Sumário

Prefácio Prof. Doutor Márcio Cammarosano 17

Introdução 19

Capítulo I Questões inaugurais 23 1 Colocação do problema, justificativa e delimitação do objeto 24 2 Opção pelo método dogmático e pela analítica exegese 26 3 Ponto de partida e de chegada: análise do fenômeno infracional

a paltir do direito vigente, em especial dos princ(pios que lhe são informadores e que estão encartados na Constiruição Federal de 1988 .. 30

3.1 Do sistema jurídico (porque) positivado 31 3.1.1 Princípio da certeza do direito 32 3.1.2 Princ(pio da segurança do (ou no) direito 34 3.2 Emergentes do modelo adotado (Estado Constirucional e Democrático

de Direito) 38 3.2.1 Princípios expressos , 39 3.2.1.1 Princípio da legalidade 39 3.2.1.2 Princípio da dignidade da pessoa humana 44 3.2.1.3 Princípio do devido processo legal .47 3.2.2 Princípios implícitos .49 3.2.2.1 Princípio da justiça .49 3.2.2.2 Princípio da razoabilidade 52 3.2.2.2.1 Razoabilidade como eqüidade 53 3.2.2.2.2 Razoabilidade como equivalência 56 3.2.2.3 Princ(pio da proporcionalidade 57 3.2.2.3.1 Princípio da adequação 58 3.2.2.3.2 Princ(pio da necessidade/exigibilidade (erforderlichkeitJ 59 3.2.2.3.3 Princípio da proporcionalidade em senso estrito

(verhCiltnismassigkeit) 61 3.2.2.4 Princípio da máxima efetividade 64 3.2.2.5 Princ(pios gerais do direito 66 4 Utilidade e necessidade do estudo da infração (administrativa)

a partir da Teoria Geral do Delito: a "superação" de problemas com a experiência dos operadores de outro ramo didaticamente autônomo do direito 68

.

Cap((ulo li 3.5 Conceito analítico funcionalista Ilícito e sanção 75 3.5.1 Conceito teleológico-funcional. 1 O ilícito e a sanção 76 3.5.2 Conceito funcionalista-sistêmio 2 O ilícito como categoria jurídica 77 3.6 Conceito constitucionalista de c 2.1 Antijuridicidade e antinormatividade 78 3.6.1 O conceito de Luiz Flávio Gom 3 A sanção como categoria jurídica 80 3.7 Demais questões 4 O ilícito como pressuposto da sanção, a sanção como conseqüência 4 ClaSSificação dos conceitos ana

do ilícito e a definição de nonma jurídica 82 4.1 Sistema bipartido de delito ....... 4.1 Nonmas jurídicas 82 4.1.1 Delito como fato típico e antijul 4.2 A sanção como conseqüência do ilícito 83 4.1.2 Delito como fato antijurídico e, 4.3 Nonmas sem sanção 84 4.1.3 Posição de Silva Sánchez .. 4.4 "Sanção-coação" x "sanção-sanção": medidas repressivas, medidas 4.2 Sistema tripartido de delito ..

cautelares e sanções em senso estrito 86 4.3 Sistema quadripartido de delito 4.4.1 Medida repressiva coativa: "sanção-coação" 86 4.4 Sistema quintupartido de delito 4.4.2 Medida preventiva coativa: "cautela-coação" 89 5 O crime "em crise" perante o Pl 4.4.3 Medida repressiva sancionadora (a sanção em senso estrito): 5.1 A percepção do problema no 31

"sanção-sanção" . 89 de justiça .. 4.4.4 Legais alternativas à sanção em senso estrito 90 5.1.1 Apreciação crítica .

5 A retomada: o ilícito em foco 91 5.2 A certeza da incerteza quanto a, 5.1 O conceito "legal" de ilícito 91 Fedeml . 5.2 O conceito "fonmal" de ilícito 93 5.2.1 Síntese crítica . 5.3 O conceito "material" de ilícito 94 5.2.2 Efeitos para o Direito Administr 5.4 O conceito "analítico" de ilícito 97

5.5 A "falsa opção" pelos enfoques "fonmal" e "analítico" de ilícito: Capt'tulo IV a escolha por exclusão 98 O ilícito administrativo: a infração ad

1 Considerações introdutórias ..... Capítulo JJl 2 O papel do ilícito administrative Ilícito penal: o crime 101 2.1 Os criminalistas alienígenas e Sl

1 Considerações introdutórias 101 2.1.1 Em Portugal . 2 A evolução do "conceito material" de delito 105 2.1.2 Na Espanha .. 2.1 Delito como violação de um direito subjetivo .. .. 106 2.1.3 Na Itália .. 2.2 Delito como lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico 107 2.1.4 Na Argentina .. 2.3 Delito como mera infração de um dever. 109 2.2 Os criminalistas brasileiros e su 2.4 Delito como ação que contradiz a nonma e lesa bem jurídico 109 2.2.1 Luiz Regis Prado .. 2.5 Delito como violação dos valores elementares da sociedade 110 2.2.2 Miguel Reale Júnior . 2.6 Delito como mera desautorização da nonma 112 2.2.3 Damásio E. de Jesus . 2.7 Delito como mera expressão da sociedade de riscos 114 2.2.4 Luiz Flávio Gomes .. 2.8 Delito como ofensa grave a bens jurídicos relevantes (protegidos 2.3 Análise crítica ..

pela lei penal). 117 3 O papel do ilícito administrJtivl 2.9 Reflexos do conceito material eventualmente adotado 120 3.1 A infração administmtiva pelos 3 A acepção analítica (dogmática) do crime e sua evoluçãO 121 3.1.1 Em Portugal . 3.1 Conceito clássico de delito 121 3.1.2 Na Espanha . 3.2 Conceito neoclássico de delito 122 31.3 Na Italia .. 3.3 Conceito finalista de delito 124 3.1.4 Na Argentina... .. .. 3.4 Conceito social de delito 125 3.2 O ilícito administrativo pelos ae

3.5 Conceito analetico funcionalista de delito 126

ra (a sanção em sensü estrito): 51 A percepção do problema no âmbito do Superior Tribunal

...................................................................91 5.2 A certeza da incerteza quanto ao crime no Supremo Tribunal

...................................................................75 3.5.1 Conceito teleológico-funcional 126

...................................................................76 3.5.2 Conceito funcionalista-sistêmico 127 :a 77 3.6 Conceito constitucionalista de delito 127 -idade 78 36.1 O conceito de Luiz Flávio Gomes 129 ica 80 3.7 Demais questões 130 sanção. a sanção como conseqüência 4 Classiflcação dos conceitos analeticos de delito 131 a jur(dica 82 4.1 Sistema bipartido de delito 131

..................................................................82 4.1.1 Delito como fato tepico e antijuredico 131 do ilecito 83 4.1.2 Delito como fato antijuredico e culpável 133 ..................................................................84 4.1.3 Posição de Silva Sánchez 133 1ção": medidas repressivas, medidas 4.2 Sistema tripartido de delito 134 estrito 86 4.3 Sistema quadripartido de delito 135

nção-coação" 86 4.4 Sistema quintupartido de delito 135 utela-coação" 89 5 O crime "em crise" perante o Poder judiciário brasileiro 136

...................................................................89 de justiça 136 1 senso estrito 90 5.1.1 Apreciação cretica . 139

...................................................................91 Federal 140

...................................................................93 5.2.1 Sentese crl'tica 145 > 94 5.2.2 Efeitos para o Direito Administrativo Sancionador 148 J...................................................... . 97 s "fonmal" e "analetico" de ilícito: Capt'tu/o IV ..................................................................98 O ilícito administrativo: a infração administrativa 151

1 Considerações introdutórias 152 2 O papel do il(cito administrativo na visão dos criminalistas 154

................................................................. 101 2.1 Os criminalistas alienígenas e sua visão do i/(cito administrativo 157

................................................................. 101 2.1.1 Em Portugal 158 rial" de delito 105 2.1.2 Na Espanha 159 ireito subjetivo 106 2.1.3 Na Itália 159 .e lesão a um hem juredico 107 2.1.4 Na Argentina 160 um dever. 109 2.2 Os criminalistas brasileiros e sua visão do ilícito administrativo 161 iz a nom1a e lesa bem jun'dico 109 2.2.1 Luiz Regis Prado 162

res elementares da sociedade 11 O 2.2.2 Miguel Reale Júnior 162 ;ão da nom1a 112 2.2.3 Damásio E. dejesus 163 la sociedade de riscos 114 2.2.4 Luiz Flávio Gomes 163 ns juredicos relevantes (protegidos 2.3 Análise cr(tica 164 ................................................................. 117 3 O papel do il(cito administrativo na visão dos administrativistas 165 eventualmente adotado 120 3.1 A infração administrativa pelos especialistas estrangeiros 167 I) do crime e sua evolução 121 3.1.1 Em Portugal 167 ................................................................. 121 3.1.2 Na Espanha 169 ................................................................ 122 3.1.3 Na Itália 172 ................................................................. 124 3.1.4 Na Argentina 174

................................................................. 125 3.2 O i](cito administrativo pelos administrativistas pátrios 175

3.2.1 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello 175 2.9 Celso António Bandeira de M 3.2.2 Régis Fernandes de Oliveira 176 2.10 Apanhado crítico . 3.2.3 Edmir Netto de Araújo 177 3 Infração administrativa é com 3.2.4 Eduardo Rocha Dias 177 reprovável , . 3.2.5 Fábio Medina Osório 178 3.1 Controle in abstrato .. 3.2.6 Daniel Ferreira (mea culpa) 179 3.2 O comportamento das pessoa 3.2.7 Heraldo Garcia Vitta ,.180 3.2.1 Conduta exige vontade: não r 3.2.8 Celso Antônio Bandeira de MeI10 182 3.2.2 Para haver conduta a vontad 3.2.9 Rafael Munhoz de Mello 183 3.2.3 Conduta e voluntariedade: "c' 3.2.10 José Roberto Pimenta Oliveira 184 "estado de inconsciênCia" ...... 3.3 Apanhado crítico "'"'''''''''''' , 186 3.2.4 Outras hipóteses de ausência, 4 A infração administrativa ,.. ,."., .. , , 188 3.2.5 Conduta e responsabilidade p 4.1 A formal contexrualização da infração administrativa 188 3.3 A tipicidade . 4.2 O conceito legal de infração administrativa 189 3.3.1 Tipicidade formal .. 4.3 A infração administrativa sob o enfoque material 189 3.3.2 Tipicidade é antinorrnatividt 5 Subespécies de infração administrativa 191 violação do tipo normativo ad 5.1 Ato de improbidade administrativa não se confunde com infração Aspecto objetivo do tipo admi

administrativa ...191 Ambigüidade dos textos legais 6 Questão de ordem: norma jurídica x texto de lei ... 194 e o regulamento necessário .... 7 Algumas classificações possíveis , 196 3.3.3.2 Tipo objetivo, ignorância e sin 7.1 Por conta dos efeitos provocados pela conduta 196 3.3.3.3 Insignificância e bagatela ........ 7.2 Quanto à legal exigibilidade do elemento subjetivo 198 3.3.3.3.1 Insignificância e as infrações e 7.3 Segundo o vínculo de sujeição do infratoL. 199 3.3.4 Aspecto não-objetivo (ou subj< 7.4 Em relação ao fim pretendido pelo infrator 200 sancionador .. 7.5 Quanto ao comportamento reprovável 201 3.3.41 A voluntariedade como mínim, 7.6 Dependendo da consumação da infração 201 3.3.4.2 Responsabilidade sem culpa n; 7.7 Por conta da sanção e a quem imponível 203 objetiva . 7.8 Relativamente aos sujeitos infratores necessários 205 3.3.4.3 Voluntariedade, vontade, dese, 7.9 Quanto ao desvalor ético da infração 206 3.3.4.4 A prova do elemento necessári 7.10 Um exemplo extraído do Direito Penal militar 206 3.3.4.5 Tipo não-objetivo e o estado d

3.3.5 A falta ao serviço como teste d Capítulo V 3.3.6 Tipicidade implica antinormati· Teoria Geral da Infração Administrativa a partir da Constituição Federal 3.4 A antijuridicidade .. ~1~8 2~ 3.4.1 Antijuridicidade é um plus SOOI

1 Considerações introdutórias 210 3.4.2 Antijuridicidade forma!... .. 1.1 O estratificado conceito de infração administrativa 211 3.4.3 Antijuridicidade material .. 2 As diferentes opções na doutrina brasileira especializada 211 3.4.4 Causas de justificação (mea C1/ 2.1 Edmir Netto de Araújo 212 3.4.4.1 Legítima defesa (própria ou de 2.2 Eduardo Rocha Dias................................................................... .. 213 3.4.4.2 Estado de necessidade ""'"'''''' 2.3 Fábio Medina Osório............................................................. .214 3.4.4.3 Estrito cumprimento do dever I 2.4 Marçal Justen Filho..................................................................... .217 3.4.4.4 Exercício regular de direito ...... , 2.5 Heraldo Garcia Vitta ... 219 3.4.4.5 O ônus da prova acerca da cal 2.6 Régis Fernandes de Oliveira 220 3.5 A reprovabilidade da conduta. 2.7 José Roberto Pimenta Oliveira. .. 222 3.5.1 A reprovabílidade é normativa. 2.8 Rafael Munhoz de Mello 225 35.2 Retorno à voluntariedade de CE

Mello 175 2.9 Celso António Bandeira de Mello 226 .................................................................. 176 2.10 Apanhado crítico 228 .................................................................. 177 3 Infração administrativa é comportamento, típico, antijurídico e .................................................................. 177 reprovável 231 .................................................................. 178 3.1 Controle in abstrato..................................................... .................. .. .. 231 , 179 3.2 O comportamento das pessoas físicas e jurídicas 233 .................................................................. 180 3.2.1 Conduta exige vontade: não há vontade "de nada" e "para nada" 234 ~llo 182 3.2.2 Para haver conduta a vontade não tem de ser Iivre 236 .................................................................. 183 3.2.3 Conduta e voJuntariedade: "capacidade de querer algo" e o ................................................................. 184 "estado de inconsciência" 237 .................................................................. 186 3,2.4 Outras hip6teses de ausência de conduta 239 .................................................................. 188 3.2.5 Conduta e responsabilidade pela infração 239 infração administrativa 188 3.3 A tipicidade 243

,dministrativa 189 3.3.1 Tipicidade formal 243 o enfoque maten·al 189 3.3.2 Tipicidade é antinormatividade: necessidade de substancial o.istrativa 191 violação do tipo normativo administrativo 246 ativa não se confunde com infração 3.3.3 AspectO objetivo do tipo administrativo sancionador ..................................................................191 3.3.3.1 Ambigüidade dos textos legais, discricionariedade administrativa

250

ídica x texto de lei 194 e o regulamento necessário 251 eis 196 3.3.3.2 Tipo objetivo, ignorância e situações afins 258 dos pela conduta 196 3.3.3.3 Insignificância e bagatela 258 lo elemento subjetivo 198 3.3.3.3.1 Insignificância e as infrações eticamente reprováveis 261 ) do infrator 199 3.3.4 Aspecto não-objetivo (ou subjetivo) do tipo administrativo pelo infrator 200 sancionador 265

provável 201 3.3.4.1 A voluntariedade como mínimo necessário à realização do tipo 266 da infração 201 3.3.4.2 Responsabilidade sem culpa não equivale a responsabilidade

~ imponível 203 objetiva 274 ratores necessários 205 3.3.4.3 Voluntariedade, vontade, desejo, culpa e dolo 275 nfração 206 33.4.4 A prova do elemento necessário não-objetivo ou subjetivo 278 :ito Penal militar 206 3.3.4.5 Tipo não-objetivo e o estado de erro 281

3.3.5 A falta ao serviço como teste de tipicidade, objetiva e subjetiva 282 3.3.6 Tipicidade implica antinormatividade 284

ltiva a partir da Constituição Federal 3.4 A antijuridicidade 284 .................................................................. 209 3.4.1 Antijuridicidade é um plus sobre antinormatividade 284 .................................................................. 210 3.4.2 Antijuridicidade formal 285 lfração administrativa 211 3.4.3 Antijuridicidade material 286 'ina brasileira especializada 211 3.4.4 Causas de justificação (mea culpa) 286 .................................................................. 212 3.4.4.1 Legrtima defesa (pr6pria ou de terceiros) 288 ...................: , , 213 3.4.4.2 Estado de necessidade 289 .................................................................. 214 3.4.4.3 Estrito cumprimento do dever legal 291 ................................................................ 217 3.4.4.4 Exercício regular de direito 293 ................................................................ 219 3.4.4.5 O ônus da prova acerca da causa de justificação 294 ................................................................ 220 3.5 A reprovabilidade da conduta 295

222 3.5.1 A reprovabilidade é normativa 296 .................................................................. 225 3.5.2 RetOrno à voluntariedade de Celso António Bandeira de Mello 297

1

3.5.3 Imputabilidade como capacidade de entender e de querer 298 3.5.3.1 Incapacidade mental permanente, provisória ou episódica 299 3.5.4 Potencial conhecimento da i1icirude e ignorância escusável. 305 3.5.5 Exigibilidade de conduta diversa como capacidade de entender

e de agü' conforme a pretensão normativa............................. . 306 3.5.5.1 Obediência hierárquica 307 3.5.5.2 Coação moral irresistível 308 3.5.5.3 Estado de erro 310 3.5.5.3.1 Erro de proibição 311 3.5.5.3.2 Erro de compreensão geral 313 3.5.5.3.3 Erro de compreensão em âmbito tributário e ambiental 314 3.5.5.3.4 O regulamento necessário 319 3.5.5.3.5 Retomada do erro "de tipo" (invencível e vencíveO 320 3.5.6 Caso fonuito e força maior 322 3.5.7 O ônus da prova acerca do erro invencível, do caso forruito e da

força maior. 324

3.5.8 Reprovabilidade como medida da sanção 325

Capt'tu{o VI Alternativas à sanção administrativa: novas tendências 329 1 Questão de ordem 329 2 Novas tendências a panir da finalidade da sanção administrativa

e dos princípios da necessidade e da adequação 331 2.1 Só a lei pode afastar a sanção do ilícito administrativo .. 333 2.2 Razões de não-sancionamenro 334 2.3 O exemplo dado pela Lei nO 9.310/2006 de Belo Horizonte/MG 336 2.4 A legislação ambiental e sua má interpretação 339 2.4.1 O Decreto nO 6.514, de 22 de julho de 2008 342 2.5 Alternatividade punitiva e os desmandos em sede de regulação 347

3 Síntese crítico-conclusiva 355

Conclusões 359 Capírulo I - Questões inaugurais 359 Capírulo II - Ilícito e sanção 360 Capírulo 1Il - Ilícito penal: o crime 361 Capírulo IV - O ilícito administrativo: a infração administrativa 363 CapíruJo V - Teoria Geral da Infração Administrativa 364 Capírulo V1 - Alternativas à sanção administrativa 368 Conclusão geral 369

Referências 371

Índice 389

Pre

Finalmente uma obra de respeito da infração administrati' autor, o Professor Daniel Ferrei a que se propôs: o de contribuir Geral da Infração Administrativ; teoria digna de encômios.

Essa tarefa só poderia me alguém que transita com proficii como o Direito Constitucional e é com inteiro aceito que Daniel utilidade do estudo da infração geral do delito.

E para bem fazê-lo, o autor se impõe, os princípios expres~

jurídico brasileiro, iniciando con Na seqüência, traça o autl

o ilícito penal e o ilícito admi entendimento de juristas brasilei

Ao conceituar a infração ad com aceito, que o que impolté, aplicável (o administrativo) à apu! da sanção conseqüente se for o '

Quanto à tipicidade do cc infração administrativa, uma das c à configuração daquela em fac prescreverem obrigações ou pro que expressam conceitos indete aí qualquer discricionariedade ; implica reconhecer que a soluc;ãe de interpretação.