem em

49

direito romano dos objectivos práticos.

• No plano social, crítica humanista aos juristas tradicionais e à confusão e incerteza da justiça.

A partir daqui, o humanismo jurídico vai propor várias orientações:

• a) Uma depuração histórico filológica dos textos jurídicos romanos, que permirisse reencontrar o enquadramento original dos textos jurídicos romanos e, logo, o seu primitivo sentido.

• b) Uma tentativa de construção sistemática do direito, inspirada filosoficamente no idealismo platónico e procurando refazer uma lendária obra de Cícero, De iure civili in artem redigendo, na qual ele teria exposto o direito romano sob forma sistemática.

• c) Uma reforma do ensino jurídico, que atendesse, antes de tudo, ao texto da lei (e não aos comentários que, sobre ele, a doutrina tivesse bordado) e que procurasse formar o espírito sintético e sistematizador (ou compendiário) dos juristas.

• d) Proposta de um direito natural de cunho racionalista e sistemático. Pela crítica da tradição romanística, em nome de um pretendido direito romano clássico (no fundo, não era o direito romano clássico que os atraía, mas um direito romano que fosse sistematizável e redutível a dois ou três princípios racionais adaptados à mundividência da época

França;

(d) Pela influência que sobre ela tem o método artesiano.

6.3.2. Escolas primo-modernas – Escola do "Usus modernus Pandectarum" Na Alemanha (séc. XVI e XVII), contesta-se a ideia segundo a qual o direito romano vigoraria na Alemanha em virtude dos imperadores alemães serem os sucessores dos imperadores romanos (translatio imperii). O direito romano só teria ganho vigência, "norma por norma, por força de uma aplicação prática", pelo que se deveria "promover, para cada princípio, a comprovação histórica da sua recepção" e se "devia também admitir como possível a marginalização de princípios já recebidos por costumes que os derrogassem".

um interesse novo pela história jurídica nacional, dirigida pelo objectivo prático de determinar quais

Ex. 66.

Qual a razão do nome desta escola ?

(a) Propunha a redacção de umas novas Pandectas, adequadas aos novos tempos;

(b) Propunha o estudo apenas daqueles passos das Pandectas que tivessem tido um uso moderno;

(c) Propunha o estudo exclusivo do direito romano que tivesse sido recebido na prática;

50

os princípios romanísticos recebidos; uma grande atenção, no plano prático

e no plano da construção teórica, pelo direito pátrio, que agora passa a ser objecto, tal como o direito romano, de tratamento dogmático.

uma maior adequação do ensino jurídico às realidades do direito nacional (cadeiras de direito pátrio).

6.4. A cultura jurídica popular. Permaneceu, nesta época, por toda a Europa, uma cultura jurídica popular, marcada:

(a) Pela oralidade; (b) Pela não especialização do direito em

relação a outras ordens normativas; (c) Pelo teor fortemente comunitarista,

quer dos padrões de julgamento, quer das estratégias de resolução dos conflitos;

(d) Pelo débil grau de institucionalização e de tecnicização.

Ex. 67

Indique as proposições certas.

(a) A cultura jurídica popular é um fenómeno em processo de desaparecimento na Europa moderna.

(b) A oralidade da cultura jurídica popular não tem influência sobre o conteúdo das suas normas.

(c) O uso do conceito “direito dos rústicos” representa um sinal de pluralismo jurídico.

(d) A redacção dos costumes, no decurso dos sécs. XVI e XVII, marca o termo da cultura jurídica popular.

6.5. Escolas primo-modernas – “Praxística” Nas grandes monarquias do sul e ocidente europeu (ou mesmo em Inglaterra, embora esta aproximação não costume ser feita), a ideia de que o direito da coroa é o novo "direito comum" e que o direito romano só tem vigência como direito recebido pelo príncipe. Em Portugal, como nos restantes reinos da Espanha, se sublinhava que as disposições do direito romano aqui vigoravam "somente [...] pela boa razão em que são fundadas" (Ord. fil., III, 64).

Nova valorização da lei do reino; Mas, sobretudo, atenção pelas

decisões dos grandes tribunais (nos seus "estilos", ou costumes de julgar, e na sua "praxis", ou forma de aplicar o direito aos casos concretos).

A regra do precedente conduz a uma maior certeza do que o funcionamento do critério da opinio communis.

A prática forense torna-se, assim, na intellectrix legum (na interpretadora das leis) e os critérios de decisão contidos nas abundantes recolhas de decisões jurisprudenciais (decisiones, aresta, practica) passam a constituir o "direito usado"

Exercício

Marque em que Escolas referidas se detecta mais fortemente.

1 2 3

(a) Antiquarismo em relação ao direito romano

(b) Interpretação actualizante do direito romano

(c) Construção de princípios sistemáticos

(d) Atenção à jurisprudência dos tribunais

(e) Reacção contra o saber jurídico tradicional

(f) Inovação teórica

51

2. As escolas jurídicas seiscentistas e

setecentistas: jusnaturalismo, jusracionalismo, individualismo e contratualismo.

. Neste capítulo, entramos plenamente na história “moderna” da cultura jurídica europeia, em que se forjam a maior parte dos grandes princípios que ainda presidem (embora abalados) ao imaginário jurídico e político de hoje. Começa-se (em 7.1.1) por uma referência a uma antiga concepção de direito natural (a de Aristóteles e de S. Tomás), para tornar claro aquilo que agora vai mudar nas concepções sobre o direito natural (começando por uma releitura do próprio S. Tomás pela Escola Ibérica de Direito Natural, 7.1.1.1) Seguidamente: refere-se uma outra tradição jusnaturalista, também com raízes na antiguidade (7.1.2.), mas que, agora, será retomada como fonte de uma nova concepção de direito natural, desta vez baseada na razão – o jus-racionalismo. Identificam-se as suas ligações à filosofia racionalista moderna (7.1.3.), explicitando algumas das suas linhas de força.

Conceitos a reter:

Oposição entre jusnaturalismo e jus-racionalismo;

Laicização do direito; Logicização do direito; Individualismo; voluntarismo; Contratualismo.

Conhecimentos pressupostos:

Racionalismo; Método cartesiano;

Para ver iconografia sobre o período racionalista, clique aqui. Algumas biografias de juristas deste período (incluídas as correntes seguintes) podem ser encontradas nesta pasta.

7.1. Os jusnaturalismos. 7.1.1. O jusnaturalismo tomista Existência de uma ordem natural das coisas, tanto físicas (entia physica) como humanas (entia moralia), ordem observável pela experiência e mutável com o lugar e o tempo.

• A descoberta da ordem natural das coisas não podia provir de um acesso directo às ideias divinas, nem de uma especulação meramente abstracta.

• Pressupunha um trabalho de observação dos factos, dos resultados restritos e imperfeitos da nossa experiência.

• Esta observação devia ser orientada e complementada pela elaboração intelectual.

• Por outro lado, a mobilidade essencial das coisas humanas, provocada pela existência de liberdade no homem, levava a que não fosse possível encontrar princípios invariáveis de justiça

7.1.1.1. A Escola Ibérica de Direito Natural. A Escola Ibérica de Direito Natural constitui um desenvolvimento peninsular da escolástica

Ex. 68.

Em relação à escolástica o que a EIDN tem

52

aquiniana, provocado pelo advento da Contra-Reforma. Apesar de uma fidelidade fundamental a São Tomás, integra a contribuição cultural e filosófica do humanismo (então no seu auge).

(i) Laicização do direito. Levando às últimas consequências a teoria das "causas segundas", a natureza é concebida como auto-regulada.

(ii) Radicação do direito na razão individual. Retomando as formas do jusnaturalismo estóico (veiculado pelo humanismo), os peninsulares defendem a ideia de que as leis naturais são suficientemente explícitas para serem conhecidas pela razão humana - "... a lei natural ou divina é muito geral e abarca somente determinados princípios morais por si mesmos evidentes e, quando muito, é estendida àquilo de que tais princípios se deduz com nexo necessário e evidente" (De Legibus, I, III, 18).

(iii) Logicização do direito. A crença na razão e nos mecanismos lógicos, postos em honra pelo nominalismo, vai fazer com que se julgue possível encontrar o direito por via dedutiva.

A Escola Ibérica de Direito Natural exerceu enorme influência na Alemanha.

de continuidade:

[Escolha as respostas certas]

(a) O cultivo de uma lógica de tipo dedutivo que rompia com a concepção argumentativa do direito;

(b) A ideia de que a vontade individual é relevante no estabelecimento do direito;

(c) A ideia de que a vontade do soberano deve ser considerada como a fonte decisiva do direito;

(d) A ideia de que o discurso do direito tem uma forte componente argumentativa.

7.1.2. Os jusnaturalismos. O jusnaturalismo estóico. • Existe uma lei natural, eterna, imutável,

promulgada pelo Ordenador do mundo. • Tal lei está presente em todos, podendo

ser encontrada por todos, desde que sigam as evidências da boa razão (recta ratio), ou seja, da razão do homem que respeita as suas inclinações naturais (homo honestus, qui honeste vivit [que vive honestamente]).

• Este direito é constituído por normas precisas, por leis gerais, certas, e claras, de tal modo que não é necessário um técnico de direito para as interpretar.

N.B. – Contraste com o jusnaturalismo tomista. “Cícero: Existe uma lei verdadeira, que é a recta razão, que concorda com a natureza, difusa em todos, imutável e eterna; que nos reclama imperiosamente o cumprimento dos nossos deveres e que nos proíbe a fraude e nos afasta dela; cujos preceitos e proibições o homem bom (honestus) acatará sempre, enquanto que os perversos lhes serão surdos.

Exercício.

Sublinhe muito brevemente o que sugeriram ao racionalismo moderno os passos sublinhados no texto seguinte de Cícero:

(a) “Existe uma lei verdadeira,

[_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ]

(b) que é a recta razão,

[_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ]

(c) que concorda com a natureza, difusa em todos, imutável e eterna;

[_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ]

(d) que nos reclama imperiosamente o cumprimento dos nossos deveres e que nos proíbe a fraude e nos afasta dela; cujos

53

Qualquer correcção a esta lei será sacrílega, não sendo permitido revogar alguma das suas partes; não podemos ser dispensados dela nem pelo Senado nem pelo povo; não é necessário encontrar um Sextus Aelius para a interpretar; esta lei não é uma em Atenas e outra em Roma; mas é a única e mesma lei, imutável, eterna e que abrange em todos os tempos todas as nações. Um Deus único, senhor e imperador de todas as coisas, por si só, imaginou-a, deliberou-a e promulgou-a [...]".

preceitos e proibições o homem bom (honestus) acatará sempre, enquanto que os perversos lhes serão surdos.

(e) Qualquer correcção a esta lei será sacrílega, não sendo permitido revogar alguma das suas partes; não podemos ser dispensados dela nem pelo Senado nem pelo povo;

[_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ]

(f) não é necessário encontrar um Sextus Aelius para a interpretar;

[_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ]

(g) esta lei não é uma em Atenas e outra em Roma; mas é a única e mesma lei, imutável, eterna e que abrange em todos os tempos todas as nações. Um Deus único, senhor e imperador de todas as coisas, por si só, imaginou-a, deliberou-a e promulgou-a

[_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ]

7.1.3. O jusracionalismo moderno • Descartes (1596-1650) - a ideia de um

saber certo ("Je me plaisais surtout aux mathématiques, à cause de la certitude et de l'evidence de leurs raisons [...] leurs fondaments étant si fermes et si solides" (Descartes, Discours de la Méthode, 1637).

• A regra evidência racional: nada admitir como verdadeiro que não seja evidente para o espírito;

• A regra da análise: decompor as questões complexas em questões simples;

• A regra da síntese: começar pelos elementos mais aptos a ser conhecidos e progredir sucessivamente, para o conhecimento dos mais complicados;

Contextos históricos:

• Laicização: quebrado a unidade religiosa da Europa (com a Reforma) e de se ter entrado em contacto com povos totalmente alheios à tradição religiosa europeia;

• "Deus pode criar matéria, um homem ou um círculo, ou deixá-los no nada (na não existência), mas não pode

54

produzi-los sem lhes dar as suas propriedades essenciais. Ele tem que fazer um homem como animal racional e que dar a forma redonda ao círculo" n. 33 [Teodiceia, II, 138].

• Racionalismo:

• identificava axiomas sobre a natureza do homem – v.g., o homem é dirigido pelo instinto de conservação; o homem busca a felicidade; o princípio da ordem é o pacto social; a vontade geral é mais do que a soma das vontades particulares;

• definia os procedimentos intelectuais capazes de deduzir desses axiomas outras normas. Estes procedimentos eram, em geral, os que correspondiam ao raciocínio da física ou da matemática

• Contratualismo (Thomas Hobbes

(1588-1679), John Locke (1632-1704)). • os vínculos e a disciplina

social são factos artificiais, correspondentes à criação da ordem política por um acordo de vontades.

A teoria do "contrato social" não deu lugar, somente, às teorias democráticas que tiveram o seu epílogo na Revolução Francesa, mas também ao "despotismo iluminado”.

• Individualismo.

• cartesianismo – o homem como ser racional: ser que buscava a verdade através da razão; ser que, intelectualmente, não se dobrava senão à evidência racional;

• Empirismo -o homem concreto: o homem, mais do que um ser racional, era um ser comandado pelos instintos (o da conservação, o da perpetuação, etc.).

• Subjectivismo ou Voluntarismo:

55

equiparação do direito a um poder de vontade;

• O direito privado como harmonização dos direitos subjectivos, definidos como "poderes de vontade garantidos pelo direito;

• O direito público como uma manifestação de vontade (soberana)

• As aporias da vontade: • "6. Porém, embora este

estado seja um estado de liberdade, não o é de licença; embora o homem tenha, neste estado, uma liberdade incontrolável para dispor da sua pessoa ou possessões, todavia não tem liberdade para se destruir a si mesmo, ou qualquer criatura na sua posse, a não ser que algum uso mais nobre do que a sua mera conservação o exija. O estado de natureza tem uma lei da natureza para o governar, que obriga todos, e a razão, que é esta lei, ensina a toda a humanidade que a queira consultar que os seres são todos iguais e independentes, nenhum devendo fazer mal a outro, na sua vida, saúde, liberdade ou posse" (John Locke, Two treatises of government, II, 2); "63. A liberdade de todos os homens e a liberdade de agir de acordo com a sua própria vontade, baseia-se no facto de ter razão, a qual é capaz de o instruir naquele direito pelo qual ele tem que se governar a si mesmo e de lhe fazer saber de quão longe está da liberdade da sua própria vontade […]"

7.2. Algumas escolas jusnaturalistas. Neste capítulo salientar-se-ão as principais ideias das escolas racionalistas, contrastando-as com o anterior jusnaturalismo

O direito natural medieval (cristão) e o novo direito natural laicizado.

As novas fontes do direito natural: a (i)

racionalização da (ii) observação (iii) cosmopolita das (de todas as) sociedades

Exercício.

“este termo ou palavra justiça – escreve J. G. Leibniz - deve ter certa definição ou certa noção inteligível, sendo que de qualquer

56

humanas. A substituição de um modelo finalista por

um modelo mecanicista de raciocínio leva substituição de uma imagem da sociedade como corpo organizado em função de uma finalidade (sobrenatural) pela de um produto de um acordo de vontades

definição se podem extrair certas consequências, usando as regras incontestáveis da lógica.”

Indique 3 palavras-chave deste texto, do ponto de vista da noção de saber jurídico que lhe corresponde.

1. _______________;

2. _______________:

3. _______________.

Ex. 69.

Porque é que um modelo mecanicista (o.e., que destaca a causa eficiente, e não a causa final) de explicação promove uma visão contratualista da sociedade ?

Escolha a resposta certa:

(a) Porque valoriza ordenadora de Deus;

(b) Porque a vontade aparece como a força geradora dos laços sociais;

(c) Porque os laços sociais levam os homens a estabelecer um contrato social.

EX. 70:

O novo direito natural distingue-se do antigo:

(a) Por ser fundamentalmente laicista;

(b) Por se basear na especulação racional e não na observação;

(c) Por dar supremacia à vontade sobre a razão;

(d) Por suor uma cncepção finalista do mundo.

Exercício

Leia o seguinte texto Marsilius of Padua Defensor pacis, 1324 (extracts)

Indique os (4) números que antecipam uma concepção moderna da sociedade

Textos disponíveis:

Jean Domat, On Social Order and Absolute Monarchy

Pufendorf , De officio hominis (English)

John Locke, Second treatise on of Civil Government (v. sobretudo os caps. I-VIII)

57

Hume, David: An Enquiry Concerning the Principles of Morals (based on the 1777 edition)

Thommas Hobbes, The elements of law, natural and politic

Hobbes, Thomas: De Cive

J.-J. Rousseau, A discourse on the origins of inequality

J.-J. Rousseau, The social contract

7.2.1. Os jusnaturalismos individualistas. A natureza individual como fundamento de explicação da sociedade – a versão racionalista e a versão empirista (sensualista). A versão pessimista autoritária de Hobbes; A versão optimista-liberal de Locke.

Ex. 71.

A definição do homem como “animal político” que relação lógica tem com uma explicação individualista da sociedade ?

1. Contraria-a ;

2. Complementa-a.

3. Confirma-a.

Ex. 72.

A versão contratualista de Hobbes é pessimista:

(a) Porque não crê que um contrato social justo possa ser celebrado;

(b) Porque legitima governos absolutos;

(c) Porque não crê na inclinação social natural dos homens.

7.2.1.1. A teoria dos direitos subjectivos. A ideia de que direito mais fundamental e

autêntico é aquele que decorre da própria natureza de cada indivíduo – o seu direito a desenvolver livremente o seu poder de vontade.

A anterioridade dos direitos em relação ao direito (político)

O direito político como optimização dos direitos individuais (como a fórmula normativa que produza a maior felicidade para o maior número, G. Filangieri, J. Bentham).

7.2.1.2. Voluntarismo. O voluntarismo coloca a vontade (de Deus

ou dos homens) na origem da ordem social. As origens medievais do voluntarismo

(Santo Agostinho, escolástica franciscana)); A razão como método de determinar a

natureza do homem; A vontade como característica essencial

dessa natureza. A vontade e razão no estado natural.

Ex. 73.

Em que sentido é que se poderia dizer que Rousseau é um anti-voluntarisa ?

Escolha a resposta certa.

(a) Porque o contrato social tem que ser interpretado de acordo com a razão humana.

58

A razão como guia da vontade: os homens podiam conhecer a lei da natureza e eram capazes de dominar os seus instintos e querer apenas aquilo que fosse racional;

A razão como instrumento da vontade: a razão apenas indicava os meios mais idóneos de satisfazer a vontade.

A razão e a vontade no estado político.

Perspectiva liberal: a razão natural não se consome no pacto político, permanecendo a ser fonte de direito, para além deste (eventualmente, contra este) [Locke: “sendo o legislativo apenas um poder fiduciário para agir no sentido de certos fins”].

Perspectiva anti-liberal: o pacto social daria origem a uma entidade nova, o corpo político, que deseja sempre o bem geral e, logo, é sempre racional, podendo impor esta racionalidade à vontade individual [Rousseau: "Como a natureza dá a cada homem um poder absoluto sobre todos os seus membros, o pacto social dá ao corpo político um poder absoluto sobre todos os seus; e é esse mesmo poder que, dirigido pela vontade geral, leva, como disse, o nome de soberania […]" ].

(b) Porque o contrato social incorpora também os elementos racionais de cada contraente.

(c) Porque a vontade geral gerada pelo contrato social não é a soma ou bissectriz das vontades dos contratantes.

7.2.1.3. Cientificização. A ideia de que o direito constitui uma disciplina submetida a regras de valor necessário e objectivo. Origens antigas – o estoicismo.

7.2.2. A tradição do jusnaturalismo objectivista.

Antecedentes medievais. Montesquieu (1689-1755) - a investigação dos factores objectivos (morais, físicos, geográficos, históricos, sociais) que determinam o modo de ser do direito.

Leibniz (1646-1716) – um direito natural (que constituiria o regime jurídico da optima respublica) seria averiguável exclusivamente pela reflexão e contrapor-se-ia o direito positivo (ius voluntarium), emanado do soberano.

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) – uma ciência rigorosa das formas políticas, as quais escapariam, por isso, ao arbítrio dos cidadãos.

Jeremy Bentham (1748-1832) - o

Ex. 74.

O adjectivo “objectivista” aplicado a estas correntes jusnaturalistas destacam o facto:

[Escolha a resposta certa]

(a) de elas procurarem objectivar princípios de direito natural sob forma de normas concretas;

(b) de elas procurarem o direito natural nas instituições objectivamente existentes;

(c) de elas procurarem ultrapassar a ideia de disponibilidade do direito em relação à vontade.

59

direito como o produto de um cálculo rigoroso (que ele denomina de felicific calculus).

Textos disponíveis

Montesquieu, The Spirit of laws

Bentham, Jeremy: A Fragment on Government

Bentham, Jeremy: An Introduction to the Principles of Morals and Legislation

7.2.3. A ciência de polícia . Polícia, jurisdição e economia. A polícia como nova ciência de governo (de engenharia social).

Ex. 75.

Porque é que a polícia se relaciona com uma concepção objectivista do direito natural ?

(a) Porque tenta objectivar os conteúdos do contrato social nos vários domínios da vida social ?

(b) Porque decorre da ideia de que há uma ciência da organização da sociedade ?

(c) Porque representa a objectivação da vontade dos príncipes (“déspotas”) iluminados ?

Textos disponíveis:

Johann Jacob Moser, Von der Landeshoheit in Polizeysachen, 1773

7.2.4. _________________________Códigos modernmos e compilações antigas. O código moderno como um sistema fechado de normas, logicamente concatenado, justificável segundo o princípio científico da utilidade.

Os principais códigos:

Código criminal da Toscana (Leopoldina, 1786),

Código da Prússia (Allgemeines Landrecht f. den preussischen Staaten, A.L.R., 1794);

Código da Áustria (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, A.B.G.B., 1811);

Códigos franceses, dos quais o mais famoso é Code civil de 1804 (Code Napoléon)

O projecto do Novo Código, em Portugal (1776).

Textos disponíveis:

Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 (extracts, German)

Novo Código (Projecto da parte de direito público).

7.3. A prática jurídica

A reacção contra o arbítrio dos tribunais. Controle da legalidade das sentenças: la Cour cassation.

Textos disponíveis:

Gil Vicente, Auto da Barca do Inferno (cena do corregedor)

Francis Bacon, of judicature

60

• Référé législatif e interpretação autêntica.

• Restrição do poder vinculativo dos precedentes.

O direito racionalista e as suas repercussões.

Racionalismo e universalismo jurídico.

Ex. 76.

Porque é que se pode dizer que o universalismo racionalista é um falso universalismo ?

Escolha a resposta certa:

a) Porque propunha como princípios universais do direito aqueles que correspondiam apenas às evidências dos círculos juristas cultos da Europa.

b) Porque já não tinha em conta os princípios do direito comum;

c) Porque nem sempre empregava métodos estritamente racionais na definição dos princípios que propunha.

61

8.1. O contexto político.

1. A instauração de nova ordem política, social e jurídica - liberalismo, com consequências institucionais concretas:

A garantia da liberdade pessoal consistia no estabelecimento de direitos políticos e cívicos:

liberdade de trabalho e indústria, libertando a iniciativa privada de todas as limitações antes impostas ou pelo corporativismo medieval ou pelo mercantilismo.

fim das limitações éticas e comunitárias ao poder de conformação da vontade sobre os conteúdos contratuais (“teoria da vontade” ,Willenstheorie);

A garantia da propriedade como direito ilimitado e inviolável:

livremente usufruível (liberdade de indústria)

livremente disponível,

ilimitável por direitos

dos senhores (direitos de foral),

da comunidade (direitos de pastagem, de rotação de culturas, etc.)

ou dos parentes (reservas hereditárias, vinculação).

A garantia da igualdade:

abolia os estatutos discriminatórios em matéria política;

garantia acesso de todos à participação política (mediante o sufrágio universal);

instaurava a igualdade na aplicação da lei, nomeadamente no domínio processual (abolição tendencial dos foros privilegiados)

estabelecia o princípio da igualdade das penas, independentemente do estatuto do criminoso.

Ex. 77

Porque é que a generalidade da lei garante a liberdade ?

(a) Porque as leis são aprovadas pelos representantes do povo;

(b) Porque à igualdade perante as leis corresponde a não submissão de uns particulares a outros;

(c) Porque a “igualdade” está associada pelos revolucionários à “liberdade” e à “fraternidade”.

(d) Porque a generalidade da lei impede intromissões arbitrárias do Estado na esfera privada de cada um.

Ex. 78

Porque é que a ordem política pós-revolucionária destruía a lógica de Antigo Regime ?

(a) Porque estabelecia o contrato social como fundamento do poder político;

(b) Porque abolia a Monarquia;

(c) Porque estabelecia o primado dos direitos naturais dos indivíduos sobre o poder do Estado;

(d) Porque instituía uma constituição, que limitava o poder do Estado.

(e) Porque instituía os princípios da liberdade e da igualdade, incompatíveis com princípios estruturantes da constituição política do Antigo Regime.

Ex. 79

Porque é que a ordem política pós-revolucionária manteve lógicas de Antigo Regime ?

(a) Porque manteve Estados monárquicos;

(b) Porque manteve discriminações anteriores, coo a desigualdade entre homens e mulheres;

(c) Porque introduziu critérios censitárias de atribuição de direitos políticos;

(d) Porque introduziu discriminações políticas e civis entre as pessoas

62

Limitações:

Não correspondência entre liberdades formais (i.e., garantidas pela lei) e liberdades materiais (i.e., concretizáveis no plano das relações sociais concretamente vigentes);

Instituição, pela lei, de estatutos discriminatórios, restringindo drasticamente os direitos políticos e civis das mulheres, dos não proprietários, dos nativos coloniais, dos ingressos em ordens religiosas, para não falar já de outras classes de interdições também elas social ou culturalmente marcadas (loucos, falidos, jogadores, pródigos, menores).

2. Surto de um movimento legalista e tendência codificadora. - tecnologia normativa fundada na generalidade e na sistematicidade e, logo, adequada

a uma aplicação do direito mais quotidiana e mais controlável pelo novo centro do poder - o Estado;

a uma estabilização legislativa (em códigos) ou doutrinal. que escapam à arbitrária volúpia legislativa dos governos e que, com isso, garantam a firmeza e a continuidade das transformações político-sociais.

(e) Porque manteve a desigualdade material entre os cidadãos.

Ex. 80

A codificação significa uma tentativa de limitação do absolutismo parlamentar porque ?

(a) Porque a ideia de código induz a de permanência e durabilidade legislativa, bem como de inalterabilidade global pela lei especial;

(b) Porque os códigos são mais complexos e difíceis de alterar pelo parlamento;

(c) Porque os códigos são obras de comissões de juristas e obedecem a princípios de tecnicidade e não a princípios de oportunidade política;

(d) Porque se provou que os códigos, como o Code civil (1804) ou o BGB (1900), se mantiveram em vigor por muito tempo, independentemente dos regimes e das maiorias parlamentares.

8.2.1. Democracia representativa e legalismo.

O princípio democrático de que o poder tem origem no povo e deve ser por ele exercido como consequência da ideia de contrato social:

a vontade popular, manifestada pelos parlamentos, como única fonte da legitimidade política e jurídica;

parlamentarismo radical:

instituiria um controle permanente dos representantes pelos representados;

asseguraria o primado constante da vontade geral e da felicidade (utilidade) do maior número;

elevaria a lei a única fonte e único

Ex. 81

O princípio democrático pode não deslegitimar totalmente a doutrina porque:

(a) Esta pode ser orientada por princípios democráticos ?;

(b) Esta pode sedimentar princípios consensuais, mais permanentemente democráticos do que os votados nos parlamentos ?;

(c) A doutrina não pode contrariar a lei, sendo apenas exegética, e, por isso, está limitada pela democraticidade desta;

(d) A doutrina, não sendo fonte de direito, não pode por natureza ofender os princípios democráticos.

63

critério de legitimidade do direito.

A perda de legitimidade do costume:

a necessidade de formalizar a vontade popular;

a crise de uma concepção trans-histórica da Nação;

A perda de legitimidade da jurisprudência:

a “especialização” dos poderes e a natureza meramente “aplicativa” da jurisprudência.

a legitimidade apenas indirecta do judiciário;

a obscuridade das “razões do direito” e a sensibilidade anti-“letrada”.

A perda da legitimidade da doutrina:

a vontade (e não a natureza ou a razão) como fontes únicas de direito;

no entanto, a persistência de um filão de sentido oposto, sublinhando os limites postos à discricionariedade da vontade; a codificação como sintoma dessa reacção contra o arbítrio legislativo.

Nos números seguintes, listar-se-ão as justificações teóricas da alegada necessidade de limitar o princípio democrático.

Pode ver na seguinte pasta biografias de alguns dos mais importantes juristas deste período

8.2.1.1. “Razão jurídica” vs. “razão popular”.

A questão política oculta sob a oposição entre “razão jurídica” e “razão popular”:

A política de salvaguarda para os juristas do monopólio de dizer o direito;

Os requisitos para a validade política da vontade popular (vontade “racional” e não “arbitrária”, “vontade” e não “paixão”).

A reformatação do conceito de liberdade nas “democracias modernas”:

liberdade-resistência (“liberdade dos modernos”, B. Constant) vs. liberdade-participação (“liberdade dos antigos”).

Ex. 82

De que modo justificam os juristas a supremacia da sua legitimidade de dizer o direito perante os representantes eleitos do povo, nos quadros do ideário democrático ?

(a) Invocando a sua competência técnica;

(b) Arguindo que na democracia moderna a liberdade está garantida pela capacidade de resistência dos cidadãos ao poder do Estado e não pela participação popular;

(c) Insistindo em que a vontade democraticamente relevante é a vontade “racional” (não emocional, não facciosa);

(d) Arguindo que o direito é, mais do que a vontade dos cidadãos, o produto de uma ciência.

8.2.1.2. Tradição. A constituição e do direito como legados da

Ex. 83

Existe uma estreita ligação entre a

64

tradição, apenas modificáveis ou actualizáveis pelos processos de evolução “natural” das sociedades.

Esta ideia acerca da ilegitimidade de uma alteração decisionista da constituição radicava na ideia de que também a soberania não era propriedade de uma geração, mas antes detida apenas por uma tradição de muitas gerações (a Nação como uma realidade trans-histórica; o direito como emanação do espírito do povo).

A mediação dos juristas na revelação do direito.

legitimação política da tradição e o conceito de Nação...

(a) Porque as Nações devem preservar os seus próprios valores culturais, incluídos na tradição ?

(b) Porque a legitimidade da tradição radica na ideia de que a Nação não se esgota no conjunto da geração presente (e votante) ?

(c) Porque a Nação só se pode entender (e estabelecer um bom governo) se tiver em conta as suas próprias tradições ?

(d) Porque a Nação é uma comunidade trans-geracional cuja vontade (política-jurídica) se manifesta na tradição ?

Ex. 84

Do ponto de vista da fundamentação de um direito acima das leis parlamentares, tradicionalismo e liberalismo têm pontos de contacto ...

(a) Porque o liberalismo acaba por favorecer os grupos tradicionalmente hegemónicos do ponto de vista jurídico;

(b) Porque os liberais têm que aceitar a legitimidade daqueles que têm ideias jurídicas tradicionalistas;

(c) Porque uma e outra corrente defendem a existência de uma ordem normativa sobre legal;

(d) Porque a ordem normativa liberal radica na ordem normativa tradicional.

Ex. 85

Lê-se no texto que a tradição pandectística alemã dos sécs. XVII e XVII (usus modernus pandectarum) serviu como revelação do direito tradicional alemão. Esta afirmação justifica-se ...

(a) Porque se inspirava numa tradição jurídica antiquíssima, que remontava ao direito romano.

(b) Porque o usus modernus pandectarum era uma escola alemã.

(c) Porque o usus modernus pandectarum representou uma elaboração erudita dos dados do direito romano.

(d) Porque a pandectística se baseava nas aplicações judiciais praticadas pelos tribunais alemães.

65

8.1.2.3. Direitos individuais.

Os direitos individuais como forças que criavam o direito e que resistiam à sua modelação pelo Estado - nomeadamente, os direitos naturais dos indivíduos, anteriores à lei positiva, que o Estado – mesmo na sua forma representativa - apenas devia garantir.

A compatibilização entre governo

democrático-representativo e hegemonia dos direitos foi levada a cabo: (a) pelo princípio “republicano” de um

governo limitado por um jogo de poderes e contra-poderes

(b) pelo princípio federal, que mantinha uma extensa reserva de autonomia aos governos estaduais.

(c) pelo controle da constitucionalidade das leis (nomeadamente, a cargo do poder judicial).

Mas, com isto, voltava a entregar aos juristas a última palavra sobre o direito constituído.

O ideal europeu de um governo limitado.

• Reminiscência de Antigo Regime;

• Recordações do “radicalismo jacobino”;

• O medo da estadualização da sociedade e o ideal de uma sociedade auto-regulada (não massificada).

O modelo da “governabilidade” autónoma da sociedade e as suas pré-condições.

Ex 86

O que se entende, no contexto aqui descrito da garantia dos direitos fundamentais, por redicalismo jacobino ?

(a) A violência dos primeiros anos da Revolução Francesa contra os “inimigos da Nação”;

(b) A ideia de que a “vontade geral” não tem limites;

(c) O carácter extremista de algumas leis revolucionárias;

(d) A ausência de garantias de defesa nos tribunais revolucionários.

Ex 87

O modelo liberal de auto-regulação pressupõe uma certa pré-compreensão do homem e da sociedade, cujos traços fundamentais são:

(a) Liberdade frente ao Estado;

(b) Laicismo;

(c) Identidade fundamental de concepções morais;

(d) Primado da lei e da ordem.

EX 88

Na opinião dos liberais puros, a falha destas condições ...

(a) Importa a exclusão de certos grupos sociais do modelo liberal;

(b) Obriga a uma intervenção do Estado, no sentido criar as condições de livre funcionamento da sociedade civil;

(c) Obriga a políticas estaduais (redistributivas) de compensação dos desequilíbrios sociais;

(d) Impossibilita o funcionamento do modelo liberal.

8.1.2.4. Elitismo social.

Para o primeiro liberalismo a sociedade não era um lugar de igualdade, nem deve tornar-se nisso.

Daí a restrição dos direitos de participação política aos varões proprietários, ricos, educados e, embora apenas implicitamente,

Ex 89

O elitismo social moderno distingue-se do Antigo Regime, porque:

(a) O primeiro se baseia na capacidade individual e o segundo na natureza das funções sociais;

(b) O primeiro favorece a riqueza e o

66

brancos, solução que virá a ser adoptada pela maioria das constituições europeias do séc. XIX.

segundo a nobreza;

(c) O primeiro permite a mobilidade social e o segundo não;

(d) O primeiro tem uma tradução apenas social, não eliminando o princípio da igualdade perante a lei e o segundo tem também uma tradução jurídico-política, originando estatutos jurídicos particulares (privilégio).

8.1.2.5. Estadualismo e “direito igual”.

Uma forma especial de elitismo social residia também na exigência de uma especial preparação intelectual para discutir as questões públicas e, logo, para criar direito válido (legítimo).

Deste ponto de vista, o direito é, antes de tudo, uma ideia (uma ideia de justiça) e, portanto, uma técnica intelectual com uma lógica própria (como as da matemática, da filosofia ou duas ciências em geral), a ser pensada de forma adequada.

O direito, como linguagem regulada e especializada, ganha assim a dignidade de instrumento indispensável para falar da liberdade, concebida como o império da igualdade.

O Estado liberal torna-se, assim, num Estado de direito (Rechtssataat), num Estado que fala aos cidadãos sob a forma de um direito igual.

E, com isto, a “razão” dos juristas volta a recuperar a hegemonia sobre a “vontade” dos detentores da soberania.

Ex 90

Porque é que a linguagem geral do direito é socialmente discriminatória ?

(a) Por supor uma capacidade de abstracção característica de uma cultura erudita especializada;

(b) Por encobrir, sob a capa da generalidade, as desigualdades materiais;

(c) Por promover o grupo dos juristas a detentores exclusivos da linguagem adequada para falar de política;

(d) Por não permitir a expressão da linguagem das emoções, mais típica dos grupos “não educados”.

(Várias respostas com algo verdadeiro; seleccione a que parecer mais relevante)

8.1.2.6. O “método jurídico”. Um passo suplementar pode ser dado, neste sentido de justificar a supremacia do saber jurídico sobre a vontade política, no plano da criação do direito.

• Kant: a constituição política, mais do que de uma vontade popular, era o resultado da reflexão teórica dirigida a encontra a mais correcta combinação do princípio da liberdade, que autoriza cada um a procurar a máxima felicidade compatível com a máxima felicidade dos outros;

• Hegel: a constituição e o direito não podiam ser o produto de contratos entre particulares, tendentes a uma melhor garantia dos seus privados interesses. Mas, pelo contrário, deviam ser os portadores do interesse do Estado, como personificação de

Conceitos a reter:

Oposição entre política (vontade) e direito (razão).

Ex 91

No “Estado monárquico constitucional”, os juristas são os “guardiães do direito” ...

(a) Por disporem de uma legitimidade carismática que lhes é atribuída pelo rei (pelo Chefe);

(b) Por serem os especialistas na interpretação das leis;

(c) Por serem os portadores de uma ideia racional da comunidade política;

(d) Por serem órgãos do Estado.

67

toda a Nação.

De novo, os juristas estão a comandar o direito, por cima das assembleias representativas. Pois o direito aparece mais como uma regra racionalmente pensado (por especialistas) do que como o produto de uma vontade popular

8.1.2.7. “Positivismo conceitual” e “Estado constitucional”.

A filosofia de Hegel e a re-interpretação do direito público – o Estado como racionalizaçãoda sociedade.

O Estado não como o desenvolvimento do contrato social, mas como emanação da soberania do Estado e do correspondente direito deste de regular a vida social em função do interesse público, impondo deveres e criando direitos.

A constituição não é mais a emanação de uma qualquer soberania popular constituinte, mas apenas o estatuto jurídico do Estado, compreendendo:

o elenco dos seus órgãos supremos,

a constituição destes,

as suas relações mútuas

e os direitos e garantias que o Estado concede,

A nova centralidade da lei:

Já não é limitada, nem pelos poderes constituintes parlamentares, nem pelos direitos individuais originários.

As únicas limitações são: que seja editada pelo órgão constitucionalmente competente; que a sua elaboração obedeça à forma prescrita na constituição; que seja geral e abstracta.

Autonomiza-se da política (que pertence ao domínio da livre e pontual decisão do Estado), a lei passa a traduzir as formas mais estáveis do direito, resultantes da mais trabalhadas elaboração doutrinal.

A doutrina é, agora, uma ciência positiva. “Positiva”, porque:

se baseia nos dados objectivos da lei do Estado (e não em abstracções metafísicas como “contrato social” ou “direitos individuais originários”);

Conceitos a reter:

Evolução do conceito de constituição.

Evolução do conceito de inconstitucionalidade e seus desdobramentos

Modalidades de estabilização (de construção de quadros gerais e estruturais) do direito

Ex 92

O Estado monárquico constitucional representa o triunfo de um legalismo de novo tipo, em relação ao legalismo puramente parlamentar, porque ...

(a) A lei é o produto da vontade geral;

(b) A lei é a vontade do monarca (monarkisches Prinzip);

(c) A lei é uma emanação da actividade racionalizadora do Estado, não estando limitada pelos direitos individuais;

(d) A lei se multiplica e se generaliza como técnica reguladora;

(e) A lei se autonomiza da política;

EX 93

A lei perde – nos inícios do sec. XX - o seu papel de estruturação do direito em favor da constituição:

(a) Porque esta última é o estatuto do Estado;

(b) Porque esta última é o produto da vontade popular, expressa pelo parlamento;

(c) Porque a banalização da lei lhe faz perder um carácter estruturante do direito;

(d) Porque a doutrina se desloca da lei para a constituição.

68

generaliza estes dados sob a forma de conceitos (“jurisprudência dos conceitos”, Begriffsjurisprudenz) .

Ulteriormente (anos ’20 do sec. 20), perante, a banalização da lei e dos códigos, o recurso à Constituição (Verfassung), torna-se na única forma de recuperar essa função estabilizadora e consensualizadora do direito.

A nova centralidade dos juristas:

como juizes constitucionais;

como formuladores dos valores comuns.

69

8.2.1.8. Positivismo.

A evolução das ciências naturais, a partir dos finais do séc. XVIII, e a sua elevação a modelo epistemológico - todo o saber válido devia consistir na elaboração de leis gerais a partir da observação da realidade empírica ("posta", "positiva").

Se o direito se quer apresentar como “ciência”, o que é “realidade positiva” no direito ?

a lei, pelo que o saber jurídico tinha que incidir unicamente sobre ela, explicando-a e integrando-a (positivismo legalista).

o direito criado pela vida, as instituições ou um espírito do povo que se objectivava nas formas de viver o direito (positivismo culturalista).

os conceitos jurídicos, genéricos e abstractos, rigorosamente construídos e concatenados, válidos independentemente da variabilidade da legislação positiva (positivismo conceitual).

a sociedade, estudada de acordo com as regras das novas ciências da sociais, surgidas na segunda metade de século XIX (positivismo sociológico, naturalismo).

Caracteres comuns:

recusa de quaisquer formas de subjectivismo, doutrinarismo ou moralismo;

a crença em que os resultados do saber são universais e progressivamente mais perfeitos;

a crença na validade universal dos resultados (imperialismo jurídico ocidental).

Conceitos a reter

Positivismos: legalista, culturalista, conceitualista, naturalista.

Ex 94:

Porque é que o saber jurídico do sec. XIX procurava apresentar-se como uma ciência positiva ?

(a) Para fomentar a certeza do direito.

(b) Por corresponder a uma evolução do cientismo do jus-racionalismo.

(c) Para poder tirar partido dos resultados obtidos pelas ciências exactas.

(d) Porque isso correspondia ao ideal de saber do sec. XIX.

88..33..11.. AA EEssccoollaa ddaa EExxeeggeessee A emergência do legalismo moderno:

o racionalismo e a sua consumação no legalismo;

reformismo político e legalismo; as codificações do despotismo

esclarecido (Novo Código, 1778; ALR, 1794; ABGB, 1811);

O advento do modelo democrático representativo em França e o legalismo revolucionário: o Code civil, 1804;

Ex 95

“A exegese de um texto que «codificava a razão» apela para modelos menos estritos de interpretação”, diz-se no texto. Isto quer dizer ...

(a) Que a interpretação de um código de raiz jus-racionalista, como o Code civil, tinha que apelar forçosamente

70

restantes códigos.

O novo papel dos juristas como meros intérpretes da lei.

BBaallaannççoo ddoo lleeggaalliissmmoo.. Legalismo e democracia:

igualdade e garantia do direito; popularização do direito.

A subversão dos requisitos do modelo:

uma exegese de um texto que “codificava a razão” apela para modelos menos estritos de interpretação;

a “mediação” da relação representativa;

a progressiva tecnificação do discurso legislativo;

a efemerização do sistema jurídico e a subversão da vontade geral (da adesão entre Nação e Lei): substituição da dinâmica doutrinal pela dinâmica legislativa (Gesetzflut).

para princípios supra-positivos;

(b) Que a exegese tem sempre que ter em conta os princípios supra-positivos;

(c) Que interpretar é sempre aplicar princípios abertos a casos concretos, por muito que isso contrarie o legislador;

(d) Que a transformação da razão jurídica num código impossibilitava a exegese.

Ex 96

Em que é que a multiplicação das leis minou a ideia da majestade do código no seio das fontes do direito ?

(a) Ao multiplicar o número de leis que estavam fora do código (legislação extravagante);

(b) Ao tornar o direito mais carecido de uma interpretação conciliadora;

(c) Ao dissolver a ideia de que o código continha o casco permanente do direito;

8.3.2. AA EEssccoollaa HHiissttóórriiccaa AAlleemmãã ((aa vveerrtteennttee oorrggaanniicciissttaa ee ttrraaddiicciioonnaalliissttaa)) OO hhiissttoorriicciissmmoo ee nacionalismo romântico: em busca da alma nacional (Volksgeist); em busca de um direito próprio da Nação e

anterior ao Estado. O organicismo social. Consequências: Anti-legalismo; Valorização do costume

(Gewohnheitsrecht); Valorização da doutrina

(Rechtswissenschaft, Professorenrecht Volksrecht);

Revalorização da história do direito.

Ex 97

Porque é que as propostas da EHA desembocaram num direito erudito, feito porporfessores, e não num direito popular, emanado da vida quotidiana ?

(a) Porque o “povo” a que a escola aludia era tido como constituído pelas elites culturais;

(b) Porque o “povo” a que a Escola aludia não era apenas a geração presente, mas a série de gerações passadas e futuras;

(c) Porque a averiguação do “espírito do povo” exigia uma tarefa hermenêutica que só podia ser desenvolvida põe especialistas de várias ciências do homem;

(d) Porque os autores desta escola provinham, eles mesmos, do meio universitário.

88..33.. AA EEssccoollaa HHiissttóórriiccaa AAlleemmãã ((ccoonncceeiittuuaalliissmmoo)) AA ppaassssaaggeemm ddoo ccuullttuurraalliissmmoo aaoo ccoonncceeiittuuaalliissmmoo:: Volksgeist e coerência sistemática.

A coerência intra-sistemática como novo

Ex 98

Como se explica a passagem da primeira à segunda geração da EHA ?

(a) Porque se concluiu que a derivação do direito directamente do “espírito do povo”

71

critério de verdade. A desvalorização dos referentes extra-sistemáticos (lei, contexto social).

A “construção” e o poder genético dos

conceitos (o “método da inversão”). O “formalismo”: o carácter “depurado”

dos conceitos. Significado sociológico: formalismo e liberalismo; neutralidade política; individualismo; legitimação da hegemonia política dos

juristas. Os dogmas do conceitualismo: A teoria da subsunção; O dogma da plenitude lógica do

ordenamento jurídico; A interpretação objectiva.

Sentido político do formalismo: Um factor de eufemização dos conflitos

políticos e de encontro de um plano ideologicamente neutral de diálogo político;

Um factor de legitimação do Estado, da Administração e da Justiça como entidades neutras;

O formalismo como cobertura ideológica do liberalismo económico-social;

O neutralismo cientista como ideologia espontânea dos juristas.

conduzia à incerteza do direito ?

(b) Porque a ideia de “espírito do povo”, de natureza romântica, contrariava os pressupostos de uma ciência positiva;

(c) Porque a influência formalista do kantismo tornou obsoleta a ideia de “espírito do povo”;

(d) Porque a ideia de “espírito do povo” implica a ideia de uma coerência sistemática.

Ex 99

Quando se diz que o conceitualismo favorecia a eufemização dos conflitos sociais políticos quer-se dizer que ...

(a) Os conflitos eram adequadamente resolvidos pelos dogmas do conceitualismo;

(b) Os conflitos eram convertidos em problemas meramente técnicos, a resolver cientificamente;

(c) O conceitualismo não se ocupava da realidade, mas apenas da sua conceptualização;

(d) O conceitualismo enfraquecia as classes sociais e políticas mais desfavorecidas.

88..44.. AAss eessccoollaass aannttii--ccoonncceeiittuuaalliissttaass ee aannttii--ffoorrmmaalliissttaass.. NNaattuurraalliissmmoo,, vviittaalliissmmoo ee oorrggaanniicciissmmoo.. Factores epistemológicos: observação

empírica, experimentação e explicação finalista (< darwinismo);

Factores político-sociais: “questão social”

- a sociedade percorrida por conflitos de interesses e de grupos.

O naturalismo jurídico - o direito como um facto social, explicável mecanicistica ou

finalisticamente, desvalorizando as intenções normativas.

88..44..11.. AA jjuurriisspprruuddêênncciiaa tteelleeoollóóggiiccaa ((RRuuddoollff vv.. JJhheerriinngg [[11881188--11889922]])) A jurisprudência teleológica - a lógica das

finalidades imanentes das instituições;

A disciplina jurídica visa harmonizar os

Conceitos pressupostos:

Questão social Vitalismo Naturalismo Oragnicismo

Ex 100

Porque é que a “questão social” punha em causa o conceptualismo ?

(a) Porque propunha teorias jurídicas de inspiração socialista;

(b) Porque manifestava os interesses contraditórios da sociedade, a ser regulados pelo direito;

(c) Porque opunha sociedade a Estado.

(d) Porque implicava o abandono de uma definição elitista de povo.

Ex 101

72

interesses subjacentes às relações jurídicas,

quer dos interesses (ou finalidades) prosseguidas pelos indivíduos, na medida em que eles sejam dignos de protecção,

quer, sobretudo, de interesses sociais objectivos ( volições individuais) (boa fé contratual, dimensão social da propriedade, finalidades da instituição familiar, etc.)

Retorno à ideia de uma ética material,

propondo uma tábua de valores ligada a dados sociais objectivos.

O Estado como síntese racionalizadora das contradições sociais

88..44..22.. OO nnaattuurraalliissmmoo jjuurrííddiiccoo.. EEssccoollaa LLiivvrree ddoo DDiirreeiittoo ((ffrreeiiee RReecchhttssbbeewweegguunngg)) A Escola Livre do Direito - a lógica da “vida”. Ernst Fuchs, 1859-1929, Die

gemeinschädlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz (O carácter socialmente danoso da jurisprudência construtiva), 1907.

Eugen Ehrlich, 1862 – 1922, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913

O juiz, no processo de achamento da

solução jurídica, parte do seu sentido de justiça (Rechtsgefühl) e não da lei: Sente, primeiro; justifica, depois.

Ênfase na natureza política da decisão do

juiz (do jurista), insistindo na responsabilização pessoal que lhe está inerente e, com isto, no compromisso ético e social do juiz quando decide.

Desenvolvimento: o “realismo” jurídico (behaviorismo jurisprudencial) 88..44..33.. OO nnaattuurraalliissmmoo jjuurrííddiiccoo.. AA jjuurriisspprruuddêênncciiaa ddooss iinntteerreesssseess ((PPhh.. HHeecckk [[11885588--11994433]])).. Constituindo qualquer caso jurídico um

conflito de interesses, a decisão a atingir deve basear-se numa adequada ponderação desses interesses e não na dedução conceitual;

Crítica o método dedutivo-conceitual como

uma inversão ("método da inversão",

No texto, a noção de interesse é oposta à noção de direito. Esta oposição justifica-se:

(a) Porque, agora, nem todos os direitos correspondem a interesses atendíveis.

(b) Nem todos os interesses correspondem a direitos;

(c) Há interesses que nem sequer correspondem a pretensões individuais;

(c) Os interesses não se baseiam na natureza dos indivíduos, mas nos seus desejos.

Ex 102

O utilitarismo também paria de uma “lógica dos interesses”. Que diferença apresenta em relação à jurisprudência dos interesses:

(a) Os interesses eram tidos pelo utilitarismo como dados subjectivos, fazendo parte da natureza do homem e, agora, são tidos como realidade objectivamente avaliadas;

(b) A jurisprudência dos interesses refere-se a interesses meramente materiais, e não morais ou espirituais;

(c) A jurisprudência dos interesses propõe uma racionalização dos interesses pela lei;

(d) O utilitarismo é insensível à ideia de uma vontade geral.

Ex 103

Hierarquize, do ponto de vista do seu radicalismo anti-legalismo (a começar pelos mais radicias)

(a) Jurisprudência dos interesses; Jurisprudência teleológica; Escola Livre do direito.

(b) Jurisprudência teleológica; Escola Livre do direito; Jurisprudência dos interesses.

(c) Escola Livre do direito; Jurisprudência teleológica; Jurisprudência dos interesses.

Ex 104

Porque é que se pode chamar a este grupo de escolas “naturalismo” ?

(a) Porque partem da “natureza das coisas” ?

73

Umkehrunsmethode), pois coloca no ponto de partida da invenção jurídica o que devia estar no fim;

Respeito pela avaliação dos interesses

legalmente estabelecidos; Legalismo “teleológico”.

88..44..44.. OO ppoossiittiivviissmmoo,, oo rreeaalliissmmoo ee oo iinnssttiittuucciioonnaalliissmmoo:: O positivismo AAuugguussttee CCoommttee ((11779988--11885577)) -

uma ciência do geral (↔ “particular” e ↔ “individual”) → anti-individualismo.

A sociologia como "fisiologia social", a-

valorativa, depurada de intenções normativas (religiosas, éticas);

A ordem social não se funda no acordo de

vontades, mas em exigências objectivas da vida social, concretizadas em instituições (transindividuais e indisponíveis).

As normas jurídicas, como "coisas objec-

tivas", indisponíveis e trans-individuais. O direito como produto de solidariedades

sociais objectivas geradas pela especialização e pela divisão das funções sociais;

O Estado como cume (provisório) da

organização social e agente de raciona-lização social.

OO rreeaalliissmmoo jjuurrííddiiccoo:: LLééoonn DDuugguuiitt ((11885599--11992288)):: Crítica da ideia de direito subjectivo como

entidade originária e fundadora; Crítica da ideia de soberania como poder

político único, exclusivo e residindo no Estado, produto da delegação das vontades individuais.

Recusa do dogma da igualdade jurídica

dos homens; Crítica à limitação do Estado pelos

direitos individuais e recusa do primado dos direitos subjectivos sobre o direito objectivo.

(b) Porque partem da natureza do homem;

(c) Porque parificam ciências naturais e ciência humanas;

(d) Porque crêem, na natureza imutável do direito.

Ex 105

As escolas sociologistas são frequentemente designadas (elas mesmas o faziam) como “realistas” ...

(a) Porque propõem o restabelecimento do poder moderador do rei;

(b) Porque crêem que o saber jurídico deve lidar com a realidade;

(c) Porque classificam as anteriores concepções conceitualistas e doutrinárias como metafísicas;

(d) Porque procuram adoptar soluções jurídicas sensatas e praticáveis.

Ex 106

Qual a concepção de humanidade de que parte o sociologismo ?

(a) Um arranjo pactado entre indivíduos livres;

(b) O produto da solidariedade natural entre “animais políticos”;

(c) O produto da solidariedade natural entre indivíduos incompletos

(d) O produto da solidariedade dos trabaklhadores.

Ex 107

Uma crítica que pode ser dirigida ao realismo é o seu conservadorismo. Porque ...

(a) O realismo aceita a lógica da sociedade

74

Particularismo jurídico. OO iinnssttiittuucciioonnaalliissmmoo:: MMaauurriiccee HHaauurriioouu ((11885566--11992299)).. A instituição como “coisa” ou “ideia”;

As instituições são indisponíveis, não

resultando das vontades individuais ou da vontade do Estado → anti-individualismo, anti-estadualismo;

O direito vivo, espontâneo ou praticado

(lebendiges Recht, law in action) → anti-legalismo;

Saberes jurídicos não normativos → anti-

formalismo; OO ssoocciioollooggiissmmoo jjuurrííddiiccoo.. TTrraaççooss ccoommuunnss.. Aplicações: Crítica ao formalismo conceitualista, em

nome do direito vivo (lebendiges, Law in action);

Crítica (mitigada) do legalismo e do

estadualismo; Crítica da forma individualista,

democrática e liberal de Estado (corporativismo, totalitarismo).

Crítica das ideias "metafísicas" da teoria

penal (como "responsabilidade", "culpa”; "expiação", "retribuição");

Crítica do individualismo no direito privado

(propriedade, limitações sociais ao poder de vontade).

OO ssoocciioollooggiissmmoo jjuurrííddiiccoo.. TTrraaççooss ccoommuunnss.. Reflexos políticos: Vertente “progressista”:

o Laicização do Estado, expansão do ensino oficial não confessional, crítica aos excessos do liberalismo económico, certo comprometimento com os movimentos socialistas;

Vertente “conservadora” ou “reaccionária”:

o Anti-parlamentarismo e autoritarismo;

o Racismo e machismo; o Estatização dos sindicatos; o Coisificação e

tal ela se apresenta:

(b) O realismo recusa as utopias progressistas das Luzes;

(c) O realismo não aceita o princípio do contrato social;

(d) O realismo não aceita o dogma ds direito individuais.

Ex 108

O institucionalismo de M. Hauriou é menos “realista” porque:

(a) É influenciado pelo utopismo católico;

(b) Porque é anti-legalista;

(c) Porque não considera a vontade individual como uma realidade

(d) Porque admite que “ideias” possam ser “instituições”.

Ex 109

Porque é que a crítica positivista ao legalismo é, em geral, mitigada ...

(a) Porque o positivismo entende que a lei corresponde a algo que as ciências naturais também desenvolviam;

(b) Porque a lei corresponde à expressão espontânea dos interesses da sociedade;

(c) Porque a lei é uma das manifestações da função racionalizadora do Estado;

(d) Porque a lei tem que ser respeitada na medida em que fomente a solidariedade social.

75

instrumentalização do homem.

8.5. As escolas críticas. As “ escolas críticas” assumem que: as normas jurídicas não constituem proposições universais, necessárias ou politicamente neutras, antes exprimentos projectos de poder de certos grupos sociais.

Pelo que importa compreender o funcionamento do direito (e do saber jurídico) em sociedade, para revelar:

• os seus compromissos sociais e políticos,

• bem como as estratégias de poder a eles inerentes

Conceitos pressupostos.

Conhecimento básico da situação económico social da Europa na segunda metade do sec. XIX.

Conhecimento básico da história política europeia dos inícios do sec. XX, nomeadamente, da revolução soviética e do movimento socialista.

Conhecimento básico dos pressupostos teóricos do marxismo.

Noções a adquirir.

Materialismo histórico.

Teoria da determinação (e da sobre-determição).

Função mitificadora da “igualdade” no direito “burguês”.

“Ditadura do proletariado”

.8,5.1. O sociologismo marxista clássico no domínio do direito (K. Marx (1818-1883).

As condoções sociais do desenvolvimento do primeiro capitalismo: miséria material e desenraizamento comunitário das massas de trabalhadores na nova indústria.

A multiforme denúncia da “questão social”: pelo pensamento conservador (ideal de retorno a um passado rural e de pequenas comunidades); católico (obras caridade, ética cristã da justa remuneração do trabalho e evangelização operária), lndustrialista (aumentar a protecção do trabalhador para aumentar a coesão e eficiência da empresa).

(a) O materialismo histórico: todas as manifestações da história do homem seriam, em última análise, explicadas pela tensão gerada pela forma de organizar socialmente a produção ("modo de produção") e pelo modo como aquilo que é produzido é socialmente distribuído.

a metáfora da “base” e “super-estrutura”;

o direito como parte da super-estrutura (ambiguidades da teoria marxista).

Ex 110

O marxismo é um naturalismo “especial” porque:

(a) Parte de uma concepção marxista;

(b) Considera a ciência como uma parte da super-estrutura;

(c) Pretende somar aos objectivos científicos (explicar), objectivos político (transformar);

(d) Não tem por obejctivo um conhecimento geral das leis sóciais, mas apenas das da sociedade capitalista.

Ex. 111

A teoria marxista defende que a exploração capitalista se faz por mecanismos económicos:

(a) Porque considera como exclusivamente significativos os factores económicos;

(b) Porque a apropriação das mais valias se

76

(b) A análise sociológica do capitalismo: a apropriação privada dos meios de produção e pela distribuição do produto social por meio dos mecanismos do "mercado"

o trabalho como mercadoria (sujeita às leis da oferta e da procura);

a diferença entre o valor de mercado e o valor de uso do trabalho (a mais-valia);

a naturalização do “mercado” (e da “mercadoria” – bem abstracto, intermutável, sem um valor natural, mas apenas convencional).

É neste quadro geral que se insere a crítica que o marxismo dirige ao pensamento jurídico estabelecido .

O direito - quer as leis, quer as proposições doutrinais - reflectiria esse nível fundamental ("infra-estrutura") da organização social, defendendo os interesses e exprimindo os pontos de vista das classes aí dominantes.

(e) A crítica da pandectística: é o facto de apresentarem o direito como um sistema de princípios e conceitos produzidos pela razão e, nesse sentido, libertos da história e das contradições sociais.

(f) O carácter classista do direito:

1. O direito impõe normas de conduta que favorecem directamente os dominantes e subjugam os dominados (direito político, de direito penal, de direito do trabalho, de direito da propriedade);

2. O direito funcionaria também como ideologia de cobertura, criando uma imagem falseada das relações de poder, ocultando sob a capa da igualdade jurídica as reais desigualdades sociais ("la majestueuse égalité des lois qui interdit au riche comme au pauvre, de coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain", Anatole France).

No plano das alternativas:

faz pelos mecanismos do mercado (diferencial entre o preço do trabalho e o valor do que ele produz);

(c) Porque o marxismo é um economiscismo;

(d) Porque o marxismo pretende substituir a planificação estadual à economia de mercado.

Ex 112

Quando o marxismo afirma que o direito serve as classes dominantes, não apenas no plano normativo, mas também no plano simbólico, quer dizer que ...

(a) O direito é uma forma meramente simbólica, já que a verdadeira ordem reside no modo de predição material;

(b) O direito criam imagens de leitura deformada (ideológica) da realidade;

(c) O direito lida com as formas e não com os conteúdos;

(d) Os valores que o direito “burguês” defende são apenas formais e não materiais.

Ex 113

Na perspectiva marxista, um direito desigual é justo, porque ...

(a) Compensam as desigualdades sociais;

(b) No plano material, as pessoas são

77

(a) Um direito e um Estado proletário (a “ditadura do proletariado”);

(b) Um direito “oportuno” (e “desigual”: a desigualdade de deveres [“de cada um segundo as suas possibilidades”] e direitos [“a cada um segundo as suas necessidades”]) – “o comissário” e juristas

desiguais;

(c) Os casos da vida são sempre desiguais;

(d) A verdadeira justiça reside no caso concreto.

8.5.2. O marxismo ocidental dos anos sessenta.

O distanciamento do determinismo economicista que caracterizava o marxismo "oficial" da Terceira Internacional:

(a) A complexidade social rompia com os esquemas rígidos de uma estratificação apenas económica da sociedade;

(b) As múltiplas determinações (a “determinação em última instância” ou a “sobre-determinação”;

(c) A aplicação do modelo de “modo de produção” a níveis não económicos.

No domínio jurídico:

Valoriza do direito, permitindo encará-lo, não apenas como um reflexo inerte das determinações económicas, mas como um nível autónomo:

(i) que devia ser explicado em si mesmo (e não a partir das determinações sociais, políticas ou económicas) e

(ii) a partir do qual se podia influir no desenho das relações sociais e políticas.

Ex. 114

O conceito de “sobredeterminação” exprime ...

(a) Uma segunda determinação, ao lado da económica;

(b) Uma “determinação em última instância”;

(d) Uma determinação que opera no interior da determinação principal;

Ex. 115

O neo-marxismo, em relação do direito, trouxe, como principal novidade teórica ...

(a) Realçar as determinações do próprio processo de produção do direito;

(b) Reavaliar a função do direito numa época de capitalismo avançado;

(c) Criticar o conceito de “ditadura do proletariado”;

(d) Revelar o papel determinante (e não apenas determinado) do direito na sociedade.

8.5.3. A “crítica do direito”.

Consequência de um movimento de desmontagem dos pressupostos ideológicos da cultura do mundo ocidental.

A função da crítica do direito é:

(a) Revelar os impensados sociais que estão na raiz das representações jurídicas, desmitificando os pontos de vista de que o direito é uma ordem racional e politicamente neutra;

(b) Revelar os processos por meio dos quais o direito colabora na construção das relações de poder (imagem social da mulher, realidade

Ex 116

Quando se fala de “escolas críticas” chama-se a atenção para o facto de que:

(a) Elas procuram estabelecer as condições ou pressupostos dos saberes (neste caso, dos saberes jurídicos);

(b) Elas têm por objectivo criticar o direito vigente;

(c) Elas revelam os projectos políticos ocultos por saberes aparentemente apenas técnicos;

(d) Elas revelam as pré-compreensões que subjazem aos processos de conhecimento.

78

social do "louco" ou do "criminoso",ocultação da violência das formas "doces" de disciplinamento).

8.5.4. O "uso alternativo do direito". I. A corrente italiana do “uso alternativo del diritto”. A ideia de um uso alternativo do direito é mais recuada do que as propostas radicais das escolas críticas. Funda-se na ideia de que o uso do direito não é irremediavelmente repressor e favorável aos grupos dominantes, sendo possível levar a cabo, desde dentro do próprio direito e com instrumentos jurídicos, tarefas de sentido progressista e libertador.

Condições

(a) No plano metodológico - tornar o jurista consciente do funcionamento não neutro, comprometido das instituições jurídicas;

(b) No plano da teoria das fontes - aumentar a liberdade do jurista perante a lei, dando-lhe espaço para construir de forma mais independente soluções alternativas;

(c) No plano da “leitura jurídica da sociedade” – adoptar uma análise dinâmica e crítica da realidade, que pode ser regulada em vista de objectivos politicamente libertadores e progressivos;

(d) No plano institucional - inventar e pôr em prática formas alternativas de direito criar alternativas ao direito e à justiça oficiais como instrumentos de normação social e de resolução de conflitos.

II. A proposta de revalorização dos direitos não estaduais.

A crise da justiça oficial, provocada, nomeadamente, pela crise institucional e financeira do Estado.

A crise de legitimidade do direito do Estado, provocada pela sua distância em relação às preocupações e sentimentos dos cidadãos comuns.

Solução:

Devolução da regulação e resolução de conflitos para instâncias não oficiais.

Ex 117

O uso alternativo do direito é “alternativo”:

(a) Porque tem em vista a substituição de uma ordem jurídica injusta por uma outra justa;

(b) Porque propõe a substituição do direito burguês por um direito alternativo, defensor dos interesses dos trabalhadores e outros grupos subalternos.

(c) Porque propões uma aplicação alternativa (contra-corrente, amternativa das intenções do legislador) do direito estabelecido).

(d) Porque repoousa num poder alternativo em relação ao legislativo – o judiciário.

Ex 118

As restrições no texto em relação à justiça das soluções obtidas por "concertação" social espontânea baseia-se ...

(a) Em que é difícil obter solução “concertadas” ?

(b) Em que, numa sociedade desigual, a concertação espontânea é desequilibrada e injusta ?

(c) Porque isso põe em causa o papel regulador/compensador do Estado ?

(d) Porque isso compromete a segurança jurídica ?

(e) Porque isso desvaloriza a legitimidae do Estado e dos seus mecanismos ?

79

8.6.1. Sentidos gerais do anti-legalismo contemporâneo. Os críticos do legalismo.

O anti-legalismo contemporâneo.

- a crítica do Estado e das suas pretensões omni-regulatórias;

- a crítica da vontade estadual como fonte de direito, com desconhecimento de valores materiais ou objectivos (“justiça matéria”, “ordem material de valores”);

- a crítica da forma abstracta e geral do direito legislativo (das “normas”).

Os vários os sentidos do anti-legalismo contemporâneo.

1. Recusar à vontade do Estado a capacidade de definir critérios de justiça.

• estabelecendo limites - formais (i.e., reservas de liberdade) ou materiais (i.e., princípios normativos inderrogáveis) - à actividade do Estado e

• insistindo na existência de uma ordem de valores que se impõe ao legislador estadual.

2. Sublinhar o carácter artificial da regulação estadual perante a regulação forçosa e natural da própria vida, defendendo que o direito do Estado deve respeitar as normas imanentes às próprias relações sociais (natureza das coisas).

3. Critica da forma abstracta, fixista e monótona da regulação legal, que deveria ser substituída por uma regulação por princípios normativos flexíveis e apenas concretizáveis perante uma situação particular (princípios, isto, que não incluem a previsão ou fattispecie).

4. Crítica do direito estadual-legislativo como técnica disciplinar adequada à mobilidade e variedade da vida, insistindo na pluralidade, quer das situações sociais a regular, quer das instâncias sociais de regulação.

Ex 119

A principal dificuldade de estabelecer critérios de legitimação das soluções legislativas consiste ...

(a) No risco que isso implica para a segurança do direito;

(b) No facto de isso supor a existência de um direito natural de natureza universal ou consensual;

(c) Na dificuldade de identificar os critérios supra legais de justiça;

(d) Na natureza dialógica do saber jurídico.

Ex 120

A regulação legal difere da regulação por princípios porque ...

(a) A regulação legal tem um fundamento democrático e a regulação por princípios não;

(b) A regulação legal contém âmbitos de aplicação precisos e a outra não.

(c)A regulação legal contém uma estatuição e a outra não.

(d) A regulação legal implica um maior maior esforço de precisão por parte do legislador.

8.6.2. Em busca de uma "justiça material".

Origerm:

1. Consequência da necessidade de repensar o direito em face do cortejo de catástrofes causadasa pelos totalitarismos dos anos ’30 do sec. XX.

2. As insuficiências do formalismo da pandectística para opor valores supra-

80

legislativos.

3. Movimento de refundamentação do direito em valores supra-positivos, indisponíveis para o legislador.

• O julgamento de “crimes contra a humanidade”;

• A referência da Lei Fundamental (1949) da República Federal Alemã à vinculação do legislador ao “direito”

O “comunitarismo” norte-americano e a revalorização dos valores espontâneos da comunidade.

4. Que direito ? Que valores ?

a. Aquisições ético-jurídicas irreversíveis da humanidade, ligadas, nomeadamente, a uma progressiva revelação da dignidade humana.

b. Os ditames da consciência jurídica de cada um que, perante situações concretas (da “natureza das coisas”).

c. A crítica dos sofismas do discurso e a obediência às regras de bem pensar (juridicamente) (as escolas analíticas e neo-positivistas)

d. Os valores "consensuais"; condições de um consenso justo (fair) – as condições da justiça como fairness:

• véu de ignorância (J. Rawls);

• transparência e equidade da situação comunicativa (J. Habermas)

e. A proposta republicana de um consenso pactado sobre valores mínimos (thin).

f. O consenso pela mediação interpretativa, reflexiva e crítica (Z. Bauman) A redescoberta da complexidade das decisões mas, ao mesmo tempo, a revalorização das capacidades autênticas de julgar “em situação” .

g. A revalorização da tópica jurídica ou teoria da argumentação, como técnica de encontrar soluções no domínio dos saberes problemáticos.

h. Finalmente, há quem duvide dos consensos e que prefira assumir claramente a existência de valores plurais irredutíveis na sociedade, orientando-se para um direito “compromissório”.

Ex 121

As escolas analíticas correspondem a uma superação do legalismo, na medida em que ...

(a) Propõem critérios materiais de justiça;

(b) Sujeitam os valores legais a uma análise quanto à sua legitimidade;

(c) Consideram os comandos legais como formas de sofismas;

(d) Estabelecem regras para a análise formal das proposições legais.

Ex 122

A diferença entre as escolas analíticas e a tópica é que ...

(a) As escolas analíticas limitam-se à análise da correcção formal do discurso e a tópica estabelece métodos de ponderação dos valores;

(b) As escolas analíticas pressupõem uma filosofia quanto aos valores, enquanto que a tópica apenas procura disciplinar a discussão;

(c) As escolas analíticas criticam os sofismas legislativos, enquanto que a tópica os valoriza como método de argumentação.

(d) As escolas analíticas são “cegas em relação aos valores” (Wertblind), enquanto que a tópica pressupõe a validade dos valores do senso comum.

Ex 123

A busca de valores consensuais distingue-se do pactismo republicano quanto aos valores porque ...

(a) a primeira adopta uma atitude dogmática quanto aos valores e a segunda uma atitude relativista;

(b) A primeira assume valores “espessos” (thick) e a segunda valores “superficiais” (thin);

(c) A primeira assume a validade substancial dos valores e a segunda apenas a sua validade pactícia;

(d) A primeira baseia-se numa concepção liberal e a segunda numa concepção republicana.

81

8.6.3. Os jusnaturalismos cristãos.

1. A ideia de que existem componentes indisponíveis na organização social e política (e, logo, no direito) foi uma constante do pensamento cristão.

Na Época Moderna, abandonado o teo-centrismo, o pensamento cristão insiste na ideia de que o núcleo dos princípios religiosos tinha um carácter "natural", obrigando, por isso, todos os homens, independentemente das suas crenças.

2. A Igreja Católica:

• começou por combater frontalmente o "modernismo" (religioso) e o "liberalismo" (político);

• mais tarde (c. Início do sec. XX) aceitou as novidades, passando a sublinhar a ideia da subsidiaridade do Estado perante os direitos naturais da pessoa e da família, pelo que ao Estado, por direito natural, apenas caberia proteger e apoiar o desenvolvimento pessoal e familiar, suprindo eventuais insuficiências destas células sociais básicas (princípio da subsidiaridade).

3. Em nome da dignidade da pessoa, a doutrina social da Igreja defendia que ao Estado competia:

• proteger a pessoa humana, nas suas dimensões física (incluindo proprietária) e espiritual;

• garantir o direito à vida - incluindo a intra-uterina (proibição do aborto);

• manter a integridade da família (proibição do divórcio);

• garantir a liberdade religiosa (até ao Concílio do Vaticano II confundida com a liberdade da Igreja);

• garantir a liberdade de ensino católico (incluindo o dever de o Estado laico o subsidiar).;

• garantir a propriedade privada, como extensão externa da liberdade pessoal, assegurando-lhe uma função social.

Ex 124

Porque é que o jusnaturalismo cristão apareceu como uma proposta insuficiente ?

(a) Porque, tendo uma base religiosa, não podia estender-se a todos os homens ?

(b) Porque chocava com o princípio da separação entre a Igreja e o Estado;

(c) Porque se limitava frequentemente a reclamar os direitos da religião cristã.

(d) Porque propunha uma subordinação do poder temporal ao poder espiritual.

8.6.4. O pós-modernismo jurídico.

Ex 125

O pós-modernismo afasta-se da

82

1. A ideia das inevitáveis limitações do direito estadual está também presente naquilo a que se tem chamado "pós-modernismo" .

2. O pós-modernismo representa, em geral, uma reacção contra as tendências generalizadoras e racionalizadoras da "modernidade”

Os seus valores centrais são, portanto:

• o relativismo, em relação à validade, quer do conhecimento, quer dos valores;

• o carácter histórico e aleatório dos paradigmas culturais e epistemológico.

o o linguistic turn: ideia de que os saberes, os discursos, constituem sistemas aleatórios de sentido, em que não existem relações necessárias entre os significantes e os significados;

o “Desconstrutivismo”: intenção de crítica, desmitificadora (e desmistificadora) ligada à “viragem linguística:

o a ideia de “fechamento” dos sistemas, a que corresponde, no plano da teoria dos saberes, a teoria dos sistemas auto-poiéticos;

o uma leitura política de todos os discursos;

• a recusa de teorias gerais que tenham a ambição de fundar universalmente os valores ou os métodos

• a valorização do multiculturalismo, do pluralismo, da heterogeneidade, da conflitualidade de paradigmas e de valores;

o a proposta de uma interpretação “densa” (thick) ou “profunda” (deep) dos comportamentos (deep interpretation, C. Geertz), de uma espécie de “psicanálise da vida quotidiana” (E. Goffman) das diversas culturas.

• a reapreciação do quotidiano e do senso comum (popular culture);

• a valorização do lúdico;

• a revalorização da pop culture, da

modernidade;

(a) Ao considerar obsoletos os seus valores;

(b) Ao pôr em dúvida a existência de valores;

(c) Ao sublinhar o carácter local de todos os valores;

(d) Ao ter em conta a cultura popular.

EX 126

Fala-se em linguistic turn, aplicado ao direito, querendo-se significar a consideração do direito ...

(a) Como um sistema que atribui aos comportamentos significados arbitrários;

(b) Como um sistema em que a expressão escrita é fundamental na determinação do sentido;

(c) Como um sistema que não pode deixar de recorrer à expressão escrita, como garantia de segurança e de prova;

(d) Como um sistema em que as palavras têm significados locais, conforme as situações

Ex 127

O senso comum é revalorizado pelo pós-modernismo ...

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cultura popular ou populista, identificando no publico, nas audiências, no mercado popular da cultura, o verdadeiro criador cultural, perante o qual qualquer outro perde a legitimidade.

Outras vezes, porém, o pós-modernismo apresenta-se como menos conformado e mais crítico em relação ao senso comum,

(a) Pela sua maior democraticidade;

(b) Pela carência de um projecto ou programa pré-estabelecido;

(c) Pelo seu carácter a-crítico;

(d) Pela preferência da “leitura” à “autoria”.

8.6.4.1. Direito do quotidiano.

1.Característico desta constelação estilhaçada de sistemas jurídicos autónomos seria o direito do quotidiano. As normas que aí se produzem constituem, o mais autêntico e efectivo direito, justamente porque é a-problemático (taken for granted), irreflectido, não intencional, não projectado, espontaneamente adequado às situações.

2. Assim, o mundo do quotidiano é:

(i) Um mundo de produção de normas completamente autónomas, surgidas dos mecanismos da vida de todos os dias ou da recepção adaptada do direito oficial;

(ii) Um mundo não coerente de normas. Já que as práticas humanas se organizam numa infinidade de cenários cada qual gerando padrões de comportamento apenas “locais”.

(iii) Um mundo de normas “não intencionais”, provindas do peso da rotina e do senso comum.

3. Os mass media como criadores de realidade (fragmentária, zapped)

A TV e o cinema, ao tomarem como tema o direito (ao tornar o direito “pop”), levam a uma adaptação, não apenas das normas, mas também do próprio estilo judicial de formação da convicção, ao estilo de narrativa que domina os filmes e as séries televisivas.

Ex 128

O impacto cognitivo dos mass media sobre o direito pode ser descrito como ...

(a) Positivo, na medida em que difunde os conhecimentos jurídicos;

(b) Perigoso, enquanto inculca normas que podem não corresponder ás do direito oficial;

(c) Desvirtuador, enquanto substitui o julgamento formal pelo julgamento dos media;

(d) Modificador enquanto modifica a forma de apreender e raciocinar sobre os casos jurídicos.

8.6.4.2. O direito como universo simbólico.

1. Para as correntes do pós-modernismo é muito forte a consciência de que a produção dos resultados dos saberes (e, também a do saber jurídico) não é facilmente imputável,

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apenas, à reflexão ou às intenções dos seus cultores. É inútil, portanto, ver por detrás dos conceitos, teorias e propostas de acção formulados por um saber uma qualquer racionalidade superior; como é inútil acreditar demasiado na eficácia externa (i.e., sobre a realidade) das suas propostas.

2. Tudo isto se reflecte na tendência para destacar, ao analisar o saber jurídico, as suas dimensões não reflectidas e não funcionais

3. Consequências:

• destaque dado aos aspectos meramente simbólicos ou não regulativos do direito;

• na produção de resultados dogmáticos ou de propostas de política do direito, os “motivos nobres” correntemente afirmados pelos juristas jogam menos do que os acasos, as rotinas doutrinais, as lutas simbólicas internas ao grupo.

o Isto pôe em causa a missão racionalizadora do direito que era posta em destaque tanto pelas correntes jurídicas conservadoras como pelas correntes liberais (v.g., os critical legal studies).

• crítica do “instrumentalismo”, ou seja, à ideia ou pretensão de que o direito pode servir para modificar a sociedade.

atenção ao sistema de transacções entre o direito “reflectido” (direito oficial, direito erudito) e o quotidiano de uma forma muito mais complexa - . regulação indirecta, ao constituir uma fonte das imagens do senso comum que orientam os nossos comportamentos

Ex 129

Quando se diz que o direito tem uma função reguladora indirecta (ao nível do simbólico) quer-se dizer ...

(a) Que o direito cria símbolos que condicionam as valorizações que as pessoas fazem dos seus actos;

(b) Que o direito, como linguagem, se exprime por meio de símbolos;

(c) Que cada um interpreta o direito de acordo com o seu imaginário;

(d) Que o direito nem sempre regula directamente as situações, devolvendo alguns aspectos para o prudente arbítrio do juiz.

8.6.4.3. Um direito flexível.

1. A ideia de um direito flexível decorre do tópico, claramente pós-moderno,

• do horror ao “macro” e ao “geral” e da busca da pequena dimensão, do particular e do flexível:

• do cuidado pela identidade particular, pela individualidade e pela diferença, a que corresponde a rejeição da massificação, da indiferenciação e da generalidade.

Ex 130

A expressaão “Modelo da justiça adjudicatória”, usada no texto, equivale a ...

(a) Modelo de justiça compromissória;

(b) Modelo de justiça casuística;

(c) Modelo de justiça amigável;

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2. A política do direito das últimas décadas era dominada pela ideia da generalidade das soluções, por razões de economia (economias de escala normativa); mas, sobretudo, por razões político-ideológicas, ligadas à ideologia do o regime democrático .

• comandos de natureza genérica e abstracta, sejam eles as normas legais ou as proposições dogmáticas;

• construção de uma versão das situações purificada de todos os conteúdos emocionais, reduzida apenas aos seus elementos racionais;

• técnicas de resolução de conflitos baseadas na intervenção, neutra e distante, de um terceiro.

3. Em contrapartida, um direito para o novo tipo de organização teria que:

• prescindir da generalidade e da abstracção;

• ser produzido “localmente”, nas periferias que estão mais em contacto com as situações a regular;

• atender aos sentidos comuns das situações;

• prescindir de do modelo da justiça adjudicatória (i.e., garantida por um “terceiro”, independente e neutro),

(d) Modelo de justiça imparcial.

8.6.4.4. O pluralismo jurídico.

1. O pluralismo jurídico ganhou uma nova importância com o “localismo” típico do pós-modernismo.

2. Os falhanços da teoria da modernização, no domínio da economia, no domínio político, e no do direito:

• os pobres resultados do afã de implantação, fora da Europa, do modelo legalista está estudado.

• o modo como, nas sociedades pós-coloniais, o direito de raiz europeia convive com direitos indígenas, formalmente reconhecidos ou não pelo primeiro.

• o modo como nos Estados com antigas tradições jurídicas, o pluralismo jurídico real estilhaça as ilusões de uma identidade político-jurídica “nacional”.

3. A influência do filão teórico pós-moderno: o

Ex 131

O pluralismo jurídico relaciona-se com o pós-modernismo ...

(a) Por surgirem na mesma época;

(b) Porque ambos propõe que o direito varie de local para local (“localismo”);

(c) Porque ambos assumem que os valores jurídicos são particulares aos vários grupos sociais;

(d) Porque ambos constatam a dificuldade de construir ordens jurídicas pós-coloniais.

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carácter culturalmente embebido das práticas humanas, mesmo das aparentemente mais técnicas (como a economia ou o direito).

• Daí que o pluralismo jurídico não seja um fenómeno exclusivo das sociedade pós-coloniais ou etnicamente plurais, encontrando-se antes em qualquer sociedade, pelo que o direito e o seu saber seja, sempre e em qualquer caso, um “saber local”, dependente das estruturas mentais próprias de cada contexto da prática.

4. A incómoda constatação de que mesmo os valores mais elevados da cultura ocidental constituem princípios que nasceram em (e estão ligados a) uma tradição jurídica e política local (a europeia) e que são “lidos” diferentemente nos diversos contextos culturais do nosso mundo.

8.6.4.5. Construtivismo auto-referencial.

1. A teoria dos sistemas auto-poiéticos, inspirada pelos trabalhos dos biólogos chilenos Francisco Varela (1932-...) e Humberto Maturana (1928-...), e desenvolvida, para os domínios das ciências sociais e do direito, sobretudo por N. Luhmann (1927-2002).

2. Num plano geral, a teoria dos sistemas auto-poiéticos tenta descrever o modo de funcionamento de todos aqueles sistemas que se produzem a si mesmos, ou seja, que

(i) definem a sua identidade por oposição ao exterior (ambiente) e definem as regras das transacções entre sistema e ambiente ;

(ii) constroem os seus próprios elementos;

(iii) constroem a gramática do seu próprio ciclo de funcionamento;

(iv) constroem a (meta-)gramática que comanda as transformações da gramática

3. A ideia mais interessante neste modelo da auto-poiésis é, portanto, a ideia de fechamento (closure) sistémico,

• pondo em causa a ideia de “influência” ou “determinismo” do ambiente sobre cada indivíduo ou cada fenómeno: tudo aquilo que o sistema recebe do exterior (v.g., nos sistemas vivos, a energia), ao ser integrado no sistema, é redefinido, transformado, recriado em função da

Ex 132

A teoria dos sistemas auto-poiéticos é um “construtivismo” porque ...

(a) Assume que a realidade é uma construção do espírito humano;

(b) Defende que os sistemas são uma construção científica;

(c) Defende que os sistema se constroem a si mesmos;

(d) Defende que os sistemas se constroem a si mesmos e ao seu ambiente.

Ex 133

A teoria sistémica põe em causa a ideia de influência porque ...

(a) Esta contraria a ideia de “fechamento” do sistema;

(b) Esta implicaria uma teoria das transacções entre sistema e ambiente;

(c) Esta envolve demasiados factores a considerar;

(d) Esta implicaria a ideia de um meta-sistema ao qual pertencessem o factor influenciante e a resultado influenciado.

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gramática do sistema.

4. Aplicada aos sistemas sociais (entre eles, o direito), leva à consideração dos sistemas sociais como sistemas diferenciados de produção de sentido. Cada sistema é auto-referencial na medida em que é no seu seio que são definidas as regras de comunicação que têm como referente os valores a que o sistema se refere.

5. Aplicado ao direito:

(i) o direito constrói o mundo dos factos jurídicos, definindo o que é que, da realidade ante-jurídica é relevante para efeitos de direito;

(ii) estabelece quais são os valores jurídicos;

(iii) estabelece os critérios de atribuição desses valores aos factos jurídicos;

(iv) define os processos de formulação de novas regras jurídicas e da sua transformação.

6. Adequação desta perspectiva em relação aos pontos de vista pós-modernos, nomeadamente em relação às ideias de

• autonomia do direito em relação a outras dimensões da prática social E a “projectos de utilização do direito” como instrumento de outros sistemas.

• capacidade auto-normadora do quotidiano: resistências dos sistemas comunicacionais do quotidiano em relação ao direito oficial.

• pluralismo jurídico e de carácter “local” do saber jurídico:

• porque é que não há nem pode haver um sistema jurídico global onde não haja um único sistema de comunicação jurídica;

• as dificuldades de transcrição de normas e conceitos de um sistema jurídico no seio de outro;

• a vinculação de um sistema jurídico aos dados fundamentais de uma cultura.

Ex 134

A Teoria pura do direito aproxima-se do construtivismo sistémico porque ...

(assinale a alternativa falsa)

(a) Separa o sistema jurídicos dos elementos não jurídicos;

(b) Defende que iuma norma jurídica só se pode justificar por outra norma jurídica;

(c) Estabelece a Grundnorm como fechamento do sistema

(d) Constrói um sistema de natureza dedutiva e axiomática.