Sociedade empresária é um tipo de aglutinação de esforços de diversos agentes, interessados nos lucros que uma atividade econômica complexa, de grande porte, que exige muitos investimentos e diferentes capacitações, promete propiciar. É a que explora uma empresa, ou seja, desenvolve atividade econômica de produção ou circulação de bens e serviços, normalmente sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima. Sociedade empresária, por sua vez, é a pessoa jurídica que explora uma empresa. A própria sociedade é titular da atividade econômica. O termo é diferente de sociedade empresarial, que designa uma sociedade de empresários. No caso em questão, a pessoa jurídica é o agente econômico organizador da empresa. A nova lei de recuperação de empresas nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, vem a regular a recuperação extrajudicial, judicial e a falência nos trazendo algumas mudanças importantes na atual legislação falimentar, conforme vemos de forma geral:

1) Mudanças de termos e suas implicações. A atual lei de falências e concordatas é revogada pela Lei nº 11.101, "Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência de devedores pessoas físicas e jurídicas que exerçam atividade econômica regida pelas leis comerciais, e dá outras providências". Seria melhor que o texto começasse falando da recuperação extrajudicial, da recuperação judicial e da falência nessa ordem, pois o primeiro caminho para se tentar solucionar as dificuldades econômicas e financeiras do devedor seria a recuperação extrajudicial e não a recuperação judicial.

2) A nova lei visa principalmente a recuperação da média e grande empresa, sendo a recuperação das empresas de pequeno porte e microempresas vista de forma secundária. A nova lei de recuperação de empresas e falência está mais preocupada com a recuperação das médias e grandes empresas, criando para essas um procedimento ordinário e submetendo as empresas de pequeno porte e microempresas a um procedimento especial, semelhante a atual concordata preventiva, dilatando o máximo do prazo atual de pagamento dos credores quirografários de 24 para 36 meses, podendo ser prorrogado por mais um ano.

3) Desaparecem as concordatas preventiva, suspensiva e a continuidade dos negócios do falido. As concordatas preventiva e suspensiva e a continuidade dos negócios do falido após a declaração da falência que eram mecanismos de recuperação judicial da empresa, passam a dar lugar a um único processo, chamado de recuperação judicial que ocorre sempre antes da falência.

4) Nasce a recuperação extrajudicial. A recuperação extrajudicial é uma tentativa do devedor resolver seus problemas com os credores sem que haja grande necessidade da intervenção judicial.

Com a atual legislação o empresário que propõe dilatar o prazo de pagamento de suas dívidas e pede remissão de seu débito pode ter sua falência declarada e isso não ocorrerá mais com a nova legislação aonde os credores serão chamados extrajudicialmente para negociar seus créditos com o devedor.

Na prática o processo de recuperação extrajudicial representa a primeira tentativa de solução amigável das dívidas do empresário e surgirão muitos escritórios se auto-intitulando especialistas nesse tipo de negociação, devendo os devedores estarem atentos.

5) Da recuperação judicial. Não sendo possível a recuperação extrajudicial o próximo passo será a busca da recuperação judicial. Neste caso ocorrerá uma maior intervenção judicial e o devedor deverá apresentar um plano de recuperação judicial e irá negociá-lo com os credores reunidos em assembléia. O devedor deverá ser um bom negociante. Os credores poderão rejeitar o plano de recuperação, propondo ou não alterações. No primeiro caso o devedor se submete a aceitá-las, pois, caso contrário poderá ser declarada sua falência se as modificações não forem abusivas, como ocorre, de forma geral, no segundo caso, ou seja, o destino da empresa passa para as mãos dos credores e não fica unicamente nas mãos do devedor, como ocorre atualmente com a concordata, onde o devedor seguindo o que está estabelecido na lei se propõe a pagar seus credores à vista, em 6, 12,18 e 24 meses. Não existe mais um prazo limitado para os pagamentos, assim pode ser apresentado um plano propondo o pagamento da dívida em 10 anos.

O devedor que não podia pedir concordata com a atual legislação poderá pedir a recuperação judicial com a nova. Assim, por exemplo, o comerciante tendo título protestado por valor relevante, não podia pedir concordata e com a nova legislação, o empresário poderá.

6) A falência. A falência poderá ser pedida pelo próprio devedor, pelo credor ou ela decorrerá da decisão que julgue improcedente o pedido de recuperação judicial; pela não aprovação do plano de recuperação judicial e ainda da conversão de um processo de recuperação judicial em falência quando uma obrigação essencial do empresário for descumprida, como por exemplo, pela não apresentação do plano de recuperação judicial. Para o pedido de falência será necessário, no mínimo, crédito equivalente a 40 salários mínimos.

7) A cessão da empresa. Nasce o instituto da cessão da empresa após a falência. Desta forma, o legislador procura preservar a empresa, ou seja, toda a atividade organizada do empresário para que ela possa ter continuidade após a falência. Não é a pessoa jurídica que é cedida e sim a empresa, por isso que a sucessão trabalhista e a sucessão tributária irão desaparecer permitindo que uma pessoa possa comprar uma empresa, sem comprar o passivo da pessoa jurídica. Desta forma, muitos negócios surgirão para investidores que querem comprar empresas falidas sem adquirir o passivo. é importante que a atividade seja mantida, caso contrário, se a empresa for comprada somente para ser extinta, a lei não estará sendo respeitada, tendo em vista que a finalidade na nova lei é a de manter a atividade organizada em funcionamento.

8) Pessoas submetidas a futura lei. Estão sujeitos a recuperação extrajudicial, judicial e a falência o empresário. Os termos utilizados no projeto "empresário" e "sociedade empresária" não parecem ser os mais corretos, pois o empresário pode exercer a atividade individualmente ou sob a forma de sociedade, ou seja, quando se fala em empresário se engloba a figura do empresário individual e da sociedade empresária, tornando-se esse segundo termo " sociedade empresária " repetitivo. A grande novidade é que a nova legislação passa a ser aplicada as companhias aéreas. Empresa de economia mista ou, mais precisamente, "sociedade de economia mista" é uma sociedade na qual há colaboração entre o Estado e particulares, ambos reunindo recursos para a realização de uma finalidade, sempre de objetivo econômico. Cooperativa é uma associação de pessoas com interesses comuns, economicamente organizada de forma democrática, isto é, contan-do com a participação livre de todos e respeitando direitos e deveres de cada um de seus cooperados, aos quais presta serviços, sem fins lucrativos. Após mais de dez anos de tramitação no Congresso Nacional, foi sancionada pelo Presidente da República a Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que, nos termos da ementa, "regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária".

Trata-se, portanto, de uma nova lei de falências, cujo Projeto de Lei foi enviado pelo Poder Executivo à Câmara dos Deputados em 1993, ainda sob o governo do Presidente Itamar Franco. Dessa forma, foi revogado o sexagenário Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, que, depois de quase sessenta anos em vigor, já não mais se adequava ao moderno mundo empresarial e ao panorama da economia brasileira e mundial.

É oportuno transcrever aqui trecho do Parecer do Senador Ramez Tebet, relator da matéria no Senado, que, ao justificar as alterações propostas por

aquela Casa no Substitutivo aprovado pela Câmara dos Deputados, afirmou:

"A lei de falências, para cumprir os objetivos a que se propõe, deve apresentar três características fundamentais: primeiramente, deve ser logicamente estruturada, de forma que seus dispositivos possam ser bem compreendidos no âmbito dos respectivos institutos que pretendem disciplinar; em segundo lugar, seus dispositivos devem ter coerência interna, ou seja, é indesejável que haja repetições, contradições ou omissões que dificultem a aplicação da lei; finalmente, os dispositivos devem ser claros e tecnicamente precisos, para que se reduza, tanto quanto possível, a possibilidade de que controvérsias interpretativas comprometam a segurança jurídica dos interessados."

O texto da lei possui 201 artigos divididos em oito capítulos: Disposições Preliminares (Capítulo I), Disposições Comuns à Recuperação Judicial e à Falência (Capitulo II), Da Recuperação Judicial (Capítulo III), Da Convolação da Recuperação Judicial em Falência (Capítulo IV), Da Falência (Capítulo V), Da Recuperação Judicial (Capítulo VI), Das Disposições Penais (Capítulo VII), e Disposições Finais e Transitórias (Capítulo VIII).

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O presente trabalho pretende traçar, ainda que de forma perfunctória, um esboço dos principais pontos da lei, além de mostrar os vetos apostos ao projeto, podendo servir de ponto de partido para estudos mais profundos.

I - Pontos relevantes no conteúdo:

a) Redefinição do universo de incidência da lei: o empresário e a sociedade empresária.

O texto sancionado aproveita o conceito de empresário contido novo Código Civil (art. 966), considerado preciso, para restringir o âmbito de incidência da lei aos empresários e às sociedades empresárias.

b) Plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte. (arts. 70 a 72)

Propõe-se um plano especial que, nos moldes da atual concordata, envolva somente credores quirografários, com parcelamento de seus créditos em 36 parcelas mensais e sucessivas, vencendo-se a primeira 180 dias após o pedido de recuperação. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.

c) Exclusão da sucessão tributária e trabalhista.

O texto menciona expressamente que a venda da empresa em hasta pública estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. Além disso, os empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho (art. 141, inciso II e § 2º).

Interessante registrar que, no caso da exclusão da sucessão tributária, o dispositivo se harmoniza com as modificações introduzidas no Código Tributário Nacional pela também recém-promulgada Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005.

d) Limite para a preferência do crédito trabalhista

Estabeleceu-se limite à preferência do crédito trabalhista de 150 salários mínimos por trabalhador (art. 83, I). O valor que superar esse limite deverá ser inscrito no quadro geral como crédito quirografário (art. 83, VI, "c").

e) Superprioridade de créditos trabalhistas de natureza salarial

É definido um valor (5 salários-mínimos) até o qual os trabalhadores terão prioridade absoluta de recebimento, inclusive sobre as restituições em dinheiro. Esse valor deve satisfazer às necessidades. Essa superprioridade será dada às parcelas de natureza estritamente salarial vencidas nos três meses anteriores à decretação da falência ou à distribuição do pedido de recuperação judicial, no limite de cinco salários mínimos por trabalhador. (art. 151).

f) Alteração na ordem de classificação de créditos na falência

O art. 83 altera significativamente a ordem de classificação de créditos na falência. Os créditos derivados da legislação trabalhista continuam em primeiro lugar, embora limitados a 150 salários-mínimos por credor, conforme visto acima. Em segundo lugar vêm os créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado. Os créditos tributários ocupam a terceira posição na ordem de preferência, excetuadas as multas tributárias.

Também aqui a modificação necessitou de alteração no art. 186 do Código Tributário Nacional, conforme a citada Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005.

O texto aprovado inicialmente pela Câmara colocava esses dois últimos créditos em igualdade de condições na proporção de um para um e não excetuava as multas tributárias.

g) Disposições penais – Dos crimes em espécie

O novo diploma legal, aderindo à tradição legislativa penal brasileira, nomina todas as infrações penais, como, por exemplo, "fraude a credores", "contabilidade paralela", "violação de sigilo empresarial", "divulgação de informações falsas", "indução a erro", "favorecimento de credores", entre outras.

h) Não-aplicação das novas regras às falências e concordatas em curso

A nova lei não se aplicará aos processos de falência ou concordata ajuizados anteriormente à sua vigência (art 192).

i) Possibilidade de aplicação da lei às companhias aéreas (art. 199)

De acordo com o Código Aeronáutico, estavam impedidas de impetrar concordata as empresas que, por seus atos constitutivos, tenham por objeto a exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronáutica.

A nova lei autoriza essas empresas a requererem recuperação judicial ou extrajudicial, além de garantir, na hipótese de falência ou recuperação judicial, a continuidade dos contratos de arrendamento mercantil de aeronaves ou de suas partes.

Por meio da imprensa, o Dep. Oswaldo Biolchi (relator na Câmara dos Deputados do PL 4.376/93, que originou a lei em análise) tem se

manifestado pela inconstitucionalidade do dispositivo alegando que feriria o princípio da isonomia ao criar uma situação de privilégio para as empresas aéreas. No entanto, o princípio da isonomia – igualdade de todos perante a lei – é exercido sempre conforme os limites impostos pela própria legislação. Isonomia não significa igualdade absoluta e só é exercida em sua plenitude quando se trata desigualmente os desiguais. No caso das empresas aéreas, devido a importância da atividade, o tratamento diferenciado nos parece compreensível e perfeitamente constitucional.

j) Prazo da vacatio legis

O prazo para início da vigência da lei foi estabelecido em 120 dias (art. 201).

II -Vetos presidenciais

a) O Presidente da República, acatando manifestações dos Ministérios das Justiça e da Fazenda, vetou integralmente o art. 4º:

"Art. 4o O representante do Ministério Público intervirá nos processos de recuperação judicial e de falência.

Parágrafo único. Além das disposições previstas nesta Lei, o representante do Ministério Público intervirá em toda ação proposta pela massa falida ou contra esta."

Nas razões de veto, alega-se que "o dispositivo reproduz a atual Lei de Falências – Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, que obriga a intervenção do parquet não apenas no processo falimentar, mas também em todas as ações que envolvam a massa falida, ainda que irrelevantes, e.g. execuções fiscais, ações de cobrança, mesmo as de pequeno valor, reclamatórias trabalhistas etc., sobrecarregando a instituição e reduzindo sua importância institucional."

De fato, o dispositivo pode levar a um interpretação restritiva que entenda a necessidade da intervenção do Ministério Público em todas as fases do processo, até mesmo das irrelevantes, o que causaria demora injustificada na tramitação. A participação do Ministério Público já está garantida no texto em vários momentos importantes do procedimento, sendo aquele orgão intimado dos principais atos processuais. Assim, a sua ação fiscalizadora, mesmo com o veto do dispositivo, está garantida. Com bem diz o parecer que fundamenta o veto, "o projeto de lei não afasta as

disposições dos arts. 82 e 83 do Código de Processo Civil, os quais prevêem a possibilidade de o Ministério Público intervir em qualquer processo, no qual entenda haver interesse público, e, neste processo específico, requerer o que entender de direito."

b) Outros dispositivos vetados foram a alínea "c" do inciso I e alínea "a" do inciso II do art. 35:

"Art. 35.

I –...................................................................................

c) a substituição do administrador judicial e a indicação do substituto;

II –...................................................................................

a) a substituição do administrador judicial e a indicação do substituto;

..................................................................................."

De acordo com as razões do veto, ao que parece, houve um equívoco do legislador ao mencionar o ‘administrador judicial’, quando pretendia se referir ao ‘gestor judicial’, uma vez que, ao prever a convocação da assembléia-geral de credores para deliberar sobre nomes, o projeto refere-se a este último, como se atesta da leitura do art. 65, que estabelece que, quando do afastamento do devedor, devido a uma das hipóteses previstas no art. 64, o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das atividades do devedor. INTRODUÇÃO

Há cinco anos, em 09.02.2005, foi publicada em edição extra no Diário Oficial da União a lei 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

E o escopo do presente trabalho é apontar as principais modificações trazidas pela nova legislação falimentar na área do Direito do Trabalho, demonstrando algumas polêmicas surgidas e o posicionamento adotado pelo Poder Judiciário para a solução dos impasses advindos com as mudanças das regras, sem deixar de apresentar uma breve exposição das controvérsias no plano internacional.

1. BREVE HISTÓRICO

O direito falimentar brasileiro, até a edição da lei 11.101/2005, foi regulamentado pelo Decreto-lei 7.661, de 21 de junho de 1945.

Não obstante a introdução da lei falimentar no ordenamento pátrio em 1945, na área trabalhista, os trabalhadores já gozavam de proteção para a hipótese de falência de empresas desde 1943 com a entrada em vigor da Consolidação das Leis Trabalhistas, cuja redação original do artigo 449, ‘caput’ e parágrafo primeiro da CLT previa um privilégio especial para os obreiros, recebendo estes, prioritariamente, o seu crédito, em face dos demais credores:

ART. 449. Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa.

§ 1º. Na falência e na concordata, constituirão crédito privilegiado a totalidade dos salários devidos ao empregado e um terço das indenizações a que tiver direito, e crédito quirografário os restantes dois terços" (1)

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Posteriormente, em 25.06.1957, através do Decreto 41.721, foi ratificada pelo Brasil a Convenção 95 da OIT, cujo artigo 11 dispunha:

Artigo 11

1. Em caso de falência ou de liquidação judiciária de uma empresa, os trabalhadores seus empregados serão tratados como credores privilegiados, seja pelos salários que lhes são devidos à título de serviços prestados no decorrer de período anterior à falência ou à liquidação e que será prescrito pela legislação nacional, seja pelos salários que não ultrapassem limite prescrito pela legislação nacional.

2. O salário que constitua crédito privilegiado será pago integralmente antes que os credores comuns possam reivindicar sua parte.

3. A ordem de prioridade do crédito privilegiado constituído pelo salário, em relação aos outros créditos privilegiados, deve ser determinada pela legislação nacional.(2)

Por respeito ao leitor do presente trabalho, deve ser mencionado que a Convenção 95 foi superada pela Convenção 173/OIT, que dispõe sobre a proteção dos créditos trabalhistas em caso de insolvência do empregador, não ratificada pelo Brasil.

Após a ratificação da Convenção 95/OIT, em 14.10.1977, o artigo 449 da CLT sofreu modificação em sua redação, sendo alterado o parágrafo primeiro do artigo para adequação da norma trabalhista aos itens do artigo 11 da convenção da Organização Internacional do Trabalho.

Art.449. (...)

§1º Na falência constituirão créditos privilegiados a totalidade dos salários devidos ao empregado e a totalidade das indenizações a que tiver direito (3)

A promulgação da Constituição da Republica em 1988 não trouxe nenhuma regra expressa e específica sobre créditos trabalhistas resultantes de empresas em processo de concordata - instituto que existia na época - ou empresas cuja falência tenha sido decretada.

Por fim, em 09/02/2005, após longos estudos e debates, publicou-se a Lei 11.101, que foi introduzida no ordenamento jurídico pátrio para regular a recuperação judicial, extrajudicial e a falência, provocando profundas modificações, principalmente na esfera trabalhista, originando inúmeras polêmicas, sendo algumas tratadas a seguir.

2. ALGUMAS POLÊMICAS TRABALHISTAS ADVINDAS COM A LEI 11.101/2005

A Lei 11101/2005 provocou uma verdadeira flexibilização em alguns institutos do Direito do Trabalho, com mudanças consideráveis no privilégio de recebimento do crédito trabalhista do obreiro e na sucessão.

A nova lei ainda ratificou o posicionamento do decreto-lei anterior que fixou a competência da Justiça Estadual Comum para a execução dos créditos trabalhistas de empresas em processo de falência.

Estas, portanto, serão as polêmicas abordadas a seguir no presente trabalho.

2.1 DA LIMITAÇÃO DO CRÉDITO TRABALHISTA PRIVILEGIADO A 150 SALÁRIOS MÍNIMOS

Reza o artigo 83 da lei 11.101/2005 que:

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;(4)

Analisando o dispositivo legal citado acima, verifica-se que a lei 11.101/2005 introduziu modificação na preferência dos créditos trabalhistas em relação ao Decreto-lei 7.661/45.

Pela legislação anterior, os trabalhadores detinham a primazia sobre os demais créditos, assumindo a preferência no quadro geral de credores, independente do limite de valores.

Art. 102. Ressalvada a partir de 2 de janeiro de 1958, a preferência dos créditos dos empregados, por salários e indenizações trabalhistas, sobre cuja legitimidade não haja dúvida, ou quando houver, em conformidade com a decisão que for proferida na Justiça do Trabalho, e, depois deles a preferência dos credores por encargos ou dívidas da massa (art. 124), a classificação dos créditos, na falência, obedece à seguinte ordem:(5)

Logo, a lei 11101/2005 foi alvo de severas críticas por parte de muitos estudiosos do direito, ante a modificação introduzida que limitou o privilegio do crédito trabalhista em 150 salários mínimos, perdendo o valor excedente a preferência no recebimento.

O conceituado advogado Dr. Clovis Brasil Pereira, em artigo publicado em maio de 2005 asseverou que

essa alteração foi ao nosso ver um retrocesso no que tange aos direitos dos trabalhadores das empresas, principalmente para os mais antigos, que acumularam ao longo do tempo créditos oriundos de direitos trabalhistas com a empresa e foram preteridos pelo legislador na partilha dos créditos da falida.(6)

Dr. Marcos Fernandes Gonçalves, apontando violações do artigo 83, inciso I da lei 11101/2005 aos artigos 1º, inciso IV; 5º, caput; 7º, incisos IV, VI e XXX da CR/88 ressaltou que

Em verdade, diante dos dispositivos constitucionais aplicáveis à espécie, não vislumbramos outra exegese senão considerar como direito fundamental a garantia integral dos créditos trabalhistas, na hipótese de falência do empregador. Nessas condições, entendemos que o artigo 83, inciso I, da Lei 11101/05, vai de encontro a basilares princípios constitucionais.(7)

Além desses argumentos expostos acima, ainda, outros pontos de inconstitucionalidade foram aduzidos por juristas como: a violação ao direito adquirido e ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ante a inversão da proteção de outros vencimentos em detrimento do crédito alimentar.

Por outro lado, os estudiosos defensores da limitação do crédito trabalhista argumentaram que não houve violação constitucional alguma, posto que não houve perda dos valores excedentes por parte dos trabalhadores, mas tão-somente uma alteração na ordem de preferência do valor excedente a 150 salários mínimos, tendo sido preservado o mínimo essencial à sobrevivência do credor trabalhista.

Aduziram os defensores da limitação do crédito privilegiado que, ao contrário de ferir os Princípios da Isonomia e da Dignidade da Pessoa Humana, essa limitação foi ao encontro deles por ter assegurado que um número maior de credores fosse alcançado pelo valor disponível.

Afirmaram, ainda, que o artigo 83, inciso I serviu para evitar fraudes no processo falimentar, a partir do momento que inibiu o ajuizamento de ações decorrentes de contratos de falsos empregados com elevados salários, que utilizavam dessa manobra jurídica para esgotar todos os recursos da massa falida.

Nesse sentido posicionou-se o renomado jurista Fabio Ulhoa Coelho que, em sua obra Comentários à Nova Lei de Falências, aduziu:

(...) A preferência da classe dos empregados e equiparados é estabelecida com vistas a atender os mais necessitados, e os credores por elevados salários não se consideram nesta situação.(8)

Ademais, os defensores da corrente que prestigiaram o artigo 83, inciso I da lei 11.101/05 rebateram as alegações levantadas pela corrente contrária

sobre a violação do citado dispositivo legal ao artigo 7º, inciso IV da CR/88. Argumentaram que o inciso IV do artigo 7º da Constituição da República vedou a indexação do salário mínimo somente para prestações periódicas, o que não é o caso debatido.

Diante da polêmica, o P. Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 3.934 DF, posicionou-se pela inexistência de qualquer violação aos dispositivos constitucionais à limitação do crédito trabalhista privilegiado.

(...) Também nesse tópico não vejo qualquer ofensa à Constituição no tocante ao estabelecimento de um limite máximo de 150 (cento e cinquenta) salários mínimos, para além do qual os créditos decorrentes da relação de trabalho deixam de ser preferenciais.

É que - diga-se desde logo – não há aqui qualquer perda de direitos por parte dos trabalhadores, porquanto, independentemente da categoria em que tais créditos estejam classificados, eles não deixam de existir nem se tornam inexigíveis.

Observo, a propósito, que o estabelecimento de um limite quantitativo para a inserção dos créditos trabalhistas na categoria de preferenciais, do ponto de vista histórico, significou o rompimento com a concepção doutrinária que dava suporte ao modelo abrigado no Decreto-Lei 7661/45, cujo principal enfoque girava em torno da proteção e não da preservação da empresa como fonte geradora de bens econômicos e sociais.(9)

E prosseguiu o voto do Ministro Relator da ADI:

(...) as disposições da Lei 11101/2005 abrigam uma preocupação de caráter distributivo, estabelecendo um critério o mais possível equitativo no que concerne ao concurso de credores. Em outras palavras, ao fixar um limite máximo – bastante razoável, diga-se – para que os créditos trabalhistas tenham um tratamento preferencial, a lei 11101/2005 busca assegurar que essa proteção alcance o maior número de trabalhadores, ou seja, justamente aqueles que auferem os menores salários.

Assim, forçoso é convir que o limite de conversão dos créditos trabalhistas em quirografários fixado pelo art. 83 da lei 11101/2005 não viola a Constituição, porquanto, longe de inviabilizar a sua liquidação, tem em mira, justamente, a proteção do patrimônio dos trabalhadores, em especial dos mais débeis do ponto de vista econômico.(9)

E quanto à violação ao artigo 7º, inciso IV da CR/88, o voto do Ministro Relator em um único parágrafo assentou:

(...) por fim, que não encontro nenhum vício na fixação do limite dos créditos trabalhistas, para o efeito de classificá-los como quirografários, em salários mínimos, pois o que a Constituição veda é a sua utilização como indexador de prestações periódicas e não como parâmetro de indenizações ou condenações, de acordo com remansosa jurisprudência desta Suprema Corte.(9)

Tem-se, portanto, delineada e pacificada a primeira polêmica apresentada no presente trabalho que foi trazida pela lei 11.101/2005.

2.2 DA ALIENAÇÃO LIVRE DE ÔNUS E SUCESSÃO DOS BENS DO DEVEDOR

Outro ponto de bastante polêmica trazido pela lei 11.101/2005 foram as redações dos artigos 60, parágrafo único e 141, inciso II.

Art. 60 (...)

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no §1º do artigo 141 desta lei. (10)

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:

I – (...)

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidente do trabalho.(10)

Acontece que, pela redação dos dispositivos supracitados verifica-se que os mesmos conflitam diretamente com os artigos 10 e 448 da CLT.

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.(11)

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.(11)

Com fundamento nesses dispositivos celetistas, entenderam alguns juristas que a modificação introduzida pelos artigos 60, parágrafo único e 141,

inciso II da lei 11.101/2005 significou um retrocesso para o trabalhador em prol dos interesses capitalistas.

Afirmaram esses juristas - por todos cita-se Dr. Guilherme Guimarães Feliciano apud artigo do Dr. Luiz Salvador (12) - que os dispositivos legais ora em comento, ao elidir a responsabilidade trabalhista do sucessor provocaram apropriação capitalista do trabalho da pessoa humana sem a respectiva contraprestação equitativa, posto que o antigo titular da empresa tornou-se insolvente e o sucessor juridicamente irresponsável.

Sustentaram, ainda, a inconstitucionalidade dos artigos 60, parágrafo único e 141, inciso II, por afronta aos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana; do Trabalho e do Pleno Emprego, insculpidos nos artigos 1º, incisos I e IV; VI e 170, VIII da CR/88.

Entretanto, a corrente majoritária entendeu que a modificação introduzida pela lei 11.101/2005, além de ter aumentado a chance de continuidade da empresa por outros administradores, também preservou por consequência os postos de trabalho e os salários dos trabalhadores.

Citando as palavras do Magistrado do TRT/RJ Dr. Alexandre de Souza Agro Belmonte

(...) a empresa, como atividade negocial, gera negócios que possibilitam a inserção de trabalhadores para o respectivo desenvolvimento, gerando, portanto, empregos e ocupações. É preferível que ela subsista e, subsistindo, que subsistam os empregos, e subsistindo os empregos, que subsistam os salários.(13)

Quanto à inconstitucionalidade apontada pela corrente contrária, por violação aos artigos 1º, incisos I e IV; VI e 170, VIII da CR/88, rebateram os defensores dos artigos da lei 11.101/2005, aduzindo que a dignidade da pessoa humana encontra-se no exercício do seu labor e no percebimento do seu salário e o pleno emprego somente se consubstancia com a existência e continuidade da unidade produtiva de emprego.

Provocado a manifestar sobre a inconstitucionalidade das redações dos artigos da lei 11101/2005, o P. Supremo Tribunal Federal, no voto do Ministro Ricardo Lewandowski na ADI3934/DF entendeu que não há " qualquer ofensa direta aos valores implícita ou explicitamente protegidos pela Carta Política". (14)

Para o Ministro Relator:

No caso, o papel do legislador infraconstitucional resumiu-se a escolher dentre os distintos valores e princípios constitucionais igualmente aplicáveis à espécie, aqueles que entendeu mais idôneo para disciplinar a recuperação judicial e a falência das empresas, de maneira a assegurar-lhes a maior expansão possível, tendo em conta o contexto fático e jurídico com o qual se defrontou.(14)

E prossegue:

Do ponto de vista teleológico, salta à vista que o referido diploma legal buscou, antes de tudo, garantir a sobrevivência das empresas em dificuldades – não raras vezes derivadas das vicissitudes por que passa a economia globalizada - , autorizando a alienação de seus ativos, tendo em conta, sobretudo, a função social que tais complexos patrimoniais exerceu, a teor do disposto no artigo 170, III, da Lei Maior.(14)

Por fim, concluiu:

Por essas razões, entendo que os artigos 60, parágrafo único e 141, II do texto legal em comento mostram-se constitucionalmente hígidos no aspecto em que estabelecem a inocorrência de sucessão dos créditos trabalhistas, particularmente porque o legislador ordinário, ao concebê-los, optou por dar concreção a determinados valores constitucionais, a saber, a livre iniciativa e a função social da propriedade – de cujas manifestações a empresa é uma das mais conspícuas – em detrimento de outros, com igual densidade axiológica, eis que os reputou mais adequados ao tratamento da matéria.(14)

Tem-se, portanto, mais uma vez, a nova legislação que regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário, o apoio do P. Supremo Tribunal Federal que rechaçou por completo todas as alegações de inconstitucionalidade dos artigos 60, parágrafo único e 141, inciso II da lei 11.101/2005.

2.3 DA COMPETÊNCIA PARA EXECUÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS EM PROCESSOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA

Na vigência do Decreto-lei 7661/45, com fulcro nos artigos 7º, §2º e 23, sedimentou-se o entendimento no sentido de que a competência para executar os créditos trabalhistas no caso de empresas em processo de falência era da Justiça Comum.

Art. 7° É competente para declarar a falência o juiz em cuja jurisdição o devedor tem o seu principal estabelecimento ou casa filial de outra situada fora do Brasil.

(...)

2º O juízo da falência é indivisível e competente para todas as ações e reclamações sobre bens, interesses e negócios da massa falida, as quais serão processadas na forma determinada nesta lei. (15)

Art. 23. Ao juízo da falência devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos. (15)

Após a promulgação da Emenda Constitucional 45, que modificou a redação do artigo 114 da CR/88 para ampliação da competência da Justiça do Trabalho, surgiu uma nova corrente defensora da competência da Justiça do Trabalho para executar os créditos trabalhistas das empresas em processo de falência.

Asseverava essa corrente que a ampliação do alcance da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional 45 para abranger não só as relações de emprego, mas, também, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, atraiu a competência da justiça especializada para a execução dos créditos trabalhistas no caso de empresas em processo de falência.

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

(...)

IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. (16)

Aduziam ainda que não existia qualquer previsão legal conferindo ao Juízo Estadual jurisdição sobre matéria eminentemente trabalhista, razões pelas quais a competência deveria ser da Justiça do Trabalho por força do artigo 114, inciso IX da CR/88.

Não obstante a polêmica surgida com a promulgação da Emenda Constitucional 45, a publicação da lei 11101/2005 ratificou o posicionamento do decreto-lei anterior, dispondo em seus artigos 6º, §§1º e 2º e 76:

Art.6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

§ 1o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.

§ 2o É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8o desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.(17)

Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.(17)

A despeito da corrente surgida, defensora da competência da Justiça do Trabalho ante os termos do artigo 114, inciso IX da CR/88, o entendimento predominante continuou a ser pela competência da Justiça Estadual para julgamento das execuções em processo de falência e recuperação judicial.

Aduziu essa corrente que apesar da Emenda Constitucional 45 ter ampliado a competência da Justiça do Trabalho com a modificação do artigo 114, esta, por si só, não atraiu a execução do crédito trabalhista na falência ante a existência dos Princípios da Indivisibilidade e da Universalidade do Juízo da Falência.

Nesse sentido, entendeu-se que a força atrativa do juízo universal alcançaria a execução dos créditos trabalhistas, subsistindo a competência da Justiça do Trabalho tão-somente para tornar líquido o valor devido.

Para tanto, cita-se o entendimento do C. Tribunal Superior do Trabalho:

FALÊNCIA. CRÉDITO TRABALHISTA. EXECUÇÃO. COMPETÊNCIA. LEI N 11101/2005. As ações trabalhistas serão processadas na Justiça do Trabalho até a apuração do respectivo crédito para posterior habilitação no juízo universal da falência (art. 83 da Lei 11101/2005), pois não obstante o crédito trabalhista tenha precedência na ordem de classificação dos créditos na falência, está sujeito a rateio com os demais créditos trabalhistas. Recurso de Embargos a que nega provimento.

(TST – E-RR- 507.991/1998-0, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, SBDI-1, DJ de 24.06.05) (18)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA PROSSEGUIR COM A EXECUÇÃO. Esta corte sedimentou o entendimento de que após a decretação da falência a Justiça do Trabalho é competente para apurar o valor devido aos empregados, que deverão habilitar seu crédito junto ao Juízo Universal da Falência. Agravo desprovido. (TST – AIRR – 16.550/2002-902-02-00-6, Rel. Juiz Convocado Luiz Ronan Neves Koury, 3ª Turma, DJ de 03.02.06) (19)

E o P. Supremo Tribunal Federal ao analisar a competência para execução de créditos trabalhistas em processos de recuperação judicial e falência, com efeito, decidiu:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO DECRÉDITOS TRABALHISTAS EM PROCESSOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM COM EXCLUSÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INTERPRETAÇÃO DO DISPOSTO NA LEI 11101/2005, EM FACE DO ART. 114 DA CF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

I – A questão central debatida no presente recurso consiste em saber qual o juízo competente para processar e julgar a execução dos créditos trabalhistas no caso de empresa em fase de recuperação judicial.

II – Na vigência do Decreto-lei 7661/1945 consolidou-se o entendimento de que a competência para executar os créditos ora discutidos é da Justiça Estadual Comum, sendo essa também a regra adotada pela lei 11101/05.

III – O inciso IX do art. 114 da Constituição Federal apenas outorgou do legislador ordinário a faculdade de submeter à competência da Justiça Laboral outras controvérsias, além daquelas taxativamente estabelecidas nos incisos anteriores, desde que decorrentes da relação de trabalho.

IV – O texto constitucional não o obrigou a fazê-lo, deixando ao seu alvedrio a avaliação das hipóteses em que se afigure convenientemente o julgamento pela Justiça do Trabalho, à luz das peculiaridades das situações que pretende regrar.

V – A opção do legislador infraconstitucional foi manter o regime anterior de execução dos créditos trabalhistas pelo juízo universal da falência, sem

prejuízo da competência da Justiça Laboral quanto ao julgamento do processo de conhecimento.

VI – Recurso Extraordinário conhecido e improvido. (STF - RE 583955-9 – RJ, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Pleno, DJE 28/08/2009)(20)

Pelo exposto, observa-se que neste ponto a Lei 11101/2005 não trouxe nenhuma inovação ou polêmica para a área trabalhista, tendo a nova legislação apenas ratificado os dispositivos do Decreto-lei 7661/45 que previa a execução dos créditos trabalhistas pela Justiça Comum.

Diz ainda o texto justificador do veto que o equívoco merece ser sanado, elidindo-se a possibilidade de a lei vir a atribuir competências idênticas à assembléia-geral de credores e ao juiz da recuperação judicial ou da falência, o que ensejaria a inaplicabilidade do dispositivo, com inequívocos prejuízos para a sociedade, que almeja a celeridade do processo.

Salvo melhor juízo, não nos parece que tenha ocorrido o equívoco apontado, já que na alínea "e" do inciso I do dispositivo vetado é feita expressa referência ao gestor judicial. Cremos que a expressão deliberar sobre a substituição do administrador judicial e a indicação do substituto (texto vetado) não pode ser confundida com a nomeação em si do administrador judicial, ato privativo do juiz, conforme dispõe o art. 52 do nova lei.

c)Por fim, o último dispositivo vetado foi o inciso II do § 6º do art. 37:

"Art. 37...................................................................................

§ 6º...................................................................................

II – comunicar aos associados por carta que pretende exercer a prerrogativa do § 5º deste artigo.

..................................................................................."

Na justificativa do veto, afirma-se que a exigência de condicionar a representação sindical à prévia comunicação a seus associados, por carta, da intenção de representá-los é burocrática e desnecessária, servindo apenas para restringir ainda mais a atuação sindical, uma vez que o § 5º do mesmo artigo determina que o sindicato representará somente os trabalhadores que não comparecerem à assembléia, garantindo, pois, a

participação direta daqueles que não desejarem ser representados por sua entidade sindical.

Além disso, o dispositivo abre perigosa possibilidade de impugnação da legitimidade da representação dos sindicatos e, por conseqüência, da própria Assembléia-Geral, pois será difícil ter em mão milhares de comprovantes de recebimento ou de postagem para provar que todos os milhares de trabalhadores foram devidamente comunicados por carta de que o sindicato pretende cumprir seu dever de defender os interesses da categoria que representa.

Conclusão

Não há dúvidas que o novo diploma legal traz substanciais mudanças e inovações visando a modernizar os procedimentos de falências e, principalmente, ao introduzir a recuperação de empresas (judicial ou extrajudicial) tentar prover o Ordenamento Jurídico de um instrumental apto a evitar a morte de uma empresa, que tantos males traz para a Sociedade.

Somente o tempo dirá se os legisladores conseguiram o objetivo pretendido. É questionável, por exemplo, a limitação da preferência dos crédito trabalhista a apenas 150 salários-mínimos quando se sabe que não são raras as indenizações trabalhistas que superam esse valor.