Fundações Públicas

(Administração indireta)

Conceito:

No direito privado (origem),o É a personificação de um patrimônio ao qual é atribuida uma finalidade específica não

lucrativa, de cunho social.o A sua instituição resulta da iniciativa de um particular (pessoa física ou jurídica), o qual

destaca de seu patrimônio determinados bens, os quais adquirem personalidade jurídica para a atuação na persecução dos fins sociais definidos no respectivo estatuto.

No direito público,o Patrimônio público personificado em que a figura do instituidor é uma pessoa política

(faz a dotação patrimonial e destina recursos orçamentários para a manutenção da entidade.

o (não há regra constitucional determinando o ponto descrito a seguir) Tem como o bjeto a atividade de interesse social (sem intuito de lucro)

Fundações Privadas = Fundações Públicas- Finalidade social - Objeto não lucrativo

Fundações Privadas X Fundações Públicas- Criada por ato e vontade de particular- Patrimônio Privado

- Criadas por iniciativa do Poder Público- Patrimônio Público- Edição de lei específica.

Fundação Pública é a entidade da administração indireta instituida pelo poder público mediante a personificação de um patrimônio que, dependendo da forma de criação, adquire personalidade Jurídica de direito público ou personalidade Jurídica de direito privado, à qual a lei atribui competências administrativas específicas, consubstanciads, regra geral, em atividade de interesse social (a serem definidas em lei complementar, onde a fundação pública pode atuar). Não devem ser criadas para a exploração de atividade econômica em sentido estrito, com finalidade de lucro (o estado, para esse fim, deve instituir empresas públicas e sociedade de economia mista)

1. Exemplo de atividades de interesse social: Educação e ensino, saúde (P.ex.: assistência médica e hospitalar), assitência social, pesquisa cientifíca, proteção do meio ambiente, atividades culturais

2. Exemplos de fundações públicas: Fundação Nacional do Índio; Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estátística; Fundação Nacional da Saúde; Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico; Fundação Escola de Administração Pública.

O STF acolheu a opinião da doutrina majoritaria, a personalidade da fundação pública pode ser de direito público ou de direito privado.

A fundação pública é uma pessoa Jurídica, uma entidade administrativa, dotada de patrimonio próprio, destacado pelo seu instituidor para o cumprimento de uma finalidade específica, social, assitencial.

Natureza da Fundação Pública

A fundação pública de direito público é a mais comum (FUNAI, IBGE, UNB).As fundações públicas de direito privado são mais raras (Fundação Padre Anchieta é uma fundação pública de direito privado).

De frente a uma fundação pública, deve-se procurar identificar a sua personalidade, para se entender qual regime Jurídico é aplicado. Se for uma fundação pública de direito público é conhecida como fundação autarquica (uma especie do gênero autarquia e recebe o mesmo tratamento juridico da autarquia, o mesmo regime juridico destinado às autarquias.). Diferentemente da fundação pública de direito privado, pois é uma pessoa juridica de direito privado, sua personalidade é de direito privado. Não obstante, incedir regras públicistas na suas relações, nos seus atos, nas suas atividade e manifestações, a predomincancia é de direito privado.

Fundação pública de direito privado e fundação privada não são a mesma coisa. Recebem diferentes tratamentos do código civil. Grande diferença: Fundação Pública de direito Privado é instituida e mantida pelo poder público. A fundação privada é instituida e mantida pelo particular (tratamentos diferentes).

Criação da fundação pública

Primeiro passo é se fazer a diferença da personalidade.

A fundação pública de direito público é conhecida como autarquia fundacional, fundação autarquica. Tem o mesmo tratamento Jurídico de uma autarquia. Precisa de lei específica, iniciativa do chefe do poder executivo. Repete-se: Cria-se por meio de lei específica.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (fundação de direito privado), cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

A fundação pública de direito público A fundação pública de direito privado

A Lei cria (especie do gênero autarquia). Quando a lei entra em vigência, ganha personalidade Jurídica. A partir dai, ela tem aptidão de direitos e obrigações. Pode adquirir direitos e obrigações. Quando a lei cria, a personalidade Jurídica inicia-se com a própria vigênca da lei.

A lei autoriza a fundação (ainda não nasceu). O chefe do executivo implementa a existência dessa fundação e o faz por meio do decreto e que leve a registro os seus estatutos. Submete-se ao ditames do Código Civil. Não ganha personalidade Jurídica a partir da sua criação. Só ganha personalidade após o registro dos respectios atos constitutivos, somente após o registro dos seus estatutos.

Extinção = Princípio da simetria das formas

Objeto (para que se cria, razão)

O Estado (administração direta) não tem interesse de prestar o serviço diretamente ou de forma centralizada, faz-se a descentralização institucional (ou, para os clássicos, por serviço). Feita essa descentralização, o vínculo com a administração direta vai ser legal, pois está não tem interesse de executar diretamente determinada atividade.

Se a atividade é de serviço público e se quer que esse serviço seja prestado por uma pessoa júridica de direito público, se cria uma autarquia. Mas, nessa descentralização institucional, pode se passar para uma pessoa privada a execução desse serviço (pessoas privadas da administração indireta são as sociedades de economia mista e as empresas públicas).

O objeto da fundação pública é residual. No sentido de que não se pode criar uma fundação pública para prestar serviço, pois, se quer criar uma fundação pública para prestar serviço, se cria uma autarquia (pessoa juírica de direito público), empresa pública ou sociedade de economia mista (para manter dentro de pessoa jurídica de direito privado). Seu objeto é assistencial e social.

Tipo de Controle que a fundação pública se submete

Se submete a um controle de hierarquia e subordinação a respeito entidade criadora ou não?A fundação pública de direito público ou a fundação pública de direito privado somente se

submete a um controle de legalidade, controle de tutela, controle finalístico (mesmo tratamento da autarquia)

Patrimônio da fundação pública

São considerados bens públicos ou particulares?Art.98 do Código Civil: São bens públicos os bens pertencentes as pessoas jurídicas de direito

público e os demais são bens particulares.Portanto, o patrimônio da fundação pública vai depender da sua personalidade.Se for bem públicado, sofre todo tratamento do direito público.

Licitação

A fundação pública deve realizar licitação. O Art. 1 da Lei número 8.666/93 fala que a fundação pública deve realizar licitação.

Concurso Público

A Fundação Pública, seja ela de direito público, seja ela de direito privado, está submetida as regras do concurso público, nos termos do Art. 37, inciso II da Constituição Federal. Este, determina claramente a necessidade de se realizar concurso público. Qual é o regime da Fundação Pública de Direito Privado? Não existe regime estatutario em pessoa

jurídica de direito privado. Não se pode aplicar regime estaturario em pessoa jurídica de direito privado. Estão sujeitos ao CLT (contratual). Aquele que ingressou mediante concurso público vai estar regido pelo regime contratual da CLT. Não se aplica do regime estatutario.

Qual é o regime da Fundação Pública de Direito Público? O STF diz que não é possivel CLT em pessoa jurídica de direito público. Portanto, se aplica o regime estatutario. Para a pessoa que ingressa por meio de concurso público em uma fundação pública de direito público será aplicado o regime estatutario.

Responsabilidade Civil da Fundação Pública

Sua responsabilidade civil deve ser regida pelo Art. 37, Parágrafo 6 da Constituição federal, que diz: “As pessoas júridicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público.”.

Se a personalidade for de direito público, da-se o mesmo tratamento jurídico da autarquia. Sua responsabilidade é civil objetiva.

Se a personalidade for de direito privado, seu objeto é residual, portanto sua responsabilidade civil também é objetiva.

O Estado sempre vai responder subsidiariamente , independente de sua personalidade.

Prerrogativas Processuais e Tributarias

A fundação pública de direito público é entendida como autarquia fundaciona ou fundação autarquica. Destina-se a ela o mesmo tratamento jurídico das autarquias. Prazo em dobro para recorrer e quadrupli para contestar. Custas processuais são recolhidas ao final. Pode-se valer da lei 6.830 que fala da execução fiscal. Seus bens são impenhoraveis, ate porque se submete ao regime ou rito proprio da execução contra a fazenda (regime de precatorios).

A fundação pública de direito privado não tem nenhuma prerrogativa processual.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

As fundações públicas de direito público é instituida e mantida pelo poder público e portanto tem imunidade tributaria reciproca.

As fundações públicas de direito privado também é instituida e mantida pelo poder público (independente do tipo de personalidade) tem imunidade tributaria reciproca.

Julgamento das Causas

Constituição Federal - Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Se a fundação pública de direito público é uma especie do gênero autarquia, estará submetida a justiça comum federal, desde que tenha natureza deferal.

Se a fundação pública de direito público for de carater Municipal, Estadual, será julgada na justiça Estadual.

Agências Executivas

Agência executiva não é uma nova pessoa jurídica, não é a criação de uma nova entidade administrativa. As agências executivas constituem um rotulo ou uma qualificação jurídica. São transitorias, constituem em um rotulo destinado, ou para uma autarquia ou para uma fundação pública.

Esse rotulo é atribuido mediante um contrato de gestão serão fixados metas, objetivos em troca de uma maior aut6onomia para essas entidades administrativas. Ou seja, diz-se que dá a elas uma maior autonomia gerencial, orçamentaria, funcional e administrativa mediante a qual no contrato de gestão há determinadas metas para elas concluirem. Quando cumprem suas metas, deixam de ser agências executivas, porquanto, são transitorias.

Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

- Ambas são pessoas jurídicas de direito privado.

- A sociedade de economia mista é uma pessoa juridica de direito privado prestadora de serviço público ou exploradora da atividade economica, contanto com capital misto, instituida obrigatoriamente sobre uma única modalidade empresarial, sociedade anônima (pode ser apenas SA). Banco do Brasil, Petrobras, Banco da Amazônia, Instituto de Reseguros.

- A empresa pública é uma pessoa jurídica de direito privado, também criada para prestação de serviço público ou para a exploração da atividade economica, porém o seu capital é exclusivamente público. Pode ser instituida sobre qualquer modalidade empresarial (pode ser sociedade anônima, pode ser sociedade limitada). Exemplos de empresas públicas: Correios, a casa da moeda, a caixa economia federal, BNDS (empresas públicas federais).

- O regime jurídico a ser aplicado predominantemente é o de direito privado (alguns entendem que pode ser hibrido, por se aplicar também o direito público).

Criação e Extinção

- Razão para criação: Para prestar serviço público ou exploração da atividade economica.- Artigo 45 do código civil e Artigo 37, inciso 19.- Ocorre por meio de autorização (chefe do executivo), ou seja, precisa de autorização em lei específica para autorizar a sua criação. Nasce apenas com a inscrição, registro de seus estatutos. Nesse momento ganha-se a aptidão para adquirir direitos e obrigações na ordem civil.

Lei Cria Lei AutorizaPassa a ter personalidade jurídica quando a lei passa a viger, quando a lei passa a existir. Não precisa se fazer mais nada.

Quando a lei autoriza a criação, porém ela não existe ainda. É indispensavel que o chefe do executivo baixe um decreto e consequentemente submeta os registros dos estatutos. Quando isso ocorre, ganha-se personalidade jurídica.

- Extinção: Princípio da simetria das formas (a mesma forma que eu utilizo para criar, eu extinguo).

Organização

- Pode-se fazer por meio de ato administrativo, ocorre um decreto regulamentando.Objeto

- Artigo 173 da CF. Exploração da atividade economica por motivo de relevante interesse pessoal ou pela segurança nacional, pode-se criar tais entidades. - Serviços próprios do Estado não podem estar incluidos aqui. Prestação da justiça, prestação da segurança pública, por exemplo. Não se pode criar uma pessoa jurídica de direito privado (EP e SEM) para realizar essas prestações. Não vai englobar um serviço que deve ser prestado pelo Estado.- Razão para criação: Para prestar serviço público ou exploração da atividade economica.- O regime a ser aplicado vai depender se a EP ou a SEM é exploradora de atividade economica ou prestadora de serviço público.

Exploração da atividade economica Prestação de serviço públicoPrestação do serviço dentro da própria atividade economica.

Licitação

- Artigo 173 – resalvado os casos previstos nesta contituição, a exploração direta de atividade economica pelo Estado só sera permitida quando necessario aos emperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Paragrafo 1 – a Lei estabelecera o estatuto jurídico da EP, da SEM e de suas subsidiarias que explorem atividade economica de produção, ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, despondo sobre:

I –A sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

III – Licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações observados os principios da administração pública.

Obs: Não precisa de licitação para atividades-fim nas EP e SEM exploradoras de atividade economica (principio da efetividade)

- O comando constitucional destaca a aplicação para EP e SEM o regime jurídico próprio das empresas privadas. - O Banco do Brasil como SEM e a Caixa Economica Federal como EP. As instituições privadas não estão submetidas ao regime de licitação. Ou seja, se for analisar as instituições bancarias privadas, elas não estão submetidas ao regime de licitação. Em tese, não se aplica a obrigatoriedade de licitação para a EP e para a SEM pois devem ter o mesmo tratamento jurídico da empresa privada.

- Todavia, tem-se dois tipos e EP e SEM. As que exploram a atividade economica e a que presta serviço público. Lei de licitações número 8.666/1993 – diz que tanto a empresa pública como a sociedade de economia mista devem licitar.

Se for prestadora de serviço público... Se for exploradora de atividade economica...Está obrigada a licitar, em qualquer condição (comando próprio da lei 8.666/1993)

Nem sempre estão obrigadas a licitar. Somente estará obrigada a licitar na atividade secundária/atividade meio. Se ela quer comprar máteriais de escritorio, estará obrigada a licitar. Mas se esta entidade administrativa estiver desempenhando sua atividade principal/fim, não está obrigada a licitar. Aplica-se aqui o artigo 173 da CF, ou seja, o mesmo regime jurídico das empresas privadas.

Patrimônio/Falência

- Para saber se são bens privados ou bens públicos, o Artigo 98 do código civil diz: São bens públicos todos aqueles pertencetes as pessoas jurídicas de direito público, os demais são bens privados. - Se a EP e a SEM tem personalidade jurídica de direito privado, seus bens portanto são bens privados e estão submetidos ao regime privado (não estão submetidos ao regime público)- Penhora: São penhoraveis desde que sejam exploradoras da atividade economica (regime privado). Para as prestadoras de serviço público há o principio da continuidade do serviço público, porém, ainda são pessoas jurídicas de direito privado, seus bens são privados. O comando do artigo 173, constitucionalmente falando, ambos são penhoraveis. No ambito dos tribunais, o STF (correios) afirma que não pode, já o STJ afirma que pode haver em alguns casos. Casos este que não prejudiquem o andamento dos servços (companhia metropolitana de SP);- Lei de falência número 11.101/2005, Artigo 2, inciso II – Está lei não se aplica a empresa pública e a sociedade de economia mista. Em termos legais, não estão submetidas aos regimes falimentares. No plano legislativo, essa questão está encerrada.Porém, a doutrina entende da seguinte forma: Lei número 6.404/76, Artigo 242 (da lei da sociedade anônima) não admitia a falência, mas foi revogado pela lei número 10.303/2001. Mas mesmo quando ocorria a vigencia do artigo 242 da lei 6.404/76, ele era materialmente incompativel com o Artigo 173 da Constituição Federal, pois dizia que estas estavam sujeitas ao regime jurídico de empresas privadas (que podem falir)A doutrina avançou e fez a diferenciação em relação àquelas prestadoras de serviço público e àquelas

exploradoras de atividade economica. Ou seja, a prestadora de serviço público não podem falir, devido ao princípio da continuidade dos serviços públicos, ou seja, o serviço não pode ser paralizado. PORTANTO, A PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO ESTÁ EXCLUIDA DA LEI DA FALÊNCIA. JÁ A EXPLORADORA DA ATIVIDADE ECONOMICA PODE VIR A FALIR, UMA VEZ QUE ESTÁ REGIDA PELO ARTIGO 173, PARÁGRAFO 1, INCISO II – A SUJEIÇÃO AO REGIME

JURÍDICO PRÓPRIO DAS EMPRESAS PRIVADAS, INCLUSIVE QUANTO AOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES CIVIS, COMERCIAIS, TRABALHISTAS E TRUBUTÁRIOS.

Pessoal

- Devem realizar concurso público (Artigo 37, inciso II) e estão sujeitos ao regime celetista, ao regime contratual.

Relação com o Ente criador

- Controle de Tutela/Finalistico

Responsabilidade civil

- Artigo 37, paragrafo 6 – resposabilidade objetiva (pessoa jurídica de direito público e pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público). Portanto, a responsabilidade civil das exploradoras da atividade economica é subjetiva.

Prerrogativa processual

- Doutrinariamente, tanto a prestadora de serviço público quanto a exploradora da atividade economica não tem nenhum beneficio/prerrogativa processual

Prerrogativa tributária

- Artigo 150, Parágrafo 2 – tanto a exploradora da atividade economica quanto a prestadora de serviço publico não tem direito a imunidade tributária reciproca. De acordo com alguns administrativistas, a EP e a SEM prestadoras de serviço público tem imunidade tributária reciproca. STF = correios tem imunidade tributária reciproca.

Prescrição Quinquenal

- Não são aplicaveis aos correios, as EP e as SEM

Criação de subsidiarias

- Depende de autorização legislativa, em cada caso. Dispensa autorização desde que haja previsão para esse fim na própria lei que institui.