ISBN978-85-472-1739-6

Gonçalves,CarlosRobertoDireitocivil:partegeral/CarlosRobertoGonçalves.–23.ed.–SãoPaulo:Saraiva,2017.–(Coleçãosinopses

jurídicas;v.1)1.Direitocivil2.Direitocivil-BrasilI.TítuloII.Série.16-1490CDU347(81)

Índicesparacatálogosistemático:

1.Direitocivil347(81)

2.DireitoCivil:Brasil347(81)

PresidenteEduardoMufarej

Vice-presidenteClaudioLensing

DiretoraeditorialFláviaAlvesBravin

Conselhoeditorial

PresidenteCarlosRagazzo

GerentedeaquisiçãoRobertaDensa

ConsultoracadêmicoMuriloAngeli

GerentedeconcursosRobertoNavarro

GerenteeditorialThaísdeCamargoRodrigues

EdiçãoLianaGanikoBritoCatenacci|SergioLopesdeCarvalho

ProduçãoeditorialMariaIzabelB.B.Bressan(coord.)|CarolinaMassanhi|ClaudirenedeMouraS.Silva|CecíliaDevus|DanieleDeboradeSouza|DenisePisaneschi|IvaniAparecidaMartinsCazarim|IvoneRufinoCalabria|

WilliansCalazansdeV.deMeloClarissaBoraschiMaria(coord.)|KelliPriscilaPinto|MaríliaCordeiro|MônicaLandi|TatianadosSantosRomão|

TiagoDelaRosa

Diagramação(LivroFísico)MônicaLandi

ComunicaçãoeMKTElaineCristinadaSilva

CapaAeroComunicações

Livrodigital(E-pub)

Produçãodoe-pubGuilhermeHenriqueMartinsSalvador

ServiçoseditoriaisSuraneVellenich

Datadefechamentodaedição:14-12-2016

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Acessewww.editorasaraiva.com.br/direito

NenhumapartedestapublicaçãopoderáserreproduzidaporqualquermeioouformasemapréviaautorizaçãodaEditoraSaraiva.

AviolaçãodosdireitosautoraisécrimeestabelecidonaLein.9.610/98epunidopeloartigo184doCódigoPenal.

SUMÁRIO

Abreviaturas

INTRODUÇÃOAODIREITOCIVIL

CapítuloI-CONCEITOEDIVISÃODODIREITO

1.CONCEITODEDIREITO.DISTINÇÃOENTREODIREITOEAMORAL

2.DIREITOPOSITIVOEDIREITONATURAL

3.DIREITOOBJETIVOEDIREITOSUBJETIVO

4.DIREITOPÚBLICOEDIREITOPRIVADO

5.AUNIFICAÇÃODODIREITOPRIVADO

CapítuloII-DIREITOCIVIL

1.ACODIFICAÇÃO

2.OCÓDIGOCIVILBRASILEIRO

LEIDEINTRODUÇÃOÀSNORMASDODIREITOBRASILEIRO

1.CONTEÚDOEFUNÇÃO

2.FONTESDODIREITO

3.ALEIESUACLASSIFICAÇÃO

4.VIGÊNCIADALEI

5.OBRIGATORIEDADEDASLEIS

6.AINTEGRAÇÃODASNORMASJURÍDICAS

7.APLICAÇÃOEINTERPRETAÇÃODASNORMASJURÍDICAS

8.CONFLITODASLEISNOTEMPO

9.EFICÁCIADALEINOESPAÇO

PARTEGERALDOCÓDIGOCIVIL

LivroI-DASPESSOAS

TítuloI-DASPESSOASNATURAIS

CapítuloI-DAPERSONALIDADEEDACAPACIDADE

1.CONCEITODEPESSOANATURAL

2.DASINCAPACIDADES

2.1.INCAPACIDADEABSOLUTA:OSMENORESDEDEZESSEISANOS

2.2.INCAPACIDADERELATIVA

2.2.1.OSMAIORESDEDEZESSEISEMENORESDEDEZOITOANOS

2.2.2.OSÉBRIOSHABITUAISEOSVICIADOSEMTÓXICO

2.2.3.OSQUE,PORCAUSATRANSITÓRIAOUPERMANENTE,NÃOPUDEREMEXPRIMIR

SUAVONTADE

2.2.4.OSPRÓDIGOS

2.2.5.CURATELADEPESSOASCAPAZES(DEFICIENTES)EINCAPAZES

2.2.6.OSÍNDIOS

3.CESSAÇÃODAINCAPACIDADE

4.COMEÇODAPERSONALIDADENATURAL

5.EXTINÇÃODAPERSONALIDADENATURAL

6.INDIVIDUALIZAÇÃODAPESSOANATURAL

6.1.NOME

6.1.1.CONCEITO

6.1.2.NATUREZAJURÍDICA

6.1.3.ELEMENTOSDONOMECOMPLETO

6.1.4.IMUTABILIDADEDONOME

6.2.ESTADO

6.2.1.ASPECTOS

6.2.2.CARACTERES

6.3.DOMICÍLIO

CapítuloII-DOSDIREITOSDAPERSONALIDADE

7.CONCEITO

8.FUNDAMENTOSECARACTERÍSTICAS

9.DISCIPLINANOCÓDIGOCIVIL

9.1.OSATOSDEDISPOSIÇÃODOPRÓPRIOCORPO

9.2.OTRATAMENTOMÉDICODERISCO

9.3.ODIREITOAONOME

9.4.APROTEÇÃOÀPALAVRAEÀIMAGEM

9.5.APROTEÇÃOÀINTIMIDADE

CapítuloIII-DAAUSÊNCIA

10.DACURADORIADOSBENSDOAUSENTE

11.DASUCESSÃOPROVISÓRIA

12.DASUCESSÃODEFINITIVA

TítuloII-DASPESSOASJURÍDICAS

13.CONCEITO

14.NATUREZAJURÍDICA

14.1.TEORIASDAFICÇÃO

14.2.TEORIASDAREALIDADE

15.REQUISITOSPARAACONSTITUIÇÃODAPESSOAJURÍDICA

16.CLASSIFICAÇÃODAPESSOAJURÍDICA

17.DESCONSIDERAÇÃODAPERSONALIDADEJURÍDICA

18.RESPONSABILIDADECIVILDASPESSOASJURÍDICAS

19.EXTINÇÃODAPESSOAJURÍDICA

TítuloIII-DODOMICÍLIO

20.DOMICÍLIODAPESSOANATURAL

20.1.CONCEITO

20.2.ESPÉCIES

21.DOMICÍLIODAPESSOAJURÍDICA

LivroII-DOSBENS

22.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS

23.CLASSIFICAÇÃO

23.1.BENSCONSIDERADOSEMSIMESMOS

23.1.1.BENSIMÓVEISEBENSMÓVEIS

23.1.2.BENSFUNGÍVEISEINFUNGÍVEIS

23.1.3.BENSCONSUMÍVEISEINCONSUMÍVEIS

23.1.4.BENSDIVISÍVEISEINDIVISÍVEIS

23.1.5.BENSSINGULARESECOLETIVOS

23.2.BENSRECIPROCAMENTECONSIDERADOS

23.3.BENSQUANTOAOTITULARDODOMÍNIO

23.4.BENSQUANTOÀPOSSIBILIDADEDESEREMOUNÃOCOMERCIALIZADOS

LivroIII-DOSFATOSJURÍDICOS

TítuloI-DONEGÓCIOJURÍDICO

CapítuloI-DISPOSIÇÕESGERAIS

24.CONCEITO

25.CLASSIFICAÇÃODOSNEGÓCIOSJURÍDICOS

25.1.UNILATERAIS,BILATERAISEPLURILATERAIS

25.2.GRATUITOSEONEROSOS,NEUTROSEBIFRONTES

25.3.“INTERVIVOS”E“MORTISCAUSA”

25.4.PRINCIPAISEACESSÓRIOS

25.5.SOLENES(FORMAIS)ENÃOSOLENES(DEFORMALIVRE)

25.6.SIMPLES,COMPLEXOSECOLIGADOS

25.7.FIDUCIÁRIOSESIMULADOS

26.INTERPRETAÇÃODONEGÓCIOJURÍDICO

27.ELEMENTOSDONEGÓCIOJURÍDICO

28.RESERVAMENTAL

CapítuloII-DAREPRESENTAÇÃO

29.INTRODUÇÃO

30.CONTRATOCONSIGOMESMO(AUTOCONTRATO)

CapítuloIII-DACONDIÇÃO,DOTERMOEDOENCARGO

31.INTRODUÇÃO

32.CONDIÇÃO

33.TERMO

34.ENCARGOOUMODO

CapítuloIV-DOSDEFEITOSDONEGÓCIOJURÍDICO

36.ERROOUIGNORÂNCIA

37.DOLO

38.COAÇÃO

39.ESTADODEPERIGO

40.LESÃO

41.FRAUDECONTRACREDORES

41.1.HIPÓTESESLEGAIS

41.2.AÇÃOPAULIANA

41.3.FRAUDECONTRACREDORESEFRAUDEÀEXECUÇÃO.PRINCIPAISDIFERENÇAS

CapítuloV-DAINVALIDADEDONEGÓCIOJURÍDICO

42.INTRODUÇÃO

43.ATOINEXISTENTE,NULOEANULÁVEL

44.DIFERENÇASENTRENULIDADEEANULABILIDADE

45.DISPOSIÇÕESESPECIAIS

46.SIMULAÇÃO

TítuloII-DOSATOSJURÍDICOSLÍCITOS

TítuloIII-DOSATOSJURÍDICOSILÍCITOS

47.CONCEITO

48.RESPONSABILIDADECONTRATUALEEXTRACONTRATUAL

49.RESPONSABILIDADECIVILEPENAL

50.RESPONSABILIDADESUBJETIVAEOBJETIVA

51.IMPUTABILIDADEERESPONSABILIDADE

51.1.ARESPONSABILIDADEDOSPRIVADOSDEDISCERNIMENTO

51.2.ARESPONSABILIDADEDOSMENORES

52.PRESSUPOSTOSDARESPONSABILIDADEEXTRACONTRATUAL

52.1.AÇÃOOUOMISSÃO

52.2.CULPAOUDOLODOAGENTE

52.3.RELAÇÃODECAUSALIDADE

52.4.DANO

53.ATOSLESIVOSNÃOCONSIDERADOSILÍCITOS

53.1.ALEGÍTIMADEFESA

53.2.OEXERCÍCIOREGULAREOABUSODEDIREITO

53.3.OESTADODENECESSIDADE

TítuloIV-DAPRESCRIÇÃOEDADECADÊNCIA

CapítuloI-DAPRESCRIÇÃO

54.INTRODUÇÃO

55.CONCEITOEREQUISITOS

56.PRETENSÕESIMPRESCRITÍVEIS

57.PRESCRIÇÃOEINSTITUTOSAFINS(PRECLUSÃO,PEREMPÇÃOEDECADÊNCIA)

58.DISPOSIÇÕESLEGAISSOBREAPRESCRIÇÃO

59.DASCAUSASQUEIMPEDEMOUSUSPENDEMAPRESCRIÇÃO

60.DASCAUSASQUEINTERROMPEMAPRESCRIÇÃO

CapítuloII-DADECADÊNCIA

61.CONCEITOECARACTERÍSTICAS

62.DISPOSIÇÕESLEGAISSOBREADECADÊNCIA

TítuloV-DAPROVA

63.INTRODUÇÃO

64.MEIOSDEPROVA

Títulosjálançados

CarlosRobertoGonçalvesMestreemDireitoCivilpelaPUC-SP.

DesembargadoraposentadodoTribunaldeJustiçadeSãoPaulo.

MembrodaAcademiaBrasileiradeDireitoCivil.

ABREVIATURAS

art.—artigo

CBA—CódigoBrasileirodeAeronáutica

CC—CódigoCivil

CDC—CódigodeDefesadoConsumidor

cf.—conferirouconfronte

CF—ConstituiçãoFederal

CLT—ConsolidaçãodasLeisdoTrabalho

CP—CódigoPenal

CPC—CódigodeProcessoCivil

CTB—CódigodeTrânsitoBrasileiro

Dec.-Lei—Decreto-Lei

DJU—DiáriodaJustiçadaUnião

ECA—EstatutodaCriançaedoAdolescente

ed.—edição

ENTA(VI)—VIEncontroNacionaldeTribunaisdeAlçada

Funai—FundaçãoNacionaldoÍndio

j.—julgado

JTA—JulgadosdoTribunaldeAlçada

LD—LeidoDivórcio

LF—LeideFalências

LINDB—LeideIntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiro

LRP—LeidosRegistrosPúblicos

Min.—Ministro

MP—MinistérioPúblico

n.—número

OEA—OrganizaçãodosEstadosAmericanos

ONU—OrganizaçãodasNaçõesUnidas

p.—página

p.ex.—porexemplo

Rel.—Relator

REsp—RecursoEspecial

RSTJ—RevistadoSuperiorTribunaldeJustiça

RT—RevistadosTribunais

RTJ—RevistaTrimestraldeJurisprudência

s.—seguinte(s)

STF—SupremoTribunalFederal

T.—Turma

v.—vide

INTRODUÇÃOAODIREITOCIVIL

CAPÍTULOI

CONCEITOEDIVISÃODODIREITO

1.CONCEITODEDIREITO.DISTINÇÃOENTREODIREITOEAMORAL

Nãoháumconsensosobreoconceitododireito.Podesermencionado,dentrevários,odeRadbruch:

“oconjuntodasnormasgeraisepositivas,queregulamavidasocial”(Introduccióna la filosofíadel

derecho,p.47).Origina-seapalavra“direito”dolatimdirectum,significandoaquiloqueéreto,queestá

deacordocomalei.Nasceujuntocomohomem,queéumsereminentementesocial.Destina-searegular

as relações humanas.As normas de direito asseguram as condições de equilíbrio da coexistência dos

sereshumanos,davidaemsociedade.

Hámarcante diferença entre o “ser” domundo da natureza e o “dever ser” domundo jurídico.Os

fenômenosdanatureza, sujeitosàs leis físicas, são imutáveis,enquantoomundo jurídico,odo“dever

ser”,caracteriza-sepelaliberdadenaescolhadaconduta.Direito,portanto,éaciênciado“deverser”.

Avidaemsociedadeexigeaobservânciadeoutrasnormas,alémdas jurídicas,comoasreligiosas,

morais, de urbanidade etc. As jurídicas e morais têm em comum o fato de constituírem normas de

comportamento.No entanto, distinguem-seprecipuamentepelasanção (que no direito é imposta pelo

Poder Público para constranger os indivíduos à observância da norma, e na moral somente pela

consciênciadohomem,traduzidapeloremorso,peloarrependimento,porémsemcoerção)epelocampo

deação,quenamoralémaisamplo.Écélebre,nesseaspecto,acomparaçãodeBentham,utilizando-se

dedois círculos concêntricos,dosquais a circunferência representativadocampodamoral semostra

maisampla.Algumasvezes temacontecidodeodireito trazerparasuaesferadeatuaçãopreceitosda

moral,consideradosmerecedoresdesançãomaiseficaz.

2.DIREITOPOSITIVOEDIREITONATURAL

Direitopositivoéoordenamentojurídicoemvigoremdeterminadopaíseemdeterminadaépoca.Éo

direitoposto.

Direito natural é a ideia abstrata do direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça

superior.

O jusnaturalismo foi defendido por Santo Agostinho e São Tomás de Aquino, bem como pelos

doutoresdaIgrejaepensadoresdosséculosXVIIeXVIII.HugoGrócio, jánoséculoXVI,defendiaa

existência deumdireito ideal e eterno, ao ladododireito positivo, sendo consideradoo fundador da

nova Escola de Direito Natural. A Escola Histórica e a Escola Positivista, entretanto, refutam o

jusnaturalismo, atendo-se à realidade concreta do direito positivo. No século passado, renasceu e

predominou a ideia jusnaturalista, especialmente em razão do movimento neotomista e da ideia

neokantiana.É,realmente,inegávelaexistênciadeleisanterioreseinspiradorasdodireitopositivo,as

quais,mesmonãoescritas,encontram-senaconsciênciadospovos.

Paraodireitopositivonãoéexigívelopagamentodedívidaprescritaededívidadejogo.Masparao

direitonaturalessepagamentoéobrigatório.

3.DIREITOOBJETIVOEDIREITOSUBJETIVO

DireitoobjetivoéoconjuntodenormasimpostaspeloEstado,decarátergeral,acujaobservânciaos

indivíduospodemsercompelidosmediantecoerção.Esseconjuntoderegrasjurídicascomportamentais

(normaagendi)geraparaosindivíduosafaculdadedesatisfazerdeterminadaspretensõesedepraticar

osatosdestinadosaalcançartaisobjetivos(facultasagendi).Encaradosobesseaspecto,denomina-se

direito subjetivo, que nada mais é do que a faculdade individual de agir de acordo com o direito

objetivo,deinvocarasuaproteção.

Direitosubjetivo é, portanto,omeiode satisfazer interesseshumanos ederivadodireitoobjetivo,

nascendocomele.Seodireitoobjetivoémodificado,altera-seodireitosubjetivo.

AsteoriasdeDuguitedeKelsen(TeoriaPuradoDireito)integramasdoutrinasnegativistas,quenão

admitemaexistênciadodireitosubjetivo.ParaKelsen,aobrigaçãojurídicanãoésenãoapróprianorma

jurídica. Sendo assim, o direito subjetivo não é senão o direito objetivo. Predominam, no entanto, as

doutrinas afirmativas, que se desdobram em:a) teoria da vontade;b) teoria do interesse; ec) teoria

mista.Paraaprimeira,odireitosubjetivoconstituiumpoderdavontade(Windscheid).Paraasegunda,

direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido (Ihering). A teoria mista conjuga o elemento

vontade com o elemento interesse. Jellinek o define como o interesse protegido que a vontade tem o

poderderealizar.

Na realidade, direito subjetivo e direito objetivo são aspectos da mesma realidade, que pode ser

encarada de uma ou de outra forma.Direito subjetivo é a expressão da vontade individual, e direito

objetivo é a expressão da vontade geral. Não somente a vontade, ou apenas o interesse, configura o

direito subjetivo. Trata-se de um poder atribuído à vontade do indivíduo, para a satisfação dos seus

própriosinteressesprotegidospelalei,ouseja,pelodireitoobjetivo.

4.DIREITOPÚBLICOEDIREITOPRIVADO

Emboraadivisãododireitoobjetivoempúblicoeprivadoremonteaodireitoromano,atéhojenãohá

consensosobreosseustraçosdiferenciadores.Várioscritériosforampropostos,combasenointeresse,

nautilidade,nosujeito,nafinalidadedanorma,nasanção,semquetodoselesestejamimunesacríticas.

Na realidade, o direito deve ser visto como um todo, sendo dividido em direito público e privado

somente por motivos didáticos. A interpenetração de suas normas é comum, encontrando-se com

frequêncianosdiplomasreguladoresdosdireitosprivadosasatinentesaodireitopúblico,evice-versa.

Costuma-se dizer, sempre, que direito público é o destinado a disciplinar os interesses gerais da

coletividade,enquantoodireitoprivadocontémpreceitosreguladoresdasrelaçõesdosindivíduosentre

si.Maiscorreto,noentanto,éafirmarquepúblicoéodireitoqueregulaasrelaçõesdoEstadocomoutro

Estado,ouasdoEstadocomoscidadãos,eprivadoéoquedisciplinaasrelaçõesentreosindivíduos

comotais,nasquaispredominaimediatamenteointeressedeordemparticular.

Do direito civil, que é o cerne do direito privado, destacaram-se outros ramos, especialmente o

direitocomercial,odireitodo trabalho,odireitodoconsumidoreodireitoagrário. Integram,hoje,o

direitoprivado:odireitocivil,odireitocomercial,odireitoagrário,odireitomarítimo,bemcomoo

direito do trabalho, o direito do consumidor e o direito aeronáutico. Os demais ramos pertencem ao

direitopúblico,havendo,entretanto,divergêncianotocanteaodireitodotrabalho,quealgunscolocamno

elencododireitoprivadoeoutrosoconsideramintegrantetambémdodireitopúblico.

Normas de ordempública são as cogentes, de aplicação obrigatória.Normas de ordemprivada ou

dispositivassãoasquevigoramenquantoavontadedosinteressadosnãoconvencionardeformadiversa,

tendo, pois, caráter supletivo. No direito civil predominam as normas de ordem privada, malgrado

existam também normas cogentes, de ordem pública, como a maioria das que integram o direito de

família.

5.AUNIFICAÇÃODODIREITOPRIVADO

Desde o final do século XIX se observa uma tendência para unificar o direito privado e, assim,

disciplinarconjuntaeuniformementeodireitocivileodireitocomercial.Nãosejustifica,efetivamente,

que ummesmo fenômeno jurídico, como a compra e venda e a prescrição, para citar apenas alguns,

submeta-searegrasdiferentes,denaturezacivilecomercial.

A melhor solução, todavia, não parece ser a unificação do direito privado, mas sim a do direito

obrigacional,mantendo-seosinstitutoscaracterísticosdodireitocomercial,comofezoCódigoCivilde

2002, que unificou as obrigações civis emercantis, trazendo para o seu bojo amatéria constante da

primeirapartedoCódigoComercial(CC,art.2.045),procedendo,dessemodo,aumaunificaçãoparcial

dodireitoprivado.

CAPÍTULOII

DIREITOCIVIL

1.ACODIFICAÇÃO

NoperíodocolonialvigoravamnoBrasilasOrdenaçõesFilipinas.ComaIndependência,ocorridaem

1822,alegislaçãoportuguesacontinuousendoaplicadaentrenós,mascomaressalvadequevigoraria

atéque seelaborasseoCódigoCivil.AConstituiçãode1824 referiu-seàorganizaçãodeumCódigo

Civil, sendoqueem1865essa tarefa foiconfiadaaTeixeiradeFreitas,que jáhaviaapresentado,em

1858, um trabalho de consolidação das leis civis.O projeto então elaborado, denominado “Esboço”,

continha cinco mil artigos e acabou não sendo acolhido, após sofrer críticas da comissão revisora.

Influenciou,noentanto,oCódigoCivilargentino,doqualconstituiabase.

Váriasoutrastentativasforamfeitas,massomenteapósaProclamaçãodaRepública,comaindicação

deClóvisBeviláqua,foioProjetodeCódigoCivilporeleelaborado,depoisderevisto,encaminhadoao

Presidente daRepública, queo remeteu aoCongressoNacional, em1900.NaCâmaradosDeputados

sofreu algumas alterações determinadas por uma comissão especialmente nomeada para examiná-lo,

merecendo,noSenado,longoparecerdeRuiBarbosa.Aprovadoemjaneirode1916,entrouemvigorem

1ºdejaneirode1917.

2.OCÓDIGOCIVILBRASILEIRO

OCódigoCivilde1916continha1.807artigoseeraantecedidopelaLeideIntroduçãoàsNormasdo

DireitoBrasileiro.OsCódigosfrancês(1804)ealemão(1896)exerceraminfluênciaemsuaelaboração,

tendosidoadotadasváriasdesuasconcepções.

ContinhaumaParteGeral,daqualconstavamconceitos,categoriaseprincípiosbásicos,aplicáveisa

todososlivrosdaParteEspecial,equeproduziamreflexosemtodooordenamentojurídico.Tratavadas

pessoas (naturais e jurídicas), como sujeitosdedireito;dosbens, comoobjetododireito; edos fatos

jurídicos,disciplinandoaformadecriar,modificareextinguirdireitos,tornandopossívelaaplicaçãoda

ParteEspecial.Estaeradivididaemquatrolivros,comosseguintestítulos:DireitodeFamília,Direito

dasCoisas,DireitodasObrigaçõeseDireitodasSucessões.

Elogiado pela clareza e precisão dos conceitos, bem comopor sua brevidade e técnica jurídica, o

referidoCódigorefletiaasconcepçõespredominantesemfinsdoséculoXIXenoiníciodoséculoXX,

em grande parte ultrapassadas, baseadas no individualismo então reinante, especialmente ao tratar do

direitodepropriedadeedaliberdadedecontratar.Poressarazão,algumastentativasparamodificá-lo

foram realizadas, tendo sido apresentados projetos por grandes juristas como Orozimbo Nonato,

PhiladelphoAzevedoeHahnemannGuimarães(AnteprojetodeCódigodeObrigações),OrlandoGomes,

CaioMáriodaSilvaPereira(CódigodasObrigações).

Muitas leis trouxerammodificaçõesaoCódigoCivilde1916,sendooramododireitodefamíliao

maisafetado.Basta lembraraLein.4.121/62 (EstatutodaMulherCasada),aLein.6.515/77 (Leido

Divórcio) e as leis que reconheceram direitos aos companheiros e conviventes (Leis n. 8.971/94 e

9.278/96).AprópriaConstituiçãoFederalde1988trouxeimportantes inovaçõesaodireitodefamília,

especialmentenotocanteàfiliação,bemcomoaodireitodascoisas,aoreconhecerafunçãosocialda

propriedade.ALeidosRegistrosPúblicos(Lein.6.015/73),asdiversasleisdelocação,oCódigode

Defesa doConsumidor, oCódigo deÁguas, oCódigo deMinas e outros diplomas revogaram vários

dispositivosecapítulosdoCódigoCivil,emumatentativadeatualizaranossalegislaçãocivil,atéque

seultimasseareformadoCódigo.

Finalmente, no limiar deste novo século, o Congresso Nacional aprovou o atual Código Civil

brasileiro, que resultou do Projeto de Lei n. 634/75, elaborado por uma comissão de juristas sob a

supervisão de Miguel Reale, que unificou, parcialmente, o direito privado, trazendo para o bojo do

CódigoCivilamatériaconstantedaprimeirapartedoCódigoComercial.Contém2.046artigosedivide-

seem:ParteGeral,quetratadaspessoas,dosbensedosfatosjurídicos,eParteEspecial,divididaem

cincolivros,comosseguintestítulos,nestaordem:DireitodasObrigações,DireitodeEmpresa,Direito

dasCoisas,DireitodeFamíliaeDireitodasSucessões.

O atual Código manteve a estrutura do Código Civil de 1916, unificando as obrigações civis e

mercantis.Procurouatualizaratécnicadesteúltimo,queemmuitospontosfoisuperadopelosprogressos

daCiência Jurídica, bem como afastar-se das concepções individualistas que nortearam esse diploma

paraseguirorientaçãocompatívelcomasocializaçãododireitocontemporâneo.Contudo,ademorada

tramitação legislativa fez com que fosse atropelado por leis especiais modernas e pela própria

ConstituiçãoFederal,especialmentenoâmbitododireitodefamília,jáestandoamerecer,porisso,uma

reestruturação.

QUADROSINÓTICO–CONCEITOEDIVISÃODODIREITO

1.Conceitodedireito

SegundoRadbruch,éoconjuntodasnormasgeraisepositivasqueregulamavidasocial.Origina-seapalavra“direito”dolatimdirectum,significandoaquiloqueéreto,queestádeacordocomalei.

2.Distinçãoentreodirei-

toeamoral

Asnormasjurídicaseasmoraistêmemcomumofatodeconstituíremnormasdecomportamento.Noentanto,distinguem-seprecipuamentepela sanção (quenodireitoé impostapeloPoderPúblicopara constrangerosindivíduos à observância da norma e namoral somente pela consciência do homem, sem coerção) e pelocampodeação,quenamoralémaisamplo.

3.Direitopositivoedi-

reitonatural

Direitopositivoéoordenamento jurídicoemvigoremdeterminadopaíseemdeterminadaépoca.Éodireitoposto.

Direitonaturaléaideiaabstratadodireito,oordenamentoideal,correspondenteaumajustiçasuperior.

4.Direitoobjetivoedireitosubjetivo

DireitoobjetivoéoconjuntodenormasimpostaspeloEstado,decarátergeral,acujaobservânciaosindivíduospodemsercompelidosmediantecoerção(normaagendi).

Direitosubjetivo(facultasagendi)éafaculdadeindividualdeagirdeacordocomodireitoobjetivo,deinvocarasuaproteção.

5.Direitopú-

blicoedirei-

toprivado

PúblicoéodireitoqueregulaasrelaçõesdoEstadocomoutroEstado,ouasdoEstadocomoscidadãos.

Privado é o que disciplina as relações entre os indivíduos como tais, nas quais predomina imediatamente ointeressedeordemparticular.

Odireitocivil,odireitocomercial,odireitoagrário,odireitomarítimo,bemcomoodireitodotrabalho,odireitodoconsumidoreodireitoaeronáuticointegramodireitoprivado.Hádivergêncianotocanteaodireitodotrabalho,quealgunscolocamnoelencododireitopúblico.Osdemaisramospertencemaodireitopúblico.

DIREITOCIVIL

1.ACodifi-

cação

Noperíodocolonial vigoravamnoBrasilasOrdenaçõesFilipinas.Coma Independência,em1822,a legislaçãoportuguesacontinuousendoaplicadaentrenós,mascoma ressalvadequevigorariaatéqueseelaborasseoCódigoCivil.Váriastentativasforamfeitas,massomenteapósaproclamaçãodaRepública,comaindicaçãodeClóvisBeviláqua,foioProjetodeCódigoCivil,poreleconfeccionado,encaminhadoaoCongressoNacional,em1900,sendoaprovadoemjaneirode1916eentrandoemvigorem1ºdejaneirode1917.

2.OCódigoCivil

O Código Civil de 2002 resultou do Projeto de Lei n. 634/75, elaborado por uma comissão de juristas, sob asupervisão deMiguelReale, que unificou, parcialmente, o direito privado.Contém2.046 artigos e divide-se em:ParteGeral,quetratadaspessoas,dosbensedosfatosjurídicos,eParteEspecial,divididaemcincolivros,comos seguintes títulos, nesta ordem: Direito dasObrigações, Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de

brasi-

leiro

FamíliaeDireitodasSucessões.

OatualCódigomanteveaestruturadoCódigoCivilde1916,afastando-se,porém,dasconcepçõesindividualistasqueonortearam,paraseguirorientaçãocompatívelcomasocializaçãododireitocontemporâneo.

LEIDEINTRODUÇÃOÀSNORMASDODIREITOBRASILEIRO

1.CONTEÚDOEFUNÇÃO

AvigenteLeideIntroduçãoaoCódigoCivil(Dec.-Lein.4.657,de4-9-1942),atualmentedenominada

“LeideIntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiro”(Lein.12.376,de30-12-2010),revogouaantiga,

promulgada simultaneamente com o Código Civil, substituindo-a em todo o seu conteúdo. Contém

dezenoveartigos,enquantoaprimitivacontinhavinteeum.Trata-sedelegislaçãoanexaaoCódigoCivil,

mas autônoma, dele não fazendo parte. Embora se destine a facilitar a sua aplicação, tem caráter

universal,aplicando-seatodososramosdodireito.AcompanhaoCódigoCivilsimplesmenteporquese

trata dodiploma consideradodemaior importância.Na realidade, constitui um repositório de normas

preliminaràtotalidadedoordenamentojurídiconacional.

É um conjunto de normas sobre normas. Enquanto o objeto das leis em geral é o comportamento

humano,odaLeideIntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiroéapróprianorma,poisdisciplinaasua

elaboração e vigência, a sua aplicação no tempo e no espaço, as suas fontes etc. Contém normas de

direito, podendo ser considerada umCódigo deNormas, por ter a lei como tema central.Dirige-se a

todosos ramosdodireito, salvonaquiloque for reguladode formadiferentena legislaçãoespecífica.

Assim, o dispositivo quemanda aplicar a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito aos

casos omissos (art. 4o) aplica-se a todo o ordenamento jurídico, exceto ao direito penal e ao direito

tributário,quecontêmnormasespecíficasaesserespeito.Odireitopenaladmiteaanalogiasomentein

bonampartem.EoCódigoTributárioNacionaladmiteaanalogiacomocritériodehermenêutica,coma

ressalvadequenãopoderáresultarnaexigênciadetributonãoprevistoemlei(art.108,§1o).Quandoo

art. 3o da Lei de Introdução prescreve que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a

conhece,estásereferindoàleiemgeral.Talregraaplica-seatodooordenamento.

Tem por funções regulamentar: a) o início da obrigatoriedade da lei (art. 1o); b) o tempo de

obrigatoriedadedalei(art.2o);c)aeficáciaglobaldaordemjurídica,nãoadmitindoaignorânciadalei

vigente, que a comprometeria (art. 3o); d) os mecanismos de integração das normas, quando houver

lacunas (art. 4o); e) os critérios de hermenêutica jurídica (art. 5o); f) o direito intertemporal, para

asseguraraestabilidadedoordenamento jurídico-positivo,preservandoassituaçõesconsolidadas(art.

6o); g) o direito internacional privado brasileiro (arts. 7o a 17); h) os atos civis praticados, no

estrangeiro,pelasautoridadesconsularesbrasileiras.

2.FONTESDODIREITO

AleiéoobjetodaLeideIntroduçãoeaprincipalfontedodireito.Aexpressão“fontesdodireito”

tem várias acepções. Podemos considerá-la o meio técnico de realização do direito objetivo. A

autoridade encarregada de aplicar o direito e também aqueles que devem obedecer aos seus ditames

precisamconhecerassuasfontes,quesãodeváriasespécies.Fonteshistóricassãoaquelasdasquais

sesocorremosestudiosos,quandoquereminvestigaraorigemhistóricadeuminstitutojurídicooudeum

sistema, como oDigesto, as Institutas, asOrdenações doReino etc.Atuais são as fontes às quais se

reportaoindivíduoparaafirmaroseudireito,eojuiz,parafundamentarasentença.

São consideradas fontes formais do direito a lei, a analogia, o costume e os princípios gerais de

direito(arts.4ºdaLINDBe140doCPC/2015);enãoformaisadoutrinaeajurisprudência.Dentreas

formais,aleiéafonteprincipal,easdemaissãofontesacessórias.Costuma-se, também,dividiras

fontesdodireitoemdiretas(ouimediatas)eindiretas(oumediatas).Asprimeirassãoaleieocostume,

queporsisósgeramaregrajurídica;assegundassãoadoutrinaeajurisprudência,quecontribuempara

queanormasejaelaborada.

3.ALEIESUACLASSIFICAÇÃO

Aexigênciademaiorcertezaesegurançaparaasrelaçõesjurídicasvemprovocando,hodiernamente,

a supremacia da lei, da norma escrita, sobre as demais fontes, sendo mesmo considerada a fonte

primacialdodireito.Dentreassuasváriascaracterísticasdestacam-seasseguintes:a)generalidade:

dirige-seatodososcidadãos,indistintamente.Oseucomandoéabstrato;b)imperatividade:impõeum

dever, uma conduta. Essa característica inclui a lei entre as normas que regulam o comportamento

humano, como a norma moral, a religiosa etc. Todas são normas éticas, providas de sanção. A

imperatividade(imposiçãodeumdeverdeconduta,obrigatório)distingueanormadasleisfísicas.Mas

nãoésuficienteparadistingui-ladasdemaisleiséticas;c)autorizamento:éofatodeserautorizante,

segundo Goffredo da Silva Telles, que distingue a lei das demais normas éticas. A norma jurídica

autorizaqueolesadopelaviolaçãoexijaocumprimentodelaouareparaçãopelomalcausado.Éela,

portanto,queautorizaelegitimaousodafaculdadedecoagir;d)permanência:aleinãoseexaurenuma

só aplicação, pois deve perdurar até ser revogada por outra lei. Algumas normas, entretanto, são

temporárias, destinadas a viger apenas durante certo período, como as que constam das disposições

transitórias e as leis orçamentárias; e) emanação de autoridade competente, de acordo com as

competênciaslegislativasprevistasnaConstituiçãoFederal.

Háváriasclassificaçõesdas leis.Quantoà imperatividadeouforçaobrigatóriaelassedividemem

cogentes (de imperatividade absoluta ou de ordem pública) e dispositivas (ou supletivas). As

primeiras são as que ordenam ou proíbem determinada conduta de forma absoluta, não podendo ser

derrogadas pela vontade dos interessados. As normas que compõem o direito de família revestem-se

dessa característica. Não pode a vontade dos interessados alterar, por exemplo, os impedimentos

matrimoniaisdoart.1.521,nemdispensarumdoscônjugesdosdeveresquealeiimpõeaambosnoart.

1.566.Normasdispositivasemgeralsãopermissivas,comoaquepermiteàspartesestipular,antesde

celebradoocasamento,quantoaosbens,oquelhesaprouver(art.1.639),ousupletivas,quandosuprema

falta de manifestação de vontade das partes. Nesse último caso, costumam vir acompanhadas de

expressõescomo“salvoestipulaçãoemcontrário”ou“salvoseaspartesconvencionaremdiversamente”

(ex.:art.327).

Quantoaoautorizamento(ouencaradassoboprismadasanção),podemclassificar-seemmaisque

perfeitas, perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas.Mais que perfeitas são as que autorizam a

aplicaçãodeduassanções,nahipótesedeseremvioladas(penadeprisãoparaodevedordealimentose

aindaaobrigaçãodepagarasprestaçõesvencidasevincendas,p.ex.).Sãoperfeitasasqueimpõema

nulidadedoato,comopuniçãoaoinfrator,comoaqueconsideranulooatopraticadoporabsolutamente

incapaz.Leismenosqueperfeitassãoasquenãoacarretamanulidadeouanulaçãodoato,emcasode

violação,somenteimpondoaovioladorumasanção,comonocasodoviúvoquesecasaantesdefazer

inventárioedarpartilhadosbensaosherdeirosdocônjugefalecido(art.1.523,I).Eimperfeitassãoas

leis cuja violaçãonão acarreta nenhuma consequência, comoas obrigações decorrentes de dívidas de

jogoededívidasprescritas.

Segundoasuanatureza,asleissãosubstantivasouadjetivas.Asprimeirassãodefundo,também

chamadasdemateriais,porquetratamdodireitomaterial.Assegundas,tambémchamadasdeprocessuais

ouformais,traçamosmeiosderealizaçãodosdireitos.Quantoàsuahierarquia,asnormasclassificam-

seem:a)normasconstitucionais:sãoasconstantesdaConstituição,àsquaisasdemaisdevemamoldar-

se;b) leiscomplementares: as que se situam entre a norma constitucional e a lei ordinária, porque

tratamdematérias especiais, quenãopodemser deliberadas em lei ordinária e cuja aprovação exige

quorum especial; c) leis ordinárias: as elaboradas pelo Poder Legislativo; d) leis delegadas:

elaboradaspeloExecutivo,porautorizaçãoexpressadoLegislativo,tendoamesmaposiçãohierárquica

dasordinárias.

4.VIGÊNCIADALEI

Aleipassaportrêsfases:adaelaboração,adapromulgaçãoeadapublicação.Emboranasçacoma

promulgação,sócomeçaavigorarcomsuapublicaçãonoDiárioOficial.Avigênciadaleicompreende

trêsmomentos: o início, a continuidade e a cessação.Comapublicação, tem-seo iníciodavigência,

tornando-seobrigatória,poisninguémpodeescusar-sedecumpri-laalegandoquenãoaconhece(art.3º).

Segundodispõeoart.1ºdaLeideIntrodução,aleicomeçaavigoraremtodoopaísquarentaecinco

diasdepoisdeoficialmentepublicada, salvodisposição emcontrário.Portanto, a suaobrigatoriedade

nãoseinicianodiadapublicação,salvoseelaprópriaassimodeterminar.Pode,assim,entraremvigor

na data de sua publicaçãoou emoutramais remota, conforme constar expressamente de seu texto. Se

nadadispuseraesserespeito,aplica-searegradoart.1ºsupramencionado.Ointervaloentreadatade

sua publicação e a sua entrada em vigor chama-se vacatio legis. Emmatéria de duração do referido

intervalo,foiadotadoocritériodoprazoúnico,porquealeientraemvigornamesmadata,emtodoo

país,sendosimultâneaasuaobrigatoriedade.AanteriorLeideIntroduçãoprescreviaquealeientrava

emvigoremprazosdiversos,ouseja,menoresnoDistritoFederaleEstadospróximos,emaioresnos

EstadosmaisdistantesdaCapitalenosterritórios.Seguia,assim,ocritériodoprazoprogressivo.

Quando a lei brasileira é admitidano exterior (emgeral quando cuidade atribuiçõesdeministros,

embaixadores, cônsules, convençõesdedireito internacional etc.), a suaobrigatoriedade inicia-se três

mesesdepoisdeoficialmentepublicada.Seduranteavacatiolegisocorrernovapublicaçãodeseutexto,

paracorreçãodeerrosmateriaisoufalhadeortografia,oprazodaobrigatoriedadecomeçaráacorrerda

novapublicação(LINDB,art.1º,§3º).Sealeijáentrouemvigor,taiscorreçõessãoconsideradaslei

nova,tornando-seobrigatóriaapósodecursodavacatiolegis(art.1º,§4º).Osdireitosadquiridosna

vigência da lei emendada são resguardados.Admite-se que o juiz, ao aplicar a lei, possa corrigir os

erros materiais evidentes, especialmente os de ortografia, mas não os erros substanciais, que podem

alterarosentidododispositivolegal,sendoimprescindível,nessecaso,novapublicação.Acontagemdo

prazoparaentradaemvigordas leisqueestabeleçamperíododevacância far-se-ácoma inclusãoda

datadapublicaçãoedoúltimodiadoprazo,entrandoemvigornodiasubsequenteà suaconsumação

integral(art.8º,§1º,daLeiComplementarn.95/98,comredaçãodaLeiComplementarn.107/2001).O

prazo de quarenta e cinco dias não se aplica aos decretos e regulamentos, cuja obrigatoriedade

determina-se pela publicação oficial. Tornam-se, assim, obrigatórios desde a data de sua publicação,

salvosedispuserememcontrário,nãoalterandoadatadavigênciadaleiaquesereferem.Afaltade

normaregulamentadoraé,hoje,supridapelomandadodeinjunção.

Salvoalgunscasosespeciais,aleitemcaráterpermanente,permanecendoemvigoratéserrevogada

poroutralei.Nissoconsisteoprincípiodacontinuidade.Emumregimequeseassentanasupremacia

daleiescrita,comoododireitobrasileiro,ocostumenãotemforçapararevogaralei,nemestaperdea

suaeficáciapelonãouso.Revogaçãoéasupressãodaforçaobrigatóriadalei,retirando-lheaeficácia

—oquesópodeserfeitoporoutralei.Podesertotal(ab-rogação)ouparcial(derrogação).Seem

seutexto,porém,constaroprópriotermo,perdeaeficáciaindependentementedeoutralei.Aperdada

eficácia pode decorrer, também, da decretação de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal

Federal,cabendoaoSenadosuspender-lheaexecução.

Arevogaçãopodeserexpressaoutácita.Expressa,quandoaleinovadeclaraquealeianterior,ou

partedela,ficarevogada.Tácita,quandonãotrazdeclaraçãonessesentido,masmostra-seincompatível

comaleiantigaouregulainteiramenteamatériadequetratavaaleianterior(art.2º,§1º).Dessemodo,

se toda uma matéria é submetida a nova regulamentação, desaparece inteiramente a lei anterior que

tratava do mesmo assunto, como aconteceu com a anterior Lei de Introdução, substituída pela atual.

Ocorre,também,arevogaçãotácitadeumaleiquandosemostraincompatívelcomamudançahavidana

Constituição,emfacedasupremaciadestasobreasdemaisleis.Aleinova,queestabeleçadisposições

geraisouespeciaisapardasjáexistentes,nãorevoganemmodificaaleianterior(art.2º,§2º).Podem,

portanto,coexistir.Épossível,noentanto,quehaja incompatibilidadeentrea leigeraleaespecial.A

existência de incompatibilidade conduz à possível revogação da lei geral pela especial, ou da lei

especialpelageral.

Preceituao§3ºdoart.2ºdaLeideIntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiroquealeirevogada

não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo disposição em contrário. Não há,

portanto, o efeito repristinatório, restaurador, da primeira lei revogada, salvo quando houver

pronunciamentoexpressodolegisladornessesentido.Assim,porexemplo,revogadaaLein.1pelaLei

n.2,eposteriormenterevogadaaleirevogadora(n.2)pelaLein.3,nãoserestabeleceavigênciadaLei

n.1,salvosean.3,aorevogararevogadora(n.2),determinararepristinaçãodan.1.

5.OBRIGATORIEDADEDASLEIS

Sendoa leiumaordemdirigidaàvontadegeral,umavezemvigor torna-seobrigatóriapara todos.

Segundooart.3ºdaLeideIntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiro,ninguémseescusadecumpri-la,

alegandoquenãoaconhece(ignorantialegisneminemexcusat).Taldispositivovisagarantiraeficácia

global da ordem jurídica, que estaria comprometida se se admitisse a alegação de ignorância de lei

vigente. Como consequência, não se faz necessário provar em juízo a existência da norma jurídica

invocada,poissepartedopressupostodequeojuizconheceodireito(iuranovitcuria).Esseprincípio

nãoseaplicaaodireitomunicipal,estadual,estrangeiroouconsuetudinário(CPC/2015,art.376).

Trêsteoriasprocuramjustificaropreceito:adapresunçãolegal,adaficçãoeadanecessidade

social.Aprimeirapresumequea lei,umavezpublicada, torna-seconhecidadetodos.Écriticadapor

basear-se emuma inverdade.Ada ficçãopressupõeque a lei publicada torna-se conhecidade todos,

muitoemboraemverdadetalnãoocorra.Ateoriadanecessidadesocialéamaisaceita,porquesustenta

quealeiéobrigatóriaedevesercumpridaportodos,nãopormotivodeumconhecimentopresumidoou

ficto,masporelevadasrazõesdeinteressepúblico,ouseja,paraquesejapossívelaconvivênciasocial.

Opreceitodequeninguémpodeescusar-sedecumpriralei,alegandoquenãoaconhece,seriaumaregra

ditadapor uma razãodeordem social e jurídica, denecessidade social: garantir a eficácia global do

ordenamentojurídico,queficariacomprometidocasotalalegaçãopudesseseraceita.

Oerrodedireito(alegaçãodeignorânciadalei)sópodeserinvocadoquandonãohouveroobjetivo

de furtar-se o agente ao cumprimento da lei. Serve para justificar, por exemplo, a boa-fé em caso de

inadimplemento contratual, sem a intenção de descumprir a lei.ALei dasContravenções Penais, por

exceção,admiteaalegaçãodeerrodedireito(art.8º)comojustificativapelodescumprimentodalei.No

direitomexicano talalegaçãoéadmitidaemváriashipóteses, tendoemvistaqueapopulaçãodaquele

paíséconstituída,emgrandeparte,deindígenas.

6.AINTEGRAÇÃODASNORMASJURÍDICAS

Olegisladornãoconsegueprevertodasassituaçõesparaopresenteeparaofuturo.Comoojuiznão

podeeximir-sedeproferirdecisãosobopretextodequealeiéomissa,devevaler-sedosmecanismos

legaisdestinadosasupriraslacunasdalei,quesão:aanalogia,oscostumeseosprincípiosgeraisde

direito(LINDB,art.4º;CPC/2015,art.140).

Verifica-se,portanto,queoprópriosistemaapresentasoluçãoparaqualquercasosub judice.Sobo

pontodevistadinâmico,odaaplicaçãodalei,podeelaserlacunosa,masosistemanão.Issoporqueo

juiz,utilizando-sedosaludidosmecanismos,promovea integraçãodasnormas jurídicas,nãodeixando

nenhumcasosemsolução(plenitudelógicadosistema).Odireitoestaticamenteconsideradopodeconter

lacunas. Sob o aspecto dinâmico, entretanto, não, pois ele próprio prevê os meios para suprir-se os

espaços vazios e promover a integração do sistema.Por essa razão é que se diz que osmencionados

mecanismosconstituemmodosdeexplicitaçãodaintegridade,daplenitudedosistemajurídico.

Háumahierarquianautilizaçãodessesmecanismos,figurandoaanalogiaemprimeirolugar.Somente

podemserutilizadososdemais se a analogianãopuder ser aplicada. Issoporqueodireitobrasileiro

consagraasupremaciadaleiescrita.Quandoojuizutiliza-sedaanalogiaparasolucionardeterminado

casoconcreto,nãoestáapartando-sedalei,masaplicandoàhipótesenãoprevistaemleiumdispositivo

legalrelativoacasosemelhante.Nissoconsisteoempregodaanalogia.Oseufundamentoencontra-seno

adágioromanoubieademratio,ibiidemjus(oudispositio).Comessaexpressãopretende-sedizerque

asituaçõessemelhantesdeve-seaplicaramesmaregradedireito.Costuma-sedistinguiraanalogialegis

da analogia juris. A primeira consiste na aplicação de uma norma existente, destinada a reger caso

semelhante ao previsto. A segunda baseia-se em um conjunto de normas, para obter elementos que

permitamasuaaplicabilidadeaocasoconcretonãoprevisto,massimilar.

ALein.2.681,de1912,ésempremencionadacomointeressanteexemplodeaplicaçãodaanalogia.

Destinadaaregulamentararesponsabilidadedascompanhiasdeestradasdeferropordanoscausadosa

passageiros e a bagagens, passou a ser aplicada, por analogia, a todas as espécies de transportes

terrestres (bonde, metrô, ônibus e até em acidentes ocorridos em elevadores), à falta de legislação

específica.

Ocostume é, também, fonte supletiva em nosso sistema jurídico, porém está colocado em plano

secundário, em relação à lei.O juiz só pode recorrer a ele depois de esgotadas as possibilidades de

suprira lacunapeloempregodaanalogia.Diz-sequeocostumeécompostodedoiselementos:ouso

(elementoexterno)eaconvicção jurídica (elemento interno).Emconsequência, éconceituadocomoa

práticauniforme,constante,públicaegeraldedeterminadoato,comaconvicçãodesuanecessidade.

Em relação à lei, três são as espécies de costume: a) o secundum legem, quando sua eficácia

obrigatóriaéreconhecidapelalei,comonoscasosmencionados,dentreoutros,nosarts.1.297,§1º,596

e615doCódigoCivil;b)opraeterlegem,quandosedestinaasupriralei,noscasosomissos(LINDB,

art.4º;CPC/2015,art.140).Comoexemplo,podesermencionadoocostumedeefetuar-sepagamentos

comchequepré-datado,enãocomoordemdepagamentoàvista,afastandoaexistênciadecrime;c)o

contralegem,queseopõeàlei.Emregra,ocostumenãopodecontrariaralei,poisestasóserevoga,ou

semodifica,poroutralei.

Nãoencontrandosoluçãonaanalogia,nemnoscostumes,parapreenchimentodalacuna,ojuizdeve

buscá-la nos princípios gerais de direito. São estes constituídos de regras que se encontram na

consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo não escritas. Tais regras, de caráter

genérico, orientama compreensãodo sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejamounão

incluídasnodireitopositivo.Muitasdelaspassaramaintegraronossodireitopositivo,comoadeque

“ninguémpode lesaraoutrem” (art.186),aquevedaoenriquecimentosemcausa (arts.1.216,1.220,

1.255,876etc.),aquenãoadmiteescusadenãocumprimentodaleipornãoaconhecer(LINDB,art.3º).

Em suamaioria, no entanto, os princípios gerais de direito estão implícitos no sistema jurídico civil,

comoodeque“ninguémpodevaler-sedaprópriatorpeza”,odeque“aboa-fésepresume”,odeque

“ninguémpodetransferirmaisdireitosdoquetem”,odeque“sedevefavorecermaisaquelequeprocura

evitarumdanodoqueaquelequebuscarealizarumganho”etc.

Aequidadenãoconstituimeiosupletivodelacunadalei,sendomerorecursoauxiliardaaplicação

desta.Nãoconsideradaemsuaacepçãolata,quandoseconfundecomoidealdejustiça,masemsentido

estrito, é empregada quando a própria lei cria espaços ou lacunas para o juiz formular a normamais

adequadaaocaso.Éutilizadaquandoaleiexpressamenteopermite.Prescreveoparágrafoúnicodoart.

140doCódigodeProcessoCivil/2015queo“juizsódecidiráporequidadenoscasosprevistosemlei”.

Issoocorregeralmentenoscasosdeconceitosvagosouquandoaleiformulaváriasalternativasedeixaa

escolhaacritériodojuiz.Comoexemplospodemsercitadosoart.1.586doCódigoCivil,queautorizao

juizaregularpormaneiradiferentedoscritérioslegais,sehouvermotivosgraveseabemdomenor;eo

art.1.740,II,quepermiteaotutorreclamardojuizqueprovidencie,“comohouverporbem”,quandoo

menortuteladohajamistercorreção,dentreoutros.

7.APLICAÇÃOEINTERPRETAÇÃODASNORMASJURÍDICAS

Asnormas são genéricas e contêmum comando abstrato, não se referindo especificamente a casos

concretos.Omagistradoéointermediárioentreanormaeofato.Quandoesteseenquadrananorma,dá-

se o fenômeno da subsunção. Há casos, no entanto, em que tal enquadramento não ocorre, não

encontrandoojuiznenhumanormaaplicávelàhipótesesubjudice.Deve,então,procederàintegração

normativa, mediante o emprego da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito. Para

verificar seanormaéaplicávelaocasoem julgamento (subsunção)ousedeveprocederà integração

normativa,ojuizprocuradescobrirosentidodanorma,interpretando-a.

Interpretarédescobrirosentidoeoalcancedanormajurídica.Todaleiestásujeitaainterpretação,

não apenas as obscuras e ambíguas. O brocardo romano in claris cessat interpretatio não é, hoje,

acolhido,poisatéparaafirmar-sequealeiéclaraéprecisointerpretá-la.Há,naverdade,interpretações

maissimples,quandoaleiéclara,ecomplexas,quandoopreceitoédedifícilentendimento.Aherme-

nêuticaéaciênciadainterpretaçãodasleis.Comotodaciência,temosseusmétodos.Quantoàsfontes

ou origem, os métodos de interpretação classificam-se em: autêntico, jurisprudencial e doutrinário.

Interpretação autêntica é a feita pelo próprio legislador, por outro ato. Este, reconhecendo a

ambiguidade da norma, vota uma nova lei, destinada a esclarecer a sua intenção. Nesse caso, a lei

interpretativaéconsideradaaprópria lei interpretada. Interpretação jurisprudencialéa fixadapelos

tribunais. Embora não tenha força impositiva, salvo a hipótese de Súmula vinculante, influencia

grandemente os julgamentos nas instâncias inferiores. A doutrinária é a feita pelos estudiosos e

comentaristasdodireito.

Quanto aos meios, a interpretação pode ser feita pelos métodos gramatical (ou literal), lógico,

sistemático,históricoesociológico(outeleológico).Ainterpretaçãogramaticalétambémchamadade

literal, porque consiste em exame do texto normativo sob o ponto de vista linguístico, analisando a

pontuação, a colocação das palavras na frase, a sua origem etimológica etc. Na interpretação lógica

procura-se apurar o sentido e o alcance da norma, a intenção do legislador, pormeio de raciocínios

lógicos, com abandono dos elementos puramente verbais. A interpretação sistemática parte do

pressuposto de que uma lei não existe isoladamente e deve ser interpretada em conjunto com outras

pertencentesàmesmaprovínciadodireito.Assim,umanormatributáriadeveserinterpretadadeacordo

comosprincípiosque regemo sistema tributário.Emdeterminadomomentohistórico, predominavao

princípio da autonomia da vontade.Com o surgimento do intervencionismo na economia contratual, a

interpretação sistemática conduziu à proteção do contratante mais fraco. A interpretação histórica

baseia-senainvestigaçãodosantecedentesdanorma,doprocessolegislativo,afimdedescobriroseu

exato significado. É omelhormétodo para apurar a vontade do legislador e os objetivos que visava

atingir(ratiolegis).Ainterpretaçãosociológica(outeleológica)temporobjetivoadaptarosentidoou

finalidadedanormaàsnovasexigênciassociais,comabandonodoindividualismoquepreponderouno

períodoanterior à ediçãodaLeide IntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiro.Tal recomendaçãoé

endereçada ao magistrado no art. 5º da referida lei, que assim dispõe: “Na aplicação da lei, o juiz

atenderáaosfinssociaisaqueelasedestinaeàsexigênciasdobemcomum”.

Osdiversosmétodosdeinterpretaçãonãooperamisoladamente,nãoserepelemreciprocamente,mas

secompletam.

8.CONFLITODASLEISNOTEMPO

Asleissãofeitaspara,emgeral,valerparaofuturo.Quandoaleiémodificadaporoutraejáhaviam

seformadorelaçõesjurídicasnavigênciadaleianterior,podeinstaurar-seoconflitodasleisnotempo.

Adúvidadirárespeitoàaplicaçãoounãodaleinovaàssituaçõesanteriormenteconstituídas.

Para solucionar tal questão, são utilizados dois critérios: o das disposições transitórias e o da

irretroatividadedasnormas.Disposiçõestransitóriassãoelaboradaspelolegislador,noprópriotexto

normativo,destinadasaevitareasolucionarconflitosquepoderãoemergirdoconfrontodanovaleicom

a antiga, tendo vigência temporária. Irretroativa é a lei que não se aplica às situações constituídas

anteriormente. É um princípio que objetiva assegurar a certeza, a segurança e a estabilidade do

ordenamento jurídico-positivo, preservando as situações consolidadas em que o interesse individual

prevalece.Entretanto,nãosetemdadoaelecaráterabsoluto,poisrazõesdepolíticalegislativapodem

recomendar que, em determinada situação, a lei seja retroativa, atingindo os efeitos de atos jurídicos

praticadossoboimpériodanormarevogada.

AConstituiçãoFederal de 1988 (art. 5º,XXXVI) e aLei de Introdução, afinadas com a tendência

contemporânea,adotaramoprincípiodairretroatividadedasleiscomoregra,eodaretroatividadecomo

exceção. Acolheu-se a teoria de Gabba, de completo respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito

adquiridoeàcoisajulgada.Assim,comoregra,aplica-sealeinovaaoscasospendenteseaosfuturos,

só podendo ser retroativa (atingir fatos pretéritos) quando: a) não ofender o ato jurídico perfeito, o

direito adquirido e a coisa julgada;b) quando o legislador, expressamente,mandar aplicá-la a casos

pretéritos, mesmo que a palavra “retroatividade” não seja usada. Na doutrina, diz-se que é justa a

retroatividade quando não se depara, na sua aplicação, qualquer ofensa ao ato jurídico perfeito, ao

direitoadquiridoeàcoisajulgada;einjusta,quandoocorretalofensa.

Entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma situação intermediária: a da aplicabilidade

imediata da lei nova a relações que, nascidas embora sob a vigência da lei antiga, ainda não se

aperfeiçoaram,nãoseconsumaram.Aimediataegeralaplicaçãodevetambémrespeitaroato jurídico

perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.O art. 6º da Lei de Introdução àsNormas doDireito

Brasileiropreceituaquealeiemvigor“teráefeitoimediatoegeral,respeitadosoatojurídicoperfeito,o

direitoadquiridoeacoisa julgada”.Ato jurídicoperfeito éo jáconsumadosegundoa leivigenteao

tempoemqueseefetuou(§1º).Direitoadquiridoéoquejáseincorporoudefinitivamenteaopatrimônio

e à personalidade de seu titular.Coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos da sentença, não mais

sujeitaarecursos.

Exemplodeefeitoimediatodasleiséoquesedásobreacapacidadedaspessoas,poisalcançatodos

aquelespor ela abrangidos.Se a lei reduziro limitedamaioridadecivil paradezesseis anos, tornará

automaticamentemaiorestodososquejátenhamatingidoessaidade.Poroutrolado,sealeiaumentaro

limiteparavinteedoisanos,verbigratia,serárespeitadaamaioridadedosquejáhaviamcompletado

dezoitoanosnadatadasuaentradaemvigor.Noentanto,osqueaindanãohaviamatingidoaidadede

dezoitoanosterãodeaguardaromomentoemquecompletaremvinteedoisanos.

9.EFICÁCIADALEINOESPAÇO

Emrazãodasoberaniaestatal,anormatemaplicaçãodentrodoterritóriodelimitadopelasfronteiras

doEstado.Esseprincípiodaterritorialidade,entretanto,nãoéabsoluto.Acadadiaémaisacentuadoo

intercâmbio entre indivíduos pertencentes a Estados diferentes. Muitas vezes, dentro dos limites

territoriaisdeumEstado, surgeanecessidadede regular relaçõesentrenacionaiseestrangeiros.Essa

realidade levou o Estado a permitir que a lei estrangeira tenha eficácia em seu território, sem

comprometerasoberanianacional,admitindoassimosistemadaextraterritorialidade.

Pelosistemadaterritorialidade,anormajurídicaaplica-senoterritóriodoEstado,estendendo-seàs

embaixadas, consulados, navios de guerra onde quer que se encontrem, navios mercantes em águas

territoriaisouemalto-mar,naviosestrangeiros(menososdeguerra)emáguasterritoriais,aeronavesno

espaçoaéreodoEstadoebarcosdeguerraondequerqueseencontrem.

OBrasilsegueosistemada territorialidademoderada, sujeitaa regrasespeciais,quedeterminam

quando e em que casos pode ser invocado o direito alienígena (LINDB, arts. 7º e s.). Pela

extraterritorialidade, a norma é aplicada em território de outro Estado, segundo os princípios e

convençõesinternacionais.Estabelece-seumprivilégiopeloqualcertaspessoasescapamàjurisdiçãodo

Estadoemcujoterritórioseachem,submetendo-seapenasàjurisdiçãodoseupaís.Anormaestrangeira

passa a integrar momentaneamente o direito nacional, para solucionar determinado caso submetido à

apreciaçãojudicial.Denomina-seestatutopessoalasituaçãojurídicaqueregeoestrangeiropelasleis

deseupaísdeorigem.Baseia-seelenaleidanacionalidadeounaleidodomicílio.Dispõe,comefeito,

oart.7ºdaLeideIntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiroque“Aleidopaísemquefordomiciliada

a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os

direitosdefamília”(grifonosso).

Verifica-seque,pelaatualLeideIntrodução,oestatutopessoalfunda-senaleidodomicílio,naleido

país onde a pessoa é domiciliada, ao contrário da anterior, que se baseava na nacionalidade. Em

determinadoscasos,ojuizaplicaráodireitoalienígena,emvezdodireitointerno.Porexemplo,seuma

brasileiraeumestrangeiroresidenteemseupaíspretenderemcasar-senoBrasil,tendoambosvinteeum

anosdeidade,ealeidopaísdeorigemdonoivoexigiroconsentimentodospaisparaocasamentode

menores de vinte e dois anos, como acontece na Argentina, precisará ele exibir tal autorização, por

aplicar-se no Brasil a lei de seu domicílio. No entanto, dispensável será tal autorização se o noivo

estrangeiroaquitiverdomicílio.Aplicar-se-áaleibrasileira,porqueocasamentorealizar-se-ánoBrasil

eoestrangeiroencontra-seaquidomiciliado.Oconceitodedomicílioédadopelalexfori(leidoforo

competente, da jurisdição onde se deve processar a demanda).O juiz brasileiro ater-se-á à noção de

domicílioassentadanosarts.70es.doCódigoCivil.

O§1ºdoart.7ºdaLeideIntroduçãoprescreve:“Realizando-seocasamentonoBrasil,seráaplicada

a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração”.Ainda que os

nubentes sejam estrangeiros, a lei brasileira será aplicável (lex loci atus), inclusive no tocante aos

impedimentosdirimentes,absolutoserelativos(CC,arts.1.521e1.550).Não,porém,comrelaçãoaos

impedimentosproibitivosoumeramenteimpedientes(art.1.523),quenãoinvalidamocasamentoesão

consideradosapenas“causassuspensivas”.OestrangeirodomiciliadoforadopaísquesecasarnoBrasil

nãoestarásujeitoataissançõesseestasnãoforemprevistasnasualeipessoal.

Deacordocomo§2ºdoaludidoart.7º,“ocasamentodeestrangeirospodecelebrar-seperanteas

autoridadesdiplomáticasouconsularesdopaísdeambososnubentes”(destaquenosso).Nessecaso,

o casamento será celebrado segundo a lei do país do celebrante.Mas o cônsul estrangeiro só poderá

realizarmatrimônioquandoambos os contraentes foremconacionais.Cessa a sua competência seum

deles for de nacionalidade diversa. Os estrangeiros domiciliados no Brasil terão de procurar a

autoridadebrasileira.Ocasamentodebrasileirosnoexteriorpode ser celebradoperantea autoridade

consularbrasileira,desdequeambososnubentessejambrasileiros,mesmoquedomiciliados forado

Brasil.Nãopoderá,portanto,ocorrernoconsuladoocasamentodebrasileiracomestrangeiro.

Étambémaleidodomicíliodosnubentesquedisciplinaoregimedebensnocasamento(§4ºdo

art.7º).Seosdomicíliosforemdiversos,aplicar-se-áaleidoprimeirodomicíliodocasal.Odivórcio

obtidono estrangeiro será reconhecidonoBrasil, se os cônjuges forembrasileiros (Lei n. 12.036, de

1º-10-2009),desdequeobservadasasnormasdoCódigoCivilbrasileiroehomologadaasentençapelo

SuperiorTribunaldeJustiça.Semaobservânciadetaisformalidades,subsisteoimpedimentoparanovo

casamento.

“Asautoridadesconsularesbrasileirastambémpoderãocelebraraseparaçãoconsensualeodivórcio

consensualdebrasileiros,nãohavendofilhosmenoresouincapazesdocasaleobservadososrequisitos

legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à

descriçãoeàpartilhadosbenscomunseàpensãoalimentíciae,ainda,aoacordoquantoàretomadapelo

cônjugedeseunomedesolteiroouàmanutençãodonomeadotadoquandosedeuocasamento”(art.18,

§1º,daLINDB,introduzidopelaLein.12.874,de29-10-2013).

Regem-se ainda pela lei do domicílio a sucessão causa mortis (art. 10) e a competência da

autoridadejudiciária(art.12).Há,porém,umlimiteàextraterritorialidadedalei:as leis,osatoseas

sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil,

quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (art. 17). Segundo

prescreveoart.10daLeideIntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiro,asucessãopormorteoupor

ausênciaobedeceàleidopaísemqueeradomiciliadoodefuntoouodesaparecido,qualquerquesejaa

natureza e a situaçãodos bens.É a lei do domicílio dodecujus, portanto, que rege as condições de

validadedotestamentoporeledeixado.Maséaleidodomicíliodoherdeirooulegatárioqueregulaa

capacidadeparasuceder(§2ºdoart.10).AsucessãodebensdeestrangeirossituadosnoPaísserá

reguladapelaleibrasileiraembenefíciodocônjugeoudosfilhosbrasileiros,oudequemosrepresente,

semprequenãolhessejamaisfavorávelaleipessoaldodecujus(§1º,comaredaçãodadapelaLein.

9.047,de18-5-1995).Oart.12resguardaacompetênciada justiçabrasileira,quandooréufordomi-

ciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação, aduzindo no § 1º que só à autoridade

brasileiracompeteconhecerdasaçõesrelativasaimóveissituadosnoBrasil.

As sentençasproferidasno estrangeirodependem,para ser executadasnoBrasil, dopreenchimento

dosrequisitosmencionadosnoart.15daLeideIntrodução:a)haversidoproferidaporjuizcompetente;

b)teremsidoaspartescitadasouhaver-selegalmenteverificadoarevelia;c)terpassadoemjulgadoe

estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;d) estar

traduzidaporintérpreteautorizado;e)tersidohomologadapeloSuperiorTribunaldeJustiça.

Oart.515,VIII,donovoCódigodeProcessoCivil incluiasentençaestrangeira“homologadapelo

SuperiorTribunaldeJustiça”noroldos“títulosexecutivosjudiciais”.Eoart.963doreferidodiploma

estabeleceosrequisitosindispensáveisàhomologaçãodela.

AEmendaConstitucionaln.45,de8dedezembrode2004,acrescentou,aoart.105daConstituição

Federal,aalíneai,estabelecendoacompetênciadoSuperiorTribunaldeJustiçapara“ahomologaçãode

sentençasestrangeiraseaconcessãodeexequaturàscartasrogatórias”.

Esse controle ou juízo de delibação visa somente o exame formal do cumprimento daqueles

requisitosedeinocorrênciadeofensaàordempúblicaeàsoberanianacional,paraseimprimireficácia

à decisão estrangeira no território brasileiro, semquehaja reexamedomérito da questão.Mas não é

necessário o juízo de delibação para o cumprimento de carta rogatória estrangeira, porque não tem

caráterexecutório,nemparaaexecuçãodetítuloexecutivoextrajudicialoriundodeEstadoestrangeiro

(CPC,art.784,IX,§2º).

Como exceção à lei do domicílio, admite a Lei de Introdução a aplicação da lex rei sitae (lei da

situaçãodacoisa)paraqualificarosbens e regular as relaçõesa eles concernentes (art. 8º), embora

determine que se aplique a lei do domicílio do proprietário, quanto aos móveis que trouxer ou se

destinarematransporteparaoutroslugares.Paraqualificareregerasobrigações,noentanto,aplicar-

se-áaleidopaísemqueseconstituírem,segundodispõemoart.9ºearegralocusregitactum.Também

aprovadosfatosocorridosempaísestrangeirorege-sepelaleiquenelevigorar(art.13).

O Código de Bustamante, que constitui uma sistematização das normas de direito internacional

privado, foi ratificadonoBrasil, comalgumas ressalvas, e, na formade seu art. 2º, integra o sistema

jurídico nacional, no tocante aos chamados conflitos de lei no espaço, podendo ser invocado como

direito positivo brasileiro somente quando tais conflitos envolverem um brasileiro e um nacional de

EstadoquetenhasidosignatáriodaConvençãodeHavanade1928.ApesardeoBrasiltê-loratificado,a

LeideIntroduçãodeixoudeconsagrarasregrasfundamentaisdesuaorientação.

QUADROSINÓTICO–LEIDEINTRODUÇÃOÀSNORMASDODIREITOBRASILEIRO

1.Conteúdo

Contémnormasque tratamdenormasemgeral.Enquantooobjetodas leisemgeraléocomportamentohumano,odaLINDBéapróprianorma,poisdisciplinaasuaelaboraçãoevigência,asuaaplicaçãonotempoenoespaço,assuasfontesetc.Dirige-seatodososramosdodireito,salvonaquiloqueforreguladodeformadiferentenalegislaçãoespecífica.

2.FunçõesdaLINDB

ALINDBtemporfunçõesregulamentar:

a)oiníciodaobrigatoriedadedalei;b)otempodeobrigatoriedadedalei;c)aeficáciaglobaldaordemjurídica,não admitindo a ignorância da lei vigente; d) os mecanismos de integração das normas, quando houverlacunas;e)os critériosdehermenêutica jurídica; f)o direito intertemporal; g) o direito internacional privadobrasileiro;h)osatoscivispraticados,noestrangeiro,pelasautoridadesconsularesbrasileiras.

3.Fontesdodireito

A lei é o objeto daLINDBeaprincipal fonte dodireito.São consideradas fontes formaisdo direito a lei, aanalogia,ocostumeeosprincípiosgeraisdedireito;enãoformaisadoutrinaea jurisprudência.Dentreasformais,aleiéafonteprincipal,easdemaissãofontesacessórias.

4.Caracterís-

ticasdalei

a)Generalidade:dirige-se,abstratamente,atodos.

b)Imperatividade:impõeumdever,umaconduta.Éaquedistingueanormadasleisfísicas.

c)Autorizamento: autoriza que o lesado pela violação exija o cumprimento dela ou a reparação pelo malcausado.

d)Permanência:perduraatéserrevogadaporoutralei.Algumasnormas,entretanto,sãotemporárias,comoasqueconstamdasdisposiçõestransitóriaseasleisorçamentárias.

e)Emanaçãodeautoridadecompetente.

5.Classifica-

a)Quanto à imperatividade: dividem-se emcogentes e dispositivas. As primeiras são as que ordenam ouproíbemdeterminadacondutadeformaabsoluta,nãopodendoserderrogadaspelavontadedosinteressados.Normas dispositivas em geral são permissivas ou supletivas e costumam conter a expressão “salvoestipulaçãoemcontrário”.

b)Soboprismadasanção,dividem-seemmaisqueperfeitas,perfeitas,menosqueperfeitaseimperfeitas.Mais que perfeitas são as que impõem a aplicação de duas sanções (prisão e obrigação de pagar asprestaçõesalimentícias,p.ex.).Sãoperfeitasasquepreveemanulidadedoato,comopuniçãoao infrator.Leismenosqueperfeitas sãoasquenãoacarretamanulidadeouanulaçãodoato, somente impondoao

çãodasleis

violadorumasanção.Eimperfeitassãoasleiscujaviolaçãonãoacarretanenhumaconsequência,comoasobrigaçõesdecorrentesdedívidasdejogoededívidasprescritas.

c)Segundoasuanatureza,as leissãosubstantivasouadjetivas.Asprimeirassão tambémchamadasdemateriais, porque tratam do direitomaterial. As segundas, também chamadas de processuais, traçam osmeiosderealizaçãodosdireitos.

d)Quantoà suahierarquia, asnormasclassificam-seem: constitucionais (constantes daConstituição, àsquaisasdemaisdevemamoldar-se),complementares(asquesesituamentreanormaconstitucionalealeiordinária),ordinárias (aselaboradaspeloPoderLegislativo)edelegadas (aselaboradaspeloExecutivo,porautorizaçãoexpressadoLegislativo).

6.Vigênciadalei

Iníciodesuavigência

A lei só começa a vigorar com sua publicação no Diário Oficial, quando então se tornaobrigatória.Asuaobrigatoriedadenãoseinicianodiadapublicação(LINDB,art.1o),salvoseelaprópriaassimodeterminar.Ointervaloentreadatadesuapublicaçãoeasuaentradaemvigordenomina-sevacatiolegis.

6.Vigênciadalei

Duraçãodavacatiolegis

Foiadotadoocritériodoprazoúnico,porquealeientraemvigornamesmadata,emtodoopaís,sendosimultâneaasuaobrigatoriedade.AanteriorLICCprescreviaquealeientravaemvigoremprazosdiversosnosEstados,conformeadistânciadaCapital.Seguia,assim,ocritériodoprazoprogressivo.

Cessaçãodavigência

HipótesesEmregra,a leipermaneceemvigoratéser revogadaporoutra lei (princípiodacontinuidade).Pode tervigência temporária,quandoo legislador fixao tempodesuaduração.

Cessaçãodavigência

Revogação

Conceito:éasupressãoda forçaobrigatóriada lei, retirando-lheaeficácia—oquesópodeserfeitoporoutralei.

Espécies: a) ab-rogação (supressão total da norma anterior); b) derrogação(supressãoparcial);c)expressa(quandoaleinovadeclaraquealeianteriorficarevogada);d) tácita (quandohouver incompatibilidadeentre a lei velhae a nova(LINDB,art.2o,§1o).

6.Vigênciadalei

Critériosparasolucionaroconflitodeleisnotempo

—odasdisposiçõestransitórias;

—odosprincípiosdaretroatividadeeirretroatividadedanorma.Éretroativaanormaqueatingeefeitosdeatosjurídicospraticadossobaégidedanormarevogada.Éirretroativaaquenãoseaplica às situações constituídas anteriormente. Não se pode aceitar esses princípios comoabsolutos, pois razões de ordem político-legislativa podem recomendar que, em determinadasituação, a lei seja retroativa, respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisajulgada(LINDB,art.6o,§§1oe2o).

7.Obrigato-

riedadedasleis

Sendoaleiumaordemdirigidaàvontadegeral,umavezemvigor,torna-seobrigatóriaparatodos.Segundooart.3odaLINDB,ninguémseescusadecumpri-la,alegandoquenãoaconhece.Taldispositivovisagarantiraeficáciaglobaldaordemjurídica(teoriadanecessidadesocial).

8.Integraçãodas

Conceito:éopreenchimentodelacunas,medianteaplicaçãoecriaçãodenormasindividuais,atendendoaoespíritodosistemajurídico.

Meiosdeintegração:

a)Analogia.Figuraemprimeirolugarnahierarquiadoart.4odaLINDB.Consistenaaplicaçãoahipótesenãoprevistaemleidedispositivolegalrelativoacasosemelhante.Aanalogialegisconsistenaaplicaçãodeuma

normasjurídicas

normaexistente,destinadaaregercasosemelhanteaoprevisto.Aanalogiajurisbaseia-seemumconjuntodenormas,paraobterelementosquepermitamasuaaplicaçãoaocasoconcretonãoprevisto,massimilar.

b)Costume.Éapráticauniforme,constante,públicaegeraldedeterminadoato,comaconvicçãodesuanecessidade.Emrelaçãoà lei, trêssãoasespéciesdecostume:osecundumlegem,quandosuaeficáciaobrigatóriaéreconhecidapelalei;opraeterlegem,quandosedestinaasupriralei,noscasosomissos;eocontralegem,queseopõeàlei.

8.Integraçãodasnormasjurídicas

c)Princípiosgeraisdedireito.Sãoregrasqueseencontramnaconsciênciadospovosesãouniversalmenteaceitas,mesmonãoescritas.Orientamacompreensãodosistemajurídico,emsuaaplicaçãoeintegração,estejamounãoincluídasnodireitopositivo.

Aequidadenãoconstituimeiosupletivodelacunadalei,sendomeroauxiliardaaplicaçãodesta.

9.Interpre-

taçãodasnormasjurídicas

Conceito:Interpretarédescobrirosentidoeoalcancedanorma.Ahermenêuticaéaciênciadainterpretaçãodasleis.Comotodaciência,temosseusmétodos,asaber:

a)quantoàorigem,classifica-seemautêntica, jurisprudencialedoutrinária. Interpretaçãoautênticaéa feitapeloprópriolegislador,poroutroato;jurisprudencialéafixadapelostribunais;edoutrináriaéarealizadapelosestudiososecomentaristasdodireito;

b)quantoaosmeios,ainterpretaçãopodeserfeitapelosmétodos:

—gramaticalouliteral,consistentenoexamedotextonormativosobopontodevistalinguístico,analisando-seapontuação,aordemdaspalavrasnafraseetc.;

—lógico,identificadopeloempregoderaciocínioslógicos,comabandonodoselementospuramenteverbais;

—sistemático,queconsideraosistemaemqueseinsereanorma,nãoaanalisandoisoladamente;

—histórico, que se baseia na investigação dos antecedentes da norma, do processo legislativo, a fim dedescobriroseuexatosignificado;

—sociológicoou teleológico, queobjetivaadaptar o sentidooua finalidadedanormaàsnovasexigênciassociais.

10.Eficáciadaleinoespaço

Em razão da soberania estatal, a norma tem aplicação dentro do território delimitado pelas fronteiras doEstado.Esseprincípiodaterritorialidade,entretanto,nãoéabsoluto.AnecessidadederegularrelaçõesentrenacionaiseestrangeiroslevouoEstadoapermitirquealeiestrangeiratenhaeficáciaemseuterritório,semcomprometerasoberanianacional,admitindo,assim,osistemadaextraterritorialidade.

OBrasilsegueosistemadaterritorialidademoderada,sujeitaaregrasespeciais,quedeterminamquandoeemquecasospodeserinvocadoodireitoalienígena(LINDB,arts.7oes.).

PARTEGERALDOCÓDIGOCIVIL

LIVROI

DASPESSOAS

TÍTULOI

DASPESSOASNATURAIS

CAPÍTULOI

DAPERSONALIDADEEDACAPACIDADE

1.CONCEITODEPESSOANATURAL

Éoserhumanoconsideradosujeitodedireitosedeveres(CC,art.1º).Paraserpessoa,bastaexistir.

Todapessoaédotadadepersonalidade,istoé,temcapacidadeparafiguraremumarelaçãojurídica.

Toda pessoa (não os animais nem os seres inanimados) tem aptidão genérica para adquirir direitos e

contrair obrigações (personalidade). O art. 1º, ao proclamar que toda “pessoa é capaz de direitos e

deveresnaordemcivil”(grifonosso),entrosaoconceitodecapacidadecomodepersonalidade.

Capacidadeéamedidadapersonalidade.Aquetodospossuem(art.1º)éacapacidadededireito(de

aquisição ou de gozo de direitos). Mas nem todos possuem a capacidade de fato (de exercício do

direito),queéaaptidãoparaexercer,porsisó,osatosdavidacivil,tambémchamadade“capacidade

de ação”. Os recém-nascidos e os amentais sob curatela têm somente a capacidade de direito (de

aquisiçãodedireitos),podendo,porexemplo,herdar.Masnãotêmacapacidadedefato(deexercício).

Para propor qualquer ação em defesa da herança recebida, precisam ser representados pelos pais e

curadores.

Capacidadenãoseconfundecomlegitimação.Estaéaaptidãoparaapráticadedeterminadosatos

jurídicos. Assim, o ascendente é genericamente capaz, mas só estará legitimado a vender a um

descendenteseoseucônjugeeosdemaisdescendentesexpressamenteconsentirem(CC,art.496).

Quem tem as duas espécies de capacidade, tem capacidadeplena. Quem só tem a de direito, tem

capacidadelimitadaenecessitadeoutrapessoaquesubstituaoucompleteasuavontade.São,porisso,

chamadosde“incapazes”.

2.DASINCAPACIDADES

Nodireitobrasileironãoexisteincapacidadededireito,porquetodossetornam,aonascer,capazes

de adquirir direitos (CC, art. 1º). Existe, portanto, somente incapacidade de fato ou de exercício.

Incapacidade,portanto,éarestriçãolegalaoexercíciodeatosdavidacivil.Epodeserdeduasespé-

cies:absolutaerelativa.

Aabsoluta (art. 3º) acarreta a proibição total do exercício, por si só, do direito. O ato somente

poderáserpraticadopelorepresentantelegaldoabsolutamenteincapaz,sobpenadenulidade(CC,art.

166,I).

Arelativa(art.4º)permitequeoincapazpratiqueatosdavidacivil,desdequeassistido,sobpenade

anulabilidade (CC, art. 171, I). Certos atos, porém, pode o incapaz praticar sem a assistência de seu

representante legal,comoser testemunha(art.228, I),aceitarmandato(art.666), fazer testamento(art.

1.860, parágrafo único), exercer cargos públicos (art. 5º, parágrafo único, III), casar (art. 1.517), ser

eleitor,celebrarcontratodetrabalhoetc.

Asincapacidades,absolutaourelativa,sãosupridas,pois,pelarepresentaçãoepelaassistência(art.

1.634, V, com redação dada pela Lei n. 13.058, de 22-12-2014). Na representação, o incapaz não

participadoato,queépraticadosomenteporseurepresentante.Naassistência,reconhece-seaoincapaz

certodiscernimentoe,portanto,eleéquempraticaoato,masnãosozinho,esimacompanhado,istoé,

assistidoporseurepresentante.Seoatoconsistir,porexemplo,naassinaturadeumcontrato,estedeverá

conteraassinaturadeambos.Narepresentação,somenteorepresentantedoincapazassinaocontrato.

OCódigoCivilcontémumsistemadeproteçãoaosincapazes.Emváriosdispositivosconstata-sea

intenção do legislador em protegê-los, como nos capítulos referentes ao poder familiar, à tutela, à

prescrição,àsnulidadeseoutros.Entretanto,nessesistemadeproteçãonãoestáincluídaarestitutio in

integrum (benefício de restituição), que existia no direito romano e consistia na possibilidade de se

anularonegócioválido,masqueserevelouprejudicialaoincapaz.Hoje,seonegóciofoivalidamente

celebrado (observados os requisitos da representação e da assistência, e autorização judicial, quando

necessária),nãosepoderápretenderanulá-lose,posteriormente,mostrar-seprejudicialaoincapaz.

2.1.INCAPACIDADEABSOLUTA:OSMENORESDEDEZESSEISANOS

Oart.3ºdoCódigoCivilconsideravaabsolutamenteincapazes:osmenoresdedezesseisanos;osque,

porenfermidadeoudeficiênciamental,nãotiveremonecessáriodiscernimentoparaapráticadosatosda

vidacivil;eosque,mesmoporcausatransitória,nãopuderemexprimirsuavontade.

A Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, denominada “Estatuto da Pessoa com Deficiência”,

promoveuumaprofundamudançano sistemadas incapacidades, alterando substancialmente a redação

dosarts.3ºe4ºdoCódigoCivil,quepassouaseraseguinte:“Art.3ºSãoabsolutamente incapazes

de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos”. “Art. 4º São

incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I— os maiores de dezesseis e

menoresdedezoitoanos;II—osébrioshabituaiseosviciadosemtóxico;III—aquelesque,porcausa

transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV— os pródigos. Parágrafo único.A

capacidadedosindígenasseráreguladaporlegislaçãoespecial”.

Observa-sequeoart.3º,quetratadosabsolutamenteincapazes,tevetodososseusincisosrevogados,

apontandonocaput, como únicas pessoas com essa classificação, “osmenores de 16 (dezesseis)

anos”.

Porsuavez,oart.4º,querelacionaosrelativamenteincapazes,manteve,noincisoI,os“maioresde

dezesseisemenoresdedezoitoanos”,massuprimiu,noincisoII,“osque,pordeficiênciamental,

tenhamodiscernimentoreduzido”.Manteveapenas“osébrioshabituaiseosviciadosemtóxico”.E,

noincisoIII,suprimiu“osexcepcionais,semdesenvolvimentomentalcompleto”,substituindo-ospelos

que, “por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade”.Ospródigos

permanecemnoincisoIVcomorelativamenteincapazes.

Destina-se a aludidaLei n. 13.146/2015, como proclama o art. 1º, “a assegurar e a promover, em

condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com

deficiência,visandoàsuainclusãosocialecidadania”.Aconsequênciadiretaeimediatadessaalteração

legislativaéqueapessoacomdeficiênciaagoraéconsideradaplenamentecapaz,salvosenão

puderexprimir suavontade—casoemqueseráconsiderada relativamente incapaz (art. 4º,

III),podendo,quandonecessário, terumcuradornomeadoemprocesso judicial (Estatutoda

PessoacomDeficiência,art.84).Observe-sequeaincapacidaderelativanãodecorrepropriamente

dadeficiência,masdaimpossibilidadedeexprimirasuavontade.Oart.6ºdareferidaleideclaraque

“Adeficiêncianãoafetaaplenacapacidadecivildapessoa”.Eoart.84,caput,estatuicategoricamente

que “A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em

igualdadedecondiçõescomasdemaispessoas”.Quandonecessário,aduzo§1º,“apessoacom

deficiênciaserásubmetidaàcuratela,conformealei”.

Pretendeu o legislador, com essas inovações, impedir que a pessoa deficiente seja considerada e

tratadacomoincapaz,tendoemvistaosprincípiosconstitucionaisdaigualdadeedadignidadehumana.

Todavia,têmelassidoobjetodepesadascríticasformuladaspeladoutrinapelofato,principalmente,

dedesprotegeraquelesquemerecemaproteçãolegal.

Permanecem,assim,comojádito,comoabsolutamenteincapazessomenteosmenoresde16anos.

Sãoosmenoresimpúberes,queaindanãoatingiramamaturidadesuficienteparaparticipardaatividade

jurídica.

Aincapacidadeabrangeaspessoasdosdoissexos.Oqueselevaemconta,nafixaçãodesselimite,

quenãoéigualemtodosospaíses,éodesenvolvimentomentaldoindivíduo.Algunspaísesnãofazem

distinção entre incapacidade absoluta e relativa.Outros, como aArgentina, consideram absolutamente

incapazes somente os menores de quatorze anos. O Código Civil italiano, no entanto, faz cessar tal

incapacidadeaosdezoitoanos,salvocasosespeciais.

2.2.INCAPACIDADERELATIVA

O art. 4º do Código Civil considerava incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os

exercer,osmaioresdedezesseisemenoresdedezoitoanos;osébrioshabituais,osviciadosemtóxicose

osque,pordeficiênciamental,tenhamodiscernimentoreduzido;osexcepcionais,semdesenvolvimento

mental completo; e os pródigos. No parágrafo único declarava que a “capacidade dos índios será

reguladaporlegislaçãoespecial”(grifonosso)(v.n.2.2.5,infra).

ALein.13.146,de6dejulhode2015,denominada“EstatutodaPessoacomDeficiência”,porsua

vez,conferiunovaredaçãoaoaludidodispositivo,verbis:“Art.4ºSãoincapazes,relativamenteacertos

atosouàmaneiradeosexercer:I—osmaioresdedezesseisemenoresdedezoitoanos;II—osébrios

habituaiseosviciadosemtóxico;III—aquelesque,porcausatransitóriaoupermanente,nãopuderem

exprimirsuavontade;IV—ospródigos.Parágrafoúnico.Acapacidadedosindígenasseráreguladapor

legislaçãoespecial”.

Como as pessoas supramencionadas têm algum discernimento, não ficam afastadas da atividade

jurídica, podendo praticar determinados atos por si sós.Estes, porém, constituem exceções, pois elas

devem estar assistidas por seus representantes, para a prática dos atos em geral, sob pena de

anulabilidade.Estãoemumasituaçãointermediáriaentreacapacidadeplenaeaincapacidadetotal.

2.2.1.OSMAIORESDEDEZESSEISEMENORESDEDEZOITOANOS

Osmaiores de dezesseis emenores de dezoito anos são osmenores púberes. Já vimos que podem

praticar apenas determinados atos sem a assistência de seus representantes: aceitar mandato, ser

testemunha, fazer testamento etc. Não se tratando desses casos especiais, necessitam da referida

assistência,sobpenadeanulabilidadedoato,seolesadotomarprovidênciasnessesentidoeovícionão

houversidosanado.

Se,entretanto,dolosamente,ocultaremasuaidadeouespontaneamentedeclararem-semaiores,noato

de se obrigar, perderão a proteção que a lei confere aos incapazes e não poderão, assim, anular a

obrigaçãooueximir-sedecumpri-la(CC,art.180).Exige-se,noentanto,queoerrodaoutraparteseja

escusável.Senãohouvemalíciaporpartedomenor,anula-seoato,paraprotegê-lo.Comoninguémpode

locupletar-seàcustaalheia,determina-sea restituiçãoda importânciapagaaomenorse ficarprovado

queopagamentonuloreverteuemproveitodele(CC,art.181).Oincapazrespondepelosprejuízosque

causar,seaspessoasporeleresponsáveisnãotiveremobrigaçãodefazê-loounãodispuseremdemeios

suficientes (CC, art. 928). A indenização, “que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do

necessáriooincapazouaspessoasquedeledependem”(parágrafoúnico).Adotou-se,pois,oprincípio

daresponsabilidadesubsidiáriaemitigadadosincapazes.

Osportadoresdedeficiência, consideradospessoas capazespelaLein. 13.146/2015, responderão,

todavia, com seus próprios bens, pelos danos que causarem a terceiros, afastada a responsabilidade

subsidiáriacriadapeloaludidoart.928doCódigoCivil.Sãotambémresponsáveispelareparaçãocivil

“ospais,pelosfilhosmenoresqueestiveremsobsuaautoridadeeemsuacompanhia”,bemcomootutor,

pelospupilos“queseacharemnasmesmascondições”(CC,art.932,IeII).

2.2.2.OSÉBRIOSHABITUAISEOSVICIADOSEMTÓXICO

O atual Código Civil, valendo-se de subsídios da ciência médico-psiquiátrica, incluiu os ébrios

habituais,os toxicômanoseosdeficientesmentaisdediscernimentoreduzidonoroldosrelativamente

incapazes.Essesúltimos,todavia,foramexcluídosdoreferidorolpelaLein.13.146,de6-7-2015,que

nelemanteveapenasosdoisprimeiros.

Somente, porém, os alcoólatras ou dipsômanos (os que têm impulsão irresistível para beber) e os

toxicômanos, isto é, os viciados no uso e dependentes de substâncias alcoólicas ou entorpecentes,

enquadram-senoincisoIIdoart.4º.Osusuárioseventuaisque,porefeitotransitóriodessassubstâncias,

ficaremimpedidosdeexprimirplenamentesuavontadeajustam-senoincisoIIIdoaludidodispositivo.

Osviciadosemtóxicoquevenhamasofrerreduçãodacapacidadedeentendimento,dependendodo

graude intoxicaçãoedependência,poderão ser, excepcionalmente, consideradosdeficientespelo juiz,

queprocederáàgraduaçãodacuratela,nasentença,conformeoníveldeintoxicaçãoecomprometimento

mental(Lein.13.146/2015,art.84eparágrafos).Assimtambémprocederáojuizseaembriguezhouver

evoluídoparaumquadropatológico,aniquilandoacapacidadedeautodeterminaçãodoviciado.

Preceitua o art. 755, I e II, do novo Código de Processo Civil que, na sentença que decretar a

interdição, o juiz nomeará curador, que poderá ser o requerente da interdição, e fixará os limites da

curatela, segundo o estado e o desenvolvimento mental do interdito e considerará as características

pessoaisdointerdito,observandosuaspotencialidades,habilidades,vontadesepreferências.

2.2.3.OSQUE,PORCAUSATRANSITÓRIAOUPERMANENTE,NÃOPUDEREMEXPRIMIRSUAVONTADE

Aexpressão, tambémgenérica,nãoabrangeaspessoasportadorasdedoençaoudeficiênciamental

permanentes referidas no revogado inciso II do art. 3º do Código Civil, ou seja, os amentais, hoje

considerados plenamente capazes, salvo se não puderem exprimir sua vontade. Estes, bem como as

demaispessoasquetambémnãopuderem,serãotratadoscomorelativamenteincapazes(CC,art.4º,III),

sejaacausapermanente(doençamental)sejatransitória(emvirtudedealgumapatologia,porexemplo,

arteriosclerose,excessivapressãoarterial,paralisia,embriagueznãohabitual,usoeventualeexcessivo

de entorpecentes ou de substâncias alucinógenas, hipnose ou outras causas semelhantes, mesmo não

permanentes).

É anulável, assim, o ato jurídico exercido pela pessoa de condição psíquica normal, mas que se

encontravacompletamenteembriagadanomomentoemqueopraticoueque,emvirtudedessasituação

transitória,nãoseencontravaemperfeitascondiçõesdeexprimirasuavontade.

O atual Código, diversamente do diploma de 1916, não inseriu os ausentes no rol das pessoas

absolutamenteincapazes,dedicando-lhescapítulopróprio(arts.22a39).

A surdo-mudez deixou também de ser causa autônoma de incapacidade. Os surdos-mudos, mesmo

deficientes,sãoconsideradospessoasplenamentecapazes(Lein.13.146/2015,arts.6ºe84).

2.2.4.OSPRÓDIGOS

Pródigo é o indivíduo que dissipa o seu patrimônio desvairadamente. Trata-se de um desvio da

personalidadeenão,propriamente,deumestadodealienaçãomental.Podesersubmetidoàcuratela(art.

1.767, V), promovida pelo cônjuge ou companheiro, pelos parentes ou tutores, pelo representante da

entidadeemqueseencontraabrigadoointerditandoepeloMinistérioPúblico(CPC,art.747).

AocontráriodoCódigoCivilde1916,oatualnãopermiteainterdiçãodopródigoparafavorecera

seucônjuge,ascendentesoudescendentes,mas,sim,paraprotegê-lo,nãoreproduzindoapartefinaldo

art.461dodiplomade1916,quepermitiaolevantamentodainterdiçãonãoexistindomaisosparentes

designadosnoartigoanterior,artigoestequetambémnãofoimantido.

O pródigo só ficará privado, no entanto, de praticar, sem curador, atos que extravasam a mera

administração (esta, poderá exercer) e implicam comprometimento do patrimônio, como emprestar,

transigir,darquitação,alienar,hipotecar,demandarou serdemandado (CC,art.1.782).Podepraticar,

validamenteeporsisó,osatosdavidacivilquenãoenvolvamoseupatrimônioenãoseenquadremnas

restriçõesmencionadas.Pode,assim,casar,fixarodomicíliodocasal,darautorizaçãoparacasamento

dosfilhosetc.

2.2.5.CURATELADEPESSOASCAPAZES(DEFICIENTES)EINCAPAZES

2.2.5.1.Oprocedimentodacuratela

Oprocessodeinterdiçãosegueoritoestabelecidonosarts.747es.doCódigodeProcessoCivilde

2015,bemcomoasdisposiçõesdaLein.6.015/73, sendoa sentençadenaturezadeclaratóriadeuma

situação ou estado anterior. Para assegurar a sua eficácia erga omnes, deve ser registrada em livro

especialnoCartóriodo1ºOfíciodoRegistroCivildacomarcaemque forproferida (LRP,art.92)e

publicadatrêsvezesnaimprensalocalenaoficial.

É nulo o ato praticado pelo enfermo ou deficiente mental depois dessas providências. Entretanto,

comoéainsanidadementalenãoasentençadeinterdiçãoquedeterminaaincapacidade,umacorrente

sustenta que é semprenulo, também,o ato praticadopelo incapaz antes da interdição.Outra corrente,

porém,inspiradanodireitofrancês,entendequedeveserrespeitadoodireitodoterceirodeboa-féque

contratacomoprivadodonecessáriodiscernimentosemsaberdassuasdeficiênciaspsíquicas.Paraessa

corrente, somente énuloo atopraticadopelo amental se fossenotórioo estadode loucura, isto é, de

conhecimentopúblicogeral(cf.RT,625:166).OSuperiorTribunaldeJustiça,todavia,temproclamadoa

nulidademesmoqueaincapacidadesejadesconhecidadaoutraparteesóprotegidooadquirentedeboa-

fécomaretençãodobematéadevoluçãodopreçopago,devidamentecorrigido,ea indenizaçãodas

benfeitorias(REsp296.895,3ªT.,rel.Min.MenezesDireito,DJU,6-5-2004).

A velhice ou senilidade, por si só, não é causa de limitaçãoda capacidade, salvo semotivar um

estadopatológicoqueafeteoestadomental.

2.2.5.2.Atomadadedecisãoapoiada

Oart.1.780doCódigoCivil foiexpressamente revogadopeloart.123,VII,doEstatutodaPessoa

com Deficiência (Lei n. 13.146/ 2015), que trata da nova figura denominada “Tomada de decisão

apoiada”.O art. 1.783-AdoCódigoCivil, criadopeloEstatuto emapreço e que supre amencionada

revogação,ampliandooseuâmbito,dispõeque“Atomadadedecisãoapoiadaéoprocessopeloquala

pessoacomdeficiênciaelegepelomenos2(duas)pessoas idôneas,comasquaismantenhavínculose

que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil,

fornecendo-lheoselementoseinformaçõesnecessáriosparaquepossaexercersuacapacidade”.

O referidodispositivo aplica-se aos casosdepessoasquepossuemalgum tipodedeficiência,mas

podem, todavia,exprimira suavontade.Ocaso típico éodapessoacomsíndromedeDown,quea

tornaumapessoacomdeficiência,masnãoacarreta,necessariamente,impedimentoparaamanifestação

da suavontade.Neste caso,não se justifica a classificaçãodessapessoacomo relativamente incapaz,

sujeitaàcuratela.

“Opedidode tomadadedecisãoapoiadaserá requeridopelapessoaa serapoiada,com indicação

expressadaspessoasaptasaprestaremoapoioprevistonocaputdesteartigo”(CC,art.1.783-A,§2º).

2.2.6.OSÍNDIOS

Índiosousilvícolassãooshabitantesdasselvas,nãointegradosàcivilização.Nostermosdoart.4º,

parágrafoúnico,doCódigoCivil,a“capacidadedosíndiosseráreguladaporlegislaçãoespecial”.

OdiplomalegalqueatualmenteregulaasituaçãojurídicadosíndiosnoPaíséaLein.6.001,de19de

dezembrode1973,quedispõesobreoEstatutodoÍndio,proclamandoqueficarãosujeitosà tutelada

União, até se adaptarem à civilização.Referida lei consideranulos os negócios celebrados entre um

índio e pessoa estranha à comunidade indígena, sem a participação da Fundação Nacional do Índio

(Funai), enquadrando-o, pois, como absolutamente incapaz. Entretanto, declara que se considerará

válidotalatoseoíndiorevelarconsciênciaeconhecimentodoatopraticadoe,aomesmotempo,talato

nãooprejudicar.

AFundaçãoNacionaldoÍndiofoicriadapelaLein.5.371/67paraexerceratuteladosindígenas,em

nomedaUnião.ALeidosRegistrosPúblicos(LRP—Lein.6.015/73)estabelece,noart.50,§2º,que

os“índios,enquantonãointegrados,nãoestãoobrigadosainscriçãodonascimento.Estepoderáserfeito

emlivroprópriodoórgãofederaldeassistênciaaosíndios”.

Atuteladosíndiosorigina-senoâmbitoadministrativo.Oquevivenascomunidadesnãointegradasà

civilização já nasce sob tutela. É, portanto, independentemente de qualquer medida judicial, incapaz

desdeonascimento,atéquepreenchaosrequisitosexigidospeloart.9ºdaLein.6.001/73(idademínima

de 21 anos, conhecimento da língua portuguesa, habilitação para o exercício de atividade útil à

comunidadenacional,razoávelcompreensãodosusosecostumesdacomunhãonacional)esejaliberado

poratojudicial,diretamente,ouporatodaFunaihomologadopeloórgãojudicial.PoderáoPresidente

daRepública, por decreto, declarar a emancipação de uma comunidade indígena e de seusmembros.

CompetenteparacuidardasquestõesreferentesaosíndioséaJustiçaFederal.

Atuteladoindígenanãointegradoàcomunhãonacionaltemafinalidadedeprotegê-lo,àsuapessoae

aosseusbens.AlémdaassistênciadaFunai,oMinistérioPúblicoFederalfuncionaránosprocessosem

quehajainteressedosíndiose,inclusive,proporáasmedidasjudiciaisnecessáriasàproteçãodeseus

direitos.

3.CESSAÇÃODAINCAPACIDADE

Cessaaincapacidade,emprimeirolugar,quandocessarasuacausa(enfermidademental,menoridade

etc.)e,emsegundolugar,pelaemancipação.Amenoridadecessaaosdezoitoanoscompletos(CC,art.

5º),istoé,noprimeiromomentododiaemqueoindivíduoperfazosdezoitoanos.Seénascidonodia

29defevereirodeanobissexto,completaamaioridadenodia1ºdemarço.

Aemancipaçãopodeserdetrêsespécies:voluntária,judicialoulegal.Avoluntáriaéaconcedida

pelospais, seomenor tiverdezesseis anos completos (CC, art. 5º, parágrafoúnico, I).A judicial é a

concedidaporsentença,ouvidootutor,emfavordotuteladoquejácompletoudezesseisanos.Alegaléa

quedecorrededeterminadosfatosprevistosnalei,comoocasamento,oexercíciodeempregopúblico

efetivo,acolaçãodegrauemcursodeensinosuperioreoestabelecimentocomeconomiaprópria,civil

ou comercial, ou a existência de relação de emprego, tendo o menor dezesseis anos completos. A

emancipação voluntária deve ser concedida por ambos os pais, ou por umdeles na falta do outro.A

impossibilidadede qualquer deles participar do ato, por se encontrar em local ignoradooupor outro

motivorelevante,deveserdevidamentejustificadaemjuízo.Sedivergirementresi,adivergênciadeverá

ser dirimida pelo juiz. Quanto à forma, é expressamente exigido o instrumento público,

independentementedehomologaçãojudicial(art.5º,parágrafoúnico,I).

Talespéciedeemancipaçãosónãoproduz,segundoajurisprudência,inclusiveadoSupremoTribunal

Federal,oefeitodeisentarospaisdaobrigaçãodeindenizarasvítimasdosatosilícitospraticadospelo

menoremancipado,paraevitaremancipaçõesmaliciosas.Essaafirmaçãosóseaplicaàsemancipações

voluntariamenteconcedidaspelospais,nãoàsdemaisespécies.

Se o menor estiver sob tutela, deverá requerer sua emancipação ao juiz, que a concederá por

sentença,depoisdeverificaraconveniênciadodeferimentoparaobemdomenor.O tutornãopode

emancipá-lo.Evitam-se,comisso,emancipaçõesdestinadasapenasalivrarotutordosônusdatutela.

As emancipações voluntária e judicial devem ser registradas em livro próprio do 1º Ofício do

RegistroCivildacomarcadodomicíliodomenor,anotando-se também,comremissõesrecíprocas,no

assentodenascimento(CC,art.9º,I;LRP,art.107,§1º).Antesdo registro,nãoproduzirãoefeito

(LRP, art. 91, parágrafo único). Quando concedida por sentença, deve o juiz comunicar, de ofício, a

concessão ao escrivão do Registro Civil. A emancipação legal (casamento, emprego público etc.)

independederegistroeproduziráefeitosdesdelogo,istoé,apartirdoatooudofatoqueaprovocou.

DecidiuoTribunaldeJustiçadoRioGrandedoSulqueofatodeconviveremuniãoestávelnãoé

motivoparaconcederemancipaçãoajovemmenor,deapenas15anosdeidade.Afinal,afirmouorelator,

esse regime de união se equipara ao casamento somente para a finalidade de constituir família (Ap.

70.042.308.163,7ªCâm.,j.29-6-2011).

Aemancipação,emqualquerdesuasformas,éirrevogável.Nãopodemospais,quevoluntariamente

emanciparamo filho,voltaratrás. Irrevogabilidade,entretanto,nãoseconfundecominvalidadedoato

(nulidadeouanulabilidadedecorrentedecoação,p.ex.),quepodeserreconhecida.Ocasamentoválido

produzoefeitodeemanciparomenor.Seasociedadeconjugallogodepoissedissolverpelaviuvezou

pelaseparaçãojudicial,nãoretornaráàcondiçãodeincapaz.Ocasamentonulo,entretanto,nãoproduz

nenhumefeito(CC,art.1.563).Proclamadaanulidade,oumesmoaanulabilidade(cf.v.2destaColeção,

n. 18.2.2), o emancipado retorna à situação de incapaz, salvo se o contraiu de boa-fé.Nesse caso, o

casamentoseráputativoemrelaçãoaeleeproduzirátodososefeitosdeumcasamentoválido,inclusive

aemancipação(CC,art.1.561).

Notocanteaoexercíciodeempregopúblico,malgradoaindadominanteacorrentequeexigetratar-se

deempregoefetivo,afastandoosinterinos,contratados,diaristas,mensalistasetc.,têmalgumasdecisões

abrandadoorigordalei,entendendoquedeveprevalecerostatusdeservidorpúblico,qualquerqueseja

oserviçooufunçãoadministrativaeomododesuainvestidura.Ofatodetersidoadmitidonoserviço

público já denota maturidade e discernimento, máxime quando a simples existência de relação de

emprego,comestabelecimentodeeconomiaprópria,ésuficienteparaaemancipação(CC,art.5º,V).

Acolaçãodegrauemcursodeensinosuperior,eoestabelecimentociviloucomercial,ouaexistência

de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha

economiaprópria,justificamaemancipação,pordemonstrarmaturidadeprópriadomenor,afastando,nas

duasúltimashipóteses,asdificuldadesqueasubordinaçãoaospaisacarretaria,nagestãodosnegócios,

ounoexercíciodoempregoparticular,aomesmotempoemque tutelao interessede terceiros,quede

boa-fécomeleestabeleceramrelaçõescomerciais.

ALein.12.399,de1ºdeabrilde2011,acrescentao§3ºaoart.974doCódigoCivil,paradisporque

oRegistroPúblicodeEmpresasMercantisacargodasJuntasComerciais“deveráregistrarcontratosou

alteraçõescontratuaisdesociedadequeenvolvasócioincapaz,desdequeatendidos,deformaconjunta,

osseguintespressupostos:I—osócioincapaznãopodeexerceraadministraçãodasociedade;II—o

capitalsocialdevesertotalmenteintegralizado;III—osóciorelativamenteincapazdeveserassistidoe

oabsolutamenteincapazdeveserrepresentadoporseusrepresentanteslegais”.

4.COMEÇODAPERSONALIDADENATURAL

Apersonalidadecivildapessoacomeçadonascimentocomvida(CC,art.2º)—oqueseconstata

pela respiração. Antigamente, utilizava-se a técnica denominada “docimasia hidrostática de Galeno”,

extraindo-seospulmõesdoquemorreuduranteopartoecolocando-osemumrecipientecomágua.Se

nãoafundassem,eraporquetinhaminfladocomarespiração,concluindo-sequeorecém-nascidovivera.

Hoje,aMedicinatemrecursosmaismodernoseeficazesparafazertalconstatação.Deacordocomoart.

53,§2º, daLei dosRegistrosPúblicos, se a pessoa respirou, viveu.Não se exigeo corte do cordão

umbilical,nemquesejaviável(quetenhaaptidãovital),nemquetenhaformahumana.Nascendovivo,

ainda quemorra em seguida, o novo ente chegou a ser pessoa, adquiriu direitos, e com suamorte os

transmitiu.

Trêsteoriasprocuramexplicarejustificarasituaçãojurídicadonascituro.Anatalistaafirmaquea

personalidade civil somente se inicia com o nascimento com vida; a da personalidade condicional

sustenta que o nascituro é pessoa condicional, pois a aquisição da personalidade acha-se sob a

dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida, não se tratando propriamente de uma

terceirateoria,masdeumdesdobramentodateorianatalista,umavezquetambémpartedapremissade

queapersonalidadeteminíciocomonascimentocomvida;eaconcepcionistaadmitequeseadquirea

personalidade antes do nascimento, ou seja, desde a concepção, ressalvados apenas os direitos

patrimoniais, decorrentes de herança, legado e doação, que ficam condicionados ao nascimento com

vida.Paraosadeptosdateoriadapersonalidadecondicional,oart.130doCódigoCivilpermiteao

titular de direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, o exercício de atos

destinadosaconservá-lo,comorequerer,representadopelamãe,asuspensãodoinventário,emcasode

morte do pai, estando a mulher grávida e não havendo outros descendentes, para se aguardar o

nascimento.VáriosdispositivosdesseCódigoprotegemonascituro: arts.542,1.609,parágrafoúnico,

1.779eoutros.

Onatimortoéregistradonolivro“CAuxiliar”,comoselementosquecouberem(Lein.6.015/73,art.

53, § 1º). Se morrer na ocasião do parto, tendo porém respirado, serão feitos dois assentos: o de

nascimentoeodeóbito (§2º).Sãoobrigados a fazero registro, pelaordem:ospais, oparentemais

próximo, os administradores de hospitais ou os médicos e parteiras, pessoa idônea da casa em que

ocorreropartoeapessoaencarregadadaguardadomenor(LRP,art.52).

5.EXTINÇÃODAPERSONALIDADENATURAL

Somente comamorte real termina a existência da pessoanatural, quepode ser também simultânea

(comoriência).Doutrinariamente,pode-sefalarem:

a) Morte real, prevista no art. 6º do Código Civil. Ocorre com o diagnóstico de paralisação daatividadeencefálica,segundooart.3odaLein.9.434/97,quedispõesobreotransplantedeórgãos,eextingue a capacidade. A sua prova faz-se pelo atestado de óbito ou pela justificação, em caso decatástrofeenãoencontrodocorpo(Lein.6.015/73,art.88).Acarretaaextinçãodopoderfamiliar,adissoluçãodovínculomatrimonial,aextinçãodoscontratospersonalíssimos,aextinçãodaobrigaçãodepagaralimentosetc.

b)Mortesimultâneaoucomoriência,previstanoart.8ºdoCódigoCivil.Sedoisoumaisindivíduosfaleceremnamesmaocasião(nãoprecisasernomesmolugar),nãosepodendoaveriguarqualdelesmorreu primeiro, presumir-se-ão simultaneamente mortos. Alguns países adotaram outros critérios,comoodeconsiderarfalecidaantesapessoamaisidosa,adosexofemininoetc.

Não há transferência de bens entre comorientes. Por conseguinte, semorre em acidente casal sem

descendentes e ascendentes, sem se saber qual morreu primeiro, um não herda do outro. Assim, os

colateraisdamulherficarãocomameaçãodela,enquantooscolateraisdomaridoficarãocomameação

dele.Diversaseriaasoluçãosehouvesseprovadequeumfaleceupoucoantesdooutro.Oqueviveuum

poucomaisherdariaameaçãodooutroe,porsuamorte,atransmitiriaaosseuscolaterais.Odiagnóstico

científico do momento exato da morte, modernamente representado pela paralisação da atividade

cerebral,circulatóriaerespiratória,sópodeserfeitoporperitomédico.Tendoemvista,porém,que“o

juizapreciarálivrementeaprova”(CPC/2015,art.371),cumpre-lhe,emprimeiroplano,“deofíciooua

requerimentodaspartes,determinarasprovasnecessáriasaojulgamentodomérito”(CPC,art.370),ou

seja, apurar, pelos meios probatórios regulares, desde a inquirição de testemunhas até os processos

científicosempregadospelamedicinalegal,sealgumadasvítimasprecedeunamorteàsoutras.Nafalta

deumresultadopositivo,vigoraapresunçãodasimultaneidadedamorte,sematenderaqualquerordem

deprecedência,emrazãodaidadeoudosexo.

c) Morte civil, existente no direito romano, especialmente para os que perdiam o status libertatis(escravos). Há um resquício dela no art. 1.816 do Código Civil, que trata o herdeiro, afastado daherançaporindignidade,comoseele“mortofosseantesdaaberturadasucessão”.Massomenteparaafastá-lodaherança.Conserva,porém,apersonalidade,paraosdemaisefeitos.Tambémnalegislaçãomilitar pode ocorrer a hipótese de a família do indigno do oficialato, que perde o seu posto e

respectivapatente,perceberpensões,comoseelehouvessefalecido.

d)Mortepresumida,comousemdeclaraçãodeausência.Presume-seamorte,quantoaosausentes,noscasosemquealeiautorizaaaberturadesucessãodefinitiva(CC,art.6º,2ªparte).Adeclaraçãodeausência produz efeitos patrimoniais, permitindo a abertura da sucessão provisória e, depois, adefinitiva.Naúltimahipótese,constituicausadedissoluçãodasociedadeconjugal,nostermosdoart.1.571,§1º,doCódigoCivil.

Aleiqueconcedeuanistiaàspessoasqueperderamosseusdireitospolíticosporteremparticipado

da Revolução de 1964 (Lei n. 6.683, de 28-8-1979) abriu uma exceção, permitindo aos familiares

daquelesquedesaparecerameoscorposnãoforamencontradosaproposituradeaçãodedeclaraçãode

ausênciaparatodososefeitos,inclusivepessoais,sendoasentençairrecorrível.

O art. 7º do Código Civil permite a declaração de morte presumida, para todos os efeitos, sem

decretaçãodeausência:I—seforextremamenteprovávelamortedequemestavaemperigodevida;II

—sealguém,desaparecidoemcampanhaoufeitoprisioneiro,nãoforencontradoatédoisanosapóso

términodaguerra.Segundodispõeoparágrafoúnico,a“declaraçãodamortepresumida,nessescasos,

somentepoderáserrequeridadepoisdeesgotadasasbuscaseaveriguações,devendoasentençafixara

dataprováveldofalecimento”.

6.INDIVIDUALIZAÇÃODAPESSOANATURAL

Apessoaidentifica-senoseiodasociedadepelonome,peloestadoepelodomicílio.

6.1.NOME

Apalavra“nome”,comoelementoindividualizadordapessoanatural,éempregadaemsentidoamplo,

indicandoonomecompleto.

6.1.1.CONCEITO

Nomeéadesignaçãopelaqualapessoaidentifica-senoseiodafamíliaedasociedade.Oscriadores

intelectuais muitas vezes identificam-se pelo pseudônimo. Dispõe o art. 19 do Código Civil que o

“pseudônimoadotadoparaatividadeslícitasgozadaproteçãoquesedáaonome”.

6.1.2.NATUREZAJURÍDICA

Parauns,onometemanaturezadeum“direitodepropriedade”.Essacorrenteéinaceitável,porquea

propriedadeéalienáveletemcaracterísticasquenãosecompatibilizamcomonome.Outrosfalamem

propriedadesuigeneris,oqueéomesmoquenadaexplicar.LimongiFrança,corretamente,oconsidera

“umdireitodapersonalidade”.AssimtambémoCódigoCivil,quetratadaproteçãodispensadaaonome

nocapítuloreferenteaos“direitosdapersonalidade”(arts.11es.).

Destacam-se,noestudodonome,umaspectopúblico:édisciplinadopeloEstado(LRP,arts.54a58;

CC,arts.16a19),que teminteressenaperfeita identificaçãodaspessoas;eumaspecto individual:o

direitoaonome(“Todapessoatemdireitoaonome,nelecompreendidosoprenomeeosobrenome”—

CC, art. 16), que abrange o de usá-lo e o de defendê-lo contra usurpação (direito autoral) e contra

exposição ao ridículo. Basta o interessemoral. Dispõe, com efeito, o art. 17 doCódigoCivil que o

“nomedapessoanãopodeserempregadoporoutremempublicaçõesourepresentaçõesqueaexponham

aodesprezopúblico,aindaquandonãohajaintençãodifamatória”.Porsuavez,preceituaoart.18:“Sem

autorização,nãosepodeusaronomealheioempropagandacomercial”.

Trata-sededireito inalienávele imprescritível,essencialparaoexercícioregulardosdireitosedo

cumprimento das obrigações. A tutela do nome, como vimos, alcança o pseudônimo (CC, art. 19),

propiciandodireitoàindenizaçãoemcasodemáutilização,inclusiveempropagandacomercial.

6.1.3.ELEMENTOSDONOMECOMPLETO

São dois (CC, art. 16): prenome e sobrenome ou apelido familiar (ou simplesmente nome) e, em

algunscasos,agnome,sinalquedistinguepessoasdeumamesmafamília(Júnior,Neto,Sobrinhoetc.).

Axiônimo é designação que se dá à forma cortês de tratamento ou à expressão de reverência, como:

Exmo. Sr., Vossa Santidade, Dr. etc.Hipocorístico é diminutivo do nome, muitas vezes mediante o

empregodossufixos“inho”e“inha”,quedenotaintimidadefamiliar,comoZezinho(José),Mariazinha

(Maria),Beto(Roberto)etc.Alcunhaéapelidodepreciativoquesepõeemalguém,geralmentetiradode

algumaparticularidadefísicaoumoral,como,v.g.,Aleijadinho,Tiradentesetc.Cognomeépalavraque

qualificapessoaoucoisa,emregrausadacomosinônimadealcunha.Epítetopodeserapostoaonome

comodesignaçãoqualificativa,comoD.Pedro,“ojusticeiro”,porexemplo.

6.1.3.1.Prenome

Podeser livrementeescolhidopelospais,desdequenãoexponhao filhoao ridículo (LRP,art.55,

parágrafoúnico). Irmãosnãopodem ter omesmoprenome, anão ser que sejaduplo, estabelecendoa

distinção(LRP,art.63,parágrafoúnico).Ocaputdoreferidoartigodispõequeos“gêmeosquetiverem

o prenome igual deverão ser inscritos com duplo prenome ou nome completo diverso, de modo que

possam distinguir-se”. Pode ser simples ou composto (duplo, triplo ou quádruplo, como ocorre nas

famíliasreais).

6.1.3.2.Sobrenome

Sinalqueidentificaaprocedênciadapessoa,indicandoasuafiliaçãoouestirpe.Éimutável(LRP,art.

56). Adquire-se-o com o nascimento (art. 55). Portanto, não é escolhido.Mesmo que a criança seja

registrada somente com prenome, o sobrenome faz parte, por lei, de seu nome completo, podendo o

escrivão lançá-lo de ofício adiante do prenome escolhido pelo pai (art. 55). Assim, o registro, com

indicaçãodosobrenome,temcaráterpuramentedeclaratório.Podeserodopai,odamãeouodeambos.

Podesersimplesoucomposto(ex.:PaesdeBarros,RebouçasdeCarvalho).

O registro de filhos havidos fora domatrimônio é regidopelos arts. 59 e 60 daLei dosRegistros

Públicos:nãoserálançadoonomedopaisemqueesteexpressamenteautorize.Hoje,aLein.8.560,de

29 de dezembro de 1992, obriga os escrivães do Registro Civil a remeter ao juiz os dados sobre o

supostopai,queseráconvocadoparareconhecervoluntariamenteofilho.Nãoofazendo,osdadosserão

encaminhados aoMinistério Público, que poderá promover a ação de investigação de paternidade.O

reconhecimentodosfilhoshavidosforadocasamentoéirrevogáveleseráfeitopelosmodosprevistosno

art.1.609doCódigoCivil,queadmiteinclusivequesefaçaporescritoparticular,aserarquivadoem

cartório,etambémporqualquerespéciedetestamento.

OConselhoNacionaldeJustiça(CNJ)publicou,nodia17defevereirode2012,oProvimento16,

quepermite àsmães,mesmo semapresençadohomem, registrar seus filhos.Alémdemães, pessoas

maioresde18anos,quenãotêmonomedopainoregistrocivil,poderãoprocuraroscartórioseindicar

onomedogenitor.Apósaindicação,ojuizescutaráamãeenotificaráopai.Seoreconhecimentonão

for espontâneo, o Ministério Público ou a Defensoria Pública irá propor a ação de investigação de

paternidade.

No mesmo sentido a Lei n. 13.112, de 30 de março de 2015, que autoriza a mulher a registrar

nascimentodofilhoemigualdadedecondiçõescomohomem.AreferidaleialterouaLeidosRegistros

Públicos,quegarantiaaopaiainiciativaderegistrarofilhonosprimeiros15diasdevida.Sóemcaso

deomissãoouimpedimentodopaidepoisdesseperíodoamãepoderiasubstituí-loeregistrarorecém-

nascido.

Atualmente,portanto,opaiouamãe, isoladamenteouemconjunto,devemprocederao registrono

prazode15dias.Seumdosdoisnãocumpriraexigênciadentrodesseperíodo,ooutroterá45diaspara

realizaradeclaração.

6.1.4.IMUTABILIDADEDONOME

O art. 58 da Lei dos Registros Públicos, em sua redação original, dispunha que o “prenome será

imutável”.Todavia,permitia,noparágrafoúnico,a retificação,emcasodeevidenteerrográfico,bem

comoasuamudança,nocasodoparágrafoúnicodoart.55,queproíbeoregistrodenomesquepossam

expor ao ridículo os seus portadores. A Lei n. 9.708, de 18 de novembro de 1998, deu ao aludido

dispositivoaseguinteredação:“Oprenomeserádefinitivo,admitindo-se,todavia,asuasubstituiçãopor

apelidospúblicosnotórios”.Porsuavez,aLein.9.807,de13dejulhode1999,deunovaredaçãoao

parágrafoúnico,prescrevendoquea“substituiçãodoprenomeseráaindaadmitidaemrazãodefundada

coaçãoouameaçadecorrentedacolaboraçãocomaapuraçãodecrime,pordeterminação,emsentença,

dejuizcompetente,ouvidooMinistérioPúblico”.

A jurisprudência já vinha admitindo a substituição do prenome oficial pelo prenome de uso. Se a

pessoaéconhecidade todosporprenomediversodoqueconstadeseu registro,aalteraçãopodeser

requeridaemjuízo,poisprenomeimutável,segundoostribunais,éaquelequefoipostoemusoenãoo

queconstadoregistro(RT,537:75).Osapelidospúblicosnotóriossomenteeramacrescentadosentreo

prenome e o sobrenome, como ocorreu com Luiz Inácio “Lula” da Silva e Maria da Graça “Xuxa”

Meneghel,porexemplo.Agora,noentanto,podemsubstituiroprenome.Seodesejar,EdsonArantesdo

Nascimento poderá passar a chamar-sePeléArantes doNascimento.Atualmente, portanto, o prenome

oficial tanto pode ser substituído por apelido popular, como exemplificamos acima, como por outro

prenome,peloqualapessoaéconhecidanomeiosocialemquevive.

Malgradoanovaredaçãodadaaomencionadoart.58,aretificaçãodoprenomeemcasodeevidente

erro gráfico e de outros “erros que não exijam qualquer indagação para a constatação imediata de

necessidadedesuacorreção”seprocessacombasenoart.110eparágrafosdaLein.6.015/73(Leidos

RegistrosPúblicos),comaredaçãodadapelaLein.12.100,de27denovembrode2009,quepreveem

para a hipótese um procedimento sumário, no próprio cartório, com manifestação “conclusiva” do

MinistérioPúblicoecorreção“deofíciopelooficialderegistronoprópriocartórioondeseencontraro

assentamento”. Igualmente continua sendo possível promover a mudança do prenome, no caso do

parágrafoúnicodoart. 55, seooficialnãoohouver impugnado,dispositivoestenão revogadoeque

impõe ao escrivão o dever de recusar o registro de nomes que possam expor ao ridículo os seus

portadores, com recurso para o juiz. A pretensão depende de distribuição, perante o juiz, de

procedimentoderetificaçãodenome(LRP,art.109).Incluem-senessecasoashipótesesdepessoasdo

sexomasculinoregistradascomnomefemininoevice-versa.Temajurisprudênciaadmitidoaretificação

nãosódoprenome,comotambémdeoutraspartesesdrúxulasdonome.

Ajurisprudênciaampliouaspossibilidadesdealteraçãodoprenome,autorizandoatraduçãodenomes

estrangeiros, para facilitar o aculturamento dos alienígenas que vêm fixar-se noBrasil.Tambémpode

haver mudança do prenome em caso de adoção, pois o art. 47, § 5º, do Estatuto da Criança e do

Adolescente,comaredaçãoquelhefoidadapelaLein.12.010/2009,dispõequeasentençaconcessiva

deadoção“conferiráaoadotadoonomedoadotantee,apedidodequalquerdeles,poderádeterminara

modificação do prenome”. A alteração nesse caso poderá ser total, abrangendo o prenome e o

sobrenome.

Emoutroscasos,têm-seadmitidoalteraçõesdonome,semprejudicaroprenome(queemprincípioé

definitivo e imutável, salvo as exceções mencionadas) e o sobrenome. Permite o art. 56 da Lei dos

RegistrosPúblicosqueointeressado,noprimeiroanoapósteratingidoamaioridadecivil,altereo

nome, pela via administrativa e por decisão judicial (LRP, art. 110), desde que “não prejudique os

apelidosdefamília”.Costumam-seacrescentarnomesintermediários,comoosobrenomematerno,odos

avós etc., bem como apelidos populares pelos quais a pessoa é conhecida. Justifica-se a inclusão de

alcunhaouapelidocomoconsequênciadoentendimentodequeonomedeusodeveprevalecersobreo

de registro. Em vez de substituir o prenome, pode assim o interessado requerer a adição do apelido,

comonocasojácitadodopresidenteLuizInácio“Lula”daSilva.Seonomeéridículo,oucontémerro

gráfico,podesermudado,antesdisso,pelaviaprópria.

Decorrido o prazo decadencial de um ano após amaioridade, essas alterações ainda poderão ser

feitas,nãomaisadministrativamente,medianteapresentaçãodopedidoemcartório,mas,“porexceçãoe

motivadamente”, em ação de retificação de nome, conforme preceitua o art. 57 da Lei dos Registros

Públicos,quepermitetambém,no§1º,ainclusãodonomeabreviado,usadocomofirmacomercial.A

homonímia tem sido uma justificativa utilizada e aceita para a referida alteração,motivadamente, do

nome,poisécausadoradeconfusõeseprejuízos.

No§7ºdomencionadoart.57,acrescentadopelaLein.9.807,de13dejulhode1999,deproteçãoàs

vítimasetestemunhasameaçadas,permitiu-seaaverbaçãodasentençaconcessivadaalteraçãodonome,

deferidacomomedidadeproteção,semmençãoaonomealterado.

O nome completo pode também sofrer alterações no casamento, na adoção, no reconhecimento de

filho, na união estável (LRP, art. 57, §§ 2º e s.), na separação judicial e no divórcio. É possível

acrescentar o sobrenomedo cônjuge aonomecivil durante a convivência conjugal, por intermédiode

ação de retificação de registro civil, conforme os procedimentos do art. 109 da Lei n. 6.015/73, não

podendo a opção dada pelo legislador estar limitada à data da celebração do casamento (STJ, REsp

910.094-SC,j.4-9-2012).

OTribunaldeJustiçadoRiodeJaneiro,aodeferirasubstituiçãodosobrenomepaternodoapelante

pelopatronímicodopadrasto,queocrioudesdetenraidade,ausenteaconvivênciaeoslaçosafetivos

com o pai biológico e família paterna, frisou que as circunstâncias do caso demonstram que a

modificação se faz necessária para a preservação da dignidade da pessoa humana (Ap. 000969-

16.2013.8.19.0079,2ªCâm.,rel.Des.CláudiaTelles,j.12-3-2014).

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, proclamou que é possível a alteração de registro de

nascimento para a inclusão do sobrenome de companheiro, mesmo quando ausente comprovação de

impedimentolegalparaocasamento,conformeexigiaoart.57,§2º,daLeidosRegistrosPúblicos.Para

arelatora,MinistraNancyAndrighi,aconsolidaçãodauniãoestávelnocenáriojurídiconacional,coma

Constituiçãode1988,deunovaabrangênciaaoconceitodefamíliaeimpôsaoJudiciárioanecessidade

de adaptar à nova ordem jurídica a interpretação das leis produzidas no ordenamento anterior (REsp

1.206.656-60,3ªT.,rel.Min.NancyAndrighi,j.16-10-2012).

6.2.ESTADO

Estadoéasomadasqualificaçõesdapessoanasociedade,hábeisaproduzirefeitosjurídicos.Éoseu

modoparticulardeexistir.

6.2.1.ASPECTOS

Oestadoapresentatrêsaspectos:oindividualoufísico,ofamiliareopolítico.

Estadoindividualéomododeserdapessoaquantoàidade,sexo,cor,altura,saúde(sãoouinsanoe

incapaz)etc.

Estadofamiliaréoqueindicaasuasituaçãonafamília,emrelaçãoaomatrimônio(solteiro,casado,

viúvo,divorciado)eaoparentesco(pai,filho,irmão,sogro,cunhadoetc.).

Estadopolíticoé a qualidade jurídica que advémda posição do indivíduo na sociedade política,

podendosernacional(natoounaturalizado)eestrangeiro.

6.2.2.CARACTERES

Asprincipaiscaraterísticasouatributosdoestadosão:

a) Indivisibilidade — Ninguém pode ser, simultaneamente, casado e solteiro, maior e menor etc. Oestado é uno e indivisível e regulamentado por normas de ordem pública. A obtenção de duplanacionalidadeconstituiexceçãoàregra.

b)Indisponibilidade—Trata-sedebemforadocomércio,sendoinalienáveleirrenunciável.Issonãoimpedeasuamutação,diantededeterminadosfatosepreenchidososrequisitoslegais:solteiropodepassaracasado,estepodetornar-seviúvoetc.

c)Imprescritibilidade—Nãoseperdenemseadquireoestadopelaprescrição.Éelementointegrantedapersonalidadee,assim,nascecomapessoaecomeladesaparece.

6.3.DOMICÍLIO

Apalavra“domicílio”temumsignificadojurídicoimportante,tantonoCódigoCivilcomonoestatuto

processualcivil.É,emgeral,noforodeseudomicílioqueoréuéprocuradoparasercitado.

OCódigo trata conjuntamente dodomicílio da pessoa natural e da pessoa jurídica noTítulo III do

LivroIdestaParteGeral,queserácomentadoadiante(v.n.20,infra).

CAPÍTULOII

DOSDIREITOSDAPERSONALIDADE

7.CONCEITO

Osdireitosdapersonalidade,pornãoterconteúdoeconômicoimediatoenãosedestacardapessoade

seutitular,distinguem-sedosdireitosdeordempatrimonial.Sãoinerentesàpessoahumana,estandoaela

ligadosdemaneiraperpétua.A sua existência tem sidoproclamadapelodireitonatural.Destacam-se,

dentreoutros,odireitoàvida,àliberdade,aonome,aoprópriocorpo,àimagemeàhonra.

Na conceituação deMaria Helena Diniz, os direitos da personalidade são “direitos subjetivos da

pessoadedefenderoquelheépróprio,ouseja,asuaintegridadefísica(vida,alimentos,própriocorpo

vivooumorto,corpoalheiovivooumorto,partesseparadasdocorpovivooumorto);asuaintegridade

intelectual(liberdadedepensamento,autoriacientífica,artísticaeliterária);easuaintegridademoral

(honra,recato,segredoprofissionaledoméstico,identidadepessoal,familiaresocial)”.

OCódigoCivildedicouumcapítulonovoaosdireitosdapersonalidade(arts.11a21),visando,no

dizerdeMiguelReale,“àsuasalvaguarda,sobmúltiplosaspectos,desdeaproteçãodispensadaaonome

eà imagematéodireitodesedispordoprópriocorpoparafinscientíficosoualtruísticos”.Aduziuo

CoordenadordoProjetododiplomaque,“tratando-sedematériadepersicomplexaedesignificação

éticaessencial,foipreferidooenunciadodepoucasnormasdotadasderigoreclareza,cujosobjetivos

permitirãoosnaturaisdesenvolvimentosdadoutrinaedajurisprudência”.

8.FUNDAMENTOSECARACTERÍSTICAS

Certasprerrogativasindividuais,inerentesàpessoahumana,sempreforamreconhecidaspeladoutrina

epeloordenamentojurídico,bemcomoprotegidaspelajurisprudência.Sãodireitosinalienáveis,quese

encontramforadocomércio,equemerecemaproteçãolegal.

A Constituição Federal expressamente se refere aos direitos da personalidade, no art. 5º, X, que

proclama: “X — são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

asseguradoodireitoaindenizaçãopelodanomaterialoumoraldecorrentedesuaviolação”.OCódigo

Civil, por sua vez, preceitua, no art. 11: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da

personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação

voluntária”.São,também,inalienáveiseimprescritíveis.

9.DISCIPLINANOCÓDIGOCIVIL

OCódigoCivil,nocapítuloreferenteaosdireitosdapersonalidade,disciplinaosatosdedisposição

dopróprio corpo (arts. 13 e 14), o direito à não submissão a tratamentomédicode risco (art. 15), o

direitoaonomeeaopseudônimo(arts.16a19),aproteçãoàpalavraeàimagem(art.20)eaproteçãoà

intimidade(art.21).E,noart.52,preceitua:“Aplica-seàspessoasjurídicas,noquecouber,aproteção

dosdireitosdapersonalidade”.

9.1.OSATOSDEDISPOSIÇÃODOPRÓPRIOCORPO

Dispõe o art. 13 doCódigoCivil: “Salvo por exigênciamédica, é defeso o ato de disposição do

próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons

costumes”. Acrescenta o parágrafo único: “O ato previsto neste artigo será admitido para fins de

transplante,naformaestabelecidaemleiespecial”.

Por sua vez, prescreve o art. 14: “É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição

gratuitadoprópriocorpo,notodoouemparte,paradepoisdamorte”.Aduzoparágrafoúnico:“Oatode

disposiçãopodeserlivrementerevogadoaqualquertempo”.

AleiespecialqueatualmentedisciplinaostransplanteséaLein.9.434,de4defevereirode1997,

que dispõe sobre “a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e

tratamentoedáoutrasprovidências”,comasalteraçõesdeterminadaspelaLein.10.211,de23demarço

de2001.

Oart.9º eparágrafosdaLein. 9.434/97, regulamentadapeloDecreton.2.268,de30de junhode

1997,permitemàpessoajuridicamentecapazdisporgratuitamentedetecidos,órgãosepartesdopróprio

corpovivo,parafinsterapêuticosouparatransplantes,desdequeoatonãorepresenteriscoparaasua

integridadefísicaementalenãocausemutilaçãooudeformaçãoinaceitável.Aretiradapostmortemé

disciplinadanosarts.3ºao9º.Acomercializaçãodeórgãosdocorpohumanoéexpressamentevedada

pelaConstituiçãoFederal(art.199,§4º).

Navisãodecorrentemaisconservadora,aovedaradisposiçãodoprópriocorposetalfatocontrariar

os bons costumes, o art. 13 do Código Civil, in fine, proíbe a ablação de órgãos do corpo humano

realizada em transexuais.AResolução n. 1.955/2010 doConselhoFederal deMedicina, todavia, não

considerailícitaarealizaçãodecirurgiasquevisamàadequaçãodosexo,autorizandoasuarealização.

AConstituiçãoFederal de1988, por suavez, em seu art. 5o,X, inclui entreosdireitos individuais a

inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, fundamento legal

autorizadordamudançadosexojurídicodetransexualquesesubmeteuacirurgiademudançadesexo,

poispatenteseuconstrangimentocadavezqueseidentificacomopessoadesexodiferentedaqueleque

aparenta ser. Em conformidade com tal posicionamento, aprovou-se, na IV Jornada de Direito Civil,

realizada pelo CJF/STJ, o Enunciado 276, retromencionado, do seguinte teor: “O art. 13 do Código

Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de

transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de

Medicina,eaconsequentealteraçãodoprenomeedosexonoRegistroCivil”.

9.2.OTRATAMENTOMÉDICODERISCO

“Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a

intervençãocirúrgica”(CC,art.15).

Aregraobrigaosmédicos,noscasosmaisgraves,anãoatuaremsempréviaautorizaçãodopaciente,

quetemaprerrogativadeserecusarasesubmeteraumtratamentoperigoso.Amatériatemrelaçãocom

aresponsabilidadecivildosmédicos,estudadano6ºvolume,tomoII,destaColeção.

9.3.ODIREITOAONOME

Odireitoeaproteçãoaonomeeaopseudônimosãoasseguradosnosarts.16a19doCódigoCivile

foramcomentadosnon.6.1,retro,aoqualnosreportamos.

9.4.APROTEÇÃOÀPALAVRAEÀIMAGEM

Atransmissãodapalavraeadivulgaçãodeescritos jáeramprotegidaspelaLein.9.610,de19de

fevereirode1998,quehojedisciplina todaamatéria relativaadireitosautorais.Oart.20doCódigo

Civil, considerando tratar-se de direitos da personalidade, prescreve que poderão ser proibidas, a

requerimentodoautoresemprejuízodaindenizaçãoquecouber,selheatingiremahonra,aboafamaou

a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais, salvo se autorizadas, ou se necessárias à

administraçãodajustiçaouàmanutençãodaordempública.Complementaoparágrafoúnicoque,emse

“tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os

ascendentesouosdescendentes”.

Omesmotratamentoédadoàexposiçãoouàutilizaçãodaimagemdeumapessoa,queoart.5º,X,da

ConstituiçãoFederalconsideraumdireito inviolável.Areproduçãodaimageméemanaçãodaprópria

pessoae somenteelapodeautorizá-la.ACartaMagna foi explícitaemassegurar, ao lesado,direitoa

indenizaçãopordanomaterialoumoraldecorrentedaviolaçãodaintimidade,davidaprivada,dahonra

eda imagemdaspessoas.Nos termosdo art. 20doCódigoCivil, a reproduçãode imagempara fins

comerciais,semautorizaçãodolesado,ensejaodireitoàindenização,aindaquenãolhetenhaatingidoa

honra,aboafamaouarespeitabilidade.

9.5.APROTEÇÃOÀINTIMIDADE

Dispõe o art. 21 do Código Civil: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a

requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato

contrárioaestanorma”.Odispositivo,emconsonânciacomodispostonoart.5º,X,daConstituiçãoFe-

deral,suprarreferido,protegetodososaspectosdaintimidadedapessoa,concedendoaoprejudicadoa

prerrogativadepleitearquecesseoatoabusivoouilegal.

Casoodano,materialoumoral,játenhaocorrido,odireitoàindenizaçãoéasseguradoexpressamente

pelanormaconstitucionalmencionada.

CAPÍTULOIII

DAAUSÊNCIA

10.DACURADORIADOSBENSDOAUSENTE

Aausênciafoideslocadadolivrodo“DireitodeFamília”,ondesesituavanoCódigode1916,para

aParteGeraldoatual,ondeencontrasuasedenatural.

Ausenteéapessoaquedesaparecedeseudomicíliosemdarnotíciadeseuparadeiroesemdeixar

um representante ou procurador para administrar-lhe os bens (CC, art. 22). Nesse caso, o juiz, a

requerimentodequalquer interessado, oudoMinistérioPúblico, declarará a ausência, e nomear-lhe-á

curador.Tambémseráestenomeadoquandooausentedeixarmandatárioquenãoqueiraounãopossa

exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes (art. 23). “O cônjuge do

ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da

declaraçãodaausência,seráoseulegítimocurador.”Emfaltadecônjuge,aescolharecairá,emordem

preferencial,nospaisenosdescendentes.Dentreestes,osmaispróximosprecedemosmaisremotos.Na

faltadaspessoasmencionadas,ojuiznomearácuradordativo(CC,art.25,caputeparágrafos).

A situação do ausente passa por três fases. Na primeira, subsequente ao desaparecimento, o

ordenamento jurídico procura preservar os bens por ele deixados, para a hipótese de seu eventual

retorno.Éafasedacuradoriadoausente,emqueocuradorcuidadeseupatrimônio.Nasegundafase,

prolongando-se a ausência, o legislador passa a preocupar-se com os interesses de seus sucessores,

permitindo a abertura da sucessão provisória. Finalmente, depois de longo período de ausência, é

autorizadaaaberturadasucessãodefinitiva.

Acuradoriadoausenteficarestritaaosbens,nãoproduzindoefeitosdeordempessoal.Equipara-seà

morte(échamadade“mortepresumida”)somenteparaofimdepermitiraaberturadasucessão,masa

esposadoausentenãoéconsideradaviúva.Parasecasar,terádepromoverodivórcio,citandooausente

por edital, salvo se se tratar de pessoa voltada a atividades políticas e tiver sido promovida a

justificação prevista na Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1979, que concedeu anistia aos políticos

envolvidosnaRevoluçãode1964.

Comunicadaaausênciaaojuiz,estedeterminaráaarrecadaçãodosbensdoausenteeosentregaráà

administraçãodo curadornomeado.Acuradoriadosbensdo ausenteprolonga-sepeloperíododeum

ano,duranteoqualserãopublicadoseditais“naredemundialdecomputadores,nosítiodotribunalaque

estivervinculadoenaplataformadeeditaisdoConselhoNacionaldeJustiça,ondepermaneceráporum

ano,ou,nãohavendosítio,noórgãooficialenaimprensadacomarca,duranteumano,reproduzidade

dois emdoismeses, anunciandoa arrecadaçãoe chamandooausente a entrarnapossede seusbens”

(CPC/2015,art.745).Decorridooprazo,semqueoausentereapareça,ousetenhanotíciadesuamorte,

ouseeledeixourepresentanteouprocurador,e,passandotrêsanos,poderãoosinteressadosrequerera

aberturadasucessãoprovisória(CC,art.26).

Cessaacuradoria:a)pelocomparecimentodoausente,doseuprocuradoroudequemorepresente;

b)pelacertezadamortedoausente;c)pelasucessãoprovisória.Aaberturadesta,comapartilhados

bensaosherdeiros,fazcessar,portanto,acuradoriadoausente.Daípordiante,segue-seoprocedimento

especialdos§§2º,3ºe4ºdoart.745doCódigodeProcessoCivil.

11.DASUCESSÃOPROVISÓRIA

Estão legitimados para requerer a abertura da sucessão provisória: a) o cônjuge não separado

judicialmente;b)osherdeirospresumidos,legítimosoutestamentários;c)osquetiveremsobreosbens

doausentedireitodependentedesuamorte;d)oscredoresdeobrigaçõesvencidasenãopagas(CC,art.

27).“Asentençaquedeterminaraaberturadasucessãoprovisóriasóproduziráefeitocentoeoitentadias

depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do

testamento,sehouver,eaoinventárioepartilhadosbens,comoseoausentefossefalecido”(art.28).

Osbensserãoentreguesaosherdeiros,porémemcaráterprovisórioecondicional,ouseja,desdeque

prestem garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões

respectivos. Se não o fizerem, não serão imitidos na posse, ficando os respectivos quinhões sob a

administraçãodocuradoroudeoutroherdeirodesignadopelojuizequepresteditagarantia.Porémos

ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão,

independentementedegarantia,entrarnapossedosbensdoausente(art.30eparágrafos).Osimóveisdo

ausentesósepoderãoalienar,nãosendopordesapropriação,ouhipotecar,quandooordeneojuiz,para

lhesevitararuína(art.31).

Odescendente,oascendenteouocônjugequeforsucessorprovisóriodoausentefaráseustodosos

frutos e rendimentos dos bens que couberem a este; os outros sucessores deverão capitalizar metade

desses frutos e rendimentos. Se o ausente aparecer, ficando provado que a ausência foi voluntária e

injustificada,perderáele,emfavordosucessor,suapartenosfrutoserendimentos(art.33eparágrafo

único).Seoausenteaparecer,ouselheprovaraexistência,depoisdeestabelecidaaposseprovisória,

cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando obrigados a tomar medidas

assecuratóriasprecisas,atéàentregadosbensaseudono(art.36).

Cessaráasucessãoprovisóriapelocomparecimentodoausenteeconverter-se-áemdefinitiva:

a)quandohouvercertezadamortedoausente;b)dezanosdepoisdepassadaemjulgadoasentençade

aberturadasucessãoprovisória;c)quandooausentecontaroitentaanosdeidadeehouveremdecorridos

cincoanosdasúltimasnotíciassuas(CC,arts.37e38).

12.DASUCESSÃODEFINITIVA

Poderãoosinteressados,dezanosdepoisdepassadaemjulgadoasentençaqueconcedeuaabertura

dasucessãoprovisória,requereradefinitivaeolevantamentodascauçõesprestadas.Tambémpodeser

requerida a sucessão definitiva provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade e decorreram

cincoanosdasúltimasnotíciassuas.

Ossucessoresdeixamdeserprovisórios,adquirindoodomíniodosbens,masresolúvel,porqueseo

ausenteregressarnosdezanosseguintesàaberturadasucessãodefinitiva,oualgumdeseusdescendentes

ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-

rogadosemseulugar,ouopreçoqueosherdeirosedemaisinteressadoshouveremrecebidopelosbens

alienados depois daquele tempo. Se, entretanto, o ausente não regressar nesses dez anos, e nenhum

interessadopromoverasucessãodefinitiva,osbensarrecadadospassarãoaodomíniodoMunicípioou

doDistritoFederal,selocalizadosnasrespectivascircunscrições,incorporando-seaodomíniodaUnião,

quandosituadosemterritóriofederal(CC,art.39eparágrafoúnico).

QUADROSINÓTICO–PESSOANATURAL

1.Conceito Éoserhumanoconsideradosujeitodedireitosedeveres(CC,art.1o).Paraserpessoa,bastaexistir.

2.Capaci-Conceito:éamaioroumenorextensãodosdireitosdeumapessoa.É,portanto,amedidadapersonalidade.

dade Espécies:a)dedireitooudegozo,queéaaptidãoquetodospossuem(CC,art.1o)deadquirirdireitos;b)defatooudeexercício,queéaaptidãoparaexercer,porsisó,osatosdavidacivil.

3.Incapaci-

dade

Conceito Éarestriçãolegalaoexercíciodosatosdavidacivil.

Espécies

Absoluta

Aqueacarretaaproibiçãototaldoexercíciodosatosdavidacivil(art.3o).Oatosomentepoderáserpraticadopelorepresentantelegaldoincapaz,sobpenadenulidade(art.166,I).

Éocasodosmenoresde16anos(art.3o).

Relativa Aquepermitequeoincapazpratiqueatosdavidacivil,desdequeassistido,sobpenadeanulabilidade(art.171,I).Éocaso

3.Incapaci-

dade

Espécies Relativa

dos maiores de 16 e menores de 18 anos, dos ébrios habituais etoxicômanos,dosque,por causa transitóriaoupermanente,nãopuderemexprimir suavontade,edospródigos (art. 4o, I a IV).Certosatos,porém,podemosmaioresde16emenoresde18anospraticarsemaassistênciadeseu representante legal, como,v.g., fazer testamento (art.1.860)esertestemunha(art.228,I).

Cessaçãodaincapacidade

Cessa a incapacidade quando desaparece a sua causa. Se esta for a menoridade,cessaráemdoiscasos:a)pelamaioridade,aos18anos;eb)pelaemancipação,quepodeservoluntária,judicialelegal(art.5oeparágrafoúnico).

4.Começodapersonalida-

denatural

Apersonalidadecivildapessoacomeçadonascimentocomvida—oqueseconstatapelarespiração.Antesdonascimentonãohápersonalidade.Masoart.2odoCódigoCivilressalvaosdireitosdonascituro,desdeaconcepção.Nascendocomvida,aindaquevenhaafalecerinstantesdepois,asuaexistência,notocanteaosseus interesses, retroage ao momento de sua concepção. Encontrando-se os seus direitos em estadopotencial,sobcondiçãosuspensiva,onascituropodepraticaratosnecessáriosàsuaconservação,comotitulardedireitoeventual(art.130).

5.Individua-

lizaçãodapessoanatural

Pelonome ConceitoNomeéadesignaçãopelaqualapessoaseidentificanoseiodafamíliaedasociedade.

5.Individua-

lizaçãodapessoanatural

Pelonome

Elementos

Prenomeesobrenome(CC,art.16).Algumaspessoastêmoagnome,sinalque distingue pessoas de umamesma família (Júnior, Neto). Axiônimo édesignaçãoquesedáà formacortêsde tratamento (Sr.,Dr.).Oprenomepodeserlivrementeescolhidopelospais,desdequenãoexponhaofilhoaoridículo(LRP,art.55,parágrafoúnico).Osobrenomeindicaaorigemfamiliardapessoa.

Alteração

a)quandohouvererrográficoemudançadesexo;

b)quandoexpuserseuportadoraoridículo;

c)quandohouverapelidopúbliconotório;

d)quandohouvernecessidadedeprotegertestemunhasdecrimes;

e)emcasodehomonímia;

f)quandohouverprenomedeuso;

g) em caso de tradução de nomes estrangeiros, de adoção, dereconhecimento de filho, de casamento e de dissolução da sociedadeconjugal.

Peloestado Conceito Estado é a soma das qualificações da pessoa na sociedade, hábeis aproduzirefeitosjurídicos.Éoseumodoparticulardeexistir.

5.Individua-

lizaçãodapessoanatural

Peloestado

Aspectos

Individual:dizrespeitoàscaracterísticasfísicasdapessoa(idade,sexo,cor,altura).

Familiar: indicaa suasituaçãona família, em relaçãoaomatrimônioeaoparentesco.

Político:concerneàposiçãodoindivíduonasociedadepolítica.

Caracteres

Indivisibilidade:oestadoéunoeindivisíveleregulamentadopornormasdeordempública.

Indisponibilidade: trata-se de bem fora do comércio, inalienável eirrenunciável.

Imprescritibilidade:nãoseperdenemseadquireoestadopelaprescrição.

Pelodomicílio

Conceito Domicílio é a sede jurídica da pessoa.É o local onde responde por suasobrigações.

Espécies

a)Necessáriooulegal:éodeterminadopelalei.

b) Voluntário, que pode ser geral ou especial. Geral, quando escolhidolivrementepelapessoa.Oespecialpodeseroforodocontrato(CC,art.78)eoforodeeleição(CPC/2015,arts.62e63).

Mudança Muda-seodomicílio,transferindoaresidênciacomaintençãomanifestadeomudar(CC,art.74).

6.Extinçãodapersonalida-

denatural

a)Mortereal(CC,art.6o,1aparte).

b)Mortesimultâneaoucomoriência(art.8o).

c)Mortepresumida(art.6o,2aparte).

d)Mortecivil(art.1.816).

7.Direitosdapersonali-

dade

Conceito São direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a suaintegridadefísica(vida,corpo),intelectualemoral.

Características Os direitos da personalidade são inalienáveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, absolutos(oponíveisergaomnes),impenhoráveisevitalícios.

DisciplinanoCódigoCivil

OCódigoCivildisciplina:

a)osatosdedisposiçãodoprópriocorpo(arts.13e14);

b)odireitoànãosubmissãoatratamentomédicoderisco(art.15);

c)odireitoaonomeeaopseudônimo(arts.16a19);

d)aproteçãoàpalavraeàimagem(art.20);

e)aproteçãoàintimidade(art.21).

8.Daausên-

cia

Conceito Ausenteéapessoaquedesaparecedeseudomicíliosemdarnotíciadeseuparadeiroesemdeixarumrepresentanteouprocuradorparaadministrar-lheosbens(art.22).

Fases

Asituaçãodoausentepassaportrêsfases:

a)fasedacuradoria(arts.22a25);

b)fasedasucessãoprovisória(arts.26a36);

c)fasedasucessãodefinitiva(arts.37a39).

TÍTULOII

DASPESSOASJURÍDICAS

13.CONCEITO

Pessoasjurídicassãoentidadesaquealeiemprestapersonalidade,capacitando-asaseremsujeitos

de direitos e obrigações. A sua principal característica é a de que atuam na vida jurídica com

personalidadediversadados indivíduosqueascompõem(CC,art.50,acontrariosensu).Cadapaís

adota uma denominação para essas entidades.Na França, chamam-se “pessoasmorais”. EmPortugal,

“pessoascoletivas”.NoBrasil,naEspanhaenaItáliapreferiu-seaexpressão“pessoasjurídicas”.

14.NATUREZAJURÍDICA

Váriasteoriasprocuramexplicaressefenômeno,peloqualumgrupodepessoaspassaaconstituiruma

unidade orgânica, com individualidade própria reconhecida pelo Estado e distinta das pessoas que a

compõem.Podemserreunidasemdoisgrupos:odasteoriasdaficçãoeodasteoriasdarealidade.

14.1.TEORIASDAFICÇÃO

Podemserda“ficçãolegal”eda“ficçãodoutrinária”.Paraaprimeira,desenvolvidaporSavigny,a

pessoa jurídica constitui uma criação artificial da lei. Para a segunda, uma criação dos juristas, da

doutrina.

Ambasnãosãoaceitas.AcríticaqueselhesfazéadequeoEstadoéumapessoajurídica.Dizer-se

queoEstadoéumaficçãoéomesmoquedizerqueodireito,quedeleemana,tambémoé.

14.2.TEORIASDAREALIDADE

Opõem-seàsdoprimeirogrupoesedividemem:

a)Teoriadarealidadeobjetiva—Sustentaqueapessoajurídicaéumarealidadesociológica,sercomvidaprópria,quenasceporimposiçãodasforçassociais.Acríticaqueselhefazéadequeosgrupossociaisnãotêmvidaprópria,personalidade,queécaracterísticadoserhumano.

b) Teoria da realidade jurídica (ou institucionalista, de Hauriou)— Assemelha-se à da realidadeobjetiva.Consideraaspessoasjurídicasorganizaçõessociaisdestinadasaumserviçoouofício,eporissopersonificadas.Mereceamesmacríticafeitaàquela.Nadaesclarecesobreassociedadesqueseorganizamsemafinalidadedeprestarumserviçooudepreencherumofício.

c)Teoriadarealidadetécnica—Entendemseusadeptos,especialmenteIhering,queapersonificaçãodosgrupossociaiséexpedientedeordemtécnica,aformaencontradapelodireitoparareconheceraexistênciadegruposdeindivíduos,queseunemnabuscadefinsdeterminados.

15.REQUISITOSPARAACONSTITUIÇÃODAPESSOAJURÍDICA

Sãotrês:vontadehumanacriadora(intençãodecriarumaentidadedistintadadeseusmembros),

observância das condições legais (instrumento particular ou público, registro e autorização ou

aprovaçãodoGoverno)eliceidadedosseusobjetivos(objetivosilícitosounocivosconstituemcausa

deextinçãodapessoajurídica—cf.CC,art.69).

Avontadehumanamaterializa-senoatodeconstituição,quesedenominaestatuto,emsetratando

de associações (sem fins lucrativos); contrato social, em se tratando de sociedades, simples ou

empresárias(antigamentedenominadascivisecomerciais);eescriturapúblicaoutestamento,emse

tratandodefundações(CC,art.62).

Oatoconstitutivodeveser levadoa registro paraquecomece, então, a existência legaldapessoa

jurídicadedireitoprivado(CC,art.45).Antesdoregistro,nãopassarádemera“sociedadedefato”ou

“sociedade não personificada”, equiparada por alguns ao nascituro, que já foi concebidomas que só

adquirirápersonalidade senascer comvida.Nocasodapessoa jurídica, seo seuato constitutivo for

registrado.

Oregistrodocontratosocialdeumasociedadeempresáriafaz-senaJuntaComercial.Osestatutose

os atos constitutivos das demais pessoas jurídicas de direito privado são registrados no Cartório de

RegistroCivildasPessoasJurídicas(CC,art.1.150;LRP,arts.114es.).Masosdassociedadessimples

deadvogadossópodemserregistradosnaOAB—OrdemdosAdvogadosdoBrasil(EAOAB,arts.15e

16,§3º).Algumaspessoasjurídicasprecisam,ainda,deautorizaçãoouaprovaçãodoPoderExecutivo

(CC,art.45),comoasseguradoras,asinstituiçõesfinanceiras,asadministradorasdeconsórciosetc.O

cancelamentodoregistrodapessoa jurídica,noscasosdedissoluçãooucassaçãodaautorizaçãopara

seufuncionamento,nãosepromove,medianteaverbação,noinstanteemqueédissolvida,masdepoisde

encerradasualiquidação(art.51).

Prescreveoart.75,IX,donovoCódigodeProcessoCivilqueserãorepresentadasemjuízo,ativae

passivamente, “a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade

jurídica,pelapessoaaquemcouberaadministraçãodosseusbens”.

16.CLASSIFICAÇÃODAPESSOAJURÍDICA

Divide-seapessoajurídica:

a)Quantoànacionalidade,emnacionaleestrangeira.

b) Quanto à estrutura interna, em corporação (universitas personarum: conjunto ou reunião depessoas)efundação(universitasbonorum:reuniãodebens).Oqueasdistingueéqueascorporaçõesvisamàrealizaçãodefinsinternos,estabelecidospelossócios.Osseusobjetivossãovoltadosparaobem dos seus membros. As fundações, ao contrário, têm objetivos externos, estabelecidos peloinstituidor.Nas corporações tambémexiste patrimônio,mas é elemento secundário, apenas ummeioparaarealizaçãodeumfim.Nasfundações,opatrimônioéelementoessencial.

Ascorporaçõesdividem-seemassociaçõesesociedades.Estas, como jádissemos,podemser

simples e empresárias, antigamente denominadas civis e comerciais. Como no sistema do Código

Civiltodasassociedadessãocivis,optouolegisladorpelanovadesignaçãosupramencionada(cf.art.

982). As associações não têm fins lucrativos, mas morais, culturais, desportivos ou beneficentes.

Destaqueespecialdeveserdadoàprevisãodaexclusãodeassociado,que“sóéadmissívelhavendo

justacausa,assimreconhecidaemprocedimentoqueasseguredireitodedefesaederecurso,

nos termos previstos no estatuto”, conforme dispõe o art. 57 do Código Civil, com a redação

conferida pela Lei n. 11.127, de 28-6-2005. A referida lei revogou o parágrafo único e suprimiu a

segunda parte do dispositivo, segundo a qual, sendo omisso o estatuto, poderia também ocorrer a

exclusão do associado se fosse reconhecida a existência de motivos graves, em deliberação

fundamentada,pelamaioria absolutadospresentes àAssembleiaGeral especialmente convocadapara

essefim.

Associedadessimplestêmfimeconômicoevisamlucro,quedeveserdistribuídoentreossócios.

Sãoconstituídas,emgeral,porprofissionaisdeumamesmaárea(grandesescritóriosdeengenharia,de

advocacia etc.) ouporprestadoresde serviços técnicos.Mesmoque eventualmentevenhamapraticar

atosprópriosdeempresários, tal fatonãoalteraa suasituação,poisoqueseconsideraéaatividade

principal por elas exercida. As sociedades empresárias também visam lucro. Distinguem-se das

sociedades simples porque têm por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito ao

registro previsto no art. 967 do Código Civil. Aplicam-se-lhes, no que couber, as disposições

concernentesàsassociações(art.44,§2º).

As fundações constituem um acervo de bens, que recebe personalidade para a realização de fins

determinados.Compõem-sededoiselementos:opatrimônioeofim(estabelecidopeloinstituidorenão

lucrativo). Somente poderão constituir-se para fins de “I—assistência social; II—cultura, defesa e

conservaçãodopatrimôniohistóricoeartístico;III—educação;IV—saúde;V—segurançaalimentare

nutricional;VI—defesa,preservaçãoeconservaçãodomeioambienteepromoçãododesenvolvimento

sustentável; VII— pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de

sistemasdegestão,produçãoedivulgaçãodeinformaçõeseconhecimentostécnicosecientíficos;VIII—

promoçãodaética,dacidadania,dademocraciaedosdireitoshumanos;IX—atividadesreligiosas;eX

—(vetado) (art.62,parágrafoúnico).A limitação, inexistentenoCódigode1916, temavantagemde

impedir a instituiçãode fundaçõespara finsmenosnobresoumesmo fúteis.Os atosde administração

podem ser praticados em desacordo com os estatutos e as normas legais reguladoras, sujeitando os

administradores à responsabilidade administrativa, civil ou penal. “Pelas características de uma

fundaçãoprivada,sobretudoporlidarcomumpatrimôniovinculadoaumafinalidadesocial,épossível

dizer que a administração da entidade está adstrita aos princípios da legalidade, impessoalidade,

moralidade,publicidade,economicidadeedaeficiência (art.4º, I,daLein.9.790/99)”(GustavoSaad

Diniz,Direitodasfundaçõesprivadas,p.400).

Aformaçãodeumafundaçãopassaporquatrofases:

1)Ado ato de dotação ou de instituição (reserva de bens livres, com indicaçãodos fins a que se

destinam—CC,art.62).Faz-seporescriturapúblicaouportestamento.

2)Adaelaboraçãodosestatutos.Aelaboraçãopodeserdiretaouprópria(pelopróprioinstituidor)

oufiduciária (porpessoadesuaconfiança,poreledesignada).Seo instituidornãoelaboraoestatuto,

nemindicaquemdevafazê-lo,oMinistérioPúblicopoderátomarainiciativa.Omesmoacontecerásea

pessoadesignadanãocumpriro referidoencargo,noprazoque lhe foiassinaladopelo instituidor,ou,

nãohavendoprazo,dentroemcentoeoitentadias(CC,art.65eparágrafoúnico).

3) A da aprovação dos estatutos. Os estatutos são encaminhados ao Ministério Público para

aprovação. Antes, verificará se o objeto é lícito (CC, arts. 65, 66 e 69; LRP, art. 155), se foram

observadasasbasesfixadaspeloinstituidoreseosbenssãosuficientes(art.63).OMinistérioPúblico,

emquinzedias,aprovaráoestatuto, indicarámodificaçõesqueentendernecessáriasou lhedenegaráa

aprovação.Nosdoisúltimoscasos,podeointeressadorequereraojuizosuprimentodaaprovação(CC,

art. 65).O juiz, antes de suprir a aprovação, poderá também fazermodificações no estatuto, a fimde

adaptá-lo aos fins pretendidos pelo instituidor.Qualquer alteração nos estatutos deve ser submetida à

aprovaçãodoMinistérioPúblico,devendo-seobservarosrequisitosdosarts.67doCódigoCivile764

donovoCódigodeProcessoCivil.Osbensdafundaçãosãoinalienáveis.Masainalienabilidadenãoé

absoluta.Comprovadaanecessidadedaalienação,podeserestaautorizadapelo juizcompetente,com

audiênciadoMinistérioPúblico,aplicando-seoprodutodavendanaprópriafundação,emoutrosbens

destinados à consecuçãode seus fins. Feita semautorização judicial é nula.Comautorização judicial

podeserfeita,aindaqueainalienabilidadetenhasidoimpostapeloinstituidor.

4)Adoregistro.Indispensáveloregistro,quesefaznoRegistroCivildasPessoasJurídicas.Sócom

elecomeçaafundaçãoaterexistêncialegal.

As fundações extinguem-se nas seguintes hipóteses: a) se se tornar ilícito o seu objeto; b) se for

impossívelasuamanutenção;c)quandovenceroprazodesuaexistência(CPC,art.765;CC,art.69).

Nessescasos,opatrimônioteráodestinoprevistopeloinstituidor,noatoconstitutivo.Senãofoifeita

essaprevisão,oart.69doCódigoCivildeterminaquesejaincorporadoemoutrafundação(municipal,

estadualoufederal—cf.art.61),designadapelojuiz,queseproponhaafimigualousemelhante.Alei

não esclarece qual o destino do patrimônio, se não existir nenhuma fundação de fins iguais ou

semelhantes.Nessecaso,entendeadoutrinaqueosbensserãodeclaradosvagosepassarão,então,ao

Município ou ao Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao

domínio daUnião quando situados em território federal, aplicando-se por analogia o disposto no art.

1.822doCódigoCivil;

c)quantoàfunção(ouàórbitadesuaatuação),aspessoasjurídicasdividem-seem:dedireitopúblicoededireitoprivado.

c1)Asdedireitopúblicopodemser:dedireitopúblicoexterno(CC,art.42:asdiversasNações,

inclusive aSantaSé, todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público, inclusive

organismos internacionais,comoaONU,aOEA,aUnesco,aFAOetc.)ededireito público interno.

Estas podem ser (art. 41): da administração direta (União, Estados, Distrito Federal, Territórios,

Municípios) e da administração indireta (autarquias, inclusive as associações públicas, fundações

públicasedemaisentidadesdecaráterpúblicocriadasporlei).Sãoórgãosdescentralizados,criadospor

lei,compersonalidadeprópriaparaoexercíciodeatividadedeinteressepúblico.

c2)Aspessoasjurídicasdedireitoprivadosãoascorporações(associações,sociedadessimplese

empresárias, organizações religiosas, partidos políticos, sindicatos, empresas individuais de

responsabilidadelimitada)easfundaçõesparticulares(CC,art.44;CLT,arts.511e512;CF,art.8º;

Lein.12.441,de12-7-2011).Asempresaspúblicaseassociedadesdeeconomiamistasujeitam-seao

regimeprópriodasempresasprivadas(CF,art.173,§1º).

17.DESCONSIDERAÇÃODAPERSONALIDADEJURÍDICA

O ordenamento jurídico confere às pessoas jurídicas personalidade distinta da dos seusmembros.

Essaregra,entretanto,temsidomalutilizadaporpessoasinescrupulosas,comaintençãodeprejudicar

terceiros,asquaisseutilizamdapessoajurídicacomoumaespéciede“capa”ou“véu”paraprotegeros

seusnegóciosescusos.

A reação a esses abusos ocorreu no mundo todo, dando origem à teoria da desconsideração da

personalidadejurídica(nodireitoanglo-saxão,comonomededisregardofthelegalentity).Permitetal

teoriaqueojuiz,emcasosdefraudeedemá-fé,desconsidereoprincípiodequeaspessoasjurídicas

têmexistênciadistintadadosseusmembroseosefeitosdessaautonomiaparaatingirevincularosbens

particularesdossóciosàsatisfaçãodasdívidasdasociedade.

ComonoBrasilnãoexistianenhumaleiqueexpressamenteautorizasseaaplicaçãodetalteoriaentre

nós,valiam-seos tribunais,paraaplicá-la, analogicamente,da regradoart.135doCódigoTributário

Nacional,queresponsabilizapessoalmenteosdiretores,gerentesourepresentantesdepessoasjurídicas

dedireitoprivadoporcréditoscorrespondentesaobrigações tributárias resultantesdeatospraticados

com“excessodepoderesouinfraçãodelei,contratosocialouestatutos”.

Atualmente, o Código de Defesa do Consumidor, no art. 28 e seus parágrafos, autoriza o juiz a

desconsiderar apersonalidade jurídicada sociedadeemcasosde abusodedireito, excessodepoder,

infraçãodalei,fatoouatoilícitoouviolaçãodosestatutosoucontratosocial,bemcomonoscasosde

falência, insolvência, encerramento da pessoa jurídica provocado por má administração. E, ainda,

sempre que a personalidade da pessoa jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de

prejuízoscausadosaosconsumidores.

Dentreasregrasdisciplinadorasdavidaassociativaemgeral,previstasnoCódigoCivil,destaca-sea

quedispõe sobrea repressãodouso indevidodapersonalidade jurídica,quandoesta fordesviadade

seusobjetivossocioeconômicosparaapráticadeatosilícitos,ouabusivos.Prescreve,comefeito,oart.

50: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela

confusãopatrimonial,podeojuizdecidir,arequerimentodaparte,oudoMinistérioPúblicoquandolhe

couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam

estendidosaosbensparticularesdosadministradoresousóciosdapessoajurídica”.

Observa-sequeadesconsideraçãodapersonalidadejurídicanãodecorresomentedodesviodosfins

estabelecidosnocontratosocialounosatosconstitutivos,podendooabusotambémconsistirnaconfusão

entreopatrimôniosocialeodossóciosouadministradores.Osseusefeitossãomeramentepatrimoniais

e sempre relativos a obrigações determinadas, pois a pessoa jurídica não entra em processo de

liquidação.O emprego da expressão “relações de obrigação” demonstra que o direito do demandante

tantopodeserfundadoemcontratocomoemumilícitocivil.

Caracteriza-seadesconsideraçãoinversaquandoéafastadooprincípiodaautonomiapatrimonial

dapessoajurídicapararesponsabilizarasociedadeporobrigaçãodosócio,comonahipótesedeumdos

cônjuges,aoadquirirbensdemaiorvalor,registrá-losemnomedepessoajurídicasobseucontrole,para

livrá-losdapartilhaaserrealizadanosautosdaseparaçãojudicial.

Écomumverificar,nasrelaçõesconjugaisedeuniõesestáveis,queosbensadquiridosparausodos

consortesoucompanheiros,móveis e imóveis, encontram-se registradosemnomedeempresasdeque

participaumdeles.ComoobservaGuillermoJulioBorda,éfácilencontrar,nasrelaçõesafetivasentre

marido emulher, “manobras fraudatórias de um dos cônjuges que, valendo-se da estrutura societária,

esvazia o patrimônio da sociedade conjugal em detrimento do outro (nomais das vezes omarido em

prejuízodaesposa)e,assim,comcolaboraçãodeterceiro,reduzemazeroopatrimôniodocasal”(La

personajurídicayelcorrimientodelvelosocietario,p.85).

Apropósito,afirmouoSuperiorTribunaldeJustiça:

“Considerando-se que a finalidade dadisregarddoctrineé combater a utilização indevida do ente

societárioporseussócios,oquepodeocorrertambémnoscasosemqueosóciocontroladoresvaziao

seupatrimôniopessoaleointegralizanapessoajurídica,conclui-se,deumainterpretaçãoteleológicado

art.50doCC/02,serpossíveladesconsideraçãoinversadapersonalidadejurídica,demodoaatingir

bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os

requisitosprevistosnanorma”(REsp948.117-MS,3ªT.,DJE3-8-2010).

É possível aplicar a disregard doctrine no processo de execução, sem necessidade de processo

autônomo,quandonãoencontradosbensdodevedoreestiverempresentesospressupostosqueautorizam

asuainvocação,requerendo-seapenhoradiretamenteembensdosócio(oudasociedade,emcasode

desconsideraçãoinversa).Oredirecionamentodaaçãoexige,contudo,citaçãodonovoexecutado,senão

participoudalide.Proclama,todavia,aSúmula430doSuperiorTribunaldeJustiça:“Oinadimplemento

da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio- -

gerente”. A mesma Corte editou também a Súmula 435, concernente ao mesmo tema: “Presume-se

dissolvidairregularmenteaempresaquedeixardefuncionarnoseudomicíliofiscal,semcomunicação

aosórgãoscompetentes,legitimandooredirecionamentodaexecuçãofiscalparaosócio-gerente”.

Oart. 133, § 2º, do novoCódigo deProcessoCivil, ao tratar do incidente da desconsideração da

personalidade jurídica,proclama:“Aplica-seodispostonesteCapítuloàhipótesededesconsideração

inversadapersonalidadejurídica”.A4ªTurmadoSuperiorTribunaldeJustiça,alinhando-seàposição

jáadotadapela3ªTurma(ambascompõema2ªSeção),decidiuqueapessoajurídicatemlegitimidade

para impugnar a desconsideração de sua personalidade jurídica, especialmente quando a empresa se

distancia de sua finalidade original, de forma fraudulenta, e isso afeta seu patrimônio moral (in

www.conjur.com.brde20-5-2015).

Talentendimentoaplica-sesobretudoàshipótesesdedesconsideraçãoinversa.

18.RESPONSABILIDADECIVILDASPESSOASJURÍDICAS

No tocante à responsabilidade contratual, as pessoas jurídicas em geral, desde que se tornem

inadimplentes, respondem por perdas e danos (CC, art. 389). No campo da responsabilidade

extracontratual,aspessoasjurídicasdedireitoprivado(corporaçõesefundações)respondemcivilmente

pelosatosdeseusprepostos,tenhamounãofinslucrativos(CC,arts.186e932,III).

Aresponsabilidadecivildaspessoasjurídicasdedireitopúblicopassoupordiversasfases:a)ada

irresponsabilidadedoEstado,representadapelafraseuniversalmenteconhecida:TheKingcandonot

wrong; b) a fasecivilista, representada pelo art. 15 do Código Civil de 1916, que responsabilizava

civilmenteaspessoasjurídicasdedireitopúblicopelosatosdeseusrepresentantes,quenessaqualidade

causassemdanosaterceiros;nessafase,avítimatinhaoônusdeprovarculpaoudolodofuncionário;

assegurou-seaoEstadoaçãoregressivacontraesteúltimo;c)afasepublicista,apartirdaConstituição

Federalde1946,quandoaquestãopassouaser tratadaemníveldedireitopúblico, regulamentadana

Constituição Federal. A responsabilidade passou a ser objetiva, mas na modalidade do risco

administrativo(nãoadoriscointegral,emqueoEstadorespondeemqualquercircunstância).Assim,a

vítimanãotemmaisoônusdeprovarculpaoudolodofuncionário.Masadmite-seainversãodoônusda

prova.OEstadoseexonerarádaobrigaçãodeindenizarseprovarculpaexclusivadavítima,forçamaior

efatoexclusivodeterceiro.Emcasodeculpaconcorrentedavítima,aindenizaçãoseráreduzidapela

metade.AlgunsautoresafirmamqueasnossasConstituiçõesadotarama teoriadorisco integral (v. g.,

WashingtondeBarrosMonteiro,MariaHelenaDiniz).Mas trata-se deumequívoco apenasdeordem

semântica,porqueadmitemqueoEstadopodeprovarculpaexclusivadavítimaouforçamaior,paranão

indenizar.

Atualmente,oassuntoestá regulamentadonoart.37,§6º,daConstituiçãoFederal,que trouxeduas

inovaçõesemrelaçãoàsConstituiçõesanteriores: substituiuaexpressão“funcionários”por“agentes”,

mais ampla, e estendeu essa responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas de direito privado

prestadorasde serviçospúblicos (concessionárias,permissionárias).Oart.43doCódigoCivil,nesse

diapasão, proclama: “Aspessoas jurídicas dedireito público interno são civilmente responsáveis por

atosdosseusagentesquenessaqualidadecausemdanosaterceiros,ressalvadodireitoregressivocontra

oscausadoresdodano,sehouver,porpartedestes,culpaoudolo”.

Emboraalgunsautoresentendamqueaaçãosópodesermovidacontraapessoajurídicaenãocontra

o funcionário, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que as ações fundadas na responsabilidade

objetivasópodemserajuizadascontraapessoajurídica.Mas,seoautorsedispõeaprovaraculpaou

dolo do servidor (responsabilidade subjetiva), abrindo mão de uma vantagem, poderá movê-la

diretamentecontraocausadordodano,principalmenteporqueaexecuçãocontraoparticularémenos

demorada,nãosujeitaaexpediçãodeprecatório.Sepreferirmovê-lacontraambos,terátambémdearcar

comoônusdedescreveramodalidadedeculpadofuncionárioedeprovarasuaexistência.

O Superior Tribunal de Justiça tem proclamado ser possível, por expressa disposição legal e

constitucional,adenunciaçãodalideaofuncionário,mesmoqueoEstado,nacontestação,alegueculpa

exclusiva da vítima, sendo defeso ao juiz condicioná-la à confissão de culpa do denunciante (cf.RT,

759:41).Tem repelido, portanto, a corrente restritivista, quenão admite a denunciaçãoda lidenesses

casos,porqueadiscussãosobreaculpaoudolonalidesecundária(entreoEstadoeoseufuncionário,

regressivamente)seriaintroduzirumelementonovonademanda,retardandoasoluçãodalideprincipal

entre a vítima e o Estado. E também porque se entende não ser correto o Estado assumir posições

antagônicasnomesmoprocesso:nalideprincipal,aocontestar,alegandoculpaexclusivadavítima;e,na

lidesecundária,atribuindoculpaoudoloaoseufuncionário.

Cabe ação contra o Estado mesmo quando não se identifique o funcionário causador do dano,

especialmentenoscasosdeomissãodaAdministração.Essescasossãochamadosde“culpaanônimada

administração”(enchentesemSãoPaulo,quenãoforamsolucionadaspelasdiversasadministraçõesque

acidadeteve).MalgradoaopiniãodeBandeiradeMello,nosentidodequeoEstadosomenteresponde

deformaobjetivanoscasosdeação(nãodeomissão),ajurisprudêncianãofazessadistinção.

19.EXTINÇÃODAPESSOAJURÍDICA

Terminaaexistênciadapessoajurídicapelasseguintescausas(CC,arts.54,VI,2ªparte,e1.033e

s.):convencional(pordeliberaçãodeseusmembros,conformequorumprevistonosestatutosounalei);

legal (em razão de motivo determinante na lei — art. 1.034); administrativa (quando as pessoas

jurídicasdependemdeaprovaçãoouautorizaçãodoPoderPúblicoepraticamatosnocivosoucontrários

aosseusfins.PodehaverprovocaçãodequalquerdopovooudoMP);natural(resultadamortedeseus

membros,senãoficouestabelecidoqueprosseguirácomosherdeiros);e judicial(quandoseconfigura

algumdoscasosdedissoluçãoprevistosemleiounoestatutoeasociedadecontinuaaexistir,obrigando

umdossóciosaingressaremjuízo).

TÍTULOIII

DODOMICÍLIO

20.DOMICÍLIODAPESSOANATURAL

Como afirmado anteriormente (n. 6.3, retro), a palavra “domicílio” tem um significado jurídico

importante, tanto no Código Civil como no estatuto processual civil. É, em geral, no foro de seu

domicílioqueoréuéprocuradoparasercitado.

20.1.CONCEITO

Domicílio é a sede jurídicadapessoa, onde ela se presumepresente para efeitos dedireito.Onde

pratica habitualmente seus atos e negócios jurídicos.É o local onde responde por suas obrigações.É

conceitojurídico(CC,arts.327e1.785;CPC/2015,art.46).

OCódigoCivil,noart.70,consideradomicílioolugarondeapessoaestabeleceasuaresidênciacom

ânimo definitivo. A residência é, portanto, um elemento do conceito de domicílio, o seu elemento

objetivo.Oelementosubjetivoéoânimodefinitivo.OCódigoCivilbrasileiroadotouomodelosuíço.

Domicílio também não se confunde com habitação ou moradia, local que a pessoa ocupa

esporadicamente(casadepraia,decampo).

Umapessoapodeterumsódomicílioeváriasresidências.Podeter tambémmaisdeumdomicílio,

pois oCódigoCivil admite a pluralidade domiciliar. Para tanto, basta que tenha diversas residências

ondealternadamenteviva(CC,art.71).DiversamentedoquedispunhaoCódigoCivilde1916,oatual

nãomais consideradomicílioocentrodeocupaçãohabitual. É certo, porém, que esteCódigo não

afasta totalmenteocentrodeocupaçãohabitualdoconceitodedomicílio,poisconsagra,noart.72,o

domicílio profissional, nestes termos: “É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações

concernentesàprofissão,olugarondeestaéexercida.Parágrafoúnico.Seapessoaexercitarprofissão

emlugaresdiversos,cadaumdelesconstituirádomicílioparaasrelaçõesquelhecorresponderem”.É

possível,também,segundooart.73,alguémterdomicíliosemterresidênciafixa(domicílioocasional).

Éocasodosciganoseandarilhos,oudecaixeiros-viajantes,quepassamavidaemviagensehotéise,

porisso,nãotêmresidênciahabitual.Considera-sedomicílioolugarondeforemencontrados.

20.2.ESPÉCIES

O domicílio pode ser voluntário ou necessário (legal). O voluntário pode ser geral (fixado

livremente)ouespecial(fixadocombasenocontrato:forocontratualoudeeleição).Ogeraloucomum,

escolhidolivremente,podesermudado,conformeprescreveoart.74.Odocontratoéprevistonoart.78

do Código Civil, e o de eleição nos arts. 62 e 63 do Código de Processo Civil. A parte por este

beneficiada pode abrir mão do benefício e ajuizar a ação no foro do domicílio do réu. Não se tem

admitidoo forode eleiçãonos contratosde adesão, salvodemonstrando-se a inexistênciadeprejuízo

paraoaderente.

Domicílionecessáriooulegaléodeterminadopelalei,emrazãodacondiçãoousituaçãodecertas

pessoas.Assim,orecém-nascidoadquireodomicíliodeseuspais,aonascer,poisosincapazesemgeral

têmodomicíliodeseusrepresentantesouassistentes;oservidorpúblicotempordomicílioolugarem

que exerce permanentemente suas funções, não perdendo, contudo, o domicílio voluntário, se o tiver

(admite-seapluralidadedomiciliar);omilitaremserviçoativotemseudomicílionolugarondeserve,e,

sendodaMarinhaoudaAeronáutica,nasededocomandoaqueseencontraimediatamentesubordinado;

odomicílio domarítimo é o local emqueo navio estámatriculado; e o dopreso, o lugar emque se

encontra cumprindo a sentença (CC, art. 76 e parágrafo único). O agente diplomático do Brasil que,

citadonoestrangeiro,alegarextraterritorialidadesemdesignarondetem,nopaís,oseudomicíliopoderá

serdemandadonoDistritoFederalounoúltimopontodoterritóriobrasileiroondeoteve(CC,art.77).

21.DOMICÍLIODAPESSOAJURÍDICA

O art. 75 do Código Civil declara que o domicílio da União é o Distrito Federal; dos Estados e

Territórios,asrespectivascapitais;edoMunicípio,olugarondefuncioneaadministraçãomunicipal.O

das demais pessoas jurídicas, incluindo-se as de direito privado, é o lugar onde funcionarem as

respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos

constitutivos.

Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será

consideradodomicílioparaosatosnelepraticados(§1º).Seaadministração,oudiretoria,tiverasede

no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por

qualquerdesuasagências,olugardoestabelecimento,sitonoBrasil,aqueelacorresponder(§2º).

QUADROSINÓTICO–PESSOASJURÍDICAS

1.Conceito São entidades a que a lei confere personalidade, capacitando-as a ser sujeitos de direitos e obrigações.Atuamnavidajurídicacompersonalidadediversadadosindivíduosqueascompõem.

2.Naturezajurídica

Teoriasdaficção

a)Ficçãolegal:desenvolvidaporSavigny,sustentaqueapessoajurídicaconstituiumacriaçãoartificialdalei.

b)Ficçãodoutrinária:afirmaqueapessoajurídicaécriaçãodosjuristas,dadoutrina.

AcríticaquesefazataisteoriaséqueoEstadoéumapessoajurídica.Dizer-sequeoEstadoéumaficçãoéomesmoquedizerqueodireito,quedeleemana,tambémoé.

Teoriasdarealidade

a)Realidadeobjetiva:sustentaqueapessoajurídicaéumarealidadesociológica,quenasceporimposiçãodasforçassociais.

b)Realidadejurídicaouinstitucional:assemelha-seàprimeira.Consideraaspessoasjurídicasorganizaçõessociaisdestinadasaumserviçoouofício,eporissopersonificadas.

c)Realidade técnica: entendem seus adeptos, especialmente Ihering, que a personificaçãodos grupos sociais é expediente de ordem técnica, a forma encontrada pelo direito parareconheceraexistênciadegruposdeindivíduos,queseunemnabuscadefinsdeterminados.

2.Naturezajurídica

Teoriasdarealidade

As primeiras são criticadas porque não explicam como os grupos sociais adquirempersonalidade.

3.Classifi-

cação

Quantoànaciona-

lidade

a)Nacionais.

b)Estrangeiras.

Quantoàestruturainterna

a) Corporação (universitas personarum): conjunto ou reunião de pessoas. Dividem-se emassociaçõesesociedades,quepodemsersimpleseempresárias.

b)Fundação.

Quantoàfunção

Pessoasju-

rídicasde

direitopú-

blico

Externo

Naçõesestrangeiras.

SantaSé.

Organismosinternacionais

Interno

Adminis-

tração

direta

União, Estados, Distrito Federal, Territórios,Municípios.

Adminis-

traçãoin-

autarquias, inclusive as associações públicas,fundaçõespúblicaseasdemaisentidadesdecaráterpúblicocriadasporlei.

direta

Pessoasjurídicas dedireito privado(art.44)

Associações:entidadesquenãotêmfins lucrativos,masmorais,culturais,desportivosoubeneficentes.

Sociedadessimples: têm fimeconômicoesãoconstituídas,emgeral,porprofissionaisliberaisouprestadoresdeserviços.

3.Classifi-

caçãoQuantoàfunção

Pessoasjurídicas dedireito privado(art.44)

Sociedades empresárias: também visam lucro. Distinguem-se das socie-dades simples jurídicas porque têm por objeto o exercício de atividadeprópriadeempresáriosujeitoaoregistroprevistonoart.967doCC.

Fundaçõesparticulares: acervo de bens que recebe personalidade para arealizaçãodefinsdeterminados(art.62,parágrafoúnico).

Organizações religiosas: têm fins pastorais e evangélicos e tratam dacomplexaquestãodafé,distinguindo-sedasdemaisassociaçõescivis.

Partidos políticos: têm fins políticos, não se caracterizando pelo fimeconômicoounão.

Sindicatos:emboranãomencionadosnoart.44doCC,têmanaturezadeassociaçãocivil(CF,art.8o;CLT,arts.511e512).

Empresasindividuaisderesponsabilidadelimitada:foramincluídasnoroldoart.44doCCpelaLein.12.441/2011.

4.Requisi-

tosparaaconstituiçãodapessoajurídica

a)vontadehumanacriadora(intençãodecriarumaentidadedistintadadeseusmembros)

b)observânciadascondiçõeslegais

— atoconstitutivo

estatuto(associações)

contratosocial(sociedades)

escriturapúblicaoutestamento(fundações)

—registro

público

sociedadeempresária:naJuntaComercial;

sociedadesimplesdeadvogados:naOAB;

demaispessoasjurídicasdedireitoprivado:noCartóriodeRegistroCivildasPessoasJurídicas(LRP,arts.114es.).

—aprova-

çãodo

governo

algumaspessoasjurídicasprecisamaindadeautorizaçãodoExecutivo(CC,art.45).

4.Requisi-

tosparaaconstituiçãodapessoajurídica

c)liceidade

deseusobjetivos(CC,art.69)

objetivosilícitosounocivosconstituemcausadeextinçãodapessoajurídica.

5.Descon-

sideraçãodapersona- A teoriadadesconsideraçãodapersonalidade jurídica (disregardof the legalentity)permitequeo juiz,em

casosdefraudeedemá-fé,desconsidereoprincípiodequeaspessoasjurídicastêmexistênciadistintada

lidadejurí-

dica

deseusmembroseautorizeapenhoradebensparticularesdossócios(CC,art.50;CDC,art.28).

6.Respon-

sabilidadecivildaspessoasjurídicas

a)Responsabilidadecontratual:aspessoas jurídicas,desdequese tornem inadimplentes, respondemporperdasedanos(CC,art.389).Têmresponsabilidadeobjetivaporfatoevíciodoprodutoedoserviço(CDC,arts.12a25).

b)Responsabilidadeextracontratual: as pessoas jurídicas de direitoprivado (corporações, fundações etc.)respondemcivilmentepelosatosdeseusprepostos,tenhamounãofinslucrativos(CC,arts.186e932,III).

A responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público por ato de seus agentes é objetiva, sob amodalidadedoriscoadministrativo.Avítimanãotemoônusdeprovarculpaoudolodoagentepúblico,massomente o dano e o nexo causal. Admite-se a inversão do ônus da prova. O Estado se exonerará daobrigaçãodeindenizarseprovarculpaexclusivadavítima,forçamaiorefatoexclusivodeterceiro.Emcasodeculpaconcorrentedavítima,aindenizaçãoseráreduzidapelametade(CF,art.37,§6o;CC,art.43).

7.Extinçãodapessoajurídicadedireitoprivado

a)Convencional:pordeliberaçãodeseusmembros,conformequorumprevistonosestatutosounalei.

b)Legal:emrazãodemotivodeterminantenalei—CC,art.1.034.

c)Administrativa:quandoaspessoasjurídicasdependemdeautorizaçãodoGovernoepraticamatosnocivosoucontráriosaosseusfins.

d)Natural:resultadamortedeseusmembros,senãoficouestabelecidoqueprosseguirácomosherdeiros.

7.Extinçãodapessoajurídicadedireitoprivado

e)Judicial:quandoseconfiguraalgumdoscasosdedissoluçãoprevistosemleiounoestatutoeasociedadecontinuaaexistir,obrigandoumdossóciosaingressaremjuízo.

8.Domicíliodapessoajurídicadedireitopúblico

Oart.75doCódigoCivildeclaraqueodomicíliodaUniãoéoDistritoFederal;dosEstadoseTerritórios,asrespectivascapitais;edoMunicípio,olugarondefuncioneaadministraçãomunicipal.Odasdemaispessoasjurídicaséolugarondefuncionaremasrespectivasdiretoriaseadministrações,ouondeelegeremdomicílioespecialnoseuestatutoouatosconstitutivos.

LIVROII

DOSBENS

22.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS

Tododireito temo seuobjeto.Comoodireito subjetivo époderoutorgadoaum titular, requerum

objeto.Sobreoobjetodesenvolve-seopoderdefruiçãodapessoa.

Em regra, esse poder recai sobre umbem. Bem, em sentido filosófico, é tudo o que satisfaz uma

necessidade humana. Juridicamente falando, o conceito de coisas corresponde ao de bens, mas nem

sempre há perfeita sincronização entre as duas expressões. Às vezes, coisas são o gênero e bens, a

espécie; outras vezes, estes são o gênero e aquelas, a espécie; outras, finalmente, são os dois termos

usados como sinônimos, havendo então entre eles coincidência de significação (Scuto, Istituzioni di

dirittoprivato; partegenerale,v. 1,p. 291).OCódigoCivilde1916nãoosdistinguia,usandoora a

palavracoisa,oraapalavrabem,aosereferiraoobjetododireito.Oatual,aocontrário,utilizasempre

aexpressãobens,evitandoovocábulocoisa,queéconceitomaisamplodoqueodebem,noentenderde

JoséCarlosMoreiraAlves,queseapoianaliçãodeTrabucchi(Istituzionididirittocivile,13.ed.,n.

158, p. 366). Bens, portanto, são coisas materiais ou imateriais, úteis aos homens e de expressão

econômica,suscetíveisdeapropriação.

Osromanosfaziamadistinçãoentrebenscorpóreoseincorpóreos.Talclassificaçãonãofoiacolhida

pelanossalegislação.Corpóreossãoosquetêmexistênciafísica,materialepodemsertangidospelo

homem.Incorpóreossãoosquetêmexistênciaabstrata,masvaloreconômico,comoodireitoautoral,o

crédito,asucessãoaberta.Osprimeirospodemserobjetodecompraevenda,eossegundos,somentede

cessão.Ambosintegramopatrimôniodapessoa.

Outrosbens,alémdascoisascorpóreaseincorpóreas,podemserobjetodedireito,comocertosatos

humanos, que expressam um comportamento que as pessoas podem exigir umas das outras, e que se

denominam prestações (de dar, fazer, não fazer). Os direitos também podem ser objeto de outros

direitos(usufrutodecrédito,cessãodecrédito).Assimtambémcertoscomoodireitoàimagem.

Emsentidoamplo,oconjuntodebens,dequalquerordem,pertencentesaumtitular,constituioseu

patrimônio.Emsentidoestrito, talexpressãoabrangeapenasasrelaçõesjurídicasativasepassivasde

queapessoaétitular,aferíveiseconomicamente.Restringe-se,assim,aosbensavaliáveisemdinheiro.

Não se incluem no patrimônio as qualidades pessoais, como a capacidade física ou técnica, o

conhecimento, a força de trabalho, porque são considerados simples fatores de obtenção de receitas,

quandoutilizadosparaessesfins,malgradoalesãoaessesbenspossaacarretaradevidareparação.

Certas coisas, insuscetíveis de apropriação pelo homem, como o ar atmosférico, o mar etc., são

chamadasdecoisascomuns.Nãopodemserobjetoderelação jurídica.Entretanto,sendopossívelsua

apropriaçãoemporçõeslimitadas,tornam-seobjetododireito(gasescomprimidos,águafornecidapela

AdministraçãoPública).Ascoisassemdono(resnullius),porquenuncaforamapropriadas,comoacaça

solta,ospeixes,podemsê-lo,poisacham-seàdisposiçãodequemasencontrarouapanhar,emboraessa

apropriaçãopossa ser regulamentadapara finsdeproteçãoambiental.Acoisamóvelabandonada (res

derelicta)foiobjetoderelaçãojurídica,masoseutitularalançoufora,comaintençãodenãomaistê-la

parasi.Nessecaso,podeserapropriadaporqualqueroutrapessoa.

23.CLASSIFICAÇÃO

Aclassificaçãodosbenséfeitasegundocritériosdeimportânciacientífica,poisainclusãodeumbem

emdeterminadacategoriaimplicaaaplicaçãoautomáticaderegrasprópriaseespecíficas,vistoquenão

sepodemaplicarasmesmasregrasatodososbens.Obemdefamíliafoideslocadoparaodireitode

família,estandoregulamentadonosarts.1.711a1.722.

OCódigoCivilbrasileiroclassifica,inicialmente,os“bensconsideradosemsimesmos”.

23.1.BENSCONSIDERADOSEMSIMESMOS

Sobestaóticapodemser:

23.1.1.BENSIMÓVEISEBENSMÓVEIS

Éamais importante classificação, fundadana efetivanaturezadosbens.Os seusprincipais efeitos

práticos são: os bensmóveis são adquiridos por simples tradição, enquanto os imóveis dependemde

escriturapúblicaeregistronoCartóriodeRegistrodeImóveis;estesexigemtambém,paraseralienados,

a outorga uxória, omesmo não acontecendo com osmóveis; usucapião de bens imóveis exige prazos

maioresdoqueodebensmóveis;hipoteca,emregra,édireitorealdegarantiareservadoaosimóveis,

enquantoopenhoréreservadoaosmóveis;sóosimóveissãosujeitosàconcessãodasuperfície(CC,art.

1.369), enquanto os móveis prestam-se ao contrato de mútuo; os imóveis estão sujeitos, em caso de

alienação,aoimpostodesisa(ITBI—ImpostodeTransmissãodeBensImóveis),enquantoavendade

móveiségeradoradoimpostodecirculaçãodemercadorias.

23.1.1.1.Bensimóveis

ClóvisBeviláquaconsiderabens imóveisascoisasquenãopodemserremovidasdeumlugarpara

outrosemdestruição.Esseconceitonãoabrange,porém,osimóveispordeterminaçãolegal.Oart.79do

Código Civil assim descreve os bens imóveis: “o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou

artificialmente”. E o art. 80 complementa o enunciado, mencionando os imóveis assim considerados,

“paraos efeitos legais”.Osbens imóveis emgeral podemser classificadosdesta forma: imóveis por

natureza,poracessãonatural,poracessãoartificialepordeterminaçãolegal.

a) Imóveispornatureza—Emrigor,somenteosolo,comsuasuperfície,subsoloeespaçoaéreo,éimóvelpornatureza.Tudoomaisqueaeleaderedeveserclassificadocomoimóvelporacessão.

b) Imóveisporacessãonatural—Incluem-senessacategoriaasárvoreseosfrutospendentes,bemcomo todos os acessórios e adjacências naturais. As árvores, quando destinadas ao corte, sãoconsideradas bens “móveis por antecipação”. Mesmo que as árvores tenham sido plantadas pelohomem, deitando suas raízes no solo são imóveis. Não o serão se plantadas em vasos, porqueremovíveis.

c)Imóveisporacessãoartificialouindustrial—Acessãosignificajustaposiçãoouaderênciadeumacoisa a outra. Acessão artificial ou industrial é a produzida pelo trabalho do homem. São asconstruçõeseplantações.Étudoquantoohomemincorporarpermanentementeaosolo,comoasementelançada à terra, os edifícios e construções, de modo que se não possa retirar sem destruição,modificação,fraturaoudano.Nesseconceitonãoseincluem,portanto,asconstruçõesprovisórias,quese destinam a remoção ou retirada, como os circos e parques de diversões, as barracas de feiras,pavilhõesetc.

Não há alusão, no referido art. 79, aos imóveis por destinação do proprietário, ou por acessão

intelectual, como eram denominados, no Código de 1916 (art. 43, III), aqueles que o proprietário

imobilizava por sua vontade,mantendo-os intencionalmente empregados em sua exploração industrial,

aformoseamento, ou comodidade, como as máquinas (inclusive tratores) e ferramentas, os objetos de

decoração, os aparelhos de ar condicionado etc. A razão é que o atual Código acolhe, seguindo a

doutrinamoderna,oconceitodepertença,queseencontranoart.93.

Nãoperdemocaráterdeimóveis:a)asedificaçõesque,separadasdosolo,masconservandoasua

unidade, forem removidas para outro local (casas pré-fabricadas); b) os materiais provisoriamente

separadosdeumprédio,paranelesereempregarem(CC,art.81).Poisoqueseconsideraéafinalidade

da separação, a destinação dosmateriais. Coerentemente, aduz o art. 84: “Osmateriais destinados a

alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade demóveis; readquirem

essaqualidadeosprovenientesdademoliçãodealgumprédio”.

d) Imóveispordeterminação legal—Oart. 80doCódigoCivil assimconsidera: I—osdireitosreaissobre imóveiseasaçõesqueosasseguram;II—odireitoàsucessãoaberta.Trata-sedebensincorpóreos,imateriais(direitos),quenãosão,emsi,móveisouimóveis.Olegislador,noentanto,paramaiorsegurançadas relações jurídicas,osconsidera imóveis.Odireitoabstratoàsucessãoabertaéconsideradobemimóvel,aindaqueosbensdeixadospelodecujussejamtodosmóveis.Arenúnciadaherançaé,portanto,renúnciadeimóveledeveserfeitaporescriturapúblicaoutermonosautos(CC,art.1.806),medianteautorizaçãodocônjuge,seorenuncianteforcasado,erecolhimentodasisa.

23.1.1.2.Bensmóveis

O art. 82 do Código Civil considera móveis “os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de

remoçãoporforçaalheia,semalteraçãodasubstânciaoudadestinaçãoeconômico-social”.Trata-sedos

móveispornatureza,quesedividememsemoventes(osquesemovemporforçaprópria,comoos

animais)epropriamenteditos(osqueadmitemremoçãoporforçaalheia,semdano,comoosobjetos

inanimados,nãoimobilizadosporsuadestinação).Ogás,assimcomoosnavioseasaeronaves,ébem

móvel.Osúltimos,noentanto,sãoimobilizadossomenteparafinsdehipoteca(CC,art.1.473,VIeVII;

CódigoBrasileirodeAeronáutica—Lein.7.565,de19-12-1986,art.138).

Osbensmóveispodemserclassificadostambémemmóveispordeterminaçãolegal,mencionados

noart.83doCódigoCivil:I—asenergiasquetenhamvaloreconômico;II—osdireitosreaissobre

objetos móveis e as ações correspondentes; III — os direitos pessoais de caráter patrimonial e

respectivas ações. São bens imateriais, que adquirem essa qualidade jurídica por disposição legal.

Podemsercedidos, independentementedeoutorgauxóriaoumarital. Incluem-se,nesserol,o fundode

comércio,asquotaseaçõesdesociedadesempresárias,osdireitosdoautor,oscréditosemgeraletc.

Adoutrinadistingue,ainda,umaterceiracategoriadebensmóveis:osmóveisporantecipação.São

bensincorporadosaosolo,mascomaintençãodesepará-losoportunamenteeconvertê-losemmóveis,

comoasárvoresdestinadasaocorte.Ouentãoosque,porsuaancianidade,sãovendidosparafinsde

demolição.

23.1.2.BENSFUNGÍVEISEINFUNGÍVEIS

Bensfungíveissãoosmóveisquepodemsersubstituídosporoutrosdamesmaespécie,qualidadee

quantidade (CC, art. 85), como o dinheiro. Infungíveis são os que não têm esse atributo, porque são

encarados de acordo com as suas qualidades individuais, como o quadro de um pintor célebre, uma

esculturafamosaetc.OCódigoadotouaorientaçãodesóconceituaroindispensável,nãofazendoalusão

anoçõesmeramentenegativas,comoasdebensinfungíveis,inconsumíveiseindivisíveis.Nãoé,porém,

pelofatodeomencionadoart.85sóhaverdefinidobemfungívelque,porisso,deixamdeexistirosbens

infungíveis.Mesmoporquesedefineobemfungívelparadistingui-lodoinfungível.

Afungibilidadeécaracterísticadosbensmóveis,comoomencionaoreferidodispositivolegal.Pode

ocorrer,noentanto,emcertosnegócios,quevenhaaalcançarosimóveis,comonoajuste,entresóciosde

um loteamento, sobre eventualpartilha emcasodedesfazimentoda sociedade,quandooque se retira

receberá certa quantidade de lotes. Enquanto não lavrada a escritura, será ele credor de coisas

determinadasapenaspelaespécie,qualidadeequantidade.

Afungibilidadeouainfungibilidaderesultamnãosódanaturezadobem,comotambémdavontadedas

partes. A moeda é um bem fungível. Determinada moeda, porém, pode tornar-se infungível, para um

colecionador.Um boi é infungível e, se emprestado a um vizinho para serviços de lavoura, deve ser

devolvido.Se,porém,foidestinadoaocorte,poderásersubstituídoporoutro.Umacestadefrutasébem

fungível.Mas,emprestadaparaornamentação,transforma-seeminfungível(comodatumadpompamvel

ostentationem).

Aclassificaçãodosbensemfungíveiseinfungíveistemimportânciaprática,porexemplo,nadistinção

entre mútuo, que só recai sobre bens fungíveis, e comodato, que tem por objeto bens infungíveis. E,

também,dentreoutrashipóteses,nafixaçãodopoder liberatóriodacoisaentregueemcumprimentoda

obrigação.Acompensaçãosóseefetuaentredívidaslíquidas,vencidasedecoisasfungíveis(CC,art.

369), por exemplo. No direito das obrigações também se classificam as obrigações em fungíveis e

infungíveis.Asaçõespossessóriassãofungíveisentresi.Odireitoprocessualadmite,emcertoscasos,a

fungibilidadedosrecursos.

23.1.3.BENSCONSUMÍVEISEINCONSUMÍVEIS

Os bens podem ser consumíveis de fato (natural ou materialmente consumíveis) e de direito

(juridicamenteconsumíveis).Taisqualidadeslevamemcontaosentidoeconômicodosbens.

Comefeito,prescreveoart.86doCódigoCivilquesãoconsumíveisosbensmóveiscujousoimporta

destruição imediata da própria substância (de fato, como os gêneros alimentícios), sendo também

consideradostaisosdestinadosàalienação(dedireito,comoodinheiro).Inconsumíveis,aocontrário,

sãoosqueadmitemusoreiterado,semdestruiçãodesuasubstância.

Podeobemconsumíveltornar-seinconsumívelpelavontadedaspartes,comoumcomestívelouuma

garrafadebebidararaemprestadosparaumaexposição.Assimtambém,umbeminconsumíveldefato

pode transformar-se em juridicamente consumível, comoos livros (quenãodesaparecempelo fato de

seremutilizados)colocadosàvendanasprateleirasdeumalivraria.

Certosdireitosnãopodemrecair,emregra,sobrebensconsumíveis.Éocasodousufruto.Quando,no

entanto,temporobjetobensconsumíveis,passaachamar-se“usufrutoimpróprio”ou“quaseusufruto”,

sendonestecasoousufrutuárioobrigadoarestituir,findoousufruto,osqueaindaexistireme,dosoutros,

oequivalenteemgênero,qualidadeequantidade,ou,nãosendopossível,oseuvalor,estimadoaotempo

darestituição(CC,art.1.392,§1º).

23.1.4.BENSDIVISÍVEISEINDIVISÍVEIS

OCódigoCivil,noart.87,consideradivisíveisosbensquesepodemfracionarsemalteraçãonasua

substância, diminuição considerável de valor ou prejuízo do uso a que se destinam. São divisíveis,

portanto, os bens que se podem fracionar em porções reais e distintas, formando cada qual um todo

perfeito. Um relógio, por exemplo, é bem indivisível, pois cada parte não conservará as qualidades

essenciaisdotodo,sefordesmontado.

OCódigo introduziu, nadivisibilidadedosbens, o critério dadiminuição considerável do valor,

seguindoamelhordoutrinaeporser,socialmente,omaisdefensável,nodizerdaComissãoRevisora,

cujorelatórioadverte:“Atente-separaahipótesede10pessoasherdaremumbrilhantede50quilates,

que,semdúvida,valemuitomaisdoque10brilhantesde5quilates;seessebrilhantefordivisível(e,a

não ser pelo critério da diminuição sensível do valor, não o será), qualquer dos herdeiros poderá

prejudicartodososoutros,seexigiradivisãodapedra”.

Dispõeoart.88doCódigoCivilqueosbensnaturalmentedivisíveispodemtornar-seindivisíveispor

determinaçãodaleiouporvontadedaspartes.Verifica-se,assim,queosbenspodemserindivisíveispor

natureza (os que se não podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição de valor ou

prejuízo), por determinação legal (as servidões, as hipotecas) ou por vontade das partes

(convencional).Nesseúltimocaso,oacordo tornaráacoisacomumindivisaporprazonãomaiorque

cincoanos,suscetíveldeprorrogaçãoulterior(CC,art.1.320,§1º).Seaindivisãoforestabelecidapelo

doadoroupelotestador,nãopoderáexcederdecincoanos(§2º).

No primeiro caso, a indivisibilidade é física ou material; no segundo, é jurídica; no terceiro, é

convencional. Os imóveis rurais, por lei, não podem ser divididos em frações inferiores ao módulo

regional.ALein.6.766,de19dedezembrode1979 (LeidoParcelamentodoSoloUrbano), também

proíbeodesmembramentoem lotescujaárea seja inferiora125m2,exigindo frentemínimadecinco

metros(art.4º,II).Asobrigaçõestambémsãodivisíveisouindivisíveisconformesejadivisívelounãoo

objetodaprestação.

23.1.5.BENSSINGULARESECOLETIVOS

Oart.89doCódigoCivildeclaraquesãosingularesosbensque,emborareunidos,seconsideramde

per si, independentemente dos demais. São singulares, portanto, quando considerados na sua

individualidade (umaárvore, p. ex.).Aárvorepode ser, portanto, bemsingular ou coletivo, conforme

sejaencaradaindividualmenteouagregadaaoutras,formandoumtodo(umafloresta).

Os bens coletivos são chamados, também, de universais ou universalidades e abrangem as

universalidadesdefatoeasuniversalidadesdedireito.Estasconstituemumcomplexodedireitosou

relaçõesjurídicas.

Oart.90doCódigoCivilconsiderauniversalidadede fato apluralidadedebens singularesque,

pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária (rebanho, biblioteca), acrescentando, no

parágrafo único, que os bens que formam a universalidade podem ser objeto de relações jurídicas

próprias.Porsuavez,oart.91proclamaconstituiruniversalidadededireitoocomplexoderelações

jurídicas,deumapessoa,dotadasdevaloreconômico(herança,patrimônio,fundodecomércio).

23.2.BENSRECIPROCAMENTECONSIDERADOS

Reciprocamenteconsiderados,osbensdividem-seemprincipaiseacessórios.

Principaléobemquetemexistênciaprópria,queexisteporsisó.Acessórioéaquelecujaexistência

dependedoprincipal.Assim,osoloébemprincipal,porqueexisteporsi,concretamente,semqualquer

dependência. A árvore é acessório, porque sua existência supõe a do solo, onde foi plantada. Os

contratosdelocação,decompraevendasãoprincipais.Afiança,acláusulapenal,nestesestipuladas,

sãoacessórios.

Prescreve o art. 92 do Código Civil: “Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou

concretamente;acessório,aquelecujaexistênciasupõeadoprincipal”.Emconsequência,comoregrao

bemacessóriosegueodestinodoprincipal (accessoriumsequitursuumprincipale).Paraque talnão

ocorraénecessárioquetenhasidoconvencionadoocontrário(vendadeveículo,convencionando-sea

retiradadealgunsacessórios)ouquedemodocontrárioestabeleçaalgumdispositivolegal,comooart.

1.284doCódigoCivil,peloqualos frutospertencemaodonodosoloondecaíramenãoaodonoda

árvore.

Asprincipaisconsequênciasdareferidaregrasão:a)anaturezadoacessórioéamesmadoprincipal

(seosoloéimóvel,aárvoreaeleanexadatambémoé);b)oacessórioacompanhaoprincipalemseu

destino (extinta a obrigação principal, extingue-se também a acessória; mas o contrário não é

verdadeiro);c)oproprietáriodoprincipaléproprietáriodoacessório(v.g.,art.237doCC).Dentreas

inúmeras aplicações do aludido princípio podem sermencionadas as constantes dos arts. 233, 287 e

1.209doCódigoCivil,bemcomotodoocapítuloreferenteàsacessões(arts.1.248a1.259).

Nagrandeclassedosbensacessórioscompreendem-seosprodutoseosfrutos(art.95).Produtos

são as utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhe a quantidade, porque não se reproduzem

periodicamente,comoaspedraseosmetais,queseextraemdaspedreirasedasminas.Distinguem-se

dosfrutosporqueacolheitadestesnãodiminuiovalornemasubstânciadafonte,eadaquelessim.

Frutos são as utilidades que uma coisa periodicamente produz.Nascem e renascemda coisa, sem

acarretar-lheadestruiçãonotodoouemparte,comoocafé,oscereais,osfrutosdasárvores,oleite,as

criasdosanimaisetc.Dividem-se,quantoàorigem,emnaturais,industriaisecivis.Naturaissãoosque

sedesenvolvemeserenovamperiodicamente,emvirtudedaforçaorgânicadapróprianatureza,comoas

frutasdasárvores,ascriasdosanimaisetc.Industriaissãoosqueaparecempelamãodohomem,istoé,

osquesurgememrazãodaatuaçãodohomemsobreanatureza,comoaproduçãodeumafábrica.Civis

são os rendimentos produzidos pela coisa, em virtude de sua utilização por outrem que não o

proprietário,comoosjuroseosaluguéis.

ClóvisBeviláquaclassificaosfrutos,quantoaoseuestado,empendentes,enquantounidosàcoisa

queosproduziu;percebidosoucolhidos,depoisdeseparados;estantes,osseparadosearmazenados

ouacondicionadosparavenda;percipiendos,osquedeviamsermasnãoforamcolhidosoupercebidos;

e consumidos, os que não existem mais porque foram utilizados. São de grande importância esses

conceitos,porqueolegisladorosutilizanosarts.1.214es.doCódigoCivil.

OCódigoCivilincluiu,noroldosbensacessórios,aspertenças,ouseja,osbensmóveisque,não

constituindopartesintegrantes(comoosãoosfrutos,produtosebenfeitorias),estãoafetadosporforma

duradouraaoserviçoouornamentaçãodeoutro,comoostratoresdestinadosaumamelhorexploraçãode

propriedadeagrícolaeosobjetosdedecoraçãodeumaresidência,porexemplo.

Prescreve, comefeito,o art. 93do referidodiploma: “Sãopertençasosbensque,nãoconstituindo

partesintegrantes,sedestinam,demododuradouro,aouso,aoserviçoouaoaformoseamentodeoutro”.

Por sua vez, o art. 94 mostra a distinção entre parte integrante (frutos, produtos e benfeitorias) e

pertença,aoproclamarqueos“negóciosjurídicosquedizemrespeitoaobemprincipalnãoabrangem

aspertenças,salvoseocontrárioresultardalei,damanifestaçãodevontade,oudascircunstânciasdo

caso”.Verifica-se,pelainterpretaçãoacontrariosensudoaludidodispositivo,quearegra“oacessório

segue o principal” aplica-se somente às partes integrantes, já que não é aplicável às pertenças. Na

prática,jásetemverificadoque,mesmosemdisposiçãoemcontrário,aspertenças,comoomobiliário,

porexemplo,nãoacompanhamo imóvelalienadooudesapropriado.Amodificação introduzida, tendo

em vista que se operou a unificação parcial do direito privado, atenderá melhor aos interesses

comerciais.

Também se consideramacessórias todas asbenfeitorias, qualquer que seja o seu valor.OCódigo

Civil(art.96)consideranecessáriasasbenfeitoriasquetêmporfimconservarobemouevitarquese

deteriore;úteis as que aumentamou facilitamo uso do bem (o acréscimode umbanheiro ou de uma

garagem à casa); e voluptuárias, as de mero deleite ou recreio (jardins, mirantes, fontes, cascatas

artificiais),quenãoaumentemousohabitualdobem,aindaqueo tornemmaisagradávelousejamde

elevadovalor.

Essaclassificaçãonãotemcaráterabsoluto,poisumamesmabenfeitoriapodeenquadrar-seemuma

ou outra espécie, dependendo das circunstâncias. Uma piscina, por exemplo, pode ser considerada

benfeitoriavoluptuáriaemumacasaoucondomínio,masútilounecessáriaemumaescoladenatação.

Benfeitoriasnecessáriasnãosãoapenasasquesedestinamàconservaçãodacoisa(obras,medidasde

naturezajurídica,pagamentodeimpostos),mastambémasrealizadasparapermitiranormalexploração

econômicadobem(adubação,esgotamentodepântanosetc.).

Benfeitoriasnãoseconfundemcomacessões industriaisouartificiais, previstasnos arts. 1.253a

1.259doCódigoCivil equeconstituemconstruçõeseplantações.Benfeitorias sãoobrasoudespesas

feitas em bem já existente. As acessões industriais são obras que criam coisas novas e têm regime

jurídicodiverso, sendoumdosmodosde aquisiçãodapropriedade imóvel.Malgradoo atualCódigo

Civilnãotenharepetido,naParteGeral,asexceçõesconstantesdoart.62dodiplomade1916,nãose

consideram bens acessórios: a pintura em relação à tela, a escultura em relação àmatéria-prima e a

escrituraououtroqualquertrabalhográficoemrelaçãoàmatéria-primaqueosrecebe,considerando-seo

maiorvalordotrabalhoemrelaçãoaodobemprincipal(CC,art.1.270,§2º).

23.3.BENSQUANTOAOTITULARDODOMÍNIO

Oart.98doCódigoCivilconsiderapúblicos“osbensdodomínionacionalpertencentesàspessoas

jurídicasdedireitopúblico interno”.Osparticulares sãodefinidosporexclusão:“todososoutros são

particulares,sejaqualforapessoaaquepertencerem”.

Osbenspúblicosforamclassificadosemtrêsclasses:a)bensdeusocomumdopovo;b)bensdeuso

especial;c)bensdominicais(CC,art.99).Éumaclassificaçãofeitasegundoadestinaçãodosreferidos

bens.OsdeusocomumeosdeusoespecialsãobensdodomíniopúblicodoEstado.Osdominicaissão

dodomínioprivadodoEstado.Senenhumaleihouvesseestabelecidonormasespeciaissobreestaúltima

categoria de bens, seu regime jurídico seria o mesmo que decorre do Código Civil para os bens

pertencentes aos particulares. No entanto, as normas de direito civil aplicáveis aos bens dominicais

sofreram inúmeros desvios ou derrogações impostos por normas publicísticas. Assim, se afetados à

finalidade pública específica, não podem ser alienados. Em caso contrário, podem ser alienados por

meiodeinstitutosdodireitoprivado,comocompraevenda,doação,permuta,oudodireitopúblico.Tais

bens encontram-se, portanto, no comércio jurídico de direito privado e de direito público. Dispõe o

parágrafo único do art. 99 que, não “dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens

pertencentesàspessoas jurídicasdedireitopúblicoaquese tenhadadoestruturadedireitoprivado”.

Porsuavez,preceituaoart.101queos“benspúblicosdominicaispodemseralienados,observadasas

exigênciasdalei”.

Bens de uso comum do povo são os que podem ser utilizados por qualquer um do povo, sem

formalidades.Exemplificativamente,oCódigoCivilmenciona“osrios,mares,estradas,ruasepraças”.

NãoperdemessacaracterísticaseoPoderPúblicoregulamentarseuuso,outorná-looneroso,instituindo

cobrança de pedágio, como nas rodovias (CC, art. 103).AAdministração pode também restringir ou

vedaroseuuso,emrazãodesegurançanacionaloudeinteressepúblico,interditandoumaestrada,por

exemplo,ouproibindootrânsitopordeterminadolocal.

Opovosomente temodireitodeusar taisbens,masnão temoseudomínio.Odomíniopertenceà

pessoa jurídicadedireitopúblico.Maséumdomíniocomcaracterísticasespeciais,que lheconferea

guarda,administraçãoe fiscalizaçãodosreferidosbens,podendoaindareivindicá-los.Segundoalguns

autores,nãohaveriapropriamenteumdireitodepropriedade,masumpoderdegestão.

Bensdeusoespecialsãoosquesedestinamespecialmenteàexecuçãodosserviçospúblicos.São

os edifícios onde estão instalados os serviços públicos, inclusive os das autarquias, e os órgãos da

administração(repartiçõespúblicas,secretarias,escolas,ministériosetc.).Sãoutilizadosexclusivamente

peloPoderPúblico.

Bens dominicais ou do patrimônio disponível são os que constituem o patrimônio das pessoas

jurídicasdedireitopúblico,comoobjetodedireitopessoal,oureal,decadaumadessasentidades(CC,

art.99, III).SobreelesoPoderPúblicoexercepoderesdeproprietário. Incluem-senessacategoriaas

terrasdevolutas,asestradasdeferro,oficinasefazendaspertencentesaoEstado.Nãoestandoafetadosa

finalidadepúblicaespecífica,podemseralienadospormeiodeinstitutosdedireitoprivadooudedireito

público(compraevenda,legitimaçãodeposseetc.),observadasasexigênciasdalei(art.101).

Osbensdeusocomumdopovoeosdeusoespecialapresentamacaracterísticadainalienabilidadee,

comoconsequênciadesta,aimprescritibilidade,aimpenhorabilidadeeaimpossibilidadedeoneração.

Masainalienabilidadenãoéabsoluta,anãosercomrelaçãoàquelesbensque,porsuapróprianatureza,

são insuscetíveis de valoração patrimonial, como os mares, as praias, os rios navegáveis etc. Os

suscetíveis de valoração patrimonial podem perder a inalienabilidade que lhes é peculiar pela

desafetação(naformaquealeideterminar—CC,art.100).Desafetaçãoéaalteraçãodadestinação

do bem, visando incluir bens de uso comum do povo, ou bens de uso especial, na categoria de bens

dominicais,parapossibilitaraalienação,nostermosdasregrasdodireitoadministrativo.

Aalienabilidade,característicadosbensdominicais,tambémnãoéabsoluta,porquepodemperdê-la

peloinstitutodaafetação(atooufatopeloqualumbempassadacategoriadebemdodomínioprivado

do Estado para a categoria de bem do domínio público), anotando-se que a alienação sujeita-se às

exigênciasdalei(art.101).

Aafetaçãoeadesafetaçãopodemserexpressasoutácitas.Naprimeirahipótese,decorremdeato

administrativo ou de lei; na segunda, resultam de atuação direta daAdministração, semmanifestação

expressa de sua vontade, ou de fato da natureza. Por exemplo, a Administração pode baixar decreto

estabelecendo que determinado imóvel, integrado na categoria dos bens dominicais, será destinado à

instalaçãodeumaescola;oupodesimplesmenteinstalaressaescolanoprédio,semqualquerdeclaração

expressa.Emumeoutrocaso,obemestáafetadoaousoespecialdaAdministração,passandoaintegrar

a categoria de bem de uso especial. A operação inversa também pode ocorrer, mediante declaração

expressaoupela simplesdesocupaçãodo imóvel,que fica semdestinação,comoavelhaestradaque,

pelaaberturadeoutracomamesmafinalidade,deixadeserutilizadaparaotrânsito.

Dispõe, ainda, o art. 102 doCódigoCivil que os “bens públicos não estão sujeitos a usucapião”.

NessemesmosentidojáproclamavaanteriormenteaSúmula340doSupremoTribunalFederal:“Desdea

vigênciadoCódigoCivil,osbensdominicais,comoosdemaisbenspúblicos,nãopodemseradquiridos

porusucapião”.Trata-sedeumdaquelesdesviosquesofreuoregimejurídicodosbensdominicais.

23.4.BENSQUANTOÀPOSSIBILIDADEDESEREMOUNÃOCOMERCIALIZADOS

EmboraoatualCódigoCivilnão tenhadedicadoumcapítuloaosbensqueestão foradocomércio

(extracommercium),comoofizeraoCódigode1916,noart.69,encontram-senessasituaçãoosbens

naturalmente indisponíveis (insuscetíveisdeapropriaçãopelohomem,comooaratmosférico,aágua

domar),os legalmente indisponíveis(bensdeusocomumedeusoespecial,bensde incapazes)eos

indisponíveis pela vontade humana (deixados em testamento ou doados, com cláusula de

inalienabilidade—CC,arts.1.848e1.911).Aduza-sequeoaratmosféricoeaáguadomarquepuderem

sercaptados,empequenasporções,podemsercomercializados,porquehouveaapropriação.

Prescreveoart.1.911doCódigoCivilqueacláusuladeinalienabilidade,impostaaosbensporatode

liberalidade,implicaimpenhorabilidadeeincomunicabilidade.Jádispunha,anteriormente,aSúmula49

doSupremoTribunalFederal: “Acláusulade inalienabilidade inclui a incomunicabilidadedosbens”.

Emboranãomencionado,abrangia,também,aimpenhorabilidade.

Incluem-se na categoria dos bens legalmente inalienáveis os valores e direitos da personalidade,

preservadosemrespeitoàdignidadehumana,comoaliberdade,ahonra,avidaetc.(CC,art.11),bem

como os órgãos do corpo humano, cuja comercialização é expressamente vedada pela Constituição

Federal(art.199,§4º).

QUADROSINÓTICO–DOSBENS

1.ConceitoBens são coisasmateriais ou imateriais, úteis aos homens e de expressão econômica, suscetíveis deapropriação.Coisaégênerodoqualbeméespécie.Aclassificaçãodosbenséfeitasegundocritériosdeimportânciacientífica.

2.Benscon-

sideradosemsimesmos

a)Corpóreos:osquetêmexistênciafísica,material.Incorpóreos:osquetêmexistênciaabstrata,masvaloreconômico,comoocrédito,p.ex.

b) Imóveis: os que não podem ser removidos de um lugar para outro sem destruição e os assimconsideradosparaosefeitoslegais(arts.79e80).Dividem-seem:

—imóveispornatureza(art.79,1aparte);

—poracessãonatural(art.79,2aparte);

—poracessãoartificialouindustrial(art.79,3aparte);e

—pordeterminaçãolegal(art.80).

c)Móveis:ossuscetíveisdemovimentopróprioouderemoçãoporforçaalheia(art.82).Classificam-seem:

—móveispornatureza,quesesubdividememsemoventes(osquesemovemporforçaprópria,comoosanimais)emóveispropriamenteditos(osqueadmitemremoçãoporforçaalheia);

—móveispordeterminaçãolegal;e

—móveisporantecipação(arts.82e83).

d)Fungíveiseinfungíveis:osbensmóveisquepodemeosquenãopodemsersubstituídosporoutrosdamesmaespécie,qualidadeequantidade(art.85).

e)Consumíveis:osbensmóveiscujousoimportadestruiçãoimediatadaprópriasubstância(consumíveisde fato), sendo também considerados tais os destinados à alienação (consumíveis de direito).Inconsumíveis:sãoosqueadmitemusoreiterado,semdestruiçãodesuasubstância(art.86).

f)Divisíveis:osquesepodemfracionarsemalteraçãonasuasubstância,diminuiçãoconsideráveldevalorouprejuízodousoaquesedestinam(art.87).Osbenspodemserindivisíveispornatureza(osquenãosepodemfracionarsemalteraçãonasuasubstância,diminuiçãodevalorouprejuízo),pordeterminaçãolegal(asservidões,ashipotecas)ouporvontadedaspartes(convencional).

2.Benscon-

sideradosemsimesmos

g) Singulares: os que, embora reunidos, são considerados na sua individualidade (uma árvore, p. ex.).Coletivos: os encarados em conjunto, formando um todo (uma floresta, p. ex.). Abrangem asuniversalidadesdefato(rebanho,biblioteca—art.90)easdedireito(herança,patrimônio—art.91).

3.Bensreci-

procamenteconsiderados

EspéciesPrincipal:obemquetemexistênciaprópria,queexisteporsi.

Acessório:aquelecujaexistênciadependedoprincipal(art.92).

Princípiobásico

O bem acessório segue o destino do principal, salvo estipulação em contrário. Emconsequência: a) a natureza do acessório é a mesma do principal; b) o proprietário doprincipaléproprietáriodoacessório.

Espéciesdebensacessórios

a) Frutos: são as utilidades que uma coisa periodicamente produz. Dividem-se, quanto àorigem,emnaturais, industriaisecivis;e,quantoaoestado,empendentes,percebidosoucolhidos,estantes,percipiendoseconsumidos.

b)Produtos:sãoasutilidadesqueseretiramdacoisa,diminuindo-lheaquantidade.

c)Pertenças:osbensmóveisque,nãoconstituindopartesintegrantes,sedestinam,demododuradouro,aoserviçoouornamentaçãodeoutro(art.93).

d)Acessões: podem dar-se por formação de ilhas, aluvião, avulsão, abandono de álveo eplantaçõesouconstruções(art.1.248,IaV).

e)Benfeitorias:acréscimos,melhoramentosoudespesasembemjáexistente.Classificam-seemnecessárias,úteisevoluptuárias(art.96).

4.Bensquantoaotitulardodomínio

Benspúblicos

Conceito: são os do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito públicointerno(art.98).

Espécies:deusocomumdopovo,deusoespecialedominicais(art.99).

Caracteres: inalienabilidade (art. 100), imprescritibilidade (CF, art. 91, parágrafo único) eimpenhorabilidade.

Bensparticu-

lares

Porexclusão,sãotodososoutrosbensnãopertencentesaqualquerpessoajurídicadedireitopúblicointerno,masapessoanaturaloujurídicadedireitoprivado(art.98).

5.Bensforadocomércio

São os bens naturalmente indisponíveis (insuscetíveis de apropriação pelo homem), os legalmenteindisponíveis(bensdeusocomumedeusoespecial,bensdeincapazes),eosindisponíveispelavontadehumana(deixadosemtestamentooudoados,comcláusuladeinalienabilidade).

Incluem-se entre os legalmente inalienáveis os direitos da personalidade (arts. 11 a 21), bem como osórgãosdocorpohumano,cujacomercializaçãoévedadapelaCF(art.199,§4o).

LIVROIII

DOSFATOSJURÍDICOS

TÍTULOI

DONEGÓCIOJURÍDICO

CAPÍTULOI

DISPOSIÇÕESGERAIS

24.CONCEITO

Odireitotambémtemoseuciclovital:nasce,desenvolve-seeextingue-se.Essasfasesoumomentos

decorrem de fatos, denominados fatos jurídicos, exatamente por produzir efeitos jurídicos. Segundo

AgostinhoAlvim,“fatojurídicoétodoacontecimentodavidarelevanteparaodireito,mesmoqueseja

fatoilícito”.

Os fatos jurídicos em sentido amplopodemser classificados em: fatosnaturais (fatos jurídicos em

sentidoestrito)efatoshumanos(atosjurídicosemsentidoamplo).Osprimeirosdecorremdanatureza,e

os segundos, da atividade humana. Os fatos naturais, por sua vez, dividem-se em ordinários

(nascimento, morte, maioridade, decurso do tempo) e extraordinários (terremoto, raio, tempestade e

outrosfatosqueseenquadramnacategoriadofortuitoouforçamaior).

Osfatoshumanosouatosjurídicosemsentidoamplosãoaçõeshumanasquecriam,modificam,

transferemouextinguemdireitos;dividem-seemlícitoseilícitos.Lícitossãoosatoshumanosaquealei

defere os efeitos almejados pelo agente. Praticados em conformidade com o ordenamento jurídico,

produzem efeitos jurídicos voluntários, queridos pelo agente. Os ilícitos, por serem praticados em

desacordocomoprescritonoordenamentojurídico,emborarepercutamnaesferadodireito,produzem

efeitos jurídicos involuntáriosmasimpostosporesseordenamento.Emvezdedireitos,criamdeveres.

Hojeseadmitequeosatos ilícitos integramacategoriadosatos jurídicospelosefeitosqueproduzem

(geramaobrigaçãoderepararodano—CC,art.927).

Osatos lícitos dividem-se em: ato jurídico em sentido estrito (ou meramente lícito), negócio

jurídicoeato-fato jurídico.Nos dois primeiros, exige-se umamanifestação de vontade.Nonegócio

jurídico (numcontratode compra evenda,p. ex.), a açãohumanavisadiretamente a alcançarum fim

práticopermitidona lei,dentreamultiplicidadedeefeitospossíveis.Poressa razãoénecessáriauma

vontade qualificada, sem vícios. No ato jurídico, o efeito da manifestação da vontade está

predeterminadonalei(notificação,queconstituiemmoraodevedor;reconhecimentodefilho,tradição,

percepçãodosfrutos,ocupação,usodeumacoisaetc.),nãohavendo,porisso,qualquerdosedeescolha

dacategoriajurídica.Aaçãohumanasebaseianãonumavontadequalificada,masemsimplesintenção,

como ocorre quando alguém fisga um peixe, dele se tornando proprietário graças ao instituto da

ocupação.Oatomaterialdessacapturanãodemandaavontadequalificadaqueseexigeparaaformação

de um contrato. Por essa razão, nem todos os princípios do negócio jurídico, como os vícios do

consentimento e as regras sobre nulidade ou anulabilidade, aplicam-se aos atos jurídicos em sentido

estritonãoprovenientesdeumadeclaraçãodevontade,masdeumasimplesintenção.

Um garoto de sete ou oito anos de idade torna-se proprietário dos peixes que pesca, pois a

incapacidade,nocaso,nãoacarretanulidadeouanulação,aocontráriodoquesucederiaseessamesma

pessoacelebrasseumcontratodecompraevenda.“Porque,nahipótesedeocupação,avontadeexigida

pelaleinãoéavontadequalificada,necessáriaparaarealizaçãodocontrato;bastaasimplesintençãode

tornar-seproprietáriodaresnullius,queéopeixe,eessa intençãopodemtê-la todososquepossuem

consciênciadosatosquepraticam.Ogarotodeseis,seteouoitoanostemperfeitamenteconsciênciado

ato de assenhoreamento” (José CarlosMoreira Alves,Revista de Informação Legislativa, 40:5 e s.,

out./dez.1973).

Muitasvezesoefeitodoatonãoébuscadonemimaginadopeloagente,masdecorredeumacondutae

ésancionadopelalei,comonocasodapessoaqueacha,casualmente,umtesouro.Acondutadoagente

nãotinhaporfimimediatoadquirir-lheametade,mastalacabaocorrendo,porforçadodispostonoart.

1.264,aindaquesetratedeumlouco.Équehácertasaçõeshumanasquealeiencaracomofatos,sem

levar em consideração a vontade, a intenção ou a consciência do agente, demandando apenas o ato

materialdeachar.Assim,olouco,pelosimplesachadodotesouro,torna-seproprietáriodepartedele.

Essas ações são denominadas pela doutrina atos-fatos jurídicos ou fatos jurídicos em sentido

estrito. No ato-fato jurídico ressalta-se a consequência do ato, o fato resultante, sem se levar em

consideraçãoavontadedepraticá-lo.

Demodogeral,noato jurídicoodestinatáriodamanifestaçãodavontadeaelanãoadere,comona

notificação,porexemplo.Àsvezes,nemexistedestinatário,comonatransferênciadedomicílio.Oato

jurídicoépotestativo, istoé,oagentepode influirnaesferade interessesde terceiro,querelequeira,

quernão.

No negócio jurídico há uma composição de interesses, um regramento geralmente bilateral de

condutas,comoocorrenacelebraçãodecontratos.Amanifestaçãodevontadetemfinalidadenegocial,

que em geral é criar, adquirir, transferir, modificar, extinguir direitos etc. Mas há alguns negócios

jurídicosunilaterais,em que ocorre o seu aperfeiçoamento com uma únicamanifestação de vontade.

Podem ser citados como exemplos o testamento, a instituição de fundação e a renúncia da herança,

porqueoagenteprocuraobterdeterminadosefeitosjurídicos,istoé,criarsituaçõesjurídicas,comasua

manifestação de vontade (o testamento presta-se à produção de vários efeitos: não só para o testador

dispordeseusbensparadepoisdesuamortecomotambémpara,eventualmente,reconhecerfilhohavido

foradomatrimônio,nomear tutorparao filhomenor, reabilitar indigno,nomear testamenteiro,destinar

verbasparaosufrágiodesuaalmaetc.).

Verifica-se, assim,queoato jurídicoémenos ricodeconteúdoepobrenacriaçãodeefeitos.Não

constitui exercício da autonomia privada, e a sua satisfação somente se concretiza pelos modos

determinadosnalei.

OatualCódigoCivilsubstituiuaexpressãogenérica“atojurídico”,queseencontravanoCódigode

1916,peladesignaçãoespecífica“negóciojurídico”,porquesomenteesteéricoemconteúdoejustifica

uma pormenorizada regulamentação, aplicando-se-lhe os preceitos constantes do Livro III. E, com

relaçãoaosatosjurídicoslícitosquenãosejamnegóciosjurídicos,abriu-lhesumtítulo,comartigoúnico

(Título II, art. 185), em que se determina que se lhes apliquem, no que couber, as disposições

disciplinadorasdonegóciojurídico.

25.CLASSIFICAÇÃODOSNEGÓCIOSJURÍDICOS

Osnegóciosjurídicospodemserclassificadosem:

25.1.UNILATERAIS,BILATERAISEPLURILATERAIS

Unilateraissãoosqueseaperfeiçoamcomumaúnicamanifestaçãodevontade,comootestamento,o

codicilo,ainstituiçãodefundação,aaceitaçãoearenúnciadaherança,apromessaderecompensaetc.

Sãodeduasespécies:receptíciosenãoreceptícios.Receptíciossãoaquelesemqueadeclaraçãode

vontade temdese tornarconhecidadodestinatárioparaproduzirefeitos (denúnciaou resiliçãodeum

contrato, revogação de mandato etc.).Não receptícios, em que o conhecimento por parte de outras

pessoaséirrelevante(testamento,confissãodedívida).

Bilateraissãoosqueseperfazemcomduasmanifestaçõesdevontade,coincidentessobreoobjeto.

Essa coincidência chama-se consentimentomútuo ou acordo de vontades (contratos em geral). Podem

existirváriaspessoasnopoloativoetambémváriasnopolopassivo,semqueocontratodeixedeser

bilateralpelaexistênciadeduaspartes.

Plurilateraissãooscontratosqueenvolvemmaisdeduaspartes,comoocontratodesociedadecom

maisdedoissócios.

25.2.GRATUITOSEONEROSOS,NEUTROSEBIFRONTES

Negócios jurídicosgratuitos sãoaquelesemque sóumadaspartesauferevantagensoubenefícios

(doaçãopura).

Nos negócios jurídicos onerosos, ambos os contratantes auferem vantagens, às quais, porém,

correspondeumacontraprestação(compraevenda,locaçãoetc.).

Hánegóciosquenãopodemserincluídosnacategoriadosonerosos,nemdosgratuitos,poislhesfalta

atribuiçãopatrimonial.Sãochamadosdeneutrosesecaracterizampeladestinaçãodosbens.Emgeral

coligam-seaosnegóciostranslativos,quetêmatribuiçãopatrimonial.Enquadram-senessamodalidadeos

negóciosquetêmporfinalidadeavinculaçãodeumbem,comooqueotornaindisponívelpelacláusula

de inalienabilidade e o que impede a sua comunicação ao outro cônjuge, mediante cláusula de

incomunicabilidade. A instituição do bem de família também se inclui na categoria dos negócios de

destinação, isto é, de afetaçãodeumbema fimdeterminado, não sequalificandocomooneroso, nem

comogratuito,emborasejapatrimonial.Arenúnciaabdicativa,quenãoaproveitaaquemquerqueseja,e

adoaçãoremuneratóriatambémpodemserlembradas.

Bifrontessãooscontratosquepodemseronerososougratuitos,segundoavontadedaspartes,comoo

mútuo,omandatoeodepósito.Aconversãosóse tornapossívelseocontratoédefinidona leicomo

negóciogratuito,poisavontadedaspartesnãopodetransformarumcontratoonerosoembenéfico,visto

que subverteria sua causa. Frise-se que nem todos os contratos gratuitos podem ser convertidos em

onerososporconvençãodaspartes.Adoaçãoeocomodato,porexemplo,ficariamdesfiguradossetal

acontecesse,poissetransformariam,respectivamente,emvendaelocação.

25.3.“INTERVIVOS”E“MORTISCAUSA”

Osnegócioscelebradosintervivosdestinam-seaproduzirefeitosdesdelogo,istoé,estandoaspartes

aindavivas,comoapromessadevendaecompra.Mortiscausasãoosnegóciosdestinadosaproduzir

efeitosapósamortedoagente,comoocorrecomotestamento.

25.4.PRINCIPAISEACESSÓRIOS

Principaissãoosquetêmexistênciaprópriaenãodependem,pois,daexistênciadequalqueroutro

(compra e venda, locação etc.).Acessórios são os que têm sua existência subordinada à do contrato

principal (cláusula penal, fiança etc.). Seguem o destino do principal.Nulo este, nulo será também o

negócioacessório,sendoquearecíprocanãoéverdadeira.

25.5.SOLENES(FORMAIS)ENÃOSOLENES(DEFORMALIVRE)

Solenessãoosnegóciosquedevemobedeceràformaprescritaemleiparaseaperfeiçoar.Quandoa

formaéexigidacomocondiçãodevalidadedonegócio,esteésoleneeaformalidadeéadsolemnitatem,

istoé,constituiaprópriasubstânciadoato(escriturapúblicanaalienaçãodeimóvel, testamentoetc.).

Masdeterminadaformapodeserexigidaapenascomoprovadoato.Nessecasosediztratar-sedeuma

formalidadeadprobationemtantum(assentodocasamentonolivroderegistro—CC,art.1.536).

Nãosolenes sãoosnegóciosdeformalivre.Comoa leinãoreclamanenhumaformalidadeparao

seuaperfeiçoamento,podemsercelebradosporqualquerforma,inclusiveaverbal.

25.6.SIMPLES,COMPLEXOSECOLIGADOS

Simplessãoosnegóciosqueseconstituemporatoúnico.

Complexossãoosqueresultamdafusãodeváriosatossemeficáciaindependente.Compõem-sede

váriasdeclaraçõesdevontade,quesecompletam,emitidaspelomesmosujeito,oudiferentessujeitos,

paraaobtençãodosefeitospretendidosnasuaunidade.Comoexemplopodesermencionadaaalienação

deumimóvelemprestações,queseiniciapelacelebraçãodeumcompromissodecompraevenda,mas

secompletacomaoutorgadaescrituradefinitiva;e,ainda,onegócioqueexigeadeclaraçãodevontade

doautoreadequemdeveautorizá-la.

Onegóciojurídicocomplexoéúnicoenãoseconfundecomonegóciocoligado,quesecompõede

vários outros (arrendamento de posto de gasolina, coligado pelo mesmo instrumento ao contrato de

locação das bombas, de comodato de área para funcionamento de lanchonete, de fornecimento de

combustível,definanciamentoetc.).

25.7.FIDUCIÁRIOSESIMULADOS

No negócio fiduciário, omeio excede o fim.Verifica-se, por exemplo, quando alguém transfere a

propriedade ou titularidade de umbemoudireito a outra pessoa, para determinado fim (emgeral, de

administração), com a obrigação de restituí-la ou transmiti-la a terceiro. Trata-se de negócio lícito e

sério, perfeitamente válido, e que se desdobra emduas fases.Na primeira, ocorre verdadeiramente a

transmissãodapropriedade.Nasegunda,oadquirentefiduciárioseobrigaarestituirobemaofiduciante.

Essesnegócioscompõem-sededoiselementos:aconfiançaeorisco.Quantomaioraconfiança,maioro

risco.Atransmissãodapropriedadeéatoverdadeiro.Tantoque,seofiduciáriorecusar-searestituiro

bem,caberáaofiduciantesomentepleitearasperdasedanos,comoconsequênciadoinadimplementoda

obrigaçãodeodevolver.Nãoéconsideradonegóciosimulado,malgradoatransferênciadapropriedade

seja feitasema intençãodequeoadquirentese torneverdadeiramenteproprietáriodobem.Nãoháa

intençãodeprejudicarterceiros,nemdefraudaralei.

Negóciosimuladoéoquetemaparênciacontráriaàrealidade.Emboranessepontohajasemelhança

comonegóciofiduciário,asdeclaraçõesdevontadesãofalsas.Aspartesaparentamconferirdireitosa

pessoasdiversasdaquelasaquemrealmenteosconferem.Oufazemdeclaraçõesnãoverdadeiras,para

fraudaraleiouofisco.Onegóciosimuladonãoé,portanto,válido(CC,art.167).

26.INTERPRETAÇÃODONEGÓCIOJURÍDICO

Nãosóa lei,maso contrato,devemser interpretados.Muitasvezes a suaexecuçãoexige, antes, a

interpretaçãodesuascláusulas,nemsempremuitoclaras.

Avontadedaspartesexterioriza-sepormeiodesinaisousímbolos,dentreosquaisaspalavras.Nos

contratosescritos,aanálisedotextoconduz,emregra,àdescobertadaintençãodospactuantes.Parte-se,

portanto, da declaração escrita para se chegar à vontade dos contratantes. Quando, no entanto,

determinada cláusula mostra-se obscura e passível de dúvida, alegando um dos contratantes que não

representa com fidelidadeavontademanifestadaporocasiãoda celebraçãodaavença, e tal alegação

restademonstrada,deve-seconsiderarverdadeiraestaúltima,poisoart.112doCódigoCivildeclara

que,nasdeclaraçõesdevontade,atender-se-ámaisàintençãonelasconsubstanciadadoqueaosentido

literaldalinguagem.Portanto,oCódigoCivilbrasileirodeuprevalênciaàteoriadavontadesobreada

declaração.Oacréscimodaexpressão“nelesconsubstanciada”,inexistentenoart.85doCódigoCivilde

1916,correspondenteaoatualart.112,mostraquesedeveatenderàintençãomanifestadanocontrato,e

nãoaopensamentoíntimododeclarante.

Preceitua, também, o art. 113 doCódigoCivil que os negócios jurídicos “devem ser interpretados

conformeaboa-féeosusosdolugardesuacelebração”.Deveointérpretepresumirqueoscontratantes

procedemcomlealdadeequetantoapropostacomoaaceitaçãoforamformuladasdentrodoquepodiam

e deviam eles entender razoável, segundo a regra da boa-fé. Esta, portanto, se presume; a má-fé, ao

contrário,deveserprovada.Tambémdevemserconsideradososusosecostumesdecadalocalidade.

Dispõe, ainda, o art. 114 do Código Civil que “os negócios jurídicos benéficos e a renúncia

interpretam-seestritamente”.Benéficosougratuitossãoosqueenvolvemumaliberalidade:somenteum

dos contratantes se obriga, enquanto o outro apenas aufere um benefício. A doação pura constitui o

melhorexemplodessaespécie.Devemterinterpretaçãoestritaporquerepresentamrenúnciadedireitos.

HáoutrospoucosartigosesparsosnoCódigoCivileemleisespeciais,estabelecendoregrassobre

interpretação de determinados negócios: quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou

contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente (art. 423); a transação

interpreta-se restritivamente (art. 843); a fiançanão admite interpretação extensiva (art. 819); sendo a

cláusula testamentária suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a

observânciadavontadedotestador(art.1.899);ascláusulascontratuaisserãointerpretadasdemaneira

maisfavorávelaoconsumidor(art.47doCDC).

Algumas regras práticas podem ser observadas no tocante à interpretação dos contratos.Amelhor

maneira de apurar a intenção dos contratantes é verificar omodo pelo qual o vinham executando, de

comumacordo.Deve-seinterpretarocontrato,nadúvida,damaneiramenosonerosaparaodevedor.As

cláusulascontratuaisnãodevemserinterpretadasisoladamente,masemconjuntocomasdemais.

27.ELEMENTOSDONEGÓCIOJURÍDICO

Alguns elementos do negócio jurídico podem ser chamados de essenciais, porque constituem

requisitos de existência e de validade. Outros, porém, são chamados de acidentais, porque não

exigidos pela lei mas introduzidos pela vontade das partes, em geral como requisitos de eficácia do

negócio, comoacondição,o termo,oprazoetc.Assim,onegócio jurídicopodeserestudadoem três

planos:odaexistência,odavalidadeeodaeficácia.

Osrequisitosdeexistênciadonegócio jurídicosãoosseuselementosestruturais,sendoquenãohá

uniformidade, entre os autores, sobre a sua enumeração. Preferimos dizer que são os seguintes: a

declaraçãodevontade,afinalidadenegocialeaidoneidadedoobjeto.Faltandoqualquerdeles,o

negócioinexiste.

A vontade é pressuposto básico do negócio jurídico e é imprescindível que se exteriorize. A

manifestaçãodevontadepodeserexpressa (palavra faladaouescrita,gestos,mímicaetc.), tácita (a

queseinferedacondutadoagente)oupresumida(adeclaraçãonãorealizadaexpressamente,masquea

leideduzdecertoscomportamentosdoagente);noscontratos,podesertácita,quandoaleinãoexigirque

sejaexpressa.Dispõeoart.111doCódigoCivil,comefeito,queo“silêncioimportaanuência,quando

as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”.

Portanto,osilênciopodeserinterpretadocomomanifestaçãotácitadavontadequandoaleideraeletal

efeito, como acontece nos arts. 539 (doação pura), 659 (mandato) etc., ou quando tal efeito ficar

convencionadoemumpré-contratoouaindaresultardosusosecostumes(CC,art.432).

Pelotradicionalprincípiodaautonomiadavontadeaspessoastêmliberdadede,emconformidade

com a lei, celebrar negócios jurídicos, criando direitos e contraindo obrigações.Esse princípio sofre

algumas limitaçõespeloprincípiodasupremaciadaordempública,poismuitasvezes,emnomeda

ordempúblicaedointeressesocial,oEstadointerferenasmanifestaçõesdevontade,especialmentepara

evitar a opressão dos economicamente mais fortes sobre os mais fracos. Em nome desse princípio

surgiramdiversasleis:LeidoInquilinato,LeidaEconomiaPopular,CódigodeDefesadoConsumidor

etc.

Avontade,umavezmanifestada,obrigao contratante.Esseprincípio éodaobrigatoriedade dos

contratos (pacta sunt servanda) e significa que o contrato faz lei entre as partes, não podendo ser

modificadopeloJudiciário.Destina-se,também,adarsegurançaaosnegóciosemgeral.Opõe-seaeleo

princípio da revisão dos contratos ou da onerosidade excessiva, baseado na cláusula rebus sic

stantibusenateoriadaimprevisãoequeautorizaorecursoaoJudiciárioparasepleiteararevisãodos

contratos,anteaocorrênciadefatosextraordinárioseimprevisíveis.

A finalidade negocial ou jurídica é a vontade de criar, conservar,modificar ou extinguir direitos.

Semessaintenção,amanifestaçãodevontadepodedesencadeardeterminadoefeito,preestabelecidono

ordenamento jurídico, praticando o agente, então, um ato jurídico. A existência do negócio jurídico,

porém,dependedamanifestaçãodevontadecomfinalidadenegocial,istoé,comafinalidadedeproduzir

osefeitossupramencionados.

Aidoneidadedoobjetoénecessáriaparaarealizaçãodonegócioquesetememvista.Assim,sea

intençãoécelebrarumcontratodemútuo,amanifestaçãodevontadedeverecairsobrecoisafungível.No

comodato,oobjetodeversercoisa infungível.Paraaconstituiçãodeumahipotecaénecessárioqueo

bemdadoemgarantiasejaimóvel,navioouavião.Osdemaisbenssãoinidôneosparaacelebraçãode

talnegócio.

O atual Código não adotou a tricotomia existência-validade-eficácia. Na realidade, não há

necessidadedemencionarosrequisitosdeexistência,poisesseconceitoencontra-senabasedosistema

dosfatosjurídicos.AsistemáticaseguidaéamesmadoCódigode1916.Depoisdeseestabeleceremos

requisitosdevalidadedonegóciojurídico,sãotratadosdoisaspectosligadosàmanifestaçãodavontade:

ainterpretaçãoearepresentação.Emseguida,disciplinam-seacondição,otermoeoencargo,quesão

autolimitações da vontade. Finalmente, surge a parte patológica do negócio jurídico: seus defeitos e

invalidade.

Osrequisitosdevalidadedonegóciojurídico,decarátergeral,são:capacidadedoagente(condição

subjetiva); objeto lícito, possível, determinado ou determinável (condição objetiva); e forma

prescritaounãodefesaemlei(CC,art.104,IaIII).Osdecaráterespecíficosãoaquelespertinentesa

determinadonegóciojurídico.Acompraevenda,porexemplo,temcomoelementosessenciaisacoisa,o

preçoeoconsentimento.

A capacidade do agente é a aptidão para intervir em negócios jurídicos como declarante ou

declaratário. A incapacidade de exercício é suprida, porém, pelosmeios legais: a representação e a

assistência(CC,art.1.634,V).Osabsolutamenteincapazesnãoparticipamdoato,sendorepresentados

pelospais,tutoresoucuradores.Osrelativamenteincapazesjáparticipamdoato,juntocomosreferidos

representantes,queassimosassistem.

Aincapacidadenãoseconfundecomosimpedimentosoufaltadelegitimação.Estaéaincapacidade

paraapráticadedeterminadosatos.Oascendentenãoestarálegitimadoavenderbensaumdescendente

enquantonãoobtiveroconsentimentodoseucônjugeedosdemaisdescendentes(CC,art.496),embora

não sejaum incapaz,genericamente,para realizarnegócios jurídicos.Aproibição impostaao tutorde

adquirirbensdopupilo,mesmoemhastapública,criaumimpedimentooufaltadelegitimaçãoquenão

importaemincapacidadegenérica.

Avalidadedonegóciojurídicorequer,ainda,objetolícito.Objeto lícitoéoquenãoatentacontraa

lei,amoralouosbonscostumes.Quandooobjetodocontratoéimoral,ostribunaisporvezesaplicamo

princípio de direito de que ninguém pode valer-se da própria torpeza (nemo auditur propriam

turpitudinemallegans).Talprincípioé aplicadopelo legislador,por exemplo,noart. 150doCódigo

Civil,quereprimeodolooutorpezabilateral.

Oobjetodeve ser, também,possível.Quando impossível, o negócio é nulo.A impossibilidade do

objetopodeserfísicaoujurídica.Impossibilidadefísicaéaqueemanadeleisfísicasounaturais.Deve

ser absoluta, isto é, atingir a todos, indistintamente. A relativa, que atinge o devedormas não outras

pessoas,nãoconstituiobstáculoaonegóciojurídico(CC,art.106).Impossibilidade jurídicadoobjeto

ocorrequandooordenamentojurídicoproíbe,expressamente,negóciosarespeitodedeterminadobem,

comoaherançadepessoaviva(CC,art.426),algunsbensforadocomércioetc.Ailicitudedoobjetoé

maisampla,poisabrangeoscontráriosàmoraleaosbonscostumes.

O objeto do negócio jurídico deve ser, também, determinado ou determinável (indeterminado

relativamente ou suscetível de determinação nomomento da execução).Admite-se, assim, a venda de

coisa incerta, indicadaaomenospelogêneroepelaquantidade (CC,art.243),queserádeterminada

pela escolha,bemcomoavendaalternativa, cuja indeterminaçãocessa coma concentração (CC, art.

252).

Oterceirorequisitodevalidadedonegóciojurídicoéaforma.Deveseraprescritaounãodefesaem

lei.Emregra,aformaélivre.Aspartespodemcelebrarocontratoporescrito,públicoouparticular,ou

verbalmente,anãosernoscasosemquealei,paradarmaiorsegurançaeseriedadeaonegócio,exijaa

forma escrita, pública ou particular (CC, art. 107). É nulo o negócio jurídico quando “não revestir a

forma prescrita em lei” ou “for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua

validade”(art.166,IVeV).Emalgunscasosaleireclamatambémapublicidade,medianteosistemade

RegistrosPúblicos(CC,art.221).

Na mesma esteira, estabelece o art. 406 do Código de Processo Civil: “Quando a lei exigir

instrumentopúblicocomodasubstânciadoato,nenhumaoutraprova,pormaisespecialqueseja,pode

suprir-lhe a falta”. Por sua vez, estatui o art. 188 domesmo diploma: “Os atos e termos processuais

independemdeformadeterminada,salvoquandoaleiexpressamenteaexigir,considerando-seválidos

osque,realizadosdeoutromodo,lhepreenchamafinalidadeessencial”.

Podem ser distinguidas três espécies de formas: forma livre, forma especial (ou solene) e forma

contratual.

a)Formalivre—Éapredominantenodireitobrasileiro.Équalquermeiodemanifestaçãodavontade,nãoimpostoobrigatoriamentepelalei(palavraescritaoufalada,escritopúblicoouparticular,gestos,mímicasetc.).

b)Formaespecial (ousolene)—Éaexigidapela lei,comorequisitodevalidadededeterminadosnegóciosjurídicos.Emregra,aexigênciadequeoatosejapraticadocomobservânciadedeterminadasolenidadetemporfinalidadeasseguraraautenticidadedosnegócios,garantiralivremanifestaçãodavontade, demonstrar a seriedade do ato e facilitar a sua prova.A forma especial pode ser única oumúltipla (plural).Formaúnica é aque,por lei,nãopode ser substituídaporoutra.Exemplos:oart.108,queconsideraaescriturapúblicaessencialàvalidadedasalienaçõesimobiliárias,nãodispondoaleiemcontrário;oart.1.964,queautorizaadeserdaçãosomentepormeiodetestamento;osarts.1.535e1.536,queestabelecemformalidadesparaocasamentoetc.Formamúltipla(ouplural)diz-sequandooatoésolenemasaleipermiteaformalizaçãodonegóciopordiversosmodos,podendoointeressadooptarvalidamenteporumdeles.Comoexemploscitam-seo reconhecimentovoluntáriodo filho,quepodeser feitodequatromodos,deacordocomoart.1.609doCódigoCivil; a transação,quepodeefetuar-seportermosnosautosouescriturapública(CC,art.842);ainstituiçãodeumafundação,que

podeocorrerporescriturapúblicaouportestamento(art.62);arenúnciadaherança,quepodeserfeitaporescriturapúblicaoutermojudicial(art.1.806).

c)Formacontratual—Éa convencionadapelas partes.Oart. 109doCódigoCivil dispõeque, no“negóciojurídicocelebradocomacláusuladenãovalerseminstrumentopúblico,esteédasubstânciadoato”.Oscontratantespodem,portanto,medianteconvenção,determinarqueo instrumentopúblicotorne-senecessárioparaavalidadedonegócio.

Tambémsedizqueaformapodeseradsolemnitatemouadprobationemtantum.Aprimeira,quando

determinadaformaédasubstânciadoato,indispensávelparaqueavontadeproduzaefeitos.Exemplo:a

escriturapública,naaquisiçãodeimóvel(art.108),eosmodosdereconhecimentodefilhos(art.1.609).

Asegunda,quandoaformadestina-seafacilitaraprovadoato.ClóvisBeviláquacriticaessadistinção,

afirmando que não hámais formas impostas exclusivamente para prova dos atos. Estes ou têm forma

especial,exigidaporlei,ouaformaélivre,podendo,nessecaso,serdemonstradaportodososmeios

admitidosemdireito(CPC/2015,art.369).Entretanto,alavraturadoassentodecasamentonolivrode

registro (art.1.536)podesermencionadacomoexemplodeformalidadeadprobationemtantum,pois

destina-seafacilitaraprovadocasamento,emboranãosejaessencialàsuavalidade.

Não se deve confundir forma, que émeio para exprimir a vontade, comprova do ato ou negócio

jurídico,queémeioparademonstrarasuaexistência(v.arts.212es.).

28.RESERVAMENTAL

Prescreveoart.110doCódigoCivil:“Amanifestaçãodevontadesubsisteaindaqueoseuautorhaja

feitoareservamentaldenãoquereroquemanifestou,salvosedelaodestinatáriotinhaconhecimento”.

Ocorreareservamentalquandoumdosdeclarantesocultaasuaverdadeiraintenção,istoé,quando

não quer um efeito jurídico que declara querer. Tem por objetivo enganar o outro contratante ou

declaratário.Seeste,entretanto,nãosoubedareserva,oatosubsisteeproduzosefeitosqueodeclarante

nãodesejava.Areserva,istoé,oquesepassanamentedodeclarante,éindiferenteaomundojurídicoe

irrelevantenoqueserefereàvalidadeeeficáciadonegóciojurídico.

Seodeclaratárioconheceareserva,asoluçãoéoutra.OCódigoCivilportuguêsmandaaplicar,nesse

caso, o regime da simulação, considerando nula a declaração. No sistema do atual Código Civil

brasileiro,porém,configura-sehipótesedeausênciadevontade,considerando-seinexistenteonegócio

jurídico(cf.art.110,retro).Podemsercitados,comoexemplosdereservamental,adeclaraçãodoautor

deobraliterária,aoanunciarqueoprodutodavendadoslivrosterádestinaçãofilantrópica,comoúnico

objetivo, porém, de vendermaior número de exemplares; o casamento realizado por estrangeiro com

mulherdopaísemqueestáresidindo,comaúnicafinalidadedenãoserexpulso(seamulhernãotiver

conhecimentodareserva,ocasamentoéválidoenãopoderáseranulado;setiverdelaconhecimento,em

tesepoderáocasamentoseranuladooudeclaradoinexistente,conformealegislaçãodessepaís).

CAPÍTULOII

DAREPRESENTAÇÃO

29.INTRODUÇÃO

O presente capítulo (arts. 115 a 120) trata dos preceitos gerais sobre a representação legal e a

voluntária. Preceitua o art. 115 que os “poderes de representação conferem-se por lei ou pelo

interessado”.Eoart.120aduz:“Osrequisitoseosefeitosdarepresentaçãolegalsãoosestabelecidos

nas normas respectivas; os da representação voluntária são os da Parte Especial desteCódigo”. Esta

última é disciplinada no capítulo concernente aomandato, uma vez que, em nosso sistema jurídico, a

representaçãoédaessênciadessecontrato(cf.art.653).

É de destacar, no presente capítulo, o art. 119, que dispõe: “É anulável o negócio concluído pelo

representanteemconflitodeinteressescomorepresentado,setalfatoeraoudeviaserdoconhecimento

dequemcomaqueletratou”.Oparágrafoúnicoestabeleceoprazodecadencialdecentoeoitentadias,a

contardaconclusãodonegóciooudacessaçãodaincapacidade,parapleitear-seaanulaçãoprevistano

caputdoartigo.

30.CONTRATOCONSIGOMESMO(AUTOCONTRATO)

Oart.117doCódigoCiviltratadoautocontratooucontratoconsigomesmo,considerando-o,em

princípio, anulável, nestes termos: “Salvo seopermitir a lei ouo representado, é anulável onegócio

jurídicoqueorepresentante,noseuinteresseouporcontadeoutrem,celebrarconsigomesmo”.Aduzo

parágrafoúnico: “Paraesseefeito, tem-secomocelebradopelo representanteonegócio realizadopor

aqueleemquemospodereshouveremsidosubstabelecidos”.

Como o contrato, por definição, é um acordo de vontades, não se admite a existência de contrato

consigomesmo,salvoseopermitiraleiouorepresentado.Oquehá,narealidade,sãosituaçõesquese

assemelhamanegóciodessanatureza, comoocorrenocumprimentodemandato em causa própria,

previstonoart.685doCódigoCivil,emqueomandatáriorecebepoderesparaalienardeterminadobem,

pordeterminadopreço,aterceirosouasipróprio.Naúltimahipóteseapareceapenasumapessoaaoato

dalavraturadaescritura,massóaparentemente,porqueomandatárioestáalirepresentandoomandante.

Este, quando da outorga da procuração, já fez uma declaração de vontade. Preceitua a Súmula 60 do

Superior Tribunal de Justiça: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário

vinculadoaomutuante,noexclusivointeressedeste”.Arazãoéquetalsituaçãoconfiguramodalidadede

contratoconsigomesmo.PelanovasistemáticadoCódigoCivil,porém,aobrigaçãocambialéapenas

anulável.

CAPÍTULOIII

DACONDIÇÃO,DOTERMOEDOENCARGO

31.INTRODUÇÃO

Além dos elementos essenciais, que constituem requisitos de existência e de validade do negócio

jurídico, pode este conter outros elementosmeramenteacidentais, introduzidos facultativamente pela

vontadedaspartes,nãonecessáriosàsuaessência.Umavezconvencionados,passam,porém,aintegrá-

lo, de forma indissociável.OatualCódigoabandonouo título “Dasmodalidadesdoato jurídico”, do

diplomaanterior,porimpróprio.

São três os elementos acidentais no direito brasileiro: acondição, o termo e oencargo (modo).

Essasconvençõesacessóriasconstituemautolimitaçõesdavontadeesãoadmitidasnosatosdenatureza

patrimonialemgeral(comalgumasexceções,comonaaceitaçãoerenúnciadaherança),masnãopodem

integrar os de caráter eminentemente pessoal, como os direitos de família puros e os direitos

personalíssimos. Não comportam condição, por exemplo, o casamento, o reconhecimento de filho, a

adoção,aemancipaçãoetc.

32.CONDIÇÃO

O conceito de condição nos é dado pelo art. 121 do Código Civil: é a cláusula que, derivando

exclusivamentedavontadedaspartes,subordinaoefeitodonegóciojurídicoaeventofuturoeincerto.A

frase “derivando exclusivamente da vontade das partes” afasta do terreno das condições em sentido

técnico as condições impostas pela lei. Os requisitos, portanto, para que se configure o negócio

condicionalsãoafuturidadeeaincerteza.

Quanto à futuridade, pode-se dizer quenão se considera condiçãoo fato passadooupresente,mas

somente o futuro. Exemplo clássico é o de Spencer Vampré, em que alguém promete certa quantia a

outremseestiverpremiadooseubilhetedeloteriacorridonodiaanterior.Nessecaso,ouobilhetenão

foipremiadoe,então,adeclaraçãoéineficaz,ouofoieaobrigaçãoépuraesimplesenãocondicional.

Malgrado chamadasde condições impróprias, na realidadenão constituempropriamente condições.O

evento,aquese subordinaoefeitodonegócio,deve tambémser incerto.Se forcerto,comoamorte,

condiçãonãohaverá,massimtermo.

Háváriasespéciesdecondiçõesquepodemserclassificadasquanto:

a) À licitude— Sob esse aspecto, as condições podem ser lícitas ou ilícitas. Dispõe o art. 122 doCódigoCivilquesãolícitas,emgeral,“todasascondiçõesnãocontráriasàlei,àordempúblicaouaosbonscostumes”.Acontrariosensu,serãoilícitastodasasqueatentaremcontraproibiçãoexpressaouvirtualdoordenamentojurídico,amoralouosbonscostumes.Éilícita,porexemplo,acláusulaqueobriga alguém amudar de religião, por contrariar a liberdade de credo assegurada na ConstituiçãoFederal, bem como a de alguém se entregar à prostituição. Em geral, as cláusulas que afetam aliberdadedaspessoassósãoconsideradasilícitasquandoabsolutas,comoaqueproíbeocasamentoouexigeaconservaçãodoestadodeviuvez.Sendorelativas,comoadesecasaroudenãosecasarcomdeterminadapessoa,nãosereputamproibidas.OCódigoCivil,nosarts.122e123,proíbeexpres-samente as condições que privarem de todo efeito o ato (perplexas); as que o sujeitarem ao puroarbítrio de uma das partes (puramente potestativas); as física ou juridicamente impossíveis; e asincompreensíveisoucontraditórias.

b) À possibilidade—As condições podem ser possíveis e impossíveis. Estas podem ser física oujuridicamenteimpossíveis.Fisicamenteimpossíveissãoasquenãopodemsercumpridaspornenhumserhumano,comoadecolocartodaaáguadosoceanosemumpequenocopo,porexemplo.Desdequea impossibilidade física seja genérica, não restrita ao devedor, têm-se por inexistentes, quandoresolutivas (CC, art. 124), isto é, serão consideradas não escritas. A mesma solução aplica-se àsjuridicamenteimpossíveis.Condiçãojuridicamenteimpossíveléaqueesbarraemproibiçãoexpressado ordenamento jurídico ou fere amoral ou os bons costumes.Como exemplo da primeira hipótesepodesermencionadaacondiçãodeadotarpessoadamesmaidadeouaderealizarnegócioquetenhaporobjetoherançadepessoaviva;e,dasegunda,acondiçãodecometercrimeoudeseprostituir.

Preceituaoart.123doCódigoCivilqueascondiçõesfísicaoujuridicamenteimpossíveisinvalidam

osnegóciosjurídicosquelhessãosubordinados,quandosuspensivas(I).Assim,tantoacondiçãocomo

o contrato são nulos. Segundo ainda dispõe o mencionado dispositivo, também contaminam todo o

contrato “as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita” (II), e “as condições incompreensíveis ou

contraditórias”(III).

c) À fonte de onde promanam — Sob esse ângulo, as condições classificam-se em casuais,potestativasemistas,segundopromanemdeeventofortuito,davontadedeumdoscontraentesou,aomesmotempo,davontadedeumdoscontraentesedeoutracircunstância,comoavontadedeterceiro.Podemseracrescentadas,também,asperplexaseaspromíscuas.

Casuaissãoasquedependemdoacaso,dofortuito,defatoalheioàvontadedaspartes.Opõem-seàs

potestativas. Exemplo clássico: “dar-te-ei tal quantia se chover amanhã”. Potestativas são as que

decorrem da vontade de uma das partes, dividindo-se em puramente potestativas e simplesmente

potestativas.Somenteasprimeirassãoconsideradasilícitaspeloart.122doCódigoCivil,queasinclui

entreascondiçõesdefesasporsujeitaremtodooefeitodoato“aopuroarbítriodeumadaspartes”,sem

ainfluênciadequalquerfatorexterno.Éacláusulasivoluero(semeaprouver),muitasvezessobaforma

de“seeuquiser”,“seeulevantarobraço”eoutras,quedependemdemerocapricho.Assimplesmente

(oumeramente)potestativassãoadmitidaspordependernãosódamanifestaçãodevontadedeumadas

partes,comotambémdealgumacontecimentooucircunstânciaexteriorqueescapaaoseucontrole.Por

exemplo:“dar-te-eitalbemseforesaRoma”.Talviagemnãodependesomentedavontade,mastambém

daobtençãodetempoedinheiro.Tem-seentendidoqueacláusula“pagareiquandopuder”ou“quando

possível”nãoconstituiarbítriocondenável.Mistassãoascondiçõesquedependemsimultaneamenteda

vontadedeumadaspartesedavontadedeumterceiro.Exemplos:“dar-te-eitalquantiasecasarescom

tal pessoa” ou “se constituíres sociedade com fulano”. A eficácia da liberalidade, nesses casos, não

dependesomentedavontadedobeneficiário,mas,também,doconsentimentodeterceirapessoaparao

casamentoouparaaconstituiçãodasociedade.

Oart.122doCódigoCivilinclui,ainda,entreascondiçõesdefesas,“asqueprivaremdetodoefeitoo

negóciojurídico”.Sãoascondiçõesperplexas.Ascondiçõespuramentepotestativaspodemperderesse

caráteremrazãodealgumacontecimentoinesperado,casual,quevenhaadificultarsuarealização.É,de

início,puramentepotestativaacondiçãodeescalardeterminadomorro.Masperderáessecaráterseo

agente, inesperadamente, vier a padecer de algum problema físico que dificulte e torne incerto o

implemento da condição.Nesse caso, a condição transforma-se empromíscua. As potestativas eram

chamadas de promíscuas pelos romanos porque de um momento para outro podiam deixar de sê-lo,

passando a reger-se pelo acaso. Não se confundem, no entanto, com as mistas, porque nestas a

combinaçãodavontadeedoacasoéproposital.

Não se considera condição a cláusula que não deriva exclusivamente da vontade das partes, mas

decorranecessariamentedanaturezadodireitoaqueacede.Assim,adealienardeterminadoimóvelse

forporescriturapúblicaouafórmula“seocomodatoforgratuito”nãoconstituemverdadeiramenteuma

condição,pois trata-sedeelementosque fazempartedaessênciadessesnegócios (escriturapúblicae

gratuidadedocomodato),sendochamadosdeconditionesjuris.

d) Ao modo de atuação— Assim considerada, a condição pode ser suspensiva ou resolutiva. Aprimeira (suspensiva) impedequeoatoproduzaefeitosatéa realizaçãodoevento futuroe incerto.Exemplo: “dar-te-ei tal bem se lograres tal feito”.Não se terá adquirido o direito enquanto não severificar a condição suspensiva (CC, art. 125). Resolutiva é a que extingue, resolve o direitotransferidopelonegócio,ocorridooevento futuroe incerto.Porexemplo:obeneficiáriodadoação,depois de recebido o bem, casa-se com a pessoa que o doador proibira, tendo este conferido aoeventual casamento o caráter de condição resolutiva; ou alguém constitui uma renda em favor deoutrem,enquantoesteestudar.

Ascondiçõespodemserconsideradassobtrêsestados.Enquantonãoseverificaounãosefrustrao

evento futuro e incerto, a condição encontra-se pendente. A verificação da condição chama-se

implemento.Nãorealizada,ocorreafrustraçãodacondição.Pendenteacondiçãosuspensiva,nãose

terá adquirido o direito a que visa o negócio jurídico.Na condição resolutiva, o direito é adquirido

desdelogo,maspodeextinguir-se,paratodososefeitos,seocorreroseuimplemento.Mas,“seapostaa

umnegóciodeexecuçãocontinuadaouperiódica,asuarealização,salvodisposiçãoemcontrário,não

temeficáciaquantoaosatosjápraticados,desdequecompatíveiscomanaturezadacondiçãopendentee

conformeaosditamesdeboa-fé” (CC,art.128).Oart.130permiteao titulardedireitoeventual,nos

casos de condição suspensiva ou resolutiva, o exercício de atos destinados a conservá-lo, como a

interrupçãodaprescrição,aexigênciadecauçãoaofiduciário(art.1.953,parágrafoúnico)etc.

Verificada a condição suspensiva, o direito é adquirido. Embora a incorporação ao patrimônio do

titularocorrasomenteporocasiãodoimplementodacondição,odireitocondicionalconstituir-se-ána

data da celebração do negócio, como se desde o início não fosse condicional. Frustrada a condição,

considera-se nunca tendo existido o negócio. Preceitua o art. 129: “Reputa-se verificada, quanto aos

efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem

desfavorecer,considerando-se,aocontrário,nãoverificadaacondiçãomaliciosamente levadaaefeito

por aquele a quem aproveita o seu implemento”.Como exemplo pode sermencionada a condição de

pagar somente se as ações de determinada empresa alcançarem certo valor, e houvermanipulação na

BolsadeValores,pelointeressado,paraevitarqueovalorestipuladoseverifique.

A condição resolutiva pode ser expressa ou tácita. O atual Código suprimiu a referência que o

parágrafo único do art. 119 do diploma de 1916 fazia à condição resolutiva tácita, por não se tratar

propriamente de condição em sentido técnico, considerando-se que esta só se configura se aposta ao

negócio jurídico. E a denominada condição resolutiva expressa— que é, juridicamente, condição—

opera,comoqualqueroutracondiçãoemsentidotécnico,deplenodireito.Emqualquercaso,noentanto,

a resoluçãoprecisa ser judicialmentepronunciada.Em todosos contratosbilaterais ou sinalagmáticos

presume-se a existência de uma cláusula resolutiva tácita (CC, art. 475), que não é propriamente

condiçãoedependedeinterpelação,sendodenominadaconditionesjuris.

Prescreve,porfim,oart.126doCódigoCivilque,“sealguémdispuserdeumacoisasobcondição

suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquela novasdisposições, estas não terãovalor, realizada a

condição, se com ela forem incompatíveis”. Exemplo: doação sob condição suspensiva e posterior

oferecimentoempenhor,aterceiro,domesmobem;realizadaacondição,extingue-seopenhor.Trata-se

deaplicaçãodoprincípiodaretroatividadedascondições,reafirmadonoart.1.359doCódigoCivil:

“Resolvidaapropriedadepeloimplementodacondiçãooupeloadventodotermo,entendem-setambém

resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a

resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha”. Quem adquire domínio

resolúvel está assumindo um risco, não podendo alegar prejuízo se advier a resolução. Em regra,

extinguem-seosdireitosconstituídospendenteconditione,valendoapenasosatosdeadministração,bem

comoosdepercepçãodosfrutos(CC,arts.1.214es.).Aretroatividadedacondiçãosuspensivanãoé

aplicável, contudo, aos direitos reais, uma vez que só há transferência do domínio após a entrega do

objetosobreoqualversamouapósoregistrodaescritura.

33.TERMO

Termoéodiaemquecomeçaouseextingueaeficáciadonegóciojurídico.Termoconvencionaléa

cláusulacontratualquesubordinaaeficáciadonegócioaeventofuturoecerto.Diferedacondição,que

asubordinaaeventofuturoeincerto.Apesardessadistinção,podeocorrerqueotermo,emboracertoe

inevitávelnofuturo,sejaincertoquantoàdatadesuaverificação.Exemplo:determinadobempassaráa

pertencera talpessoaapartirdamortedeseuproprietário.Amorteécerta,masnãose sabequando

ocorrerá(adataéincerta).Sobesseaspecto,otermopodeserdivididoem incerto,comonoreferido

exemplo,ecerto,quandosereportaadeterminadadatadocalendárioouadeterminadolapsodetempo.

Termodedireitoéoquedecorredalei.Etermodegraçaéadilaçãodeprazoconcedidaaodevedor.

Otermopodeser,também,inicialoususpensivo(diesaquo)efinalouresolutivo(diesadquem).Se

forcelebrado,porexemplo,umcontratodelocaçãonodiavintededeterminadomêsparatervigênciano

diaprimeirodomêsseguinte,estadataseráotermoinicial.Setambémficarestipuladaadataemque

cessará a locação, esta constituirá o termo final. O termo inicial suspende o exercício, mas não a

aquisição do direito (CC, art. 131). Por suspender o exercício do direito, assemelha-se à condição

suspensiva,queproduz tambémtalefeito.Diferem,noentanto,porqueacondiçãosuspensiva,alémde

suspenderoexercíciododireito,suspendetambémasuaaquisição.Otermonãosuspendeaaquisiçãodo

direito, mas somente protela o seu exercício. A segunda diferença já foi apontada: na condição

suspensiva,oeventodoqualdependeaeficáciadoatoéfuturoeincerto,enquantonotermoéfuturoe

certo.

Emrazãodetalsemelhança,dispõeoart.135doCódigoCivilque“Aotermoinicialefinalaplicam-

se,noquecouber,asdisposiçõesrelativasàcondiçãosuspensivaeresolutiva”.Assim,otermonãoobsta

ao exercício dos atos destinados a conservar o direito a ele subordinado, como o de interromper a

prescriçãoouderechaçaratosdeesbulhoouturbação.

Termonão se confunde comprazo, também regulamentado peloCódigoCivil.Prazo é o intervalo

entreotermoaquoeotermoadquem,estandoregulamentadonosarts.132a134doCódigoCivil.Na

contagemdosprazos,exclui-seodiadocomeçoeinclui-seodovencimento(art.132).Seestecairem

feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil (§ 1º).Meado considera-se, em

qualquermês, o seu décimo quinto dia (§ 2º). “Os prazos demeses e anos expiram no dia de igual

número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência” (§ 3º), como ocorre em ano

bissexto. “Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto” (§ 4º), como no pedido de

falência,porexemplo.

Nostestamentos,presume-seoprazoemfavordoherdeiro(CC,art.133).Assim,seotestadorfixar

prazoparaaentregado legado, entender-se-áque foi estabelecidoem favordoherdeiro,obrigadoao

pagamento,enãodolegatário.Noscontratos,presume-seemproveitododevedor.Dessemodo,podeo

devedorrenunciaraoprazoeanteciparopagamentodadívida,paralivrar-se,porexemplo,deumíndice

de atualização monetária que estaria vigorando na data do seu vencimento, sem que o credor possa

impedi-lo. No entanto, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que o prazo se

estabeleceuabenefíciodocredoroudeambososcontratantes(CC,art.133,2ªparte),talrenúncianão

poderá ocorrer sem a anuência do credor, salvo se a avença for regida pelo Código de Defesa do

Consumidor. Permite esse Código, sem distinção, a liquidação antecipada do débito, com redução

proporcionaldosjuros(art.52,§2º).

Osnegóciosjurídicosentrevivos,paraosquaisnãoseestabeleceprazo,sãoexequíveisdesdelogo.

Aregra,entretanto,nãoéabsoluta,comoressalvaoart.134doCódigoCivil,poisalgunsatosdependem

decertotempo,sejaporqueterãodeserpraticadosemlugardiverso,sejapelasuapróprianatureza.Em

umcontratodeempreitadaparaaconstruçãodeumacasa,porexemplo, semfixaçãodeprazo,nãose

pode exigir a imediata execução e conclusão da obra, que depende, naturalmente, de certo tempo.Na

compradeumasafraoprazonecessárioseráaépocadacolheita.Aobrigaçãodeentregarbens,como

animais, por exemplo, quedeverão ser transportados para localidadedistante, nãopode ser cumprida

imediatamente.

34.ENCARGOOUMODO

Trata-sedecláusulaacessóriaàsliberalidades(doações,testamentos),pelaqualseimpõeumônusou

obrigação ao beneficiário. É admissível, também, em declarações unilaterais da vontade, como na

promessa de recompensa. É comum nas doações feitas ao município, em geral com a obrigação de

construirumhospital,escola,crecheoualgumoutromelhoramentopúblico;enostestamentos,emquese

deixaaherançaaalguém,comaobrigaçãodecuidardedeterminadapessoaoudeanimaisdeestimação.

Emregra,éidentificadapelasexpressões“paraque”,“afimdeque”,“comaobrigaçãode”.

Segundodispõeoart.136doCódigoCivil,o“encargonãosuspendeaaquisiçãonemoexercíciodo

direito...”. Assim, aberta a sucessão, o domínio e a posse dos bens transmitem-se desde logo aos

herdeirosnomeados,comaobrigação,porém,decumpriroencargoaelesimposto.Seesseencargonão

forcumprido,aliberalidadepoderáserrevogada.

Dispõeoart.553doCódigoCivilque“odonatárioéobrigadoacumprirosencargosdadoação,caso

foremabenefíciododoador,deterceiro,oudointeressegeral”.Acrescentaoparágrafoúnico:“Sedesta

última espécie for o encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução, depois da morte do

doador,seestenãotiverfeito”.Oart.1.938acrescequeaolegatário,noslegadoscomencargo,aplica-se

odispostoquantoàsdoaçõesdeigualnatureza,omesmoacontecendocomosubstituto,porforçadoart.

1.949. E o art. 562 prevê que a doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, se o

donatário incorrer emmora.Taldispositivoaplica-se,por analogia, às liberalidadescausamortis. O

terceiro beneficiário pode exigir o cumprimento do encargo, mas não está legitimado a propor ação

revocatória. Esta é privativa do instituidor, podendo os herdeiros apenas prosseguir na ação por ele

intentada, caso venha a falecer depois do ajuizamento. O instituidor também pode reclamar o

cumprimentodoencargo.OMinistérioPúblicosópoderáfazê-lodepoisdamortedoinstituidor,seeste

nãootiverfeitoeseoencargofoiimpostonointeressegeral.

O encargo difere da condição suspensiva porque esta impede a aquisição do direito, enquanto

aquele não suspende a aquisiçãonemo exercíciododireito.A condição suspensiva é imposta como

empregodapartícula“se”,eoencargocomasexpressões“paraque”,“comaobrigaçãode”etc.Difere,

também, da condição resolutiva, porque não conduz, por si, à revogação do ato. O instituidor do

benefíciopoderáounãoproporaaçãorevocatória,cujasentençanãoteráefeitoretroativo.Oencargo

podeserimpostocomocondiçãosuspensivaecomefeitosprópriosdesteelementoacidental,desdeque

taldisposiçãosejaexpressa(art.136,2ªparte).

Preenchendo lacuna do Código Civil de 1916, o atual disciplina o encargo ilícito ou impossível,

dispondo,noart. 137: “considera-senãoescritoo encargo ilícitoou impossível, salvo se constituiro

motivodeterminantedaliberalidade,casoemqueseinvalidaonegóciojurídico”.

QUADROSINÓTICO–DONEGÓCIOJURÍDICO

1.Fatojurídico

Conceito Fatojurídicoétodoacontecimentodavidarelevanteparaodireito,mesmoquesejafatoilícito.

1.Fatojurídico

Classificação

Fatos

naturais

ordinários(nascimento,morteetc.)

extraordinários(raio,tempestadeetc.)

Fatos

humanos

(atosjurí-

dicosem

sentidoamplo)

lícitos

a)atojurídicoemsentidoestrito;

b)negóciojurídico;

c)ato-fatojurídico.

ilícitos

a)Atojurídicoemsentidoestrito:oefeitodamanifestaçãodavontadeestápredeterminadonalei.Bastaameraintenção.Ésempreunilateral.

b)Negócio jurídico: é, em regra, bilateral. Exige vontade qualificada. Permite a criação desituaçõesnovaseaobtençãodemúltiplosefeitos.Amanifestaçãodevontadetemfinalidade

Atoslícitosnegocial: criar, modificar, extinguir direitos. Mas há alguns poucos negócios jurídicosunilaterais,emqueocorreoseuaperfeiçoamentocomumaúnicamanifestaçãodevontadeesecriamsituaçõesjurídicas:testamento,instituiçãodefundaçãoetc.

c)Ato-fato jurídico: ressalta-se a consequência do ato, o fato resultante, sem se levar emconsideraçãoavontadedepraticá-lo.Assim,olouco,pelosimplesachadodotesouro,torna-seproprietáriodepartedele,porqueestaéaconsequênciaprevistanoart.1.264doCódigoCivilparaquemoacharcasualmenteemterrenoalheio.

2.Classifica-

çãodos

negóciosjurídicos

a)unilaterais,bilateraiseplurilaterais;

b)gratuitoseonerosos,neutrosebifrontes;

c)intervivosemortiscausa;

d)principaiseacessórios;

e)solenes(formais)enãosolenes(deformalivre);

f)simples,complexosecoligados;e

g)fiduciáriosesimulados.

3.Interpre-

taçãodo

negóciojurídico

a)Nasdeclaraçõesdevontadeseatenderámaisàintençãonelasconsubstanciadadoqueaosentidoliteraldalinguagem(art.112).Prevalênciadateoriadavontade.

b)Osnegóciosjurídicosdevemserinterpretadosconformeaboa-féeosusosdolugardesuacelebração(art.113).

c)Osnegóciosjurídicosbenéficosearenúnciainterpretam-serestritivamente(art.114).

d) Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar ainterpretaçãomaisfavorávelaoaderente(art.423).

e)Atransaçãointerpreta-serestritivamente(art.843).

f)Afiançanãoadmiteinterpretaçãoextensiva(art.819).

g)Aintençãodaspartespodeserapuradapelomodocomovinhamexecutandoocontrato,decomumacordo.

h)Deve-seinterpretarocontrato,nadúvida,damaneiramenosonerosaparaodevedor.

i)Ascláusulascontratuaisnãodevemserinterpretadasisoladamente,masemconjuntocomasdemais.

4.Elementosdonegóciojurídico

Essenciais

Requisitos

deexistên-

cia

a)manifestaçãodavontade;

b)finalidadenegocial;

c)idoneidadedoobjeto.

Requisitos

devalida-

de(art.104)

a)capacidadedoagente;

b)objetolícito,possível,determinadooudeterminável;

c)formaprescritaounãodefesaemlei.

Acidentais condição,termoeencargo.

5.Requisitosdeexistência

a)Manifestaçãoda vontade, que pode ser expressa, tácita ou presumida.O silêncio pode ser interpretadocomomanifestaçãotácitaquandoalei,ascircunstânciasouosusosoautorizarem(art.111).Avontade,umavez manifestada, obriga o contratante, segundo o princípio da obrigatoriedade dos contratos (pacta suntservanda),aoqualseopõeodaonerosidadeexcessiva(art.478).

Amanifestaçãodavontade“subsisteaindaqueoseuautorhajafeitoareservamentaldenãoquereroquemanifestou,salvosedelaodestinatáriotinhaconhecimento”

5.Requisitosdeexistência

(art.110).Ocorreareservamentalquandoumdosdeclarantesocultaasuaverdadeiraintenção.Onegócioéconsideradoinexistente(nãosubsiste)seodeclaratáriotinhaconhecimentodareserva,tudonãopassandodeumafarsa.

Comoocontratoéumacordodevontades,nãoseadmiteaexistênciadecontratoconsigomesmo,salvoseopermitiraleiouorepresentado(art.117).

b)Finalidadenegocial:intençãodecriar,conservar,modificarouextinguirdireitos.

c)Idoneidadedoobjeto:avontadedeverecairsobreobjetoapto,quepossibilitearealizaçãodonegócioquesetememvista,umavezquecadacontratotemobjetoespecífico.

6.Requisitosdevalidade

a) Capacidade do agente: aptidão para intervir em negócios jurídicos como declarante ou declaratário. Aincapacidadedeexercícioésuprida,porém,pelosmeioslegais:arepresentaçãoeaassistência(art.1.634,V).Nãoseconfundecomfaltadelegitimação,queéaincapacidadeparaapráticadedeterminadosatos.

b)Objeto lícito é o quenãoatenta contra a lei, amoral ou os bons costumes.Oobjeto deve ser tambémpossível.Quandoimpossível,onegócioénulo.Impossibilidadefísicaéaqueemanadeleisfísicasounaturais.Deveserabsoluta.Ocorreaimpossibilidadejurídicadoobjetoquandooordenamentojurídicoproíbenegóciosarespeitodedeterminadobem(art.426).Ailicitudedoobjetoémaisampla,poisabrangeoscontráriosàmoraleaosbonscostumes,alémdenãoserimpossívelocumprimentodaprestação.Oobjetodeveser,também,determinadooudeterminável.

c)Forma.Deveseraprescritaounãodefesaemlei.Emregra,aformaélivre,anãosernoscasosemquealeiexijaaformaescrita,públicaouparticular(art.107).Hátrêsespéciesdeformas:livre,especialousolene(éa exigida pela lei) e contratual (convencionada pelas partes (art. 109). A forma pode ser, também, adsolemnitatem e ad probationem tantum. A primeira, quando determinada forma é da substância do ato,indispensável,comoaescriturapúblicanaaquisiçãodeimóvel(art.108);asegunda,quandoaformadestina-seafacilitaraprovadoato(lavraturadoassentodecasamentonolivrodoregistro(art.1.536).

7.Elementosacidentais

donegóciojurídico

ConceitoSãodetrêsespécies:condição,termoeencargo.Taiselementosacidentaissãointroduzidosfacultativamente pela vontade das partes e não são necessários à essência do negóciojurídico.

Condição

Conceito: é a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina oefeitodonegóciojurídicoaeventofuturoeincerto(art.121).Sósãoconsideradascondição,portanto,asconvencionais,enãoasimpostaspelalei.

Elementos:futuridadeeincerteza.Ascondiçõessubordinadasaeventopassadooupresentesãodenominadascondiçõesimpróprias.

Classificação:

a)Quantoàlicitude:podemserlícitaseilícitas(art.122,1ªparte).

b)Quantoàpossibilidade:possíveiseimpossíveis.

c)Quanto

àfontede

ondepro-

manam

casuais

potesta-

tivas

puramentepotestativa

simplesmentepotestativa

mistas

Promíscuas são as condições no início puramente potestativas, que se convertem emsimplesmentepotestativasemrazãodefatosuperveniente.

d)Quantoaomododeatuação:suspensivaseresolutivas.

Efeitos:ascondiçõesimpossíveisinvalidamosnegóciosjurídicosquelhessãosubordinados,quando suspensivas, assim como as ilícitas, incompreensíveis e contraditórias (art. 123).Têm-seporinexistentesascondiçõesimpossíveis,quandoresolutivas(art.124).

7.Elementosacidentais

donegóciojurídico

Termo

Conceito:éomomentoemquecomeçaouseextingueaeficáciadonegóciojurídico.

Espécies:a)termoconvencional,termodedireito,termodegraça;b)termoinicial(diesaquo)e final (dies ad quem); c) termo certo e incerto; d) termo impossível (art. 135); e) termoessencialenãoessencial.Éessencialquandooefeitopretendidodevaocorreremmomentobem preciso, sob pena de, verificado depois, não ter mais valor (data para a entrega devestidoparaumacerimônia).

Prazo:éointervaloentreotermoinicialeofinal(arts.132a134).

Encargooumodo

Conceito:cláusulaacessóriaàs liberalidades,pelaqualse impõeumônusouobrigaçãoaobeneficiário. É admissível também em declarações unilaterais, como na promessa derecompensa.

Efeitos:oencargonãosuspendeaaquisiçãonemoexercíciododireito(art.136).Sendoilícitoouimpossível,considera-senãoescrito(art.137).Diferedacondiçãosuspensivaporqueestaimpedeaaquisiçãododireito.Edaresolutiva,porquenãoconduz,porsisó,àrevogaçãodoato.Oinstituidordobenefíciopoderáounãoproporaaçãorevocatória,cujasentençanãoteráefeitoretroativo.

CAPÍTULOIV

DOSDEFEITOSDONEGÓCIOJURÍDICO

35.INTRODUÇÃO

Estecapítulotratadashipótesesemqueavontadesemanifestacomalgumvícioquetorneonegócio

anulável. O Código Civil brasileiro menciona e regula seis defeitos: erro, dolo, coação, estado de

perigo,lesãoefraudecontracredores.Noart.171,II,dizseranulávelonegóciojurídicoquecontenha

taisvícios.Édequatroanosoprazodedecadênciaparapleitear-seaanulaçãodonegóciojurídico,

contado:a)nocasodecoação,dodiaemqueelacessar;b)nodeerro,dolo, fraudecontracredores,

estadodeperigooulesão,dodiaemqueserealizouonegóciojurídico(art.178,IeII).

Os referidosdefeitos,excetoa fraudecontracredores, sãochamadosdevícios do consentimento

porqueprovocamumamanifestaçãodevontadenãocorrespondentecomoíntimoeverdadeiroquererdo

agente. Criam uma divergência, um conflito entre a vontademanifestada e a real intenção de quem a

exteriorizou.Afraudecontracredoresnãoconduzaumdescompassoentreoíntimoquererdoagenteea

suadeclaração.Avontademanifestadacorrespondeexatamenteaoseudesejo.Maséexteriorizadacoma

intençãodeprejudicarterceiros.Poressarazãoéconsideradavíciosocial.Asimulação,quetambémé

chamadadevíciosocial,porqueobjetivailudirterceirosouviolaralei,constavatambémdestecapítulo,

noCódigoCivilde1916.Oatual,entretanto,trouxeumarelevantealteraçãonessaparte,disciplinando-a

nocapítuloquetratadainvalidadedonegóciojurídico.Oart.167doreferidodiplomadeclaranuloo

negóciojurídicosimulado,subsistindoporémodissimulado,seválidofornasubstânciaenaforma.

36.ERROOUIGNORÂNCIA

No erro, o agente engana-se sozinho. Quando é induzido em erro pelo outro contratante ou por

terceiro, caracteriza-se o dolo. Poucas são as ações anulatórias ajuizadas com base no erro, porque

difícilsetornapenetrarnoíntimodoautorparadescobriroquesepassouemsuamentenomomentoda

celebraçãodonegócio.Porisso,sãomaiscomunsasaçõesfundadasnodolo,poisoinduzimentopode

sercomprovadoeaferidoobjetivamente.

OCódigoequiparouosefeitosdoerroàignorância.Erroéaideiafalsadarealidade.Ignorânciaéo

completo desconhecimento da realidade.Dispõe o art. 138 que são “anuláveis os negócios jurídicos,

quandoasdeclaraçõesdevontadeemanaremdeerrosubstancialquepoderiaserpercebidoporpessoa

dediligêncianormal,emfacedascircunstânciasdonegócio”.Pessoadediligêncianormaléaparteque

erra.NãoadotouoCódigoocritériodacognoscibilidadedoerropelaoutraparte.

Nãoé, porém,qualquer espéciede erroque torna anulável onegócio jurídico.Para tantodeve ser

substancial(ouessencial),escusávelereal.

Errosubstancialéoerrosobrecircunstânciaseaspectosrelevantesdonegócio.Hádeseracausa

determinante,ouseja,seconhecidaarealidadeonegócionãoseriacelebrado.Segundooart.139,éo

que:a)interessaànaturezadonegócio(errorinnegotio).Exemplo:ocontratoédecompraevendae

oadquirenteimaginatratar-sededoação;concerneaoobjetoprincipaldadeclaração(errorincorpore).

Exemplo:aquisiçãodeumterrenoquesesupõevalorizadoporquesituadoemruaimportantemasquena

verdadetempoucovalor,poissesituaemruadomesmonome,porémdeoutralocalidade;versasobre

qualidadesessenciaisdoobjeto(errorinsubstantia).Exemplo:aquisiçãodecandelabrosprateados,

masdematerialinferior,comosefossemdeprata;compradeumrelógiodouradocomosefossedeouro;

b)diz respeitoà identidadeouàqualidadeessencialdapessoa a quemse refira adeclaraçãode

vontade(errorinpersona),desdequetenhainfluídonestademodorelevante.Exemplo:doaçãooudeixa

testamentáriaapessoaqueodoadorimagina,equivocadamente,serseufilhonaturalou,ainda,aquelhe

salvouavida;c)sendodedireito(errorjuris)enãoimplicandorecusaàaplicaçãodalei,foromotivo

único ou principal do negócio jurídico. Exemplo: pessoa que contrata a importação de determinada

mercadoriaignorandoexistirleiqueproíbetalimportação.Comotalignorânciafoiacausadeterminante

doato,podeseralegadaparaanularocontrato,semcomissosepretenderquealeisejadescumprida.

Emboraateoriadosvíciosredibitóriosseassentenaexistênciadeumerroeguardesemelhançacom

estequantoàsqualidadesessenciaisdoobjeto,nãoseconfundemosdoisinstitutos.Ovícioredibitórioé

erro objetivo sobre a coisa, que contémumdefeito oculto.O seu fundamento é a obrigaçãoque a lei

impõeatodoalienantedegarantiraoadquirenteousodacoisa.Provadoodefeitooculto,nãofacilmente

perceptível,cabemasaçõesedilícias(redibitóriaequantiminoris—ouestimatória),respectivamente

para rescindirocontratoepedirabatimentodopreço, sendodecadencial eexíguooprazoparaa sua

propositura(trintadias,sesetratardebemmóvel,eumano,seforimóvel).Oerroquantoàsqualidades

essenciaisdoobjetoésubjetivo,poisresidenamanifestaçãodavontade.Dáensejoaoajuizamentode

açãoanulatória,sendodequatroanosoprazodecadencial.Sealguémadquireumrelógioquefunciona

perfeitamente, mas não é de ouro, como o adquirente imaginava (e somente por essa circunstância o

adquiriu),trata-sedeerroquantoàqualidadeessencialdoobjeto.Se,noentanto,orelógioémesmode

ouromasnãofuncionaemrazãododefeitodeumapeçainterna,ahipóteseédevícioredibitório.

Erroescusáveléoerrojustificável,desculpável,exatamenteocontráriodeerrogrosseiro,deerro

decorrentedonãoempregodadiligênciaordinária.Oart.138doCódigoCivil,aoproclamarquesão

anuláveisosnegócios jurídicosquandoasdeclaraçõesdevontadeemanaremde“erro substancialque

poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio”,

explicitouanecessidadedequeoerrosejaescusável,adotandoumpadrãoabstrato,odohomemmédio

(homomedius),paraaaferiçãodaescusabilidade.Adotou,assim,ocritériodecompararacondutado

agentecomadamédiadaspessoas,malgradoa jurisprudênciadominanteàépocadapromulgaçãodo

referido diploma preferisse o critério do caso concreto, considerando, em cada hipótese levada aos

tribunais,ascondiçõespessoais(dedesenvolvimentomental,cultural,profissionaletc.)dequemalegao

erro.Assim,pode-seconsiderarescusável,peloreferidocritério,aalegaçãodeerroquantoànatureza

donegócio(celebraçãodecontratodecompraevendajulgandotratar-sededoação,p.ex.)feitaporuma

pessoarústicaeanalfabetae,poroutrolado,considerá-lainescusável,injustificável,quandofeitaporum

advogado.Ocritériodocasoconcretofoiadotado,porém,peloCódigo,paraaaferiçãodagravidadeda

coação(art.152).

Sustentamalgunsautores,porém,queonegóciosóéanulávelseovícioeraconhecidooupoderiaser

reconhecido pelo contratante beneficiado, entendendo que o atual Código exigiu apenas a

cognoscibilidade e não a escusabilidade como requisito do erro. Nesse sentido o Enunciado 12 da

JornadadeDireitoCivil promovidapeloConselhode JustiçaFederal: “Na sistemáticado art. 138, é

irrelevanteserounãoescusáveloerro,porqueodispositivoadotaoprincípiodaconfiança”.

O erro, para anular o negócio, deve ser também real, isto é, efetivo, causador de real prejuízo ao

interessado.Assim,o erro sobreo anode fabricaçãodoveículo adquirido (1994, emvezde1999) é

substancial e real, porque, se o adquirente tivesse conhecimento da realidade, não o teria comprado.

Tendo-o adquirido, sofreu grande prejuízo. No entanto, se o erro dissesse respeito somente à cor do

veículo(preto,emvezdeazul-escuro),seriaacidentalenãotornariaonegócioanulável.

Acidental,portanto,éoerroqueseopõeaosubstancialereal,porqueserefereacircunstânciasde

somenosimportânciaequenãoacarretamefetivoprejuízo,ouseja,aqualidadessecundáriasdoobjeto

oudapessoa.Seconhecidaarealidade,mesmoassimonegócioseriarealizado.

Odireitoalemãoconsideratãograveoerrosobreanaturezadonegócioesobreoobjetoprincipal

da declaração que nem os considera vícios do consentimento. São chamados de erroobstativo (erro

obstáculo) ou impróprio, pois impedemou obstam a própria formação do negócio, que se considera

inexistente.Nodireito italianoeno francêsassimsãochamadossomenteoserrossobreanaturezado

negócio.Nodireitobrasileiro,porém,nãosefazessadistinção,poisseconsideraoerro,qualquerque

seja ahipótese (in negotio, in corpore, in substantia, in personaou juris), vício de consentimento e

causadeanulabilidadedonegócio.

O Código, ao enumerar os casos em que há erro substancial (art. 139), contempla, ao lado das

hipótesesdeerrodefato,quedecorredeumanoçãofalsadascircunstâncias,oerrodedireito(error

juris), desde que não se objetive, com a sua alegação, descumprir a lei ou subtrair-se à sua força

imperativa e seja o motivo único ou principal do negócio jurídico, pois ignorantia legis neminem

excusat(LINDB,art.3º).Pode-se invocaroerrodedireito,porexemplo,paraafastara imputaçãode

má-fé.

OCódigoCivilequiparaoerroàtransmissãodefeituosadavontade(art.141).Seodeclarantenãose

encontranapresençadodeclaratárioesevaledeumintermediário(interpostapessoaounúncio)oude

ummeiodecomunicação(fax,telégrafo,Internetetc.)eatransmissãodavontade,nessescasos,nãose

faz com fidelidade, estabelecendo-se uma divergência entre o querido e o que foi transmitido

erroneamente(mensagemtruncada),caracteriza-seovícioquepropiciaaanulaçãodonegócio.

O motivo do negócio não precisa ser mencionado pelas partes. Motivos são as ideias, as razões

subjetivas, interiores, consideradas acidentais e sem relevância para a apreciação da validade do

negócio.Emumacompraevenda,osmotivospodemserdiversos:anecessidadedevenda,investimento,

edificaçãodemoradiaetc.Sãoestranhosaodireitoenãoprecisamsermencionados.OCódigoCivilnão

serefereaeles,anãoser,excepcionalmente,noart.140,aoprescreverqueo“falsomotivosóviciaa

declaraçãodevontadequandoexpressocomorazãodeterminante”.Quandoexpressamentemencionados

comorazãodeterminante,osmotivospassamàcondiçãodeelementosessenciaisdonegócio.Oart.140

doCódigoCivilpermite,portanto,queaspartespromovamoerroacidentalaerrorelevante.Oscasos

maiscomuns sãodedeixas testamentárias, comexpressadeclaraçãodomotivodeterminante (filiação,

parentesco,p.ex.),queentretantoserevelam,posteriormente,falsos.

Segundodispõeoart.142doCódigoCivil,oerronaindicaçãodapessoaoudacoisa,aquesereferir

adeclaraçãodevontade,nãoviciaráonegócioquando,porseucontextoepelascircunstâncias,sepuder

identificaracoisaoupessoacogitada.Nodireitodassucessõesháregrasemelhante(art.1.903).Trata-se

deerroacidentalousanável.Porexemplo,odoadorou testadorbeneficiaoseusobrinhoAntônio.Na

realidade, não tem nenhum sobrinho com esse nome.Apura-se, porém, que tem um afilhado de nome

Antônio,aquemsemprechamoudesobrinho.Trata-sededispositivolegalquecomplementaoart.138,

segundooqualaanulaçãodeumnegóciosóéadmissívelemcasodeerrosubstancial.

Oart.143éexpressonosentidodequeoerrodecálculoapenasautorizaaretificaçãodadeclaração

devontade.Porsuavez,oart.144preceituaqueo“erronãoprejudicaavalidadedonegóciojurídico

quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na

conformidadedavontaderealdomanifestante”.Talofertaafastaoprejuízodoqueseenganou,deixando

oerrodeserreale,portanto,anulável.

Questãopoucocomentada,quandoseestudaoerro,éarelativaaointeressenegativo,quedecorre

do fato de o vendedor ver-se surpreendido com uma ação anulatória, julgada procedente, com os

consectários da sucumbência, sem que tenha concorrido para o erro do outro contratante—o que se

configurainjusto,máximejátendodadodestinaçãoaonumeráriorecebido.OCódigoalemãoprevê,para

essescasos,queadoutrinachamade“interessenegativo”,umacompensaçãoparaocontratantequenão

concorreuparaoerro.OCódigoCivilbrasileironãoprevêahipótese,maseladecorredosprincípios

gerais de direito, especialmente o que protege a boa-fé. Poderá, porém, o declaratário, como já

mencionado,evitaraanulação,oferecendo-separaexecutaraavençanaconformidadedavontaderealdo

manifestante,selheforpossível(art.144).

37.DOLO

Doloéoinduzimentomaliciosodealguémàpráticadeumatoquelheéprejudicial,masproveitoso

aoautordodoloouaterceiro.

Dispõeoart.145doCódigoCivilquesão“osnegóciosjurídicosanuláveispordolo,quandoestefor

a sua causa”. É o dolo chamado deprincipal. Éacidental quando, “a seu despeito, o negócio seria

realizado,emboraporoutromodo”.Este“sóobrigaàsatisfaçãodasperdasedanos”(CC,art.146).Diz

respeito,portanto,àscondiçõesdonegócio.

Odolopodeserprovenientedooutrocontratanteoudeterceiro,estranhoaonegócio(CC,art.148).O

dolodeterceiro,noentanto,somenteensejaráaanulaçãodonegócio“seaparteaquemaproveitedele

tivesseoudevesseterconhecimento”.Seobeneficiadopelodolodeterceironãoadverteaoutraparte,

estátacitamenteaderindoaoexpedienteastucioso,tornando-secúmplice.Porexemplo,seoadquirenteé

convencidoporumterceirodequeorelógioqueestáadquirindoédeouro,semquetalafirmaçãotenha

sidofeitapelovendedor,eesteouveaspalavrasdeinduzimentoutilizadaspeloterceiroenãoalertao

comprador,onegócio torna-seanulável.Entretanto, seaparteaquemaproveite (noexemplosupra, o

vendedor)nãosoubedodolodeterceiro,nãoseanulaonegócio.Masolesadopoderáreclamarperdase

danosdoautordodolo(art.148,2ªparte),poisestepraticouumatoilícito(art.186).

Vemdodireitoromanoaclassificaçãododoloembonusemalus.Dolusbonuséodolotolerávelno

comércio em geral. É considerado normal, e até esperado, o fato de os comerciantes exagerarem as

qualidadesdasmercadoriasqueestãovendendo.Nãotornaanulávelonegóciojurídico,porquedecerta

maneiraaspessoasjácontamcomeleenãosedeixamenvolver,amenosquenãotenhamadiligênciaque

se espera do homemmédio. Somente vicia o ato odolusmalus,exercido com o propósito de causar

prejuízo.

Pode, o dolo, tanto ser praticado por ação (dolo positivo) como por omissão (dolo negativo,

reticência ouomissão dolosa). O último é definido, no art. 147 do Código Civil, como o silêncio

intencionaldeumadaspartesarespeitodefatoouqualidadequeaoutrapartehajaignorado.Provando-

seque,semaomissão,onegócionãoseteriacelebrado,podeserpleiteadaasuaanulação.Esteia-setal

dispositivo no princípio da boa-fé, que deve nortear todos os negócios. Tal princípio é reiterado em

outrosdispositivosdoCódigoCivilquecuidamdehipótesesdeomissãodolosa,comooart.180,que

pune o menor que oculta dolosamente a sua idade, e o art. 766, que acarreta a perda do direito ao

recebimento do seguro se o estipulante de seguro de vida oculta dolosamente ser portador de doença

gravequandodaestipulação.

Odolodorepresentanteétratadonoart.149doCódigoCivil,quedistingueorepresentantelegaldo

convencional.Torna, também,anulávelonegócio jurídico seconstituir a suacausadeterminante.Seo

dolo for acidental, só obrigará à satisfação das perdas e danos. Responde pela indenização o

representante, como autor do dolo. O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o

representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve. Se o dolo for do

representanteconvencional,orepresentadoresponderásolidariamentecomeleporperdasedanos(art.

149),porterescolhidomalomandatário.

Odolopodeser,também,bilateral,istoé,deambasaspartes(CC,art.150).Nessecaso,seambas

têmculpa,umavezquecadaqualquisprejudicar aoutra,nenhumadelaspodealegá-lopara anularo

negócio, ou reclamar indenização. Há uma compensação, porque ninguém pode valer-se da própria

torpeza(nemoauditurpropriamturpitudinemallegans).

O chamado dolo de aproveitamento constitui o elemento subjetivo de outro defeito do negócio

jurídico,queéa lesão.Configura-sequandoalguémseaproveitadasituaçãodeprementenecessidade

oudainexperiênciadooutrocontratanteparaobterlucroexagerado,manifestamentedesproporcionalà

naturezadonegócio(CC,art.157).

38.COAÇÃO

Oquecaracterizaacoaçãoéoempregodaviolênciapsicológicaparaviciaravontade.Coaçãoé

todaameaçaoupressãoexercidasobreumindivíduoparaforçá-lo,contraasuavontade,apraticarum

atoourealizarumnegócio.

Já o direito romanodistinguia a coação absoluta ou física (visabsoluta)da relativa oumoral (vis

compulsiva). Na coação absoluta inocorre qualquer consentimento ou manifestação da vontade. A

vantagempretendidapelocoatoréobtidamedianteoempregodeforçafísica.Porexemplo:acolocação

daimpressãodigitaldoanalfabetonocontrato,agarrando-seàforçaoseubraço.Embora,porinexistir

nessecasoqualquermanifestaçãodevontade,osautoresemgeralconsideremnuloonegócio,trata-sena

realidadedecasodeinexistênciadonegóciojurídico,porausênciadoprimeiroeprincipalrequisitode

existência,queéavontade.

A coação que constitui vício da vontade e torna anulável o negócio é a relativa oumoral. Nesta,

deixa-seumaopçãoouescolhaàvítima:praticaroatoexigidopelocoatoroucorreroriscodesofreras

consequênciasdaameaçaporelefeita.Trata-se,portanto,deumacoaçãopsicológica.

EmboraoCódigoCivilnãofaçaadistinção,adoutrinaentendeexistircoaçãoprincipaleacidental,

comonodolo.Aquelaseriaacausadeterminantedonegócio;estainfluenciariaapenasascondiçõesda

avença,ouseja,semelaonegócioassimmesmoserealizaria,masemcondiçõesmenosdesfavoráveisà

vítima. A coação principal constitui causa de anulação do negócio; a acidental somente obriga ao

ressarcimentodoprejuízo.

Nemtodaameaça,entretanto,configuracoação.Oart.151doCódigoCivilespecificaosrequisitos

paraqueacoaçãopossaviciaroconsentimento.Assim:

a) Deve ser a causa do ato — Deve haver uma relação de causalidade entre a coação e o atoextorquido, ou seja, o negócio deve ter sido realizado somente por ter havido grave ameaça ouviolência,queprovocounavítimafundadoreceiodedanoàsuapessoa,àsuafamíliaouaosseusbens.Semela,onegócionãoseteriaconcretizado.

b)Deve sergrave—A coação deve ser de tal intensidade que efetivamente incuta ao paciente umfundadotemordedanoabemqueconsiderarelevante.

Para aferir a gravidade ou não da coação, não se considera o critério do homem médio (padrão

abstrato), ou seja, não se compara a reação da vítima com a do homemmédio ou normal. Por esse

critério, se a média das pessoas se sentir atemorizada na situação da vítima, então a coação será

considerada grave. Segue-se o critério do caso concreto, ou seja, o de avaliar, em cada caso, as

condiçõesparticularesoupessoaisdavítima.Algumaspessoas,emrazãodediversosfatores,sãomais

suscetíveisdesesentiratemorizadasdoqueoutras.Poressarazão,determinaoart.152doCódigoCivil

que,noapreciaracoação,“ter-se-ãoemcontaosexo,aidade,acondição,asaúde,otemperamentodo

pacienteetodasasdemaiscircunstânciasquepossaminfluirnagravidadedela”.

Oart.153,2ªparte,domesmodiplomanãoconsideracoação“osimplestemorreverencial”.Assim,

nãoserevestedegravidadesuficienteparaanularoatooreceiodedesgostarospaisououtraspessoasa

quemsedeveobediênciaerespeito,comoossuperioreshierárquicos.Oempregodovocábulo“simples”

evidenciaqueotemorreverencialnãoviciaoconsentimentoquandodesacompanhadodeoutrosatosde

violência.Pode,entretanto, ter talconsequênciaseacompanhadodeameaçasouviolências.Assim,no

casamento,consideram-secoação,enãosimplestemorreverencial,asgravesameaçasdecastigoàfilha,

paraobrigá-laacasar.

c)Deveserinjusta—Talexpressãodeveserentendidacomoilícita,contráriaaodireito,ouabusiva.

Prescreve,comefeito,oart.153,1ªparte,doCódigoCivil:“Nãoseconsideracoaçãoaameaçado

exercícionormaldeumdireito”.Assim,nãoconstituicoaçãoaameaçafeitapelocredordeprotestarou

executarotítulodecrédito.Oreferidodispositivoempregaoadjetivonormal,referindo-seaoexercício

dodireito.Dessemodo,configura-seacoaçãonãoapenasquandooatopraticadopelocoatorcontrariao

direito,comotambémquandosuaconduta,conquantojurídica,constituiexercícioanormalouabusivode

umdireito.Assim,éinjustaacondutadequemsevaledosmeioslegaisparaobtervantagemindevida.

Porexemplo:adocredorqueameaçaprocederàexecuçãodahipotecacontrasuadevedoracasoesta

nãoconcordeemdesposá-lo;adoindivíduoque,surpreendendoalguémapraticaralgumcrime,ameaça

denunciá-locasonãorealizecomeledeterminadonegócio.

d)Deveserdedanoatualouiminente—Aleirefere-seaodanopróximoeprovável,afastando,assim,oimpossível,remotooueventual.Tememvistaaqueleprestesaseconsumar,variandoaapreciaçãotemporalsegundoascircunstânciasdecadacaso.

e)Deve acarretar justo receio de dano— Não mais se exige que este seja igual, pelo menos, aodecorrentedodanoextorquido,vistoqueessaproporçãoouequilíbrioentreosacrifícioexigidoeomalevitado,previstanoCódigode1916,eraalvodecríticasenãoconstaemoutraslegislações.

f)Deveconstituirameaçadeprejuízoàpessoaouabensdavítima,ouapessoasdesuafamília—Otermo“família” tem,hoje, acepçãoampla, compreendendonão sóaque resultadocasamento, comotambém a decorrente de união estável. Também não se faz distinção entre parentesco legítimo ouilegítimooudecorrentedaadoção,qualquerquesejaasuaespécie(CF,art.227,§6º).Paraosfinsdeintimidação,incluem-setambémasameaçasaparentesafins,comocunhados,sogrosetc.

A doutrina já vinha entendendo que a referência do texto a familiares, no codex anterior, era

meramente exemplificativa, admitindo uma exegese ampliadora. Aceitava-se, assim, que a ameaça

dirigida a pessoa não ligada ao coacto por laços familiares, como um amigo íntimo, noiva ou noivo,

podia caracterizar a coação se ficasse demonstrado que ela tinha sido bastante para sensibilizá-lo e

intimidá-lo.Poressarazão,oCódigoconsignou,noparágrafoúnicodoart.151,que,seacoação“disser

respeitoapessoanãopertencenteàfamíliadopaciente,ojuiz,combasenascircunstâncias,decidiráse

houvecoação”.Otextoébastanteamplo,abrangendoinclusivepessoasnãoligadasaocoactoporlaços

deamizade.

Acoaçãoviciaoato,aindaquandoexercidaporterceiro,sedelativesseoudevesseterconhecimento

aparteaqueaproveite,eestaresponderásolidariamentecomaqueleporperdasedanos(CC,art.154).

Subsistirá, no entanto, o negócio jurídico se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que

aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as

perdasedanosquehouvercausadoaocoacto(art.155).Adisciplinaésimilaràdodoloexercidopor

terceiro.

39.ESTADODEPERIGO

Configura-seoestadodeperigoquandoalguém,premidodanecessidadedesalvar-se,ouapessoa

de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Tratando-sedepessoanãopertencenteàfamíliadodeclarante,ojuizdecidirásegundoascircunstâncias

(CC, art. 156 eparágrafoúnico).Considerouo legisladorque, naprática, podemocorrer vínculosde

afetividadequeatuempsicologicamentede forma tão intensacomoadoparentesco.Deixou,então,ao

juiz a tarefa de verificar, no exame do caso concreto, a ocorrência ou não de liame similar ao que

normalmentesepresumeexistirentreosmembrosdafamília.

Oestadodeperigoocorre,assim,quandoalguémseencontraemsituaçãoequiparadaao“estadode

necessidade”e,porisso,assumeobrigaçãoexcessivamenteonerosa.Oexemploclássicoéodapessoa

que se está afogando e, desesperada, promete toda sua fortuna para ser salva. Compõe-se de dois

elementos: o objetivo, que é a assunção de “obrigação excessivamente onerosa”; e o subjetivo,

caracterizadopeloconstrangimentocausadopelanecessidadede“salvar-se”oude“salvarpessoadesua

família”doriscograveexistente.Esteúltimodevesercomplementadopelaadesãodapartebeneficiada

aodesviopsicológico,quehádeserconhecedoradograveperigoporquepassaodeclarante.

Sustentaumapartedadoutrinaqueoestadodeperigoseaproximadacoaçãomoral,poisavítima

nãoseencontraemcondiçõesdedeclararlivrementeasuavontade.Nãoseconfundem,contudo,esses

dois vícios do consentimento. No estado de perigo inocorre a hipótese de um dos contratantes

constrangerooutroàpráticadedeterminadoatoouaconsentirnacelebraçãodedeterminadocontrato.

Oart.178,II,doCódigoCivildeclaraanulávelonegócio jurídicocelebradoemestadodeperigo.

Segundo alguns, nesse caso, a pessoa beneficiada, e que não provocara a situação de perigo, será

prejudicada. Outros, no entanto, acham que, não se anulando o negócio, a vítima experimentará um

empobrecimentodesproporcionalaoserviçoprestado.Parecemaisequânimenãoanularocontrato,mas

reduzir o valor do pagamento ao justo limite pelo serviço prestado. O Código Civil brasileiro, no

entanto, considera anulável o negócio e, “ao contrário do que sucede no direito italiano (art. 1.447,

segundaparte),quedeterminaqueojuiz,aorescindironegócio,pode,segundoascircunstâncias,fixar

compensação equitativa à outra parte pelo serviço prestado, não estabelece regra semelhante, o que

implicadizerqueoprestadordo serviço só se ressarcirá se seconfigurarhipótesedeenriquecimento

semcausa”(JoséCarlosMoreiraAlves,AParteGeraldoProjetodeCódigoCivilbrasileiro,2.ed.,

Saraiva, 2003, p. 113). Não se anulará o contrato se a obrigação assumida não for excessivamente

onerosa. Se o for, deverá o juiz, para evitar o enriquecimento sem causa, apenas reduzi-la a uma

proporçãorazoável,anulandooexcessoenãotodoonegóciojurídico.

40.LESÃO

OCódigoCivilbrasileiroincluiutambéma lesãonoroldosvíciosdoconsentimento.Configura-se

quando alguém obtém um lucro exagerado, desproporcional, aproveitando-se da inexperiência ou da

situação de necessidade do outro contratante. Segundo dispõe o art. 157 do Código Civil, ocorre o

referidovíciodoconsentimento“quandoumapessoa,sobprementenecessidade,ouporinexperiência,se

obriga a prestaçãomanifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta”.Não se contenta o

dispositivo com qualquer desproporção: há de sermanifesta. Exige-se, ainda, que a avaliação da

desproporçãoentreasprestaçõessejafeita“segundoosvaloresvigentesaotempoemquefoicelebrado

onegóciojurídico”(§1º).

OCódigoCivilde1916nãodisciplinouoinstitutodalesão.Asuaaplicação,noentanto,erafeita,por

analogia,aoscontratosemgeral,combasenaLeidaEconomiaPopular(Lein.1.521/51),cujoart.4º

exigia desproporção superior a um quinto do valor recebido em troca. Posteriormente, o Código de

Defesa do Consumidor considerou nulas as cláusulas abusivas, reprimindo a prática da lesão nos

contratosdeconsumo(art.51,IV).

A lesão compõe-se de dois elementos: oobjetivo, consistente namanifesta desproporção entre as

prestaçõesrecíprocas,geradoradelucroexagerado;eosubjetivo,caracterizadopela“inexperiência”ou

“prementenecessidade”do lesado.Ocontratoéanulávelporque foiviciadooconsentimentodaparte

prejudicada, mesmo que o outro contratante não tenha tido conhecimento das suas condições de

necessidade ou inexperiência, pois o Código Civil brasileiro não se preocupa em punir a atitude

maliciosadofavorecido,comosucedenodireitoitalianoenoportuguês.Malgradoapartebeneficiada

tire vantagemda situação (alguns denominam a hipótese “dolo de aproveitamento”), não se exige que

tenhainduzidoavítimaacelebrarocontratolesivo,nemquetivesseciênciadesuaprementenecessidade

ouinexperiência.Diversamentedoqueocorrenodolo,ocontratantenãoinduzooutroàpráticadoato

lesivo,masapenastiraproveitodesuasituação.

Nãoseconfundealesãotambémcomoestadodeperigo,poisexigedesequilíbriodeprestações,

enquantoesteúltimopodeconduziranegóciosunilateraisemqueaprestaçãoassumidasejaunicamente

da vítima (promessa de recompensa, doação etc.). A lesão ocorre quando não há estado de perigo,

decorrentedanecessidadedesalvar-se.A“prementenecessidade”mencionadanoart.157podeserade

obter recursos. No estado de perigo alguém se obriga a uma prestação de dar ou fazer, por uma

contraprestaçãosempredefazer.Poressarazão,nãoéadmitidaasuplementaçãodacontraprestaçãopara

validar o negócio. O § 2º do mencionado art. 157, ao disciplinar a lesão, admite a referida

suplementação.Talfatodemonstraqueelasóocorreemcontratoscomutativos(nãonosaleatórios,pois

nestesasprestaçõesenvolvemriscoe,porsuapróprianatureza,nãoprecisamserequilibradas),emque

acontraprestaçãoéumdar,enãoumfazer.Alémdisso,nãoseexige,paraacaracterizaçãodalesão,que

a outra parte saiba da necessidade ou da inexperiência do lesado, enquanto no estado de perigo tal

ciênciaéconsideradarequisitoessencialparaasuaconfiguração.

OCódigoconsideraa lesãoumvíciodoconsentimento,que tornaanulávelocontrato(art.178, II).

Faz, porém, uma ressalva: não se decretará a anulação do negócio “se for oferecido suplemento

suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito” (art. 157, § 2º). O lesado

poderá,assim,optarpelaanulaçãooupela revisãodocontrato.Mesmoqueescolhaaanulação,será

facultadoaooutrocontratanteilidirapretensãoderupturadonegócio,medianteoreferidosuplemento,

suficienteparaafastaramanifestadesproporçãoentreasprestaçõeserecomporopatrimôniodaquele.

A doutrina denomina a lesão usurária ou real quando a lei exige, além da necessidade ou

inexperiênciado lesionado,odolodeaproveitamentodaoutra; eespecial, enormeou simplesmente

lesãoquandoaleilimita-seàmesmaexigênciadevantagemdesproporcional,semindagação,porém,da

má-fédapartebeneficiada.

41.FRAUDECONTRACREDORES

Afraudecontracredoresévíciosocial.Épraticadacomointuitodeprejudicarterceiros,ouseja,os

credores.Asuaregulamentaçãojurídicaassenta-senoprincípiododireitodasobrigaçõessegundooqual

opatrimôniododevedorrespondeporsuasobrigações.Éoprincípiodaresponsabilidadepatrimonial.O

patrimônio do devedor constitui a garantia geral dos credores. Se ele o desfalca maliciosa e

substancialmente, a ponto de não garantir mais o pagamento de todas as dívidas, tornando-se assim

insolvente, com o seu passivo superando o ativo, configura-se a fraude contra credores. Esta só se

caracteriza, porém, se o devedor já for insolvente, ou tornar-se insolvente em razão do desfalque

patrimonialpromovido.Seforsolvente,istoé,seoseupatrimôniobastar,comsobra,paraopagamento

desuasdívidas,amplaéasualiberdadededispordeseusbens.

Ao tratar do assunto, o legislador teve de optar entre proteger o interesse dos credores ou o do

adquirentedeboa-fé.Preferiuprotegerointeressedeste.Assim,seignoravaainsolvênciadoalienante,

nemtinhamotivosparaconhecê-la,conservaráobem,nãoseanulandoonegócio.Dessemodo,ocredor

somentelograráinvalidaraalienaçãoseprovaramá-fédoterceiroadquirente,istoé,aciênciadesteda

situação de insolvência do alienante. Este é o elemento subjetivo da fraude: o consilium fraudis ou

conluiofraudulento.Nãoseexige,noentanto,queoadquirenteestejamancomunadoouconluiadocomo

alienanteparalesaroscredoresdeste.Bastaaprovadaciênciadasuasituaçãodeinsolvência.

A lei (CC, art. 159) presume amá-fé do adquirente quando a insolvência do alienante for notória

(títulosprotestados, várias execuções emandamento)ouquandohouvermotivopara ser conhecidado

primeiro(parentescopróximo,preçovil,continuaçãodosbensalienadosnapossedodevedoretc.).

Oelementoobjetivoda fraude éoeventusdamni (prejuízo decorrente da insolvência).O autor da

ação anulatória (pauliana ou revocatória) tem assim o ônus de provar, nas transmissões onerosas, o

eventusdamnieoconsiliumfraudis.

41.1.HIPÓTESESLEGAIS

Nãosónas transmissõesonerosaspodeocorrer fraudeaoscredores.OCódigoCivil regulamenta,

também,aocorridaematosde transmissãogratuitadebensou remissãodedívida, nopagamento

antecipadodedívidasvincendasenaconstituiçãodegarantiasaalgumcredorquirografário.

O art. 158 declara que poderão ser anulados pelos credores quirografários os atos de transmissão

gratuita de bens (doações), ou remissão de dívida (perdão), quando os pratique o devedor já

insolvente,ouporelesreduzidoàinsolvência,aindaquandooignore.Oestadodeinsolvência,segundo

Clóvis (Código Civil comentado, Francisco Alves, v. 1, p. 377), é objetivo — existe, ou não,

independentemente do conhecimento, ou não, do insolvente. Nesses casos os credores não precisam

provaroconluiofraudulento(consiliumfraudis),poisaleipresumeaexistênciadopropósitodefraude.

Tendodeoptarentreodireitodoscredores,queprocuramevitarumprejuízo,eodosdonatários (em

geral,filhosouparentespróximosdodoadorinsolvente),queprocuramassegurarumlucro,olegislador

destavezpreferiuprotegerosprimeiros,quebuscamevitarumprejuízo.Aremissãodedívidatambém

constituiumaliberalidade,quereduzopatrimôniododevedor.Daíasuainclusãonoaludidodispositivo

legal.

Há fraude, também,quandoodevedor já insolventepagaacredorquirografáriodívida ainda não

vencida. A intenção da lei é colocar em situação de igualdade todos os credores. Presume-se, na

hipótese,o intuito fraudulento, eo credorbeneficiado ficaráobrigadoa repor, emproveitodoacervo

sobrequesetenhadeefetuaroconcursodecredores,aquiloquerecebeu(CC,art.162).Seadívidajá

estivervencida,opagamentoseráconsideradonormal.

Tambémsepresumeointuitofraudulentonaconcessãodegarantiasdedívidas(hipoteca,penhor,

anticrese)pelodevedorjáinsolventeaalgumcredor,colocando-oemposiçãomaisvantajosadoqueos

demais,emdetrimentodaigualdadequedeveexistirentreoscredores(CC,art.163).Oqueseanula,na

hipótese,é somenteagarantia,apreferênciaconcedidaaumdoscredores (art.165,parágrafoúnico).

Continuaele,porém,comocredor,retornandoàcondiçãodequirografário.

Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de

estabelecimentomercantil, rural,ou industrial,ouàsubsistênciadodevedoredesuafamília (CC,art.

164).Assim, o dono de uma loja não fica, só pelo fato de estar insolvente, impedido de continuar a

venderasmercadoriasexpostasnasprateleirasdeseuestabelecimento.Nãopoderá,contudo,alienaro

próprio estabelecimento. Admite-se, também, que o adquirente dos bens do devedor insolvente, que

aindanãotiverpagoopreçoedesdequeesteseja,aproximadamente,ocorrente,evitea consumação

dafraudeeaanulaçãodonegócio,depositando-oemjuízo,comacitaçãodetodososinteressados,bem

comoquepossaconservá-los, seopreço for inferior aocorrente,depositandoem juízoaquantiaque

correspondaaovalorreal(art.160eparágrafoúnico).

41.2.AÇÃOPAULIANA

Aaçãoanulatóriadonegóciocelebradoemfraudecontraoscredoreséchamadade“pauliana”(em

atenção ao pretor Paulo, que a introduziu no direito romano) ou revocatória. O atual diploma civil

manteve o sistema do anterior, segundo o qual a fraude contra credores acarreta a anulabilidade do

negócio jurídico. Não adotou, assim, a tese de que se trataria, na hipótese, de ineficácia relativa,

defendidaporgrandepartedadoutrina,segundoaqual,demonstradaafraudeaocredor,asentençanão

anularáaalienação,massimplesmente,comonoscasosdefraudeàexecução,declararáaineficáciado

ato fraudatório perante o credor, permanecendo o negócio válido entre os contratantes, o executado-

alienanteeoterceiroadquirente.

Paraalguns,comoHumbertoTheodoroJúnior(RT,780:11),osistemaadotadopeloatualCódigoCivil

representa um retrocesso, pois o próprio direito positivo brasileiro, após oCódigoCivil de 1916, já

havia dispensado a esse tipo de fenômeno o tratamento adequado da ineficácia em relação à fraude

praticadanoâmbitododireitofalimentaredodireitoprocessualcivil.Contudo,malgradotratar-sede

questãopolêmica,oSuperiorTribunaldeJustiça,nosprecedentesquelevaramàediçãodaSúmula195,

adiantetranscrita,criadosantesdapromulgaçãodoatualdiplomacivil,jávinhaaplicando,pormaioria

devotos,atesedaanulabilidadedonegócio,enãoadaineficácia(cf.REsp20.166-8-RJ,27.903-7-RJe

13.322-0-RJ).

Sóestãolegitimadosaajuizaraçãopauliana(legitimaçãoativa)oscredoresquirografáriosequejá

o eram ao tempo da alienação fraudulenta (CC, art. 158, capute § 2º). Os que se tornaram credores

depoisdaalienaçãojáencontraramdesfalcadoopatrimôniododevedoremesmoassimnegociaramcom

ele.Nada podem, pois, reclamar.Os credores comgarantia real não podem, em princípio, ajuizá-la

porque já existe um bem determinado especialmente afetado à solução da dívida. Se for alienado, o

credor privilegiado poderá exercer o direito de sequela, penhorando-o nas mãos de quem quer que

esteja.Poderãopropô-la,noentanto,seagarantiasetornarinsuficiente(§1º).

A ação pauliana deve ser intentada (legitimação passiva) contra o devedor insolvente e também

contraapessoaquecomelecelebrouaestipulaçãoconsideradafraudulenta,bemcomocontraterceiros

adquirentes que hajam procedido de má-fé, conforme dispõe o art. 161 do Código Civil. Embora o

referidodispositivolegaluseoverbopoderá,quedáaimpressãodeserumafaculdadedocredorpropor

açãocontratodos,naverdadeeleassimdeveráprocederparaqueasentençaproduzaefeitosemrelação

tambémaosadquirentes.Denadaadiantaacionarsomenteoalienanteseobemseencontraempoderdos

adquirentes.Oart.506donovoCódigodeProcessoCivilestabelece,comefeito,que“asentença faz

coisajulgadaàspartesentreasquaisédada,nãoprejudicandoterceiros”.

41.3.FRAUDECONTRACREDORESEFRAUDEÀEXECUÇÃO.PRINCIPAISDIFERENÇAS

Afraudecontracredoresnãoseconfundecomfraudeàexecução,poisaprimeiravisaàanulaçãoea

segunda,àdeclaraçãodeineficáciadaalienaçãofraudulenta.Encontra-se,hoje,superadooentendimento

dequeafraudecontracredorestornaoatoanuláveleafraudeàexecuçãootornanulo.Narealidade,nos

casosde fraudeàexecuçãoaalienaçãoéapenasconsiderada ineficazemfacedocredor.Assim,seo

devedor-alienante,queseencontraemestadodeinsolvência,conseguir,emrazãodealgumfatoeventual

(loteria,p.ex.),pagaradívida,mantém-seválidaaalienação.

AfraudecontracredoresédefeitodonegóciojurídicoreguladonoCódigoCivil.Afraudeàexecução

é incidentedoprocessodisciplinadopelodireitopúblico.Aprimeiracaracteriza-sequandoaindanão

existe nenhuma ação ou execução em andamento contra o devedor, embora possam existir protestos

cambiários.A segunda pressupõe demanda em andamento, capaz de reduzir o alienante à insolvência

(CPC/2015,art.792,IV).Ajurisprudênciadominantenostribunaisénosentidodequeestasomentese

caracteriza quando o devedor já havia sido citado, na época da alienação. A doutrina, entretanto,

considerafraudeàexecuçãoqualqueralienaçãoefetivadadepoisqueaaçãoforaproposta(distribuída,

segundo o art. 312 do CPC). Sem dúvida, é a corrente mais justa, por impedir que o réu se oculte,

enquantocuidadedilapidaroseupatrimônio,parasódepoisentãoaparecerparasercitado,eaquemais

seajustaàsexpressõesdoart.792,IV,doCódigodeProcessoCivil:“quando,aotempodaalienaçãoou

oneração,tramitavacontraodevedoraçãocapazdereduzi-loàinsolvência”.Paraevitaroempregode

tal artifício, entretanto, deve o credor obter certidão de distribuição da execução e diligenciar a

averbaçãonoregistrodeimóveis,registrodeveículosouregistrodeoutrosbenssujeitosàpenhoraou

arresto, como permitido pelo art. 828, caput, do Código de Processo Civil de 2015, a fim de que

negóciosposterioresseconsideremfraudeàexecução(§3o).

Afraudecontracredoresdeveserpronunciadaemaçãopauliana,enquantoafraudeàexecuçãopode

ser reconhecida mediante simples petição, nos próprios autos. Não se tem, atualmente, admitido a

alegaçãodefraudecontracredoresemembargosdeterceiro,mesmotendosidoaprovada,pormaioria,

noVIENTA(EncontroNacionaldeTribunaisdeAlçada)atesedeque“Afraudecontracredorespode

ser apreciada em embargos de terceiro, desde que todos os interessados participem ou tenham sido

convocados ao processo”. Apesar do grande número de decisões nesse sentido, bem como do

entendimento de vários doutrinadores sobre encontrar-se superado o conceito de que o negócio é

anulável,sendoapenasineficazemfacedoscredores(portanto,asentençaquereconheceafraudecontra

credoresnãoanulaoato,tendonaturezadeclaratóriadeineficácia),devendo-se,porisso,admitirasua

discussão em embargos de terceiro, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento contrário,

editandoapropósitodotemaaSúmula195,doseguinteteor:“Emembargosdeterceironãoseanulaato

jurídico,porfraudecontracredores”.

Pode ser lembrado, por último, que a caracterização da fraude contra credores, nas alienações

onerosas,dependedeprovadoconsiliumfraudis, istoé,damá-fédoterceiro(provaestadispensável

quandosetratadealienaçãoatítulogratuitoouderemissãodedívida),enquantoareferidamá-fé,paraa

correntetradicional,ésemprepresumidanafraudeàexecução.Sendodenaturezarelativa,apresunção

defraudepelaalienaçãodobem,estandoemcursoexecuçãocontraoalienante,cedepassoparaproteger

o terceiro adquirente comprovadamente de boa-fé. Aduza-se que, se o adquirente, porventura, já

transferiu o bema outra pessoa, não se presume amá-fé desta (a qual deve, então, ser demonstrada),

salvoseaalienaçãosedeudepoisdoregistrodapenhoradobem.ASúmula375,editadaemmarçode

2009,doSTJestatui:“Oreconhecimentodafraudeàexecuçãodependedoregistrodapenhoradobem

alienadooudaprovademá-fédoterceiroadquirente”.

Apropósito,dispõeoart.792,I,doCódigodeProcessoCivilde2015queaalienaçãoouaoneração

debeméconsideradafraudeàexecução“quandosobreobempenderaçãofundadaemdireitorealou

compretensão reipersecutória, desdeque a pendência doprocesso tenha sido averbadano respectivo

registropúblico,sehouver”.

QUADROSINÓTICO–DOSDEFEITOSDONEGÓCIOJURÍDICO

1.Espécies

Víciosdoconsentimento:erro,dolo,coação,estadodeperigo,lesão.

Víciosocial:fraudecontracredores.

Tornamanulávelonegóciojurídico(art.171,II).Éde4anosoprazodecadencialparaaproposituradaaçãoanulatória(art.178).

Conceito Éafalsa ideiadarealidade.Noerro,oagenteengana-sesozinho.Quandoé induzidoemerropelooutrocontratanteouporterceiro,caracteriza-seodolo.

Requisitos Não é qualquer espécie de erro que torna anulável o negócio jurídico. Para tanto deve sersubstancial,escusávelereal.

2.Erroouignorância Erro

substan-

cial

Éoque:

a)interessaànaturezadonegócio;

b)dizrespeitoaoobjetoprincipaldadeclaração;

c)concerneaalgumadasqualidadesessenciaisdoobjeto;

d)versasobrequalidadesessenciaisdapessoa;

e)sendodedireito,nãoimplicarecusaàaplicaçãodalei(art.139).

Erroescusável

Conceito Éoerrojustificável,exatamenteocontráriodeerrogrosseiro,deerrodecorrentedonãoempregodadiligênciaordinária.

2.Erroouignorância

Erroescusável

Critériospara suaaferição

a)critériodohomemmédio(homomedius).Comparaacondutadoagentecomadamédiadaspessoas.Foiadotadonoart.138doCódigoCivil;

b) critério do caso concreto: considera, em cada hipótese, as condiçõespessoaisdequemalegaoerro.

Erroreal Éoerroefetivo,causadorderealprejuízoaointeressado.

Erroacidental

É o que se opõe ao substancial e real, porque se refere a circunstâncias de somenosimportânciaequenãoacarretamefetivoprejuízo,ouseja,aqualidadessecundáriasdoobjetooudapessoa.

Erroobstativoouimpróprio

Éoqueimpedeouobstaaprópriaformaçãodonegócio,talagravidadedoengano,tornando-oinexistente,comoacontecenodireitoitalianonotocanteaoerrosobreanaturezadonegócio.NoBrasil,porém,talerrotornaonegócioapenasanulável.

3.Dolo

Conceito Éoinduzimentomaliciosodealguémàpráticadeumatoquelheéprejudicial,masproveitosoaoautordodoloouaterceiro.

Espécies

a)Doloprincipal (quando é a causa do negócio) e dolo acidental (quando, a seu despeito, onegócioseriarealizado,emboraporoutromodo).Sóoprimeiroacarretaaanulabilidade.

b)Dolusbonusedolusmalus.Oprimeiroétolerávelnocomércioemgeral.Osegundocausaaanulaçãodonegócio.

3.Dolo Espécies

c)Dolopositivoedolonegativo(reticênciaouomissãodolosa—art.147).

d)Dolounilateraledolobilateral(deambasaspartes).Naúltimahipótese,nenhumadelaspodereclamaremjuízo,porqueninguémpodevaler-sedaprópriatorpeza.

e)Dolodaoutraparteoudeterceiro.Odeterceirosóacarretaaanulabilidadeseaoutraparte,beneficiada,oconhecia.Senão,cabeapenaspedidodeperdasedanoscontraoautordodolo(art.148).

f)Dolodaparteedo representante.Odo representante legal deumadaspartes sóobriga orepresentado a responder até a importância do proveito que teve. Se for do representanteconvencional, o representado responderá solidariamente comele por perdas e danos, por terescolhidomalomandatário(art.149).

É todaameaçaoupressãoexercidasobreum indivíduopara forçá-lo,contraasuavontade,a

4.Coação

Conceito praticarumatoourealizarumnegócio.

Espécies

a)Absoluta, exercidamediante o emprego de força física. Inocorre qualquermanifestação davontadee,porisso,onegócioéinexistente.

b)Relativaoumoral,emqueocoatorfazumagraveameaçaàvítima,deixando-lheumaopção:praticaroatoexigidooucorreroriscodesofrerasconsequênciasdeameaçaquelhefoifeita.Trata-sedeumacoaçãopsicológica.Éestaquetornaanulávelonegóciojurídico.

c) Da outra parte ou de terceiro. A de terceiro só acarreta a anulabilidade se a outra parte,beneficiada, a conhecia. Se não, cabe apenas pedido de perdas e danos contra o autor dacoação(art.155).

4.CoaçãoRequisitosdacoação

a)Deveseracausadeterminantedonegócio.

b)Devesergrave,ouseja,incutirnavítimaumfundadotemor.Levam-seem

contaascondiçõespessoaisdavítima,noapreciaragravidadedaameaça.Nãoseconsideracoaçãoosimplestemorreverencial(art.153,2aparte).

c)Deveserinjusta,contráriaaodireito.Nãoseconsideracoaçãoaameaçadoexercícionormaldeumdireito(art.153,1aparte).

d)Aameaçadeveserdecausardanoatualouiminente.

e) Deve constituir ameaça de prejuízo à pessoa ou a bens da vítima, ou a pessoas de suafamília.Seacoaçãodisserrespeitoapessoanãopertencenteàfamíliadopaciente,ojuiz,combasenascircunstâncias,decidirásehouvecoação(art.151,parágrafoúnico).

5.Estadodeperigo

Conceito

Configura-sequandoalguém,premidodanecessidadedesalvar-se,ouapessoadesuafamília,de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo ascircunstâncias(art.156eparágrafoúnico).

Efeitos

OCódigoCivilconsideraanulávelonegóciorealizadoemestadodeperigo.Nãoseráanulado,todavia,seaobrigaçãoassumidanãoforexcessivamenteonerosa.Seofor,deveráojuiz,paraevitar o enriquecimento sem causa, apenas reduzi-la a uma proporção razoável, anulando oexcessoenãotodoonegóciojurídico.

6.Lesão

Conceito

Éoprejuízoresultantedaenormedesproporçãoexistenteentreasprestaçõesdeumcontrato,nomomentodesua

celebração,determinadapelaprementenecessidadeou inexperiênciadeumadaspartes (art.157).

Elementosdalesão

a)elementoobjetivo:manifestadesproporçãoentreasprestaçõesrecíprocas;

b)elementosubjetivo:inexperiênciaouprementenecessidade.

Espécies

a)usuráriaoureal:quandoaleiexige,alémdanecessidadeouinexperiênciadolesionado,odolodeaproveitamentodaoutraparte;

b)lesãoespecialoulesãoenorme:quandoaleilimita-seàexigênciadeobtençãodevantagemdesproporcional,semindagaçãodamá-fédapartebeneficiada.ÉaespécieadotadapeloCódigoCivilde2002.

OCódigoconsideraalesãoumvíciodoconsentimento,quetornaanulávelonegócio(art.178,II).

Efeitos Faz,porém,umaressalva:nãosedecretaráaanulação“seforoferecidosuplementosuficienteouseapartefavorecidaconcordarcomareduçãodoproveito”(art.157,§2o).

7.Fraudecontracre-

dores

ConceitoÉvíciosocial.Configura-sequandoodevedordesfalcaoseupatrimônio,apontodese tornarinsolvente,comointuitodeprejudicarosseuscredores.Caracteriza-seainsolvênciaquandooativo,ouseja,opatrimôniodedevedor,nãoésuficientepararesponderpeloseupassivo.

7.Fraudecontracre-

dores

Hipóteseslegais

a)Nas transmissõesonerosas. Para anulá-las os credores terão de provar: o eventus damni(que a alienação reduziu o devedor à insolvência) e o consilium fraudis (a má-fé do terceiroadquirente).

b)Nasalienaçõesatítulogratuito(art.158).Nessescasososcredoresnãoprecisamprovaroconsilium fraudis, poisa lei presumeopropósitode fraude.A remissão (ou perdão) de dívidatambémconstituiumaliberalidade,quereduzopatrimôniododevedor.

c)Quandoodevedorjáinsolventepagaacredorquirografáriodívidaaindanãovencida(art.162).

d)Quandoodevedorjáinsolventeconcedegarantiasdedívidasaalgumcredor,colocando-oemposiçãomaisvantajosadoqueosdemais(art.163).

Açãopaulianaourevocatória

Temnaturezadesconstitutiva:anulaasalienaçõesouconcessõesfraudulentas,determinandooretornodobemaopatrimôniododevedor.

Legitimaçãoativa:doscredoresquirografários,quejáoeramaotempodaalienaçãofraudulenta(art.158).Oscredorescomgarantiarealsópoderãoajuizá-laseagarantiasetornarinsuficiente(art.158,§1o).

Legitimaçãopassiva: do devedor insolvente e da pessoa que com ele celebrou a estipulaçãoconsiderada fraudulenta, bemcomodos terceirosadquirentes, quehajamprocedidodemá-fé(art.161).

Fraudeàexecução

a)éincidentedoprocessocivil,reguladopelodireitopúblico,enquantoafraudecontracredoreséreguladanodireitocivil;

7.Fraudecontracre-

dores

Fraudeàexecução

b) pressupõe demanda emandamento, capaz de reduzir o alienante à insolvência (CPC, art.792,IV).Configura-sequandoodevedorjáhaviasidocitado.Aalienaçãofraudulentafeitaantesdacitaçãocaracterizafraudecontracredores;

c)podeserreconhecidamediantesimplespetição,nosprópriosautos.Afraudecontracredoresdeveserpronunciadaemaçãopauliana,nãopodendoserreconhecidaemembargosdeterceiro(STJ,Súmula195);

d) a má-fé do terceiro adquirente deve ser provada, para a caracterização da fraude contracredoresnasalienaçõesonerosas,bemcomodafraudeàexecução,conformedispõeaSúmula375doSTJ;

e) torna ineficaz, em face dos credores, o negócio jurídico; a fraude contra credores o tornaanulável.

CAPÍTULOV

DAINVALIDADEDONEGÓCIOJURÍDICO

42.INTRODUÇÃO

Aexpressão “invalidade” abrange anulidade e aanulabilidade do negócio jurídico.É empregada

paradesignaronegócioquenãoproduzosefeitosdesejadospelaspartes,oqualseráclassificadopela

formaretromencionadadeacordocomograudeimperfeiçãoverificado.

O Código Civil não acolheu a distinção entre anulabilidade e rescindibilidade, por entender o

legislador que não há razão de fundo para sua adoção. Também não seguiu a tricotomia existência-

validade-eficáciadonegóciojurídico,destacadaparticularmenteporPontesdeMiranda.Oatoválido,

massujeitoatermooucondiçãosuspensiva,nãoserevestedeeficáciaimediata,vistoquesomenteapós

oimplementodotermooudacondiçãoterápossibilidadedeproduziroefeitodesejadopelaspartes.Não

foramaceitas,porém,assugestõesparaque,apósocapítuloreferenteaosdefeitosdonegóciojurídico,

se abrisse um específico para a condição, termo e encargo, com a denominação “Da Eficácia dos

Negócios Jurídicos”. Optou-se por considerar tais institutos como autolimitações da vontade,

disciplinando-osdepoisdeseestabeleceremosrequisitosdevalidadedonegóciojurídicoedesetratar

de dois aspectos ligados à manifestação de vontade: a interpretação do negócio jurídico e a

representação.

43.ATOINEXISTENTE,NULOEANULÁVEL

O negócio é inexistente quando lhe falta algum elemento estrutural, como o consentimento

(manifestaçãodavontade),porexemplo.Senãohouvequalquermanifestaçãodevontade,onegócionão

chegouaseformar;inexiste,portanto.Seavontadefoimanifestadamasencontra-seeivadadeerro,dolo

ou coação, por exemplo, o negócio existemas éanulável. Se a vontade emana de um absolutamente

incapaz,maioréodefeitoeonegócioexistemasénulo.

Ateoriadonegóciojurídicoinexistenteé,hoje,admitidaemnossodireito.ConcebidanoséculoXIX

paracontornar,emmatériadecasamento,oprincípiodequenãohánulidadesemtextolegal(porqueas

hipóteses de identidade de sexo, de falta de celebração e de ausência de consentimento não estão

catalogadasexpressamentenoscasosdenulidade),ingressoutambémnocampodosnegóciosjurídicos.

Por se constituir em um nada nomundo jurídico, não reclama ação própria para combatê-lo, nem há

necessidadedeolegisladormencionarosrequisitosdeexistência,vistoqueoseuconceitoencontra-se

na base do sistema dos fatos jurídicos. Às vezes, no entanto, a aparência material do ato apresenta

evidênciasqueenganam,justificando-seaproposituradeaçãoparadiscutiredeclararasuainexistência.

Paraefeitospráticos,taldeclaraçãoteráasmesmasconsequênciasdadeclaraçãodenulidade.

O negócio énulo quando ofende preceitos de ordem pública, que interessam à sociedade. Assim,

quandoointeressepúblicoélesado,asociedadeorepele,fulminando-odenulidade,evitandoquevenha

aproduzirosefeitosesperadospeloagente.Quandoaofensaatingeointeresseparticulardepessoasque

o legisladorpretendeuproteger, semestarem jogo interessessociais, faculta-seaestas, sedesejarem,

promoveraanulaçãodoato.Trata-sedenegócioanulável,queseráconsideradoválidoseointeressado

seconformarcomosseusefeitosenãooatacar,nosprazoslegais,ouoconfirmar.

44.DIFERENÇASENTRENULIDADEEANULABILIDADE

OCódigoCivilbrasileiro,nocapítulodedicadoà invalidadedonegóciojurídico, tratadanulidade

absolutaedarelativa(anulabilidade).Levandoemcontaorespeitoàordempública,formulaexigências

de caráter subjetivo, objetivo e formal. Assim, considera nulo o ato quando “praticado por pessoa

absolutamente incapaz” (art. 166, I), quando “for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto”

(inciso II), quando “omotivodeterminante, comuma ambas as partes, for ilícito” (inciso III), quando

“não revestir a forma prescrita em lei” (inciso IV); ou “for preterida alguma solenidade que a lei

considereessencialparaasuavalidade”(incisoV);quando“tiverporobjetivofraudarleiimperativa”

(inciso VI); e, finalmente, quando “a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem

cominar sanção” (incisoVII).Oart. 167declara tambémnuloonegócio jurídicosimulado, aduzindo

que,noentanto,subsistiráoquesedissimulou,seválidofornasubstânciaenaforma.

O inciso III do art. 166 é preceito novo. Confere relevância jurídica aomotivo determinante,

fulminandodenulidadeonegóciojurídicoquando,sendocomumaambasaspartes,forilícito.Também

nãoconstavadoCódigoCivilde1916oincisoVI,queconsideranuloonegóciojurídicoquanto“tiver

porobjetofraudarleiimperativa”.Refere-seodispositivoaonegóciocelebradoemfraudeapreceitode

ordem pública, a norma cogente, que a jurisprudência já vinha considerando nulo antes mesmo da

mencionadainovaçãolegislativa.

Quanto ao inciso VII do art. 166, observa-se que algumas vezes, com efeito, a lei expressamente

declaranulodeterminadonegócio(exs.:“Art.489.Nuloéocontratodecompraevenda,quandosedeixa

aoarbítrioexclusivodeumadaspartesafixaçãodopreço”;e,ainda,arts.548,549,1.428,1.475,1.548

etc.). Nesses casos diz-se que a nulidade é expressa ou textual. Outras vezes a lei não declara

expressamenteanulidadedoatomasproíbeasuapráticaousubmeteasuavalidadeàobservânciade

certos requisitos de interesse geral. Utiliza-se, então, de expressões como “Não pode” (arts. 426 e

1.521), “Não se admite” (art. 380), “ficará sem efeito” (arts. 483 e 485) etc. Em tais hipóteses,

dependendodanaturezadadisposiçãoviolada,anulidadeestásubentendida,sendochamadadevirtual

ouimplícita.

Aanulabilidadevisaàproteçãodoconsentimentoou refere-seà incapacidadedoagente.Assim,o

art. 171 doCódigoCivil declara que, além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o

negóciojurídicopor“incapacidaderelativadoagente”(incisoI)epor“vícioresultantedeerro,dolo,

coação,estadodeperigo,lesãooufraudecontracredores(incisoII)”.

Outrasdiferençasentreanulabilidadeenulidadepodemserapontadas:

a)Aprimeiraédecretadanointeresseprivadodapessoaprejudicada.Nelanãosevislumbraointeressepúblicomasameraconveniênciadaspartes.Asegundaédeordempúblicaedecretadanointeressedaprópriacoletividade.

b)Aanulabilidadepodesersupridapelojuiz,arequerimentodaspartes(CC,art.168,parágrafoúnico,a contrario sensu), ou sanada, expressa ou tacitamente, pela confirmação (art. 172). Quando aanulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a derposteriormente(art.176).Anulidadenãopodesersanadapelaconfirmaçãonemsupridapelojuiz.OatualCódigoCivil,paraatenderàmelhortécnica,substituiuotermo“ratificação”por“confirmação”.

A confirmação pode ser expressa ou tácita e retroage à data do ato. Expressa quando há uma

declaraçãodevontadequecontenhaasubstânciadonegóciocelebrado,sendonecessárioqueavontade

demantê-losejaexplícita(art.173),devendoobservaramesmaformadoatopraticado.Tácitaquandoa

obrigaçãojáfoicumpridaempartepelodevedor,cientedovícioqueainquinava(art.174),ouquando

deixaconsumar-seadecadênciadeseudireito.Expressaoutácita,importaaextinçãodetodasasações,

ou exceções, de que dispusesse o devedor contra o negócio anulável (art. 175). A confirmação não

poderá,entretanto,serefetivadaseprejudicarterceiro(CC,art.172).Seriaahipótese,porexemplo,da

vendadeimóvelfeitaporrelativamenteincapaz,semestarassistido,equeovendeutambématerceiro,

assim que completou a maioridade. Nesse caso não poderá confirmar a primeira alienação para não

prejudicarosdireitosdosegundoadquirente.

c)Aanulabilidadenãopodeserpronunciadadeofício.Dependedeprovocaçãodosinteressados(CC,art. 177) e não opera antes de julgada por sentença.O efeito de seu reconhecimento é, portanto, exnunc.Anulidade,aocontrário,deveserpronunciadadeofíciopelojuiz(CC,art.168,parágrafoúnico)eseuefeitoéextunc,poisretroageàdatadonegócio,paralhenegarefeitos.Amanifestaçãojudicial,nessecaso, é, então,denaturezameramentedeclaratória.Naanulabilidade, a sentençaédenaturezadesconstitutiva,poisonegócioanulávelvaiproduzindoefeitos,atéserpronunciadaasuainvalidade.Aanulabilidade, assim, deve ser pleiteada em ação judicial.A nulidade quase sempre opera de plenodireitoedeveserpronunciadadeofíciopelo juiz,quandoconhecerdonegócio jurídicooudosseusefeitoseaencontrarprovada (art.168,parágrafoúnico).Somente se justificaaproposituradeaçãopara esse fim quando houver controvérsia sobre os fatos constitutivos da nulidade (dúvida sobre aexistênciadapróprianulidade).Setalnãoocorre,ouseja,seelaconstadoinstrumento,ouseháprovaliteral,ojuizapronunciadeofício.

d)Aanulabilidadesópodeseralegadapelos interessados, istoé,pelosprejudicados(orelativamenteincapazeoquemanifestouvontadeviciada),sendoqueosseusefeitosaproveitamapenasaosqueaalegaram, salvo o caso de solidariedade, ou indivisibilidade (CC, art. 177). A nulidade pode seralegada por qualquer interessado, em nome próprio, ou peloMinistério Público, quando lhe couberintervir,emnomedasociedadequerepresenta(CC,art.168,caput).Omenor,entredezesseisedezoitoanos,nãopode,paraeximir-sedeumaobrigação,invocarasuaidadesedolosamenteaocultouquandoinquiridopelaoutraparte, ou se, no atodeobrigar-se, espontaneamentedeclarou-semaior (CC, art.180),perdendo,porisso,aproteçãodalei.

e)Ocorreadecadênciadaanulabilidadeemprazosmaisoumenoscurtos.Quandoa leidispuserquedeterminadoatoéanulável,semestabelecerprazoparapleitear-seaanulação,seráestededoisanos,acontardadatadaconclusãodoato(CC,art.179).Negócionulonãosevalidacomodecursodotempo,nemésuscetíveldeconfirmação(CC,art.169).Masaalegaçãododireitopodeesbarrarnausucapiãoconsumadaemfavordoterceiro.

f)Onegócioanulávelproduzefeitosatéomomentoemqueédecretadaasuainvalidade.Oefeitodessadecretação é, pois, ex nunc (natureza desconstitutiva). O ato nulo não produz nenhum efeito (quodnullumestnullumproduciteffectum).Opronunciamentojudicialdenulidadeproduzefeitosex tunc,

istoé,desdeomomentodaemissãodavontade(naturezadeclaratória).

Deve-seponderar,porém,queaafirmaçãodequeoatonulonãoproduznenhumefeitonão temum

sentidoabsolutoesignifica,naverdade,queédestituídodosefeitosquenormalmentelhepertencem.Isto

porque, algumas vezes, determinadas consequências emanam do ato nulo, como ocorre no casamento

putativo. Outras vezes, a venda nula não acarreta a transferência do domínio mas vale como causa

justificativa da posse de boa-fé. No direito processual, a citação nula por incompetência do juiz

interrompeaprescriçãoeconstituiodevedoremmora(CPC/2015,art.240).

45.DISPOSIÇÕESESPECIAIS

A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico sempre que este puder provar-se por

outromeio(CC,art.183).Assim,porexemplo,anulidadedaescriturademútuodepequenovalornão

invalidaocontrato,porquepodeserprovadoportestemunhas.Masserádiferenteseaescriturapública

fordasubstânciadoato,comonocontratodemútuocomgarantiahipotecária.

Dispõeoart.184doCódigoCivilque,respeitadaaintençãodaspartes,“ainvalidadeparcialdeum

negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável”. Trata-se de aplicação do

princípio utile per inutile non vitiatur. Assim, por exemplo, se o testador, aomesmo tempo em que

dispôsdeseusbensparadepoisdesuamorte,aproveitouacédula testamentáriaparareconhecerfilho

havido fora do casamento, invalidada esta por inobservância das formalidades legais, não será

prejudicado o referido reconhecimento, que pode ser feito até por instrumento particular, sem

formalidades (CC, art. 1.609, II, e Lei n. 8.560/92). A invalidade da hipoteca também, por falta de

outorgauxória,impedeaconstituicãodoônusreal,maséaproveitávelcomoconfissãodedívida.

Oreferidoart.184aindaprescreveque“ainvalidadedaobrigaçãoprincipalimplicaadasobrigações

acessórias,masadestasnãoinduzadaobrigaçãoprincipal”.Aregraconsisteemaplicaçãodoprincípio

accessoriumsequitursuumprincipale.Assim,anulidadedaobrigaçãoprincipalacarretaanulidadeda

cláusulapenaleadadívidacontratadaacarretaadahipoteca.Masanulidadedaobrigaçãoacessória

nãoimportaadaobrigaçãoprincipal.

Tratando dos efeitos da invalidação do negócio jurídico, dispõe o art. 182 do Código Civil que,

anuladoonegóciojurídico(havendonulidadeouanulabilidade),“restituir-se-ãoaspartesaoestadoem

queantesdeleseachavam,e,nãosendopossívelrestituí-las,serãoindenizadascomoequivalente”.A

partefinalaplica-seàshipótesesemqueacoisanãomaisexisteoufoialienadaaterceirodeboa-fé.O

Códigoabreexceçãoemfavordos incapazes, aodisporque“Ninguémpode reclamaroque,poruma

obrigaçãoanulada,pagouaumincapaz,senãoprovarquereverteuemproveitodeleaimportânciapaga”

(art.181).Provadoqueopagamentonulo reverteuemproveitodo incapaz,determina-sea restituição,

porque ninguém pode locupletar-se à custa alheia. Sem tal prova,mantém-se inalterada a situação.O

ônusdaprovaincumbeaquempagou.

Oart.169doatualCódigoCivil,quenãoconstavadoanterior,proclamaqueo“negóciojurídiconulo

não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”. Mas admite-se a sua

conversão, por força do art. 170, também novo, que prescreve: “Se, porém, o negócio jurídico nulo

contiverosrequisitosdeoutro,subsistiráestequandoofimaquevisavamaspartespermitirsuporqueo

teriamquerido,sehouvessemprevistoanulidade”.

A teoria das nulidades do negócio jurídico sofre algumas exceções quando aplicada ao casamento.

Assim,emboraosnegóciosnulosnãoproduzamefeitos,ocasamentoputativoproduzalguns.Malgradoa

nulidade deva ser decretada de ofício pelo juiz, a decretação de nulidade do casamento do enfermo

mentalquenãotenhaonecessáriodiscernimento,edocelebradocominfringênciaaimpedimento,pode

ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público (CC, art.

1.549).

46.SIMULAÇÃO

Simulação é uma declaração falsa, enganosa, da vontade, visando aparentar negócio diverso do

efetivamente desejado. Negócio simulado, assim, é o que tem aparência contrária à realidade. A

simulação é produto de um conluio entre os contratantes, visando obter efeito diverso daquele que o

negócioaparentaconferir.Diferedodolo,porquenesteavítimaparticipadaavença,sendoinduzidaem

erro, porém.Na simulação, a vítima lhe é estranha.É chamadadevício social porqueobjetiva iludir

terceirosouviolaralei.

Pode ser absoluta e relativa. Na primeira, as partes na realidade não realizam nenhum negócio.

Apenas fingem,para criar umaaparência, uma ilusão externa, semquenaverdadedesejemo ato.Em

geral,destina-seaprejudicarterceiro,subtraindoosbensdodevedoràexecuçãooupartilha.Exemplos:

a emissão de títulos de crédito em favor de amigos e posterior dação em pagamento de bens, em

pagamentodessestítulos,pormaridoquepretendeseparar-sedaesposaesubtrairdapartilhataisbens;a

falsaconfissãodedívidaperanteamigo,comconcessãodegarantiareal,paraesquivar-sedaexecução

decredoresquirografários.

Nasimulaçãorelativa,aspartespretendemrealizardeterminadonegócio,prejudicialaterceiroouem

fraudeàlei.Paraescondê-lo,oudar-lheaparênciadiversa,realizamoutronegócio.Compõe-se,pois,de

doisnegócios:umdeleséosimulado,aparente,destinadoaenganar;ooutroéodissimulado,oculto,

mas verdadeiramente desejado. O negócio aparente, simulado, serve apenas para ocultar a efetiva

intenção dos contratantes, ou seja, o negócio real. É o que acontece, por exemplo, quando o homem

casado,paracontornaraproibiçãolegaldefazerdoaçãoàconcubina,simulaavendaaumterceiro,que

transferirá o bem àquela; ou quando, para pagar impostomenor e burlar o fisco, as partes passam a

escrituraporpreçoinferioraoreal.

Simulaçãonãoseconfunde,pois,comdissimulação,emboraemambashajaopropósitodeenganar.

Nasimulação,procura-seaparentaroquenãoexiste;nadissimulação,oculta-seoqueéverdadeiro.Na

simulação, háopropósito de enganar sobre a existência de situaçãonãoverdadeira; nadissimulação,

sobreainexistênciadesituaçãoreal.

OatualCódigoCivilafastou-se,aodisciplinarasimulação,dosistemaobservadopeloanterior,não

maisatratandocomodefeito,ouvíciosocial,queacarretaaanulabilidadedonegóciojurídico.Nonovo

regime, a simulação, seja a relativa, seja a absoluta, acarreta a nulidade do negócio simulado. Se

relativa, subsistirá o negócio dissimulado, se válido for na substância e na forma (CC, art. 167).

Ressalvam-se, porém, os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico

simulado(§2º).Assim,noexemplodaescriturapública lavradaporvalor inferiorao real, anuladoo

valoraparente,subsistiráoreal,dissimulado,porém,lícito.

O§1ºdoart.167doCódigoCivildispõequehaverásimulação:a)por interposiçãodepessoa

(relembre-seoexemplodoterceiroqueadquirebemdohomemcasadoeotransfereàconcubinadeste);

b)porocultaçãodaverdadenadeclaração(declaraçãodevalorinferior,naescritura,aoreal);c)por

falsidadededata.

Nãomais sedistinguea simulação inocenteda fraudulenta ou “maliciosa”.Oart. 103doCódigo

Civilde1916consideravainocenteasimulaçãoquandonãohouvesseintençãodeprejudicaraterceiros,

oudeviolardisposiçãode lei.Seria fraudulenta,edefeitodonegócio jurídico,quandohouvesseessa

intenção (art. 104).No primeiro caso, não constituía defeito do negócio jurídico (hipótese, p. ex., de

doaçãofeitapelohomemsolteiroàsuaconcubina,massobaformadevenda).Comonãohavianenhum

impedimento legal para essa doação, a concretização do ato sob a forma de venda era considerada

simulaçãoinocente,pornãoobjetivarafraudeàlei.

Tendoemvista adificuldadepara seprovaro ardil, o expediente astucioso, admite-se aprova da

simulaçãoporindíciosepresunções(CPC/39,art.252;CPC/73,arts.332e335;CPC/2015,arts.369e

375).

QUADROSINÓTICO–DAINVALIDADEDONEGÓCIOJURÍDICO

1.Introdução

Aexpressão“invalidade”abrangeanulidadeeaanulabilidadedonegóciojurídico.Adoutrinamencionatambémonegóciojurídicoinexistente(quandolhefaltaalgumelementoestrutural,comooconsentimento,p.ex.).

Onegócioénuloquandoofendepreceitosdeordempública,queinteressamàsociedade(arts.166e167).Éanulável quandoaofensaatingeo interesseparticular depessoasqueo legisladorpretendeuproteger (art.171).

2.Nulidadeeanulabili-

dade

Espéciesdenulidade

a)absolutaerelativa(anulabilidade);

b) expressa ou textual (quando a lei declara nulo determinado negócio) e virtual ou implícita(quandoaleiseutilizadeexpressõescomo“nãopode”,“nãoseadmite”etc.)

Diferenças a)Aanulabilidadeédecretadanointeresseprivadodapessoaprejudicada.

2.Nulidadeeanulabili-

dade

Diferenças

Anulidadeédeordempúblicaedecretadanointeressedaprópriacoletividade.

b) A anulabilidade pode ser suprida pelo juiz, a requerimento das partes (art. 168, parágrafoúnico),ousanadapelaconfirmação(art.172).Anulidadenãopodesersanadapelaconfirmaçãonemsupridapelojuiz.

c) A anulabilidade não pode ser pronunciada de ofício. A nulidade, ao contrário, deve serpronunciadaexofficiopelojuiz(art.168,parágrafoúnico).

d)Aanulabilidadesópodeseralegadapelosprejudicados,enquantoanulidadepodeserarguidaporqualquerinteressado,oupeloMinistérioPúblico(art.168).

e)Ocorreadecadênciadaanulabilidadeemprazosmaisoumenoscurtos.Anulidadenuncaprescreve(art.169).

f)Onegócioanulável produzefeitosatéomomentoemqueédecretadaa sua invalidade.Oefeitoé,pois,exnunc(naturezadesconstitutiva).Opronunciamentojudicialdenulidadeproduzefeitosextunc,istoé,desdeomomentodaemissãodavontade(naturezadeclaratória).

3.Disposi-

çõesespe-

ciais

a)Ainvalidadedoinstrumentonãoinduzadonegóciojurídicosemprequeestepuderprovar-seporoutromeio(art.183).

b)Ainvalidadeparcialdeumnegóciojurídiconãooprejudicaránaparteválida,seestaforseparável(art.184).

c)Seonegóciojurídicofornulo,mascontiverosrequisitosdeoutro,poderáojuizfazerasuaconversão,semdecretaranulidade(art.170).

4.Simulação

Conceito É uma declaração enganosa da vontade, visando aparentar negócio diverso do efetivamentedesejado.

4.Simulação

Espécies

a)absoluta:aspartesnãorealizamnenhumnegócio.Apenasfingem,paracriarumaaparênciaderealidade;

b)relativa:aspartesprocuramocultaronegócioverdadeiro,prejudicialaterceiroourealizadoemfraudeàlei,dando-lheaparênciadiversa.Compõe-sededoisnegócios:osimulado,aparente,eodissimulado,oculto,masverdadeiramentedesejado.

Efeitos Acarretaanulidadedonegóciosimulado.Serelativa,subsistiráonegóciodissimulado,seválidofornasubstânciaenaforma(art.167).

TÍTULOII

DOSATOSJURÍDICOSLÍCITOS

Dispõeoart.185doCódigoCivilque,aos“atosjurídicoslícitos,quenãosejamnegóciosjurídicos,

aplicam-se,noquecouber,asdisposiçõesdoTítuloanterior”.

Osatosjurídicosemgeralsãoaçõeshumanaslícitasouilícitas.Lícitossãoosatoshumanosaquea

leidefereos efeitosalmejadospeloagente.Praticadosemconformidadecomoordenamento jurídico,

produzem efeitos jurídicos voluntários, queridos pelo agente. Os ilícitos, por serem praticados em

desacordocomoprescritonoordenamentojurídico,emborarepercutamnaesferadodireito,produzem

efeitos jurídicos involuntáriosmasimpostosporesseordenamento.Emvezdedireitos,criamdeveres.

Hojeseadmitequeosatosilícitosintegramacategoriadosatosjurídicos,pelosefeitosqueproduzem

(geramaobrigaçãoderepararoprejuízo—CC,arts.186,187e927).

Osatos jurídicos lícitosdividem-seem: ato jurídicoemsentidoestrito,negócio jurídicoe ato-fato

jurídico.Comoasaçõeshumanasqueproduzemefeitosjurídicosdemandamdisciplinadiversa,conforme

aleilhesatribuaconsequências,combasenomaioroumenorrelevoqueconfiraàvontadedequemas

pratica,oCódigoCiviladotouatécnicamodernadedistinguir,deumlado,onegóciojurídico,queexige

vontadequalificada(contratodecompraevenda,p.ex.),e,deoutro,osdemaisatosjurídicoslícitos(v.

n. 24, retro): o ato jurídico em sentido estrito (ocupação decorrente da pesca, p. ex., em que basta a

simplesintençãodetornar-seproprietáriodaresnullius,queéopeixe)eoato-fatojurídico(encontrode

tesouro,quedemandaapenasoatomaterialdeachar,independentementedavontadeouconsciênciado

inventor).AosdoisúltimosmandaoCódigoaplicar,apenasnoquecouber(nãosepodefalaremfraude

contracredoresemmatériadeocupação,p.ex.),osprincípiosdisciplinadoresdonegóciojurídico.

TÍTULOIII

DOSATOSJURÍDICOSILÍCITOS

Ocapítuloreferenteaosatosilícitos,noCódigoCivil,contémapenastrêsartigos:o186,o187eo

188.Mas a verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelos arts. 927 a 943

(“DaObrigaçãodeIndenizar”)e944a954(“DaIndenização”).

47.CONCEITO

Ato ilícitoéopraticadocominfraçãoaodever legaldenão lesaraoutrem.Taldeveré impostoa

todos no art. 186 do Código Civil, que prescreve: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária,

negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,

cometeatoilícito”.Tambémocometeaquelequepraticaabusodedireito(art.187).Emconsequência,o

autordodanoficaobrigadoarepará-lo(art.927).

Atoilícitoé,portanto,fontedeobrigação:adeindenizarouressarciroprejuízocausado.Épraticado

cominfraçãoaumdeverdeconduta,pormeiodeaçõesouomissõesculposasoudolosasdoagente,das

quaisresultadanoparaoutrem.

OatualCódigoaperfeiçoouoconceitodeato ilícito,aodizerqueopraticaquem“violardireitoe

causar dano a outrem” (art. 186), substituindo o “ou” (“violar direitoou causar dano a outrem”) que

constavadoart.159dodiplomade1916.Comefeito,oelementosubjetivodaculpaéodeverviolado.A

responsabilidade é uma reação provocada pela infração a um dever preexistente. No entanto, ainda

mesmoquehajaviolaçãodeumdeverjurídicoequetenhahavidoculpa,eatémesmodolo,porpartedo

infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo. Se, por

exemplo,omotoristacometeváriasinfraçõesdetrânsito,masnãoatropelanenhumapessoanemcolide

comoutroveículo,nenhumaindenizaçãoserádevida,malgradoailicitudedesuaconduta.Aobrigação

deindenizardecorre,pois,daexistênciadaviolaçãodedireitoedodano,concomitantemente.

48.RESPONSABILIDADECONTRATUALEEXTRACONTRATUAL

Uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir uma obrigação contratual (dever

contratual).Porexemplo:oatorquenãocompareceparadaroespetáculocontratado;ocomodatárioque

não devolve a coisa que lhe foi emprestada porque, por sua culpa, ela pereceu. O inadimplemento

contratualacarretaaresponsabilidadedeindenizarasperdasedanos,nostermosdoart.389doCódigo

Civil.Quandoa responsabilidadenãoderivadecontrato,masde infraçãoaodeverdeconduta (dever

legal) imposto genericamente no art. 927 do mesmo diploma, diz-se que ela é extracontratual ou

aquiliana.

Emboraaconsequênciadainfraçãoaodeverlegaleaodevercontratualsejaamesma(obrigaçãode

ressarciroprejuízocausado),oCódigoCivilbrasileirodistinguiuasduasespéciesderesponsabilidade,

acolhendoateoriadualistaeafastandoaunitária,disciplinandoaextracontratualnosarts.186e187,

sobo título“DosAtos Ilícitos”, complementandoa regulamentaçãonosarts.927e s., e acontratual,

comoconsequênciadainexecuçãodasobrigações,nosarts.389,395es.,omitindoqualquerreferência

diferenciadora.Noentanto,algumasdiferençaspodemserapontadas:a)naresponsabilidadecontratual,

oinadimplementopresume-seculposo.Ocredorlesadoencontra-seemposiçãomaisfavorável,poissó

estáobrigadoademonstrarqueaprestaçãofoidescumprida,sendopresumidaaculpadoinadimplente

(casodopassageirodeumônibusqueficaferidoemcolisãodestecomoutroveículo,porsercontratual

(contrato de adesão) a responsabilidade do transportador, que assume, ao vender a passagem, a

obrigação de transportar o passageiro são e salvo (cláusula de incolumidade) a seu destino); na

extracontratual, ao lesado incumbe o ônus de provar culpa ou dolo do causador do dano (caso do

pedestrequeéatropeladopeloônibusetemoônusdeprovaraimprudênciadocondutor);b)acontratual

temorigemnaconvenção,enquantoaextracontratuala temna inobservânciadodevergenéricodenão

lesar a outrem (neminem laedere); c) a capacidade sofre limitações no terreno da responsabilidade

contratual,sendomaisamplanocampodaextracontratual.

49.RESPONSABILIDADECIVILEPENAL

Ailicitudeéchamadadeciviloupenaltendoemvistaexclusivamenteanormajurídicaqueimpõeo

dever violado pelo agente.Na responsabilidade penal, o agente infringe uma norma penal, de direito

público.Ointeresselesadoéodasociedade.Naresponsabilidadecivil,ointeressediretamentelesadoé

oprivado.Oprejudicadopoderápleitearounãoa reparação.Se,aocausardano,oagente transgride,

também, a lei penal, ele torna-se, aomesmo tempo, obrigado civil e penalmente.A responsabilidade

penal é pessoal, intransferível.Responde o réu com a privação de sua liberdade.A responsabilidade

civil é patrimonial: é o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações.Ninguémpode ser

presopordívidacivil,excetoodevedordepensãooriundadodireitodefamília.

Aresponsabilidadepenalépessoaltambémemoutrosentido:apenanãopodeultrapassarapessoado

delinquente.Nocível,háváriashipótesesderesponsabilidadeporatodeoutrem(cf.art.932doCC,p.

ex.).Atipicidadeéumdosrequisitosgenéricosdocrime.Nocível,noentanto,qualqueraçãoouomissão

podegerararesponsabilidade,desdequevioledireitoecausedanoaoutrem(CC,arts.186e927).A

culpabilidade é bemmais ampla na área cível (a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar).Na

esferacriminalexige-se,paraacondenação,queaculpatenhacertograuouintensidade.Naverdade,a

diferençaéapenasdegrauoudecritériodeaplicação,porquesubstancialmenteaculpacivileaculpa

penalsãoiguais,pois têmosmesmoselementos.Aimputabilidadetambémétratadademododiverso.

Somenteosmaioresdedezoitoanossãoresponsáveiscriminalmente.Nocível,omenordedezoitoanos

respondepelosprejuízosquecausar,seaspessoasporeleresponsáveisnãotiveremobrigaçãodefazê-

loounãodispuseremdemeiossuficientes,eseaindenização,quedeveráserequitativa,nãooprivardo

necessário ao seu sustento, ou ao das pessoas que dele dependem (CC, art. 928, caput, e parágrafo

único).

50.RESPONSABILIDADESUBJETIVAEOBJETIVA

A teoria clássica, também chamada de teoria da culpa ou subjetiva, pressupõe a culpa como

fundamentodaresponsabilidadecivil.Emnãohavendoculpa,nãoháresponsabilidade.Diz-se,pois,ser

subjetiva a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa (em sentido lato,

abrangendoodoloouaculpaemsentidoestrito)passaaserpressupostonecessáriododanoindenizável.

A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano

cometido semculpa.Quando isto acontece, diz-seque a responsabilidade é legal ouobjetiva, porque

prescindedaculpaesesatisfazapenascomodanoeonexodecausalidade.Essateoria,ditaobjetivaou

dorisco,temcomopostuladoquetododanoéindenizáveledeveserreparadoporquemaeleseligapor

umnexodecausalidade, independentementedeculpa.Noscasosde responsabilidadeobjetiva,não se

exigeprovadeculpadoagenteparaquesejaobrigadoarepararodano.

Umadas teorias queprocuram justificar a responsabilidadeobjetiva é a teoria do risco.Para essa

teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser

obrigadaarepará-lo,aindaquesuacondutasejaisentadeculpa.Aresponsabilidadecivildesloca-seda

noçãodeculpaparaaideiaderisco,oraencaradacomo“risco-proveito”,quesefundanoprincípiode

queéreparávelodanocausadoaoutrememconsequênciadeumaatividaderealizadaembenefíciodo

responsável (ubi emolumentum, ibi onus, isto é, quem aufere os cômodos (lucros) deve suportar os

incômodosouriscos);oramaisgenericamentecomo“riscocriado”,aquesesubordinatodoaqueleque,

semindagaçãodeculpa,expuseralguémasuportá-lo,emrazãodeumaatividadeperigosa;ora,ainda,

como“riscoprofissional”,decorrentedaatividadeouprofissãodolesado,comoocorrenosacidentesde

trabalho.

OCódigoCivilbrasileirofiliou-seàteoriasubjetiva.Éoquesepodeverificarnoart.186,queerigiu

odoloeaculpacomofundamentosparaaobrigaçãode repararodano.Aresponsabilidadesubjetiva

subsiste como regranecessária, semprejuízoda adoçãoda responsabilidadeobjetiva emdispositivos

várioseesparsos(arts.936,937e938—quetratam,respectivamente,daresponsabilidadedodonodo

animal,dodonodoprédioemruínaedohabitantedacasadaqualcaíremcoisas—,alémdeoutros,

como os arts. 929, 930, 939 e 940), e da responsabilidade objetiva independentemente de culpa, no

parágrafo único do art. 927, “nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente

desenvolvidapeloautordodanoimplicar,porsuanatureza,riscoparaosdireitosdeoutrem”.Os“casos

especificados em lei” são os previstos no próprioCódigoCivil (art. 933, p. ex.) e em leis esparsas,

como a Lei de Acidentes do Trabalho, o Código Brasileiro de Aeronáutica, a Lei n. 6.453/77 (que

estabelecearesponsabilidadedooperadordeinstalaçãonuclear),oDecreto-Lein.2.681,de1912(que

regulaaresponsabilidadecivildasestradasdeferro),aLein.6.938/81(quetratadosdanoscausadosao

meio ambiente) e outras. E quando a estrutura ou natureza de um negócio jurídico — como o de

transporte, ou de trabalho, por exemplo — implica a existência de riscos inerentes à atividade

desenvolvida,impõe-searesponsabilidadeobjetivadequemdelatiraproveito,hajaounãoculpa.

Issosignificaquearesponsabilidadeobjetivanãosubstituiasubjetiva,masficacircunscritaaosseus

justos limites. Na realidade, as duas formas de responsabilidade se conjugam e dinamizam. Sendo a

teoria subjetiva insuficiente para atender às imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar

especialmenteoscasosemquedeveráocorreraobrigaçãodereparar,independentementedaquelanoção.

51.IMPUTABILIDADEERESPONSABILIDADE

Oart.186doCódigoCivilpressupõeoelementoimputabilidade,ouseja,aexistência,noagente,da

livredeterminaçãodevontade.Paraquealguémpratiqueumatoilícitoesejaobrigadoarepararodano

causado,énecessárioque tenhacapacidadedediscernimento.Aquelequenãopodequerereentender,

nãoincorreemculpae,porisso,nãopraticaatoilícito.

51.1.ARESPONSABILIDADEDOSPRIVADOSDEDISCERNIMENTO

Aconcepçãoclássicaconsideraque,sendooprivadodediscernimento(amental)uminimputável,não

éeleresponsávelcivilmente.Sevieracausardanoaalguém,oatoequipara-seàforçamaiorouaocaso

fortuito. Se a responsabilidade não puder ser atribuída ao encarregado de sua guarda, a vítima ficará

irressarcida.Pessoasassimgeralmentetêmumcuradorincumbidodesuaguardaouvigilância.Eoart.

932, II, do Código Civil responsabiliza o curador pelos atos dos curatelados que estiverem sob sua

autoridade e em sua companhia, independentemente de culpa de sua parte (art. 933). Contudo, se as

pessoasporelesresponsáveisnãotiveremobrigaçãoderesponderpelosprejuízosquecausarem,ounão

dispuserem de meios suficientes, respondem os próprios curatelados. A indenização, que deverá ser

equitativa,nãoterálugarseprivardonecessáriooincapazouaspessoasquedeledependem(CC,art.

928,caputeparágrafoúnico).Nessecaso,ficaráavítimairressarcida,damesmamaneiraqueocorreria

nahipótesedecasofortuito.Asoluçãoacolhidanoaludidodispositivolegal,queconstituiinovaçãodo

atual Código Civil, consta dos códigos de vários países, como Suíça, Portugal, México, Espanha e

outros.

AguiarDiasentendeque,seoalienadomentalnãotemcuradornomeado,masviveemcompanhiado

pai,esterespondepeloatodofilho,nãocombasenoart.932,I,massimnoart.186,poisdecorrede

omissão culposa na vigilância de pessoa privada de discernimento, não a fazendo internar ou não a

obstandodoatodanoso.E, seoamentalnãoestá sobopoderdeninguém, responderão seuspróprios

benspelareparação,pois“areparaçãododanocausadoporpessoasnessascondiçõesseháderesolver

foradosquadrosdaculpa”(Daresponsabilidadecivil,4.ed.,Forense,p.561e574).Seria,nessecaso,

umahipótesederesponsabilidadeobjetiva.

Anote-sequeaLein.13.146,de6dejulhode2015,proclama,noart.6º,que“Adeficiêncianãoafeta

a plena capacidade civil da pessoa”. A consequência direta e imediata dessa alteração legislativa é

exatamenteesta:odeficienteéagoraconsideradoplenamentecapaz.Dessemodo,oamentalnãomais

respondesubsidiariamenteporseusatos,esimdiretamente.

51.2.ARESPONSABILIDADEDOSMENORES

Comojámencionado,oart.186doCódigoCivilpressupõeoelemento imputabilidade,ouseja,a

existência, no agente, da livre determinação de vontade.Aquele que não pode querer e entender, não

incorreemculpae,porisso,nãopraticaatoilícito.

Amaioridadeciviléalcançadasomenteaosdezoitoanos(CC,art.5º).Osmenoresdedezesseisanos

são absolutamente incapazes.E osmaiores de dezesseis emenores de dezoito anos são relativamente

incapazes. Considera-se, portanto, no primeiro caso, que não têm o necessário discernimento para a

práticadosatosdavidacivil;e,nosegundo,que têmodiscernimentoreduzido.Ora,paraquealguém

pratiqueumatoilícitoesejaobrigadoarepararodanocausado,énecessárioquetenhaplenacapacidade

dediscernimento.

Oart.932,I,doCódigoCivilresponsabilizaospaispelosatospraticadospelosfilhosmenoresque

estiveremsob suaautoridadee companhia.Dessemodo, avítimanão ficará irressarcida.Ospais são

responsáveispeloatodofilhomenordedezoitoanos.Estesórespondepelosprejuízosquecausarseas

pessoasporeleresponsáveisnãotiveremobrigaçãodefazê-loounãodispuseremdemeiossuficientes

(CC,art.928,caput).Aindenização,nessecaso,quedeveráserequitativa,nãoterálugarseprivardo

necessáriooincapazouaspessoasquedeledependem(parágrafoúnico).

Seomenorestiver sob tutela,a responsabilidadenessescasosserádo tutor (art.932, II).Seopai

emancipao filho,voluntariamente,aemancipaçãoproduz todososefeitosnaturaisdoato,menosode

isentaroprimeirodaresponsabilidadepelosatosilícitospraticadospelosegundo,consoanteproclamaa

jurisprudência. Tal não acontece quando a emancipação decorre do casamento ou das outras causas

previstasnoart.5º,parágrafoúnico,doCódigoCivil.

52.PRESSUPOSTOSDARESPONSABILIDADEEXTRACONTRATUAL

Aanálisedoart.186doCódigoCivil,quedisciplinaa responsabilidadeextracontratual,evidencia

que quatro são os seus elementos essenciais: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de

causalidadeedano.

52.1.AÇÃOOUOMISSÃO

Refere-se a lei a qualquer pessoa que, por ação ou omissão, venha a causar dano a outrem. A

responsabilidadepodederivardeatopróprio(CC,arts.939,940,953etc.),deatodeterceiroqueesteja

sobaguardadoagente(art.932)e,ainda,dedanoscausadosporcoisas(art.937)eanimais(art.936)

que lhe pertençam. Nesse último caso, a culpa do dono é presumida (responsabilidade objetiva

imprópria). Para que se configure a responsabilidade por omissão é necessário que exista o dever

jurídicodepraticardeterminado fato (denão seomitir) eque sedemonstreque, coma suaprática,o

dano poderia ter sido evitado.O dever jurídico de não se omitir pode ser imposto por lei (dever de

prestarsocorroàsvítimasdeacidentesimpostoatodocondutordeveículos)ouresultardeconvenção

(deverdeguarda,devigilância,decustódia)eatédacriaçãodealgumasituaçãoespecialdeperigo.

52.2.CULPAOUDOLODOAGENTE

Aosereferiràaçãoouomissãovoluntária,oart.186doCódigoCivilcogitoudodolo.Emseguida,

referiu-seàculpaemsentidoestrito,aomencionara“negligênciaou imprudência”.Doloéaviolação

deliberada,intencional,dodeverjurídico.Aculpaconsistenafaltadediligênciaqueseexigedohomem

médio.Paraqueavítimaobtenhaareparaçãododano,exigeoreferidodispositivolegalqueprovedolo

ouculpastrictosensu (aquiliana)doagente(imprudência,negligênciaouimperícia),demonstrandoter

sido adotada, entre nós, a teoria subjetiva. Como essa prova muitas vezes se torna difícil de ser

conseguida, o Código Civil algumas vezes adota a teoria objetiva, como, por exemplo, no parágrafo

únicodoart.927,segundooqualhaveráobrigaçãoderepararodano,“independentementedeculpa,nos

casos especificados em lei” (leis especiais admitem, em hipóteses específicas, casos de

responsabilidade independentemente de culpa fundada no risco), “ou quando a atividade normalmente

desenvolvidapeloautordodanoimplicar,porsuanatureza,riscoparaosdireitosdeoutrem”.Verifica-

se,assim,quearesponsabilidadesubjetivasubsistecomoregranecessária,semprejuízodaadoçãoda

responsabilidadeobjetiva,noscasosespecificadosemleioudeexercíciodeatividadeperigosa.

A teoria subjetiva fazdistinçõescombasenaextensãodaculpa.Culpa lataougrave: imprópriaao

comumdoshomenseamodalidadequemaisseavizinhadodolo;culpaleve:faltaevitávelcomatenção

ordinária;culpa levíssima:faltasóevitávelcomatençãoextraordináriaoucomespecialhabilidade.A

culpagraveaodoloseequipara(culpalatadolusequiparatur).Assim,seemdeterminadodispositivo

legalconstararesponsabilidadedoagentepordolo,deve-seentenderque tambémrespondeporculpa

grave(CC,art.392).Nocível,aculpamesmolevíssimaobrigaa indenizar(in legeaquilia levissima

culpavenit).Emgeral,nãosemedeodanopelograudeculpa.Omontantedodanoéapuradocombase

noprejuízocomprovadopelavítima.Todoodanoprovadodeveserindenizado,qualquerquesejaograu

deculpa.Preceituaoart.944doCódigoCivil,comefeito,que“Aindenizaçãomede-sepelaextensãodo

dano”.Aduzoparágrafoúnicoque,noentanto,sehouver“excessivadesproporçãoentreagravidadeda

culpaeodano,poderáojuizreduzir,equitativamente,aindenização”.Emalgumaspoucasleisespeciais,

comonaLeideImprensa(Lein.5.250/67),ograudeculpapodeterinfluêncianoarbitramentododano.

52.3.RELAÇÃODECAUSALIDADE

Éonexocausalouetiológicoentreaaçãoouomissãodoagenteeodanoverificado.Vemexpressano

verbo“causar”,empregadonoart.186.Semelanãoexisteaobrigaçãode indenizar.Sehouveodano

massuacausanãoestárelacionadacomocomportamentodoagente,inexistearelaçãodecausalidadee,

também,aobrigaçãodeindenizar.Asexcludentesdaresponsabilidadecivil,comoaculpadavítimaeo

casofortuitoeaforçamaior(CC,art.393),rompemonexodecausalidade,afastandoaresponsabilidade

doagente.Assim,porexemplo,seavítima,querendosuicidar-se,atira-sesobasrodasdoveículo,não

sepodeafirmarteromotorista“causado”oacidente,poisnaverdadefoimeroinstrumentodavontadeda

vítima,estasimresponsávelexclusivapeloevento.

52.4.DANO

Sem a prova do dano ninguémpode ser responsabilizado civilmente.O dano pode ser patrimonial

(material) ou extrapatrimonial (moral), ou seja, sem repercussão na órbita financeira do lesado. O

CódigoCivilconsignaumcapítulosobrealiquidaçãododano,istoé,sobreomododeseapuraremos

prejuízos e a indenização cabível (arts. 944 a 954), com o título “Da Indenização”.Mesmo que haja

violação de um dever jurídico, e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator,

nenhumaindenizaçãoserádevida,umavezquenãosetenhaverificadoprejuízo.Ainexistênciadedano

tornasemobjetoapretensãoàsuareparação.Àsvezesaleipresumeodano,comoacontecenaLeide

Imprensa,quepressupõeaexistênciadedanomoralemcasosdecalúnia,difamaçãoeinjúriapraticadas

pelaimprensa.Aconteceomesmoemofensasaosdireitosdapersonalidade.

Podeserlembrada,comoexceçãoaoprincípiodequenenhumaindenizaçãoserádevidasenãotiver

ocorridoprejuízo,aregradoart.940doCódigoCivil,queobrigaapagaremdobroaodevedorquem

demanda dívida já paga, como uma espécie de pena privada pelo comportamento ilícito do credor,

mesmo sem prova de prejuízo. E, na responsabilidade contratual, pode ser lembrado o art. 416 do

CódigoCivil,quepermiteaocredorcobraracláusulapenalsemprecisarprovarprejuízo.

53.ATOSLESIVOSNÃOCONSIDERADOSILÍCITOS

Oart.188doCódigoCivildeclaranãoconstituírematosilícitosospraticadosemlegítimadefesaou

noexercícioregulardeumdireitoreconhecido,ouemestadodenecessidade.

53.1.ALEGÍTIMADEFESA

Oart.188,I,doCódigoCivilproclamaquenãoconstituematosilícitosospraticadosem“legítima

defesa ou no exercício regular de umdireito reconhecido”.O próprio “cumprimento do dever legal”,

emboranãoexplicitamente,neleestácontido,poisatuanoexercícioregulardeumdireitoreconhecido

aquelequepraticaumato“noestritocumprimentododeverlegal”.

Se o ato foi praticado contra o próprio agressor, e em legítima defesa, não pode o agente ser

responsabilizado civilmente pelos danos provocados. Entretanto, se, por engano ou erro de pontaria,

terceirapessoafoiatingida(oualgumacoisadevalor),nessecasodeveoagenterepararodano.Mas

terá ação regressiva contra o agressor, para se ressarcir da importância desembolsada. Dispõe o

parágrafoúnicodo art. 930: “Amesmaaçãocompetirá contra aquele emdefesadequemse causouo

dano(art.188,incisoI)”.Note-searemissãofeitaaoart.188,I.

Somentealegítimadefesareal,epraticadacontraoagressor,deixadeseratoilícito,apesardodano

causado, impedindo a ação de ressarcimento de danos. Se o agente, por erro de pontaria (aberratio

ictus), atingir um terceiro, ficaráobrigado a indenizar osdanos a este causados, ficando, porém, com

direitoàaçãoregressivacontraoinjustoofensor,comojádito.

A legítima defesa putativa também não exime o réu de indenizar o dano, pois somente exclui a

culpabilidadeenãoaantijuridicidadedoato.Oart.65doCódigodeProcessoPenalnãofaznenhuma

referênciaàscausasexcludentesdaculpabilidade,ouseja,àsdenominadasdirimentespenais.Umavez

quesetratadeerrodefato,nãoháquecogitardaaplicaçãodoart.65doCódigodeProcessoPenal.Na

legítima defesa putativa, o ato de quem a pratica é ilícito, embora não punível por ausência de

culpabilidade em grau suficiente para a condenação criminal. No cível, entretanto, a culpa mesmo

levíssimaobrigaaindenizar.Enãodeixadehavernegligêncianaapreciaçãoequivocadadosfatos.

Na esfera civil, o excesso, a extrapolação da legítima defesa, por negligência ou imprudência,

configuraasituaçãodoart.186doCódigoCivil.

53.2.OEXERCÍCIOREGULAREOABUSODEDIREITO

Adoutrinadoabusododireitonãoexige,paraqueoagentesejaobrigadoaindenizarodanocausado,

quevenhaainfringirculposamenteumdeverpreexistente.Mesmoagindodentrodoseudireito,pode,não

obstante,emalgunscasos,serresponsabilizado.

Prevalecenadoutrina,hoje,oentendimentodequeoabusodedireitoprescindedaideiadeculpa.O

abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro dos limites da lei, deixa de considerar a

finalidadesocialdeseudireitosubjetivoeoexorbita,aoexercê-lo,causandoprejuízoaoutrem.Embora

nãohaja,emgeral,violaçãoaoslimitesobjetivosdalei,oagentedesvia-sedosfinssociaisaqueestase

destina.

OCódigoCivilde1916admitiuaideiadoabusodedireitonoart.160,I,emboranãootenhafeitode

formaexpressa.Sustentava-seaexistênciadateoriaemnossodireitopositivo,medianteinterpretaçãoa

contrariosensu do aludido dispositivo. Se ali estava escrito não constituir ato ilícito o praticado no

exercícioregulardeumdireitoreconhecido,era intuitivoqueconstituíaato ilícitoaquelepraticadono

exercícioirregulardeumdireito.

Eradessa formaqueseencontrava fundamento legalparacoibiroexercícioanormaldodireitoem

muitas hipóteses.Uma dasmais comuns enfrentadas por nossos tribunais era a reiterada purgação da

mora pelo inquilino, que passou a ser considerada abusiva pela jurisprudência, até ser limitada pela

próprialeidoinquilinato.

O atual CódigoCivil expressamente considera ato ilícito o abuso de direito, ao dispor: “Também

cometeato ilícitoo titulardeumdireitoque,aoexercê-lo,excedemanifestamenteos limites impostos

pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (art. 187).Também serve de

fundamentoparaaaplicação,entrenós,dareferidateoria,oart.5ºdaLeideIntroduçãoàsNormasdo

DireitoBrasileiro,quedeterminaaojuiz,naaplicaçãodalei,oatendimentoaosfinssociaisaqueelase

dirigeeàsexigênciasdobemcomum.Équeailicitudedoatoabusivosecaracterizasemprequeotitular

dodireitosedesviadafinalidadesocialparaaqualodireitosubjetivofoiconcedido.

Observa-sequeajurisprudência,emregra,ejáhámuitotempo,consideraabusodedireitooatoque

constituioexercícioegoístico,anormaldodireito,semmotivoslegítimos,nocivosaoutrem,contrários

aodestinoeconômicoesocialdodireitoemgeral.

Vários dispositivos legais demonstram que no direito brasileiro há uma reação contra o exercício

irregular de direitos subjetivos. O art. 1.277 do Código Civil, inserido no capítulo dos “Direitos de

Vizinhança”, permite que se reprima o exercício abusivo do direito de propriedade que perturbe o

sossego, a segurança ou a saúde do vizinho. Constantes são os conflitos relativos à perturbação do

sossegoalegadacontraclubesdedança,boates,oficinasmecânicas,terreirosdeumbandismoetc.Podem

sermencionados,ainda,comoexemplos,osarts.939,940,1.637e1.638.OCódigodeProcessoCivil

também reprime o abuso de direito nos arts. 77 a 81 e também no processo de execução (arts. 771,

parágrafoúnico,e776).

Observa-sequeo institutodoabusodedireito temaplicaçãoemquase todososcamposdodireito,

como instrumento destinado a reprimir o exercício antissocial dos direitos subjetivos. O Código de

ProcessoCivilde2015,verbigratia, tambémreprimeoabusodedireitonosarts.77a81,eaindano

processodeexecução(arts.776e771,parágrafoúnico).

53.3.OESTADODENECESSIDADE

Nodireitobrasileiro, a figurado chamado “estadodenecessidade” foi delineadapelo art. 160, II,

combinadocomosarts.1.519e1.520doCódigoCivilde1916.

O atual diploma trata dessamatéria no art. 188, II, combinado com os arts. 929 e 930. Dispõe o

primeironãoconstituiratoilícito“adeterioraçãooudestruiçãodacoisaalheia,oualesãoapessoa,a

fim de remover perigo iminente”. E o parágrafo único completa: “No caso do inciso II, o ato será

legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os

limitesdoindispensávelparaaremoçãodoperigo”.Éoestadodenecessidadenoâmbitocivil.

Entretanto,emboraaleideclarequeoatopraticadoemestadodenecessidadenãoéatoilícito,nem

porissoliberaquemopraticaderepararoprejuízoquecausou.Seummotorista,porexemplo,atirao

seuveículocontraummuro,derrubando-o,paranãoatropelarumacriançaque,inesperadamente,surgiu-

lheàfrente,oseuato,emboralícitoemesmonobilíssimo,nãooexoneradepagarareparaçãodomuro.

Comefeito,oart.929doCódigoCivilestatuique,seapessoalesada,ouodonodacoisa(odonodo

muro), no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á o direito à

indenizaçãodoprejuízoquesofreram(somentesenãoforemculpadosdoperigo).Entretanto,oevento

ocorreu por culpa in vigilando do pai da criança, que é responsável por sua conduta. Desse modo,

emboratenhadepagaroconsertodomuro,omotoristateráaçãoregressivacontraopaidomenorpara

seressarcirdasdespesasefetuadas.Éoqueexpressamentedispõeoart.930doCódigoCivil:“Nocaso

doincisoIIdoart.188,seoperigoocorrerporculpadeterceiro,contraesteteráoautordodanoação

regressivaparahaveraimportânciaquetiverressarcidoaolesado”.

Pelo Código Civil de 1916, os danos porventura decorrentes de ato praticado em estado de

necessidadesópodiamdizer respeitoàscoisasenuncaàspessoas (cf.RT,100:533).Onovo incluiu,

contudo,expressamente,noincisoIIdoart.188,a“lesãoapessoa”.Emboraoart.188,II,aparenteestar

em contradição com o citado art. 929, explica-se o teor do último pela intenção de não se deixar

irressarcidaavítimainocentedeumdano.Poroutrolado,justifica-seaafirmaçãodoprimeiro,dequeo

atopraticadoemestadodenecessidadenãoéilícito,porteroagentedireitoàaçãoregressivacontrao

terceirocausadordasituaçãodeperigo.

Oart.65doCódigodeProcessoPenalproclamafazercoisajulgada,nocível,asentençapenalque

reconhecertersidooatopraticadoemestadodenecessidade.Sendooréuabsolvidocriminalmentepor

teragidoemestadodenecessidade,estáo juizcívelobrigadoa reconhecer tal fato.Masdaráaeleo

efeito previsto noCódigoCivil e não noCódigo Penal, qual seja, o de obrigá-lo a ressarcir o dano

causado à vítima inocente, comdireito, porém, à ação regressiva contra o provocador da situação de

perigo.

QUADROSINÓTICO–DOSATOSJURÍDICOSILÍCITOS

1.Conceito Atoilícitoéopraticadocominfraçãoaodeverlegaldenãolesaraoutrem.Taldeveréimpostoatodosnosarts.186e927doCódigoCivil.Tambémocometeaquelequepraticaabusodedireito(art.187).

2.Responsa- Oinadimplementocontratualacarretaaresponsabilidadedeindenizarasperdasedanos(art.389).Quando

aresponsabilidadederivadeinfraçãoaodeverlegal(art.927),diz-sequeelaéextracontratualouaquiliana.

bilidadecon-

tratualeex-

tracontratual

Nas duas a consequência é a mesma: obrigação de ressarcir o prejuízo causado. Na contratual, oinadimplementosepresumeculposo.Nasegunda,aculpadeveserprovada.

3.Responsa-

bilidadepe-

nalerespon-

sabilidadecivil

Napenal,oagenteinfringeumanormapenal,dedireitopúblico.Nacivil,ointeressediretamentelesadoéoprivado. A primeira é pessoal: responde o réu com a privação de liberdade. A responsabilidade civil épatrimonial:éopatrimôniododevedorquerespondeporsuasobrigações.

4.Responsa-

bilidadesubjetivaeresponsabili-

dadeobje-

tiva

Diz-sesersubjetivaaresponsabilidadequandoseesteiana ideiadeculpa.Aprovadaculpapassaaserpressupostonecessáriododanoindenizável.

A teoria objetiva se funda no risco. Prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo decausalidade.

OCódigoCivilfiliou-se,comoregra,àteoriasubjetiva,semprejuízodaadoçãodaresponsabilidadeobjetivaemváriosdispositivosesparsos(arts.927,parágrafoúnico,933etc.).

5.Arespon-

sabilidadedosprivadosdediscerni-

mento

Sendooprivadodediscernimentoum inimputável,nãoéele responsávelcivilmente.A responsabilidadeéatribuída ao seu representante legal (curador, tutor, genitor). Se este, todavia, não dispuser de meiossuficientes,respondeopróprioincapaz.Aindenização,quedeveráserequitativa,nãoterálugarseprivá-lodonecessário(art.928,caput,eparágrafoúnico).Nessecaso,avítimaficaráirressarcida.

6.Pressupos-

tosdares-

ponsabilida-

deextracon-

tratual

a)açãoouomissão

atopróprio;

atodeterceiro;

fatodacoisaedoanimal.

b)culpa

dolo

culpaemsentidoestritoa)imprudência,negligênciaeimperícia;

b)grave,leveelevíssima.

c)relaçãodecausalidade

Éonexocausalouetiológicoentreaaçãoouomissãodoagenteeodanoverificado.

6.Pressupos-

tosdares-

ponsabilida-

deextracon-

c)relaçãodecausalidade

Vemexpressanoverbo“causar”empregadonoart.186.Semelanãoexisteaobrigaçãodeindenizar.

d)danoÉ pressuposto inafastável, sem o qual ninguém pode ser responsabilizado civilmente.

tratual Podeserpatrimonial(material)ouextrapatrimonial(moral).

7.Excluden-

tesdailici-

tude

a)Legítimadefesa:quandorealepraticadacontraopróprioagressor(art.188,I).Se,porerrodepontaria,terceirapessoafoiatingida,oagentedeverepararodano,masteráaçãoregressivacontraoagressor(art.930). A legítima defesa putativa também não exime o réu de indenizar o dano, pois somente exclui aculpabilidadeenãoaantijuridicidadedoato.

b)Exercícioregulardeumdireito(art.188,I).Masoabusodedireitoéconsideradoatoilícito(art.187).

c)Estadodenecessidade(art.188,II).Adeterioraçãooudestruiçãodacoisaalheia,oua lesãoapessoa,nãoconstituematosilícitos.Nempor issoquemospraticafica liberadoderepararoprejuízoquecausou.Masteráaçãoregressivacontraquemcriouasituaçãodeperigo(arts.929e930).

TÍTULOIV

DAPRESCRIÇÃOEDADECADÊNCIA

CAPÍTULOI

DAPRESCRIÇÃO

OCódigoCivil tratadasdisposiçõesgeraissobreaprescriçãoextintivanosarts.189a196;edos

prazosprescricionaisnosarts.205(geral)e206(especiais).

54.INTRODUÇÃO

Odecursodotempoteminfluêncianaaquisiçãoenaextinçãodedireitos.Distinguem-se,pois,duas

espéciesdeprescrição:aextintivaeaaquisitiva(usucapião).Algunspaísestratamconjuntamentedessas

duasespéciesemumúnicocapítulo.OCódigoCivilbrasileiroregulamentouaextintivanaParteGeral,

dando ênfase à força extintora do direito. No direito das coisas, na parte referente aos modos de

aquisiçãododomínio,tratoudaprescriçãoaquisitiva,emquepredominaaforçageradora.Emumeoutro

caso,noentanto,ocorremosdoisfenômenos:alguémganhae,emconsequência,alguémperde.Comoo

elemento“tempo”écomumàsduasespéciesdeprescrição,dispõeoart.1.244doCódigoCivilqueas

causasqueobstam,suspendemouinterrompemaprescriçãotambémseaplicamàusucapião.

O instituto da prescrição é necessário, para que haja tranquilidade na ordem jurídica, pela

consolidaçãodetodososdireitos.Dispensaainfinitaconservaçãodetodososrecibosdequitação,bem

como o exame dos títulos do alienante e de todos os seus sucessores, sem limite no tempo. Com a

prescriçãodadívida,bastaconservarosrecibosatéadataemqueestaseconsuma,ouexaminarotítulo

doalienanteeosdeseuspredecessoresimediatos,emumperíododedezanosapenas.

Paradistinguirprescriçãodedecadência,o atualCódigoCivil optouporuma fórmulaqueespanca

qualquer dúvida. Prazos de prescrição são, apenas e de modo exclusivo, os taxativamente

discriminados na Parte Geral, nos arts. 205 (regra geral) e 206 (regras especiais), sendo de

decadência todos os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege amatéria,

tantonaParteGeralcomonaEspecial.Paraevitaradiscussãosobreseaaçãoprescreveounão,adotou-

seatesedaprescriçãodapretensão,porserconsideradaamaiscondizentecomodireitoprocessual

contemporâneo.

55.CONCEITOEREQUISITOS

ParaClóvisBeviláqua,prescriçãoextintiva“éaperdadaaçãoatribuídaaumdireito,edetodaasua

capacidadedefensiva,emconsequênciadonãousodela,durantedeterminadoespaçode tempo”.Caio

MáriodaSilvaPereira,entretanto,entendequeaprescriçãoémodopeloqualseextingueumdireito(não

apenasaação)pelainérciadotitulardurantecertolapsodetempo.

Entretanto,comovisto,oatualCódigoCivil,evitandoessapolêmica,adotouovocábulo“pretensão”

paraindicarquenãosetratadodireitosubjetivopúblicoabstratodeação.E,noart.189,enunciouquea

prescrição se inicia nomomento em que há violação do direito.A propósito, esclareceu aComissão

RevisoradoProjetoque,emse tratandodosdenominadosdireitospotestativos(emqueoagentepode

influir na esfera de interesses de terceiro, quer ele queira, quer não, como o de anular um negócio

jurídico,p.ex.),comosãoeles invioláveis,nãoháque falaremprescrição,mas, sim,emdecadência.

Atendendo-se à circunstância de que a prescrição é instituto de direito material, usou-se o termo

“pretensão”,quediz respeitoà figura jurídicadocampododireitomaterial,conceituando-seoquese

entende por essa expressão no art. 189, que tem a virtude de indicar que a prescrição se inicia no

momentoemqueháviolaçãododireito.

A prescrição tem como requisitos:a)a inércia do titular, ante a violação de um seu direito;b) o

decursodotempofixadoemlei.

Configura-seaprescriçãointercorrentequandooautordeprocessojáiniciadopermaneceinerte,de

forma continuada e ininterrupta, durante lapso temporal suficiente para a perda da pretensão.

Interrompida a prescrição, o prazo voltará a fluir do último ato do processo ou do próprio ato que a

interrompeu(acitaçãoválida,v.g.).

O novo Código de Processo Civil inovou ao estabelecer o marco inicial para a contagem da

prescriçãointercorrente.Oart.921,III,prevêasuspensãodoprocessodeexecução“quandooexecutado

nãopossuirbenspenhoráveis”.Eo§1ºcomplementa:“Nahipótesedo inciso III,o juiz suspenderáa

execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição”. Por sua vez, o § 4º

proclama:“Decorridooprazodeque tratao§1º, semmanifestaçãodoexequente, começaacorrero

prazodeprescriçãointercorrente”.

Oreferidodiplomaproíbeadecisão-surpresa,dispondono§5ºdoaludidoart.921:“Ojuiz,depois

deouvidasaspartes,noprazode15 (quinze)dias,poderá,deofício, reconheceraprescriçãodeque

tratao§4ºeextinguiroprocesso”.E,noart.924,V,preceitua:“extingue-seaexecuçãoquandoocorrera

prescriçãointercorrente”.

56.PRETENSÕESIMPRESCRITÍVEIS

Apretensãoédeduzidaemjuízopormeiodaação.Àprimeiravista,tem-seaimpressãodequenãohá

ações imprescritíveis, na sistemática doCódigoCivil, pois a prescrição ocorre em prazos especiais,

discriminados no art. 206, ou no prazo geral de dez anos, previsto no art. 205.Entretanto, a doutrina

aponta várias pretensões imprescritíveis, afirmando que a prescritibilidade é a regra e a

imprescritibilidade,aexceção.

Assim,nãoprescrevem:a)asqueprotegemosdireitosdapersonalidade, comoodireito àvida, à

honra,àliberdade,àintegridadefísicaoumoral(v.n.8,retro);b)asqueseprendemaoestadodaspes-

soas(estadodefiliação,qualidadedecidadania,condiçãoconjugal).Nãoprescrevem,assim,asações

deseparaçãojudicial,deinterdição,deinvestigaçãodepaternidadeetc.;c)asdeexercíciofacultativo

(oupotestativo),emquenãoexistedireitoviolado,comoasdestinadasaextinguirocondomínio(açãode

divisãooudevendadacoisacomum),adepedirmeaçãonomurovizinhoetc.;d)as referentesabens

públicosdequalquernatureza,quesãoimprescritíveis;e)asqueprotegemodireitodepropriedade,que

éperpétuo(reivindicatória); f)aspretensõesde reaverbensconfiadosàguardadeoutrem,a títulode

depósito,penhoroumandato.

57.PRESCRIÇÃOEINSTITUTOSAFINS(PRECLUSÃO,PEREMPÇÃOEDECADÊNCIA)

Apreclusãoconsistenaperdadeumafaculdadeprocessual,pornãotersidoexercidanomomento

próprio. Impede que se renovem as questões já decididas, dentro damesma ação. Só produz efeitos

dentrodopróprioprocessoemqueadvém.

Aperempção também é de natureza processual. Consiste na perda do direito de ação pelo autor

contumaz, que deu causa a três arquivamentos sucessivos (CPC/2015, art. 486, § 3º). Não extingue o

direitomaterialnemapretensão,quepassamaseroponíveissomentecomodefesa.

Várias foram as tentativas de se encontrar a linha divisória entre prescrição e decadência na

vigênciadoCódigoCivilde1916,quesósereferiaàprimeira.Noentanto,váriosprazosestipuladosna

ParteGeraleramdecadenciais,conformedistinguiaadoutrina,dentreeles,porexemplo,osfixadospara

aproposituradeaçãonegatóriadepaternidadeeparaaanulaçãodecasamento.Oscritérioseram,em

geral, alvo de críticas, por não ter base científica ou por pretender fazer a distinção pelos efeitos ou

consequências.

Assim,dizia-seque,quantoaosefeitos,aprescriçãonãocorrecontradeterminadaspessoas,enquanto

a decadência corre contra todos. A prescrição pode suspender-se ou interromper-se, enquanto a

decadência tem curso fatal, não se suspendendo nem se interrompendo pelas causas suspensivas ou

interruptivasdaprescrição,sópodendoserobstadaasuaconsumaçãopeloefetivoexercíciododireito

ou da ação, quando esta constitui o meio pelo qual deve ser exercido o direito. Aduza-se que,

modernamente, já se vinha admitindo a suspensão dos prazos decadenciais (ou de caducidade), como

ocorreunoCódigodeDefesadoConsumidor.

Ocritérioclássico,nodireitobrasileiro,consisteemcolocaroelementodiferenciadornocampode

incidênciadecadaumdosinstitutos.Assim,aprescriçãoatingediretamenteaaçãoe,porviaoblíqua,

fazdesaparecerodireitoporelatutelado(oquepereceéaaçãoqueprotegeodireito).Adecadência,ao

contrário, atinge diretamente o direito e, por via oblíqua, extingue a ação (é o próprio direito que

perece).

Hoje,noentanto,predominaoentendimento,namodernadoutrina,dequeaprescriçãoextinguea

pretensão, que é a exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio.O direito

material, violado, dá origem à pretensão (CC, art. 189), que é deduzida em juízo pormeio da ação.

Extintaapretensão,nãoháação.Portanto,aprescriçãoextingueapretensão,atingindotambémaação.O

institutoqueextinguesomenteaação(conservandoodireitomaterialeapretensão,quesópodemser

opostosemdefesa)éaperempção.

Como já mencionado, o novo Código, considerando que a doutrina e a jurisprudência tentaram,

durante anos a fio, sem sucesso, distinguir os prazos prescricionais dos decadenciais, optou por uma

fórmulasegura:prazosdeprescriçãosãounicamenteostaxativamentediscriminadosnaParteGeral,nos

arts. 205 (regra geral) e 206 (regras especiais), sendo de decadência todos os demais, estabelecidos

comocomplementodecadaartigoque regeamatéria, tantonaParteGeral comonaEspecial.Adotou

ainda,deformaexpressa,atesedaprescriçãodapretensão(Anspruch).

Acrescente-sequeaprescriçãoresultaexclusivamentedalei,enquantoadecadênciapoderesultarda

lei,docontratoedotestamento;eque,segundoproclamaaSúmula150doSupremoTribunalFederal,

“prescreveaexecuçãonomesmoprazodeprescriçãodaação”.

58.DISPOSIÇÕESLEGAISSOBREAPRESCRIÇÃO

Violadoodireito,nasceparaotitularapretensão,aqualseextingue,pelaprescrição,nosprazosa

quealudemosarts.205e206(CC,art.189),únicaeexclusivamente.Aexceçãoprescrevenosmesmos

prazos(art.190).

AjustificativaapresentadapelaComissãoRevisoraparaamanutençãodaúltimanorma,queconstitui

inovação,équeseestásuprindoumalacunadoCódigoCivil,quetemdadoproblemanaprática:saber

seaexceçãoprescreve(havendoquemsustentequequalquerexceçãoéimprescritível,jáqueoCódigoé

omisso),e,emcasoafirmativo,dentrodequeprazo.Ambasasquestõessãosolucionadaspeloart.190.

Oquesequerevitaréque,prescritaapretensão,odireitocompretensãoprescritapossaserutilizado

perpetuamenteatítulodeexceçãocomodefesa.AreferidaComissãoRevisoramenciona,apropósito,a

seguinteobservaçãodeHélioTornaghi:“Quandoaexceçãose fundaemumdireitodo réu (porex.:a

compensaçãosebaseianocréditodoréucontraoautor),prescritoeste,nãohámaiscomoexcepcioná-lo.

Seaexceçãonãoprescrevesse,perdurariaadinfinitum...”.

O art. 191 doCódigoCivil não admite a renúncia prévia da prescrição, isto é, antes que se tenha

consumado.Nãoseadmitearenúnciaprévia,nemdeprescriçãoemcurso,porqueoreferidoinstitutoé

deordempúblicaearenúnciatornariaaaçãoimprescritívelporvontadedaparte.

Doissãoosrequisitosparaavalidadedarenúncia:a)queaprescriçãojáestejaconsumada;b)que

não prejudique terceiro. Terceiros eventualmente prejudicados são os credores, pois a renúncia à

possibilidade de alegar a prescrição pode acarretar a diminuição do patrimônio do devedor. Em se

tratandodeatojurídico,requeracapacidadedoagente.

Observadosessesrequisitos,arenúncia,istoé,adesistênciadodireitodearguiraprescrição,pode

ser expressa ou tácita.A renúnciaexpressa decorre demanifestação taxativa, inequívoca, escrita ou

verbal,dodevedordequedelanãopretendeutilizar-se.Tácita,segundodispõeoart.191,“éarenúncia

quandosepresumedefatosdointeressado,incompatíveiscomaprescrição”.Consumadaaprescrição,

qualquer ato de reconhecimento da dívida por parte do devedor, como o pagamento parcial ou a

composiçãovisandoàsoluçãofuturadodébito,seráinterpretadocomorenúncia.

ALein.11.280,de16defevereirode2006,revogouoart.194doCódigoCivileaindaintroduziuo§

5º ao art. 219 do Código de Processo Civi de 1973, tornando obrigatório o pronunciamento da

prescrição,deofício,pelojuiz.Essaobrigatoriedadenãoretiradodevedorapossibilidadederenúncia

admitidanomencionadoart.191,poisaordemjurídicanãoimpedequeoobrigado,querendo,paguea

dívidajáalcançadapelaprescrição.

Osprazosdeprescriçãonãopodemseralteradosporacordodaspartes(CC,art.192).Aprescrição

emcursonãocriadireitoadquirido,podendooseuprazoserreduzidoouampliadoporleisuperveniente,

ou transformado em prazo decadencial. Não se admite, porém, ampliação ou redução de prazo

prescricionalpelavontadedaspartes.Noprimeirocaso,importariarenúnciaantecipadadaprescrição,

vedada pela lei. A possibilidade de se reduzir o prazo, que constituía questão polêmica, foi também

afastadapeloaludidoart.192.

Dispõeoart.193que“aprescriçãopodeseralegadaemqualquergraude jurisdição,pelapartea

quem aproveita”. Pode ser arguida emqualquer fase ou estado da causa, em primeira ou em segunda

instância.Pode,portanto, seralegadaemqualquer fasedoprocessodeconhecimento,aindaqueo réu

tenha deixado de invocá-la na contestação, não significando renúncia tácita a falta de invocação na

primeira oportunidade em que falar no processo. Considera-se que, se essa defesa não foi, desde o

primeiromomento,invocada,éporqueoréu,provavelmente,teriaconfiadonosoutrosmeiosdedefesa

—oquenãotolheoefeitodaprescrição.

Nafasedeliquidaçãodasentençaéinadmissívelainvocaçãodeprescrição,quedeveserobjetode

deliberação se arguida na fase cognitiva do processo. A que pode ser alegada, mesmo na fase de

execução,éaprescriçãosupervenienteàsentença(CPC/2015,art.535,VI).

Seaprescrição,entretanto,nãofoisuscitadanainstânciaordinária(primeiraesegundainstância),é

inadmissívelasuaarguiçãonorecursoespecial,peranteoSuperiorTribunaldeJustiça,ounorecurso

extraordinário, interpostoperanteoSupremoTribunalFederal, por faltar oprequestionamento exigido

nos regimentos internosdesses tribunais,que têmforçade lei.DispõeaSúmula282doúltimoque“é

inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal

suscitada”.Igualmente,notocanteàaçãorescisória(RTJ,71:1;RT,488:145).

Prescreviaoart.194doCódigoCivil,naredaçãooriginal,que“ojuiznãopodesuprir,deofício,a

alegaçãodeprescrição,salvosefavoreceraabsolutamenteincapaz”.Nãopodia,portanto,conhecerda

prescrição, se não fosse invocada pelas partes, salvo em benefício de absolutamente incapaz. Essa

ressalva,quenãofavoreciaorelativamente incapaz,constituiu inovação,poisnãoconstavadoCódigo

Civilde1916.Oaludidodispositivofoi,todavia,expressamenterevogadopeloart.11daLein.11.280,

de16defevereirode2006,queainda,comofoidito,introduziuo§5ºaoart.219doCódigodeProcesso

Civilde1973, tornandoobrigatórioopronunciamentodaprescrição,deofício,pelo juiz.Oassuntoé

tratado nos arts. 332, § 1º, e 487, parágrafo único, do diploma processual de 2015. Os direitos não

patrimoniais(direitospessoais,defamília)estãosujeitosàdecadênciaoucaducidade.Estatambémpode

serdeclaradadeofício,pelojuiz(CPC,art.487,II).Oart.210doCódigoCivildiz,imperativamente,

queo juiz“deve” (édeverenão faculdade),deofício,conhecerdadecadência,“quandoestabelecida

por lei”.Aindaquese tratededireitospatrimoniais,adecadênciapodeserdecretadadeofício (RTJ,

130:1001;RT,652:128e656:220),quandoestabelecidaporlei.

Se a parte, pessoalmente, não invoca a prescrição, poderá fazê-lo o representante do Ministério

Público,emnomedoincapaz,oudosinteressesquetutela.Nãopoderá,entretanto,argui-la,emmatéria

patrimonial,quandoatuacomomerocustoslegis(STF,REsp15.265-PR,DJU,17maio1993,p.9316,

1ªcol.,JTA,102:287).Tambémpoderáalegá-laocuradordalide,emfavordocuratelado,bemcomoo

curadorespecial,noscasosemquelhescaibaintervir.

Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou

representanteslegaisquederemcausaàprescriçãoounãoaalegaremoportunamente(CC,art.195).Seo

tutordomenorpúbere,por exemplo, culposamente,permitirquea açãodo tuteladoprescreva,deverá

indenizá-lopeloprejuízoocasionado.Trata-sedeumaregradeproteçãodos incapazes,edaspessoas

jurídicas em geral, que reafirma a do art. 186. Entretanto, não abrange os absolutamente incapazes,

mencionadosnoart.3º,porquecontraestesnãocorreaprescrição(art.198,I).

A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr (accessiopraescriptionis) contra o seu

sucessor(CC,art.196).Assim,oherdeirododecujusdisporáapenasdoprazofaltanteparaexercera

ação, quando esse prazo iniciou-se com o autor da herança. O prazo, desse modo, não se inicia

novamente,comamortedeste.Nãosóoprazocontramastambémoprazoafavordosucessor,quetanto

podeserintervivoscomocausamortis,atítulouniversal(herdeiro)comoatítulosingular(legatário),

continuaacorrer.

59.DASCAUSASQUEIMPEDEMOUSUSPENDEMAPRESCRIÇÃO

OCódigoCivil agrupou as causas que suspendem e impedem a prescrição em umamesma seção,

entendendo que estão subordinadas a uma unidade fundamental. Asmesmas causas ora impedem, ora

suspendemaprescrição,dependendodomomentoemquesurgem.Seoprazoaindanãocomeçouafluir,

a causa ou obstáculo impede que comece (ex.: a constância da sociedade conjugal). Se, entretanto, o

obstáculo(casamento)surgeapósoprazoter-seiniciado,dá-seasuspensão.Nessecaso,somam-seos

períodos, istoé, cessadaacausade suspensão temporária,o lapsoprescricionalvoltaa fluir somente

pelo tempo restante. Diferentemente da interrupção, que será estudada adiante, em que o período já

decorridoéinutilizadoeoprazovoltaacorrernovamenteporinteiro.

Ajustificativaparaasuspensãodaprescriçãoestánaconsideraçãolegaldequecertaspessoas,por

suacondiçãooupelasituaçãoemqueseencontram,estãoimpedidasdeagir.Assim,oart.197doCódigo

Civildeclaraquenãocorreaprescriçãoentreoscônjuges,naconstânciadasociedadeconjugal;entre

ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou

curadores,duranteatutelaoucuratela.Omotivo,nostrêscasos,éaconfiançaeamizadequeexisteentre

aspartes.

Oart. 198mencionaqueaprescrição tambémnãocorre contraos incapazesdeque tratao art. 3º;

contraosausentesdoPaísemserviçopúblicodaUnião,dosEstadosoudosMunicípios;contraosquese

acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra. Denota-se a preocupação de proteger

pessoas que se encontram em situações especiais. Não corre prescrição contra os absolutamente

incapazes,istoé,contraosmenoresde16anos(quandoteriamdireitodeproporaação).Aprescrição

contraomenorsóseiniciaapóscompletardezesseisanosdeidade.Mascorreafavordosabsolutamente

incapazes(quandopoderiamseracionados).

Tendo a Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa comDeficiência) revogado os

incisosdoart.3ºdoCódigoCivilemantidocomoabsolutamenteincapazessomenteosmenoresde16

anos, correrão contra o deficiente (enfermo ou excepcional), considerado agora pessoa plenamente

capaz,aprescriçãoeadecadência.

Outros casos de suspensão foram criados por leis especiais (v. arts. 440 da CLT, 6º da Lei de

Falênciasetc.).Ajurisprudênciaadmiteasuspensãodaprescriçãoemcasodeobstáculojudicial,como

grevedosservidoresetc.

Estatuioart.199quenãocorreigualmenteaprescriçãopendendocondiçãosuspensiva;nãoestando

vencidooprazo;pendendoaçãodeevicção.Nasduasprimeirashipótesesodireitoaindanãosetornou

exigível, não sendo possível, pois, falar em prescrição. Se terceiro propõe a ação de evicção, fica

suspensaaprescriçãoatéoseudesfechofinal.Nessedispositivoobserva-seaaplicaçãodoprincípioda

actionatadosromanos,segundooqualsomentesepodefalaremfluênciadeprazoprescricionaldesde

quehajaumaaçãoaserexercitada,emvirtudedaviolaçãododireito.Enquantonãonasceapretensão,

nãocomeçaafluiroprazoprescricional.Édaviolaçãododireitoquenasceapretensão,queporsuavez

dáorigemàação.Eaprescriçãocomeçaacorrerdesdequeapretensãoteveorigem,istoé,desdeadata

emqueaviolaçãododireitoseverificou.

Tendo em vista que a sentença penal condenatória constitui título executivo judicial (CC, art. 935;

CPC,art.515,VI;CPP,art.63),prescreveoart.200doCódigoCivilque,quando“aaçãoseoriginarde

fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença

definitiva”.

Dispõe ainda o art. 201 que, “suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só

aproveitamosoutrosseaobrigaçãoforindivisível”.Aprescriçãoébenefíciopessoalesófavoreceas

pessoas taxativamente mencionadas, mesmo na solidariedade. Assim, existindo três credores contra

devedorcomumdeimportânciaemdinheiro,sendoumdoscredoresabsolutamenteincapaz,porexemplo,

aprescrição correrá contraosdemais credores, pois aobrigaçãode efetuarpagamento emdinheiro é

divisível,ficandosuspensasomenteemrelaçãoaomenor.Sesetratasse,porém,deobrigaçãoindivisível

(de entregarumanimal, p. ex.), a prescrição somente começaria a fluir, para todos, quandoo incapaz

completassedezesseisanos.Sendoodireitoindivisível,asuspensãoaproveitaatodososcredores.

60.DASCAUSASQUEINTERROMPEMAPRESCRIÇÃO

Ainterrupçãodepende,emregra,deumcomportamentoativodocredor.Qualqueratodeexercícioou

proteçãoaodireito interrompeaprescrição, extinguindoo tempo jádecorrido,quevolta a correrpor

inteiro. O efeito da interrupção da prescrição é, portanto, instantâneo: “a prescrição interrompida

recomeçaacorrerdadatadoatoqueainterrompeu,oudoúltimoatodoprocessoparaainterromper”

(CC, art. 202, parágrafo único). Sempre que possível a opção, ela se verificará pela maneira mais

favorávelaodevedor.

Oart. 202 indica as causasque interrompemaprescrição.Deacordo como inciso I, aprescrição

interrompe-se “por despacho do juiz,mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a

promovernoprazoenaformadaleiprocessual”.

OnovoCódigodeProcessoCivilassimdispõe,noart.240:

“Art.240.Acitaçãoválida,aindaquandoordenadaporjuízoincompetente,induzlitispendência,torna

litigiosa a coisa e constitui emmora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei n.

10.406,dejaneirode2002(CódigoCivil).

§1ºAinterrupçãodaprescrição,operadapelodespachoqueordenaacitação,aindaqueproferido

porjuízoincompetente,retroagiráàdatadeproposituradaação.

§2ºIncumbeaoautoradotar,noprazode10(dez)dias,asprovidênciasnecessáriasparaviabilizara

citação,sobpenadenãoseaplicarodispostono§1º.

§3ºApartenãoseráprejudicadapelademoraimputávelexclusivamenteaoserviçojudiciário.

§4ºOefeitoretroativoaqueserefereo§1ºaplica-seàdecadênciaeaosdemaisprazosextintivos

previstosemlei”.

O comportamento do credor vem previsto nos parágrafos do mencionado art. 240 do estatuto

processual. Cumpre-lhe promover, nos dez dias seguintes à prolação do despacho, a citação do réu.

Promover a citação éprovidenciar a extraçãodomandadode citação, como recolhimentodas custas

devidas, inclusive despesas de condução do oficial de justiça. Frise-se que a parte não pode ser

prejudicada por obstáculo judicial para o qual não tenha concorrido, isto é, pela demora imputável

exclusivamenteaoserviçojudiciário(CPC,art.240,§3º;Súmula106doSTJ).

Seoprazolegal,dedezdias,forultrapassado,nemporissoacitaçãoválidadeixadeproduzirosseus

efeitos regulares, exceto quanto ao efeito de interromper a prescrição retroativamente. Se o prazo

prescricional jádecorreu,haver-se-ápornãointerrompidaaprescrição,nãoseefetuandoacitaçãono

aludidoprazo.

Todavia,despachoquedeterminaaemendadapetiçãoinicialnãointerrompeaprescrição.Omesmo

sucedecomasentençaqueindefereapetiçãoinicial.Nessalinha,decidiuoextintoSegundoTribunalde

AlçadaCivildeSãoPauloqueainterrupçãodaprescrição“retroageàdatadaproposituradaação,sea

petiçãoinicialpreencherosrequisitoslegais;casocontrário,retroagiráàdataemqueforregularizada”

(E.I.660.211-01/4,9ªCâm.,rel.GilCoelho,j.10-10-2001).

Para interromper a prescrição, a citação deve preencher os requisitos de existência e de validade,

segundoaleiprocessual.Épreciso,pois,queexista,aindaqueordenadaporjuizincompetente,etenha-

se completado. A citação ordenada por juiz incompetente interrompe a prescrição, para beneficiar

aquelesquedeboa-fépeticionamperantejuizincompetente.Nãoseadmitem,porém,abusos.Épreciso,

também,quesejaválida,istoé,nãosejanulaporinobservânciadasformalidadeslegais.

Tem-se entendido que a citação ordenada em processo anulado é idônea para interromper a

prescrição, não tendo a nulidade sido decretada exatamente por vício de citação.Assim, decretada a

nulidade do processo, sem ser atingida a citação, houve interrupção e continua eficaz. A Comissão

RevisoradoProjeto,aorejeitaremendasquepretendiamtornarsemefeitoainterrupçãodaprescriçãose

extinto o processo sem julgamento do mérito, ou se anulado totalmente o processo, salvo se por

incompetênciadojuiz,observouque“oefeitointerruptivonãosedáematençãoàsentença,masdecorre

dacitação.Aproposituradaaçãodemonstrainequivocamentequeoautor,cujodireitodizviolado,não

está inerte. Se o simples protesto judicial basta para interromper a prescrição, porque não bastará a

citaçãoemprocessoqueseextingasemjulgamentodomérito?”.AreferidaComissãoacrescentouque“a

interrupçãodaprescrição,peloProjeto,sedácomainequivocidadedequeotitulardodireitoviolado

nãoestáinerte”.Sehánulidadeprocessual,nemporissosedevedesprotegerotitulardodireitoviolado,

quedemonstrounãoestarinerte,parabeneficiarovioladordodireito.

Aprescriçãotambéminterrompe-sepelo“protesto,nascondiçõesdoincisoantecedente”(art.202,II).

Trata-se do protesto judicial, medida cautelar autorizada pelo art. 726, § 2º, do novo Código de

ProcessoCivil,aindaqueordenadopor juiz incompetente.Nãoseconfundecomoprotestocambial,

que figuraem terceiro lugar (inciso III)no roldascausasde interrupçãodaprescriçãoporque indica,

inequivocamente,queotitulardodireitovioladonãoestáinerte.

Aquartamodalidade de atos interruptivos da prescrição é a “apresentação do título de crédito em

juízode inventárioouemconcursodecredores”.Ahabilitaçãodocredorem inventário,nosautosda

falênciaouda insolvência civil, constitui comportamentoativoquedemonstra a intençãodo titulardo

direitoeminterromperaprescrição.

O inciso V do art. 202 declara, ainda, que a prescrição pode ser interrompida por “qualquer ato

judicial que constitua em mora o devedor”. Diante da generalização, inclui-se na hipótese toda

manifestaçãoativadocredor,emespecialapropositurademedidascautelares,notadamentenotificações

e interpelações.A propositura de ação pauliana, necessária para a cobrança eficaz do crédito, já foi

consideradahábilparainterromperaprescrição.

Por último, dispõe o inciso VI do art. 202 que a prescrição se interrompe por “qualquer ato

inequívoco,aindaqueextrajudicial,queimportereconhecimentododireitopelodevedor”.Estaéaúnica

hipóteseemqueainterrupçãodaprescriçãoocorresemamanifestaçãovolitivadocredor.Incluem-se,

nessesatosdereconhecimentodadívida,porexemplo,pagamentosparciais,pedidosdeprorrogaçãodo

prazooudeparcelamento,pagamentodejurosetc.

Ressalte-sequeoutrascausasdeinterrupçãodaprescriçãosãoprevistasemleisespeciais.Oart.202,

caput,doCódigoCivilexpressamentedeclaraqueainterrupçãodaprescrição“somentepoderáocorrer

umavez”.Arestriçãoébenéfica,paranãoseeternizaremasinterrupçõesdaprescrição.

Aprescriçãopodeserinterrompidaporqualquerinteressado(CC,art.203),comooprópriotitulardo

direito em via de prescrição, quem legalmente o represente ou, ainda, terceiro que tenha legítimo

interesse(herdeirosdoprescribente,seuscredoreseofiadordodevedor).

Os efeitos da prescrição são pessoais. Em consequência, a interrupção da prescrição feita por um

credor não aproveita aos outros, assim como aquela promovida contra umdevedor não prejudica aos

demais coobrigados (CC, art. 204). Essa regra, porém, admite exceção: a interrupção por um dos

credoressolidários(solidariedadeativa)aproveitaaosoutros;assimcomoainterrupçãoefetuadacontra

odevedorsolidárioenvolveosdemaise seusherdeiros (solidariedadepassiva,emquecadadevedor

respondepeladívidainteira).Ainterrupçãooperadacontraumdosherdeirosdodevedorsolidárionão

prejudicaosoutrosherdeirosoudevedores(oprazoparaestescontinuaráacorrer),anãoserquandose

trate de obrigações e direitos indivisíveis. Nesse caso, todos os herdeiros ou devedores solidários

sofrem os efeitos da interrupção da prescrição, passando a correr contra todos eles o novo prazo

prescricional. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “Se o direito em discussão é indivisível, a

interrupçãodaprescriçãoporumdoscredoresatodosaproveita”(RSTJ,43:298).

Porfim,dispõeo§3ºdoart.204quea“interrupçãoproduzidacontraoprincipaldevedorprejudicao

fiador”.Como a fiança é contrato acessório, e este segue o destino do principal, se a interrupção for

promovida apenas contra o principal devedor ou afiançado, o prazo se restabelece também contra o

fiador, que fica, assim, prejudicado.O contrário, entretanto, não é verdadeiro: a interrupção operada

contraofiadornãoprejudicaodevedor,poisoprincipalnãosegueodestinodoacessório.

Comrespeitoà retroatividadeda leiprescricional,prelecionaCamaraLeal:“Estabelecendoanova

leiumprazomaiscurtodeprescrição,essacomeçaráacorrerdadatadanovalei,salvoseaprescrição

iniciadanavigênciada leiantigaviesseacompletar-seemmenos tempo,segundoessa lei,que,nesse

caso,continuariaaregê-la,relativamenteaoprazo”(Prescriçãoedecadência,4.ed.,Forense,p.90,n.

67).OCódigodeDefesadoConsumidor,porexemplo,estabeleceuprazoprescricionaldecincoanos

paraasaçõespessoais.OsprazosvintenáriosdoCódigoCivilde1916queestavamemcurso,referentes

arelaçõesdeconsumo,recomeçaramacorrerporcincoanos,acontardadatadanovalei,noscasosem

queo tempofaltanteerasuperior.Quandoa leinovaestabeleceumprazomais longodeprescrição,a

consumação se dará ao final desse novo prazo, “contando-se, porém, para integrá-lo, o tempo já

decorridonavigênciadaleiantiga”(CamaraLeal,Prescriçãoedecadência,cit.,p.91).

Nas“DisposiçõesTransitórias”,oatualCódigoCivilestabeleceuaseguinteregra:“Serãoosdalei

anteriorosprazos,quandoreduzidosporesteCódigo,ese,nadatadesuaentradaemvigor, jáhouver

transcorridomaisdametadedotempoestabelecidonaleirevogada”.

CAPÍTULOII

DADECADÊNCIA

61.CONCEITOECARACTERÍSTICAS

O Código Civil de 1916 não se referia, expressamente, à decadência. Englobava,

indiscriminadamente,emummesmocapítulo,ascausasdevidasàfluênciadotempo,aparecendotodas

sobadenominaçãogenéricadeprescrição.

O atualCódigo, contudo, optou por uma fórmula segura de distinção, considerandoprescricionais

somente os prazos taxativamente discriminadosnaParteGeral, nos arts. 205 (regra geral)e

206 (regras especiais), sendodecadenciais todos os demais, estabelecidos como complemento de

cadaartigoqueregeamatéria,tantonaParteGeralcomonaEspecial.Paraevitardiscussõessobrese

açãoprescreve, ounão,oCódigoadotoua tesedaprescrição da pretensão, por ser considerada a

maiscondizentecomodireitoprocessualcontemporâneo(v.n.54e57,infra).

Na decadência, que é instituto do direito substantivo, há a perda de um direito previsto em lei.O

legisladorestabelecequecertoatoterádeserexercidodentrodedeterminadotempo,foradoqualele

nãopoderámais efetivar-seporquedeledecaiuo seu titular.Adecadência se consubstancia, pois, no

decurso infrutífero de um termo prefixado para o exercício do direito. O tempo age em relação à

decadência como um requisito do ato, pelo que a própria decadência é a sanção consequente da

inobservânciadeumtermo.

SegundoentendimentodaComissãoRevisoradoProjeto,quese transformounoatualCódigoCivil,

manifestadopara justificaradesnecessidadede sedefinirdecadência, estaocorre“quandoumdireito

potestativonãoéexercido,extrajudicialmenteoujudicialmente(noscasosemquealei—comosucede

emmatériadeanulação,desquiteetc.—exigequeodireitodeanular,odireitodedesquitar-sesópossa

ser exercido em Juízo, ao contrário, por exemplo, do direito de resgate, na retrovenda, que se exerce

extrajudicialmente), dentro do prazo para exercê-lo, o que provoca a decadência desse direito

potestativo.Ora,osdireitospotestativossãodireitossempretensão,poissãoinsuscetíveisdeviolação,

jáqueaelesnãoseopõeumdeverdequemquerqueseja,masumasujeiçãodealguém(omeudireitode

anularumnegóciojurídiconãopodeservioladopelaparteaquemaanulaçãoprejudica,poisestaestá

apenas sujeita a sofrer as consequências da anulação decretada pelo juiz, não tendo, portanto, dever

algumquepossadescumprir)”.

Nasequência,aduziuareferidaComissão:“Assim,seahipótesenãoédeviolaçãodedireito(quando

seexercer, judicialmente,odireitodeanularumnegócio jurídico,nãoseestápedindocondenaçãode

ninguémporviolaçãodedireito,mas,apenas,exercendoumdireitoporviajudicial),masháprazopara

exerceressedireito—prazoessequenãoénemdoart.205,nemdoart.206,masseencontraemoutros

artigos—,esseprazoédedecadência”.

62.DISPOSIÇÕESLEGAISSOBREADECADÊNCIA

Comrelaçãoàdecadência,oCódigoCiviltrataapenasdesuasregrasgerais.Distingueadecadência

legaldaconvencional,paraestabelecerque,quantoaesta,“aparteaquemaproveitapodealegá-laem

qualquergraudejurisdição,masojuiznãopodesupriraalegação”(art.211).Contudo,oart.210diz,

imperativamente, que o juiz “deve” (é dever e não faculdade), de ofício, conhecer da decadência,

“quando estabelecida por lei”. Ainda que se trate de direitos patrimoniais, a decadência pode ser

decretadadeofício(RTJ,130:1001;RT,652:128e656:220),quandoestabelecidaporlei.

Prescreve o art. 207 do Código Civil: “Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à

decadência as normas que impedem, suspendemou interrompem a prescrição”. Emprincípo, pois, os

prazosdecadenciaissãofataiseperemptórios,poisnãosesuspendem,nemseinterrompem.Ainserção

daexpressão“salvodisposição legalemcontrário”noaludidodispositivo tema finalidadededefinir

que tal regra não é absoluta, bem como de esclarecer que não são revogados os casos em que um

dispositivolegal,atualmenteemvigor(comooart.26,§2º,doCDC,p.ex.),determine,paraatendera

hipóteseespecialíssima,ainterrupçãooususpensãodeprazodedecadência.Talressalvatemtambémo

condãodeacentuarquearegradoart.207édecarátergeral,sóadmitindoexceçõesporlei,enãopela

simplesvontadedaspartesquandoaleinãolhesdátalfaculdade.

Oart.208doCódigoCivildeterminaqueseapliqueàdecadência“odispostonosarts.195e198,

incisoI”,quedizemrespeitoaincapazes.Eoart.209proclama:“Énulaarenúnciaàdecadênciafixada

em lei”. A irrenunciabilidade decorre da própria natureza da decadência. O referido dispositivo,

contudo, considera irrenunciável apenas o prazo de decadência estabelecido em lei, e não os

convencionais,comoopactuadonaretrovenda,emque,porexemplo,pode-seestabelecerqueoprazode

decadênciadodireitoderesgatesejadeumanoapartirdacompraevendae,depois,renunciar-seaesse

prazo,prorrogando-se-lheatétrêsanos,queéolimitemáximoestabelecidoemlei.

Proclamoua4ªTurmadoSuperiorTribunaldeJustiçaque,emcasodeleimaisnovaestabelecendo

prazo decadencial maior que a antiga, aplica-se o novo prazo, computando-se o tempo decorrido na

vigênciadaleiantiga(REsp1.434.755,rel.Min.HumbertoMartins,j.11-3-2014).

QUADROSINÓTICO–DAPRESCRIÇÃOEDADECADÊNCIA

1.Prescrição

Espéciesa)aquisitiva(usucapião);

b)extintiva.

Conceitodeprescriçãoextintiva

ParaClóvisBeviláqua,prescriçãoextintiva “éaperdadaaçãoatribuídaaumdireito,edetodaasuacapacidadedefensiva,emconsequênciadonãousodela,durantedeterminadoespaçodetempo”.

1.Prescrição

Requisitos

a)violaçãododireito;

b)inérciadotitular;

c)decursodotempofixadoemlei.

Pretensõesimprescritíveis

a)asqueprotegemosdireitosdapersonalidade;

b)asqueseprendemaoestadodaspessoas;

c)asdeexercíciofacultativo;

d)asconcernentesabenspúblicos;

e)asqueprotegemodireitodepropriedade,queéperpétuo;

f)asdereaverbensconfiadosàguardadeoutrem.

2.Prescriçãoeinstitutosafins

a)Preclusão. É de ordem processual. Consiste na perda de uma faculdade processual, por não ter sidoexercidanomomentopróprio.

b)Perempção.Tambémédenaturezaprocessual.Consistenaperdadodireitodeaçãopeloautorcontumaz,quedeucausaatrêsarquivamentossucessivos(CPC,art.486,§3º).Nãoextingueodireitomaterialnemapretensão,quepassamaseroponíveissomentecomodefesa.

c)Decadência.Atingediretamenteodireitoe,porviaoblíqua,extingueaação(éoprópriodireitoqueperece).Aprescriçãoextingueapretensão(art.189).

3.Decadên-

cia

Conceito Éaperdadodireitopotestativopelainérciadoseutitularnoperíododeterminadoemlei.

Distinçãoentreprescriçãoedecadência

OCódigo de 2002 optou por uma fórmula segura: são prescricionais somente os prazosdiscriminados naParteGeral, nos arts. 205 (regra geral) e206 (regras especiais), sendodecadenciaistodososdemais,estabelecidoscomocomplementodecadaartigoqueregeamatéria.Paraevitardiscussõessobreseaaçãoprescreve,ounão,oCódigoadotouatesedaprescriçãodapretensão.

3.Decadên-

cia

Disposiçõeslegais

Decadêncialegal:deveojuizconhecê--ladeofício(art.210).

Decadência convencional: a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau dejurisdição,masojuiznãopodesupriraalegação(art.211).

Não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem aprescrição,salvoestipulaçãoemcontrário(art.207).

Aplica-seàdecadênciaodispostonosarts.195e198,I.

Énulaarenúnciaàdecadênciafixadaemlei(art.209).

4.Disposi-

çõeslegaissobreapres-

crição

Doissãoosrequisitosparaavalidadedarenúnciadaprescrição:a)queestajáestejaconsumada;b)quenãoprejudiqueterceiro(art.191).

Osprazosdeprescriçãonãopodemseralteradosporacordodaspartes(art.192).

Aprescriçãopodeseralegadaemqualquergraudejurisdição,pelaparteaquemaproveita(art.193),devendoserdeclaradadeofíciopelojuiz(CPC,art.487,II).

Osrelativamente incapazeseaspessoas jurídicastêmaçãocontraosseusassistentesourepresentantesquederemcausaàprescriçãoounãoaalegaremoportunamente(art.195).

Aprescriçãoiniciadacontraumapessoacontinuaacorrercontraoseusucessor(art.196).

5.Causasqueimpe-

demousus-

pendemaprescrição

Arts.197,198,199e200doCódigoCivil.

6.Causasqueinter-

rompemaprescrição

Art.202eseus incisos.Ressalte-sequeoutrascausasde interrupçãodaprescriçãosãoprevistasem leisespeciais.

TÍTULOV

DAPROVA

63.INTRODUÇÃO

Amatériarelativaàprovanãoé tratada,comonoCódigoCivilde1916, juntoaonegóciojurídico,

poistodososfatosjurídicos,enãoapenasonegóciojurídico,sãosuscetíveisdeserprovados.Entreas

inovaçõesqueessetítuloapresenta,destacam-seadisciplinadaconfissão(arts.213e214)eaadmissão

demeiosmodernosdeprova(arts.223e225).

Prova é meio empregado para demonstrar a existência do ato ou negócio jurídico. Deve ser

admissível(nãoproibidaporleieaplicávelaocasoemexame),pertinente(adequadaàdemonstração

dosfatosemquestão)econcludente(esclarecedoradosfatoscontrovertidos).

Nãobastaalegar:éprecisoprovar.Poisallegarenihil etallegatumnonprobareparia sunt (nada

alegarealegarenãoprovarqueremdizeramesmacoisa).Oqueseprovaéofatoalegado,nãoodireito

aaplicar,poiséatribuiçãodojuizconhecereaplicarodireito(iuranovitcuria).Poroutrolado,oônus

daprovaincumbeaquemalegaofatoenãoaquemocontesta,sendoqueosfatosnotóriosindependem

deprova.

A regulamentação dos princípios referentes à prova é encontrada noCódigoCivil e noCódigo de

ProcessoCivil.Ao primeiro cabe a determinação das provas, a indicação do seu valor jurídico e as

condiçõesdeadmissibilidade;aodiplomaprocessualcivil,omododeconstituiraprovaedeproduzi-la

emjuízo.

Quandoaleiexigirformaespecial,comooinstrumentopúblico,paraavalidadedonegóciojurídico,

nenhumaoutraprova,pormaisespecialqueseja,podesuprir-lheafalta(CPC,art.406;CC,art.107,a

contrario sensu). Por outro lado, não havendo nenhuma exigência quanto à forma (ato não formal),

qualquermeiodeprovapodeserutilizado,desdequenãoproibido,comoestatuioart.369doCódigode

ProcessoCivil:“Aspartestêmodireitodeempregartodososmeioslegais,bemcomoosmoralmente

legítimos,aindaquenãoespecificadosnesteCódigo,paraprovaraverdadedosfatosemquesefundao

pedidoouadefesae influireficazmentenaconvicçãodojuiz”.Portanto,quandooart.212doCódigo

Civilenumeraosmeiosdeprovadosnegóciosjurídicosaquesenãoimpõeformaespecial,ofazapenas

exemplificativamenteenãotaxativamente.

64.MEIOSDEPROVA

Sãoosseguintes:

a) Confissão — Ocorre quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse efavorávelaoadversário (CPC/2015,art.389).Podeser judicial (em juízo)ouextrajudicial (foradoprocesso),espontâneaouprovocada,expressaoupresumida(ouficta)pelarevelia(CPC,arts.341e344). Tem, como elementos essenciais, a capacidade da parte, a declaração de vontade e o objetopossível.Nãoéválida,assim,aconfissãoseprovierdequemnãoécapazdedispordodireitoaquesereferemosfatosconfessados(CC,art.213).Sefeitaaconfissãoporumrepresentante,somenteéeficaznos limites em que este pode vincular o representado (art. 213, parágrafo único). Nas ações queversaremsobrebens imóveis, a confissãodeumcônjugenãovalerá semadooutro (CPC, art. 391,parágrafoúnico).Nãovale, também,aconfissão relativaadireitos indisponíveis (CPC,art.392).Aconfissãoéirrevogável,maspodeseranuladasedecorreudeerrodefatooudecoação(CC,art.214).

b) Documento — Pode ser público ou particular. Tem função apenas probatória. Públicos são oselaborados por autoridade pública, no exercício de suas funções, como as certidões, traslados etc.Particulares quando elaborados por particulares. Uma carta, um telegrama, por exemplo, podemconstituirimportanteelementodeprova.Documentosnãoseconfundemcominstrumentospúblicosouparticulares. Estes são espécies e aqueles são o gênero. O instrumento é criado com a finalidadeprecípuadeservirdeprova,comoaescriturapública,oualetradecâmbio.Osinstrumentospúblicossão feitos perante o oficial público, observando-se os requisitos do art. 215 doCódigoCivil.Têm,pois, fidedignidade, inerente à fé pública do notário. Por essa razão, não se exige a subscrição portestemunhas instrumentárias. Não se admite, com efeito, provar com testemunhas contra ou além doinstrumentopúblico.Osinstrumentosparticularessãorealizadossomentecomaassinaturadosprópriosinteressados.Dispõe o art. 221 doCódigoCivil que o “instrumento particular, feito e assinado, ousomente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova asobrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não seoperam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público” (grifo nosso).Mesmo semtestemunhas o documento particular vale entre as próprias partes, por força do art. 219 do mesmodiploma, que prescreve: “As declarações constantes de documentos assinados presumem-severdadeirasemrelaçãoaossignatários”.

Estatuioart.220doCódigoCivilquea“anuênciaouaautorizaçãodeoutrem,necessáriaàvalidade

de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio

instrumento”. Dessemodo, só por instrumento público pode a mulher casada outorgar procuração ao

marido para a alienação de bens imóveis, pois é essencial à validade do ato a escritura pública (art.

108).

Emprincípio,oinstrumentodeveserexibidonooriginal.Estatuioart.216doCódigoCivil,porém,

quefarãoamesmaprovaqueosoriginais“ascertidõestextuaisdequalquerpeçajudicial,doprotocolo

dasaudiências,oudeoutroqualquer livroacargodoescrivão, sendoextraídasporele,ou soba sua

vigilância, e por ele subscritas, assim como os traslados de autos, quando por outro escrivão

consertados”.Essaregraérepetidanoart.425doCódigodeProcessoCivil.Oart.217doCódigoCivil

acrescenta que terão “a mesma força probante os traslados e as certidões, extraídos por tabelião ou

oficialderegistro,deinstrumentosoudocumentoslançadosemsuasnotas”.Certidãoéareproduçãodo

que se encontra transcrito em determinado livro ou documento. Quando integral, abrangendo todo o

conteúdodaanotação, chama-se verboadverbum.Seabranger apenasdeterminadospontos indicados

pelo interessado, denomina-se certidão em breve relatório. Traslado é cópia do que se encontra

lançadoemum livroouemautos.Aadmissibilidadedasdiversas formasde reproduçãomecânicade

documentoshojeexistentes,bemcomoosseusefeitos,estáregulamentadanoCódigodeProcessoCivil,

naseçãoemquetratadaforçaprobantedosdocumentos(arts.405es.).

A tendência moderna é que a atividade jurisdicional do Estado passe a ser, cada vez mais,

desenvolvida com os recursos eletrônicos a serviço do Poder Estatal e das partes. Atos e termos

processuaisserãopraticadospormeioeletrônico,bemassimatramitaçãoeocontroledetramitaçãodos

processos,acomunicaçãodosatoseatransmissãodepeçasprocessuais,garantidaessaatividadepela

infraestruturadechavespúblicaspostaàdisposiçãopelaAdministraçãopararegulamentareautenticaro

documentoeletrônicoegarantirarealizaçãodetransaçõeseletrônicasseguras.

OnovoCódigodeProcessoCiviltratada“PráticaEletrônicadosAtosProcessuais”nosarts.193a

199.Oprimeirodispõequeos“atosprocessuaispodemser totalouparcialmentedigitais,de formaa

permitirquesejamproduzidos,comunicados,armazenadosevalidadospormeioeletrônico,naformada

lei”.

ALein.11.419,de19dedezembrode2006,quepermaneceemvigor,dispôssobreainformatização

doprocesso judicial, preceituando, no art. 11: “Osdocumentosproduzidos eletronicamente e juntados

aosprocessoseletrônicoscomgarantiadaorigemedeseusignatário,naformaestabelecidanestaLei,

serão considerados originais para todos os efeitos legais”. “O telegrama, quando lhe for contestada a

autenticidade, faz prova mediante conferência com o original assinado” (CC, art. 222). “A cópia

fotográficadedocumento,conferidaportabeliãodenotas,valerácomoprovadedeclaraçãodavontade,

mas,impugnadasuaautenticidade,deveráserexibidoooriginal.Aprovanãosupreaausênciadotítulo

de crédito, ou do original, nos casos emque a lei ou as circunstâncias condicionaremo exercício do

direitoàsuaexibição”(art.223eparágrafoúnico).“Asreproduçõesfotográficas,cinematográficas,os

registrosfonográficose,emgeral,quaisqueroutrasreproduçõesmecânicasoueletrônicasdefatosoude

coisasfazemprovaplenadestes,seaparte,contraquemforemexibidos,nãolhesimpugnaraexatidão”

(art. 225), não se exigindo que sejam autenticadas. “Os livros e fichas dos empresários e sociedades

provamcontraaspessoasaquepertencem,e,emseufavor,quando,escrituradossemvícioextrínsecoou

intrínseco,foremconfirmadosporoutrossubsídios.Aprovaresultantedoslivrosefichasnãoébastante

noscasosemquealeiexigeescriturapública,ouescritoparticularrevestidoderequisitosespeciais,e

pode ser ilididapela comprovaçãoda falsidadeou inexatidãodos lançamentos” (art. 226 eparágrafo

único).Aduza-se,porfim,queos“documentosredigidosemlínguaestrangeiraserãotraduzidosparao

portuguêsparaterefeitoslegaisnoPaís”(art.224).

c)Testemunhas—Podemserinstrumentáriasoujudiciárias.Estassãoasqueprestamdepoimentoemjuízo. Aquelas são as que assinam o instrumento. A prova testemunhal é menos segura que adocumental.OCódigoCivil, no art. 227,caput, só admitia a prova exclusivamente testemunhal nosnegócioscujovalornãoultrapassasseo“décuplodomaiorsaláriomínimovigentenoPaísaotempoemqueforamcelebrados”.Oreferidodispositivo foiexpressamente revogadopeloCódigodeProcessoCivilde2015que,porsuavez,proclama,noart.442:“Aprovatestemunhalésempreadmissível,nãodispondoa leidemododiverso”.Noart.444,declaraoaludidodiploma:“Noscasosemquea leiexigirprovaescritadaobrigação,éadmissívelaprovatestemunhalquandohouvercomeçodeprovaporescrito,emanadodapartecontraaqualsepretendeproduziraprova”.E,noart.445,acrescenta:“Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral oumaterialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósitonecessáriooudehospedagememhotelouemrazãodaspráticascomerciaisdolocalondecontraídaaobrigação”.

Algumas pessoas, no entanto, não podem ser admitidas como testemunhas.O art. 228menciona os

menores de dezesseis anos; aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem

discernimentoparaapráticadosatosdavidacivil;oscegosesurdos,quandoaciênciadofatoquese

querprovardependadossentidosquelhesfaltam;ointeressadonolitígio,oamigoíntimoouoinimigo

capitaldaspartes;eoscônjuges,osascendentes,osdescendenteseoscolaterais,atéoterceirograude

alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade.No entanto, para a prova de fatos que só elas

conheçam,podeojuizadmitirodepoimentodasreferidaspessoas(art.228,§1º).OCódigodeProcesso

Civil,noart.447,relacionaosincapazesparatestemunhar,osimpedidoseossuspeitos.Eoart.229

doCódigoCivildispõequeninguémpodeserobrigadoadeporsobrefato:a)acujorespeito,porestado

ouprofissão,devaguardarsegredo;b)aquenãopossarespondersemdesonraprópria,deseucônjuge,

parente em grau sucessível, ou amigo íntimo; c) que o exponha, ou às pessoas referidas na letra

antecedente,aperigodevida,dedemanda,oudedanopatrimonialimediato.

d)Presunção—Éailaçãoqueseextraideumfatoconhecidoparasechegaraumdesconhecido.Nãoseconfundecom indício,queémeiode sechegaraumapresunção.Exemplodepresunção:comoéconhecidoofatodequeocredorsóentregaotítuloaodevedorporocasiãodopagamento,asuapossepelo devedor conduz à presunção de haver sido pago. As presunções podem ser legais (juris) oucomuns(hominis).Legais são as que decorremda lei, como a que recai sobre omarido, que a leipresumeserpaidofilhonascidodesuamulher,naconstânciadocasamento.Comunsouhominis sãoasquesebaseiamnoqueordinariamenteacontece,naexperiênciadavida.Presume-se,porexemplo,emboranãodeformaabsoluta,queasdívidasdomaridosãocontraídasembenefíciodafamília.Aspresunçõeslegaisdividem-seemabsolutas(jurisetdejure)erelativas(juristantum).Absolutassãoasquenãoadmitemprovaemcontrário.Apresunçãodeverdadeatribuídapela lei a certos fatos é,nesses casos, indiscutível. Exemplo: a de que são fraudatórias dos direitos dos outros credores asgarantiasdedívidasqueodevedorinsolventetiverdadoaalgumcredor(CC,art.163).Relativasoujuris tantum são as que admitem prova em contrário. Por exemplo, a presunção de paternidadeatribuídaaomarido,emrelaçãoaofilhodesuamulhernascidonaconstânciadocasamento,podeserelididapormeiodaaçãonegatóriadepaternidade(CC,art.1.601).

e)Perícia—OCódigodeProcessoCivildenomina“provapericial”oexameeavistoriaouavaliação.Exame é a apreciação de alguma coisa, por peritos, para auxiliar o juiz a formar a sua convicção.Exemplos: exame grafotécnico, exame hematológico nas ações de investigação de paternidade etc.Vistoria é também perícia, restrita porém à inspeção ocular. É diligência frequente nas açõesimobiliárias,comopossessóriasedemarcatórias.Avistoriadestinadaaperpetuaramemóriadecertosfatos transitórios, antes que desapareçam, é denominada ad perpetuam rei memoriam, reguladaatualmente no capítulo do Código de Processo Civil que trata da “produção antecipada de provas”

(arts.381a383).

O referido diploma também considera prova pericial a avaliação. O arbitramento é forma de

avaliação. É o exame pericial destinado a apurar o valor de determinado bem, comum nas

desapropriaçõeseaçõesdeindenização.

O atual Código Civil contém, nesse Título V, dois artigos novos: o 231 (“Aquele que se nega a

submeter-seaexamemédiconecessárionãopoderáaproveitar-sedesuarecusa”)eo232(“Arecusaà

perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”). A

jurisprudênciajáseadiantara,poisvinhaproclamando,emaçõesdeinvestigaçãodepaternidade,que“a

recusa ilegítimaàperíciamédicapodesupriraprovaquesepretendia lograrcomoexamefrustrado”

(TJSP,JTJ,201:128e210:202).OSuperiorTribunaldeJustiça,namesmalinhadepensamento,jávinha

decidindoque “a recusado investigadoemsubmeter-se ao examedeDNA, aliadoà comprovaçãode

relacionamentosexualentreo investigadoeamãedoautor impúbere,geraapresunçãodeveracidade

dasalegaçõespostasnaexordial”(RSTJ,135:315).Talentendimentofoisedimentadocomaediçãoda

Súmula301,doseguinteteor:“Emaçãoinvestigatória,arecusadosupostopaiasubmeter-seaoexame

deDNAinduzpresunçãojuristantumdepaternidade”.

ALein.12.004,de29dejulhode2009,mandouacresceràLein.8.560,de29dedezembrode1992,

oart.2o-A,cujoparágrafoúnicoassimdispõe:“Arecusadoréuemsesubmeteraoexamedecódigo

genético—DNA—gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto como contexto

probatório”.Observa-sequeareferidaleinãoinovou,masapenasrepetiuoquejávinhasendoaplicado

pelajurisprudência.

Todavia,arecusadeparentesemrealizarexamedeDNAnãogerapresunçãodepaternidade,porse

tratar de direito personalíssimo e indisponível, como decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp

714.969,4ªT.,rel.Min.LuisFelipeSalomão,EditoraMagister,15-3-2010).

QUADROSINÓTICO–DAPROVA

1.Conceito

Éomeioempregadoparademonstraraexistênciadoatoounegóciojurídico.

2.Requisitos

Deve ser admissível (não proibida por lei), pertinente (adequadaà demonstraçãodos fatos emquestão) econcludente(esclarecedoradosfatoscontrovertidos).

3.Princípios

Nãobastaalegar:éprecisoprovar,poisallegarenihiletallegatumnonprobarepariasunt(nadaalegarealegarenãoprovarqueremdizeramesmacoisa).

Oqueseprovaéofatoalegado,nãoodireitoaaplicar,poiséatribuiçãodojuizconhecereaplicarodireito(iuranovitcuria).

Oônusdaprovaincumbeaquemalegaofatoenãoaquemocontesta.

Osfatosnotóriosindependemdeprova.

4.Meiosdeprova

a)confissão

judicialeextrajudicial;

espontâneaeprovocada;

expressaepresumida(ficta)pelarevelia.

b)documentopúblico;

particular.

c)testemunhasinstrumentárias;

judiciárias.

d)presunçãolegal(juris)ecomum(hominis);

absoluta(jurisetdejure)erelativa(juristantum).

e)períciaexame;

vistoria.

TÍTULOSJÁLANÇADOS

Volume1—DireitoCivil—ParteGeral

Volume2—DireitoCivil—DireitodeFamília

Volume3—DireitoCivil—DireitodasCoisas

Volume4—DireitoCivil—DireitodasSucessões

Volume5—DireitoCivil—DireitodasObrigações—ParteGeral

Volume6,tomoI—DireitoCivil—DireitodasObrigações—ParteEspecial—Contratos

Volume 6, tomo II — Direito Civil — Direito das Obrigações — Parte Especial —

ResponsabilidadeCivil

Volume7—DireitoPenal—ParteGeral

Volume8—DireitoPenal—Doscrimescontraapessoa

Volume 9—Direito Penal—Dos crimes contra o patrimônio aos crimes contra a propriedade

imaterial

Volume 10 — Direito Penal — Dos crimes contra a dignidade sexual aos crimes contra a

administração

Volume11—ProcessoCivil—Teoriageraldoprocessoeprocessodeconhecimento

Volume12—ProcessoCivil—Processodeexecuçãoecautelar

Volume13—ProcessoCivil—Procedimentosespeciais

Volume14—ProcessoPenal—ParteGeral

Volume15,tomoI—ProcessoPenal—Procedimentos,nulidadeserecursos

Volume15,tomoII—JuizadosEspeciaisCíveiseCriminais—estaduaisefederais

Volume16—DireitoTributário

Volume17—DireitoConstitucional—TeoriageraldaConstituiçãoedireitosfundamentais

Volume 18—DireitoConstitucional—Da organização do Estado, dos poderes e histórico das

Constituições

Volume19—DireitoAdministrativo—ParteI

Volume20—DireitoAdministrativo—ParteII

Volume21—DireitoComercial—Direitodeempresaesociedadesempresárias

Volume22—DireitoComercial—Títulosdecréditoecontratosmercantis

Volume23—DireitoFalimentar

Volume24, tomoI—LegislaçãoPenalEspecial—Crimeshediondos—drogas—terrorismo

—tortura—armadefogo—contravençõespenais—crimesdetrânsito

Volume24,tomoII—LegislaçãoPenalEspecial—CrimesdoECA—contraoconsumidor—

contraas relaçõesdeconsumo—contraaordem tributária—ambientais—doEstatutodo Idoso—

falimentares—organizado

Volume25—DireitoPrevidenciário

Volume26—TuteladeInteressesDifusoseColetivos

Volume27—DireitodoTrabalho—Teoriageralatrabalhodomenor

Volume28—DireitodoTrabalho—Duraçãodotrabalhoadireitodegreve

Volume29—DireitoEleitoral

Volume30—DireitosHumanos

Volume31—ProcessodoTrabalho—JustiçadoTrabalhoedissídiostrabalhistas

Volume 32 — Processo do Trabalho — Recursos trabalhistas, execução trabalhista e ações

cautelares

Volume33—DireitoInternacional—Público,privadoecomercial

Volume34—PortuguêsJurídico