coleção sinopses v. 8 - direito processual penal (parte especial) (2014)

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Page 2: Coleção Sinopses v. 8 - Direito Processual Penal (Parte Especial) (2014)

Leonardo de Medeiros GarciaCoordenador da Coleção

Leonardo Barreto Moreira AlvesPromotor de justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais.

Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA).

Especialista em Direito Civil pela PUC/MG.

Mestre em Direito Privado pela PUC/MG.

Professor de Direito Processual Penal dos cursos Damásio Educacional,

Pro Labore e Supremo Concursos.

Professor de Direito Processual Penal da Fundação Escola Superior

do Ministério Público de Minas Gerais (FESMPMG}.

Membro do Conselho Editorial do Ministério Público do Estado de Minas Gerais.

www.leonardomoreiraalves.com.br.

COLEÇÃO SINOPSES PARA CONCURSOS

DIREITO PROCESSUAL

PENAL PARTE ESPECIAL

4ª edição

2014

1 JJ1 EDITORA { JusPODIVMwww.editorajuspodivm.com.br

Page 3: Coleção Sinopses v. 8 - Direito Processual Penal (Parte Especial) (2014)

EDITORA JUsPODIVM

www.editorajuspodivm.com.br

Rua Mato Grosso, 175- Pituba, CEP: 41830-151- Salvador-Bahia

Tel: (71) 3363-8617 /Fax: (71) 3363-5050 •E-mail: [email protected]

Conselho Editorial: Eduardo Viana Portela Neves, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de

Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha.

Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br) Diagramação: Maitê Coelho ([email protected])

Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODfVM.

Copyright: Edições JusPODfVM

É tem1inantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou

processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos

autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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Dedico esta obra à minha filha Cecília

e à minha esposa Patrícia, mais do que tudo, minha própria vida,

meus sonhos e minha felicidade plena.

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Nem tudo é fácil

É difícil fazer alguém feliz, assim como é fácil fazer triste.

É difícil dizer eu te amo, assim como é fácil não dizer nada.

É difícil valorizar um amor, assim como é fácil perdê-lo para sempre.

É difícil agradecer pelo dia de hoje, assim como é fácil viver mais um dia.

É difícil enxergar o que a vida traz de bom, assim como é fácil fechar os olhos e atravessar a rua.

É difícil se convencer de que se é feliz, assim como é fácil achar que sempre falta algo.

É difícil fazer alguém sorrir, assim como é fácil fazer chorar.

É difícil colocar-se no lugar de alguém, assim como é fácil olhar para o pró-prio umbigo.

Se você errou, peça desculpas . . .

É difícil ped ir perdão? Mas quem disse que é fácil ser perdoado?

Se alguém errou com você, perdoa-o . . .

É difícil perdoar? Mas quem disse que é fácil se arrepender?

Se você sente algo, diga . . .

É difícil se abrir? Mas quem disse que é fácil encontrar alguém que queira escutar?

Se alguém reclama de você, ouça . . .

É difícil ouvir certas coisas? Mas quem disse que é fácil ouvir você?

Se alguém te ama, ame-o . . .

É difícil entregar-se? Mas quem disse que é fácil ser feliz?

Nem tudo é fácil na vida . . . Mas, com certeza, nada é impossível.

Precisamos acreditar, ter fé e lutar para que não apenas sonhemos,

Mas também tornemos todos esses desejos, realidade!!!

Cecília Meireles

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li Sumário

Coleção Sinopses para Concursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Guia de leitura da Coleção .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Agradecimentos... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Nota à 4ª edição .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Apresentação . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Prefácio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

Capítulo 1 � SUJEITOS NO PR OCESSO PENAL................................................. 29 L Noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2. Ju iz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

2. i. Breves noções . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2.2. O papel do juiz moderno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1 2.3. O princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2°, CPP) . . . . 32 2.4. Regu laridade do processo

e pri ncípio do impu lso oficial (art. 251 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2.5. Causas de impedimento

da atuação do j u iz (arts. 252 e 253 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2.6. Causas de suspeição da atuação do ju iz (art. 254 CPP) . . . . . . . . . . . 34 2.7. Cessação e manutenção do impedimento

ou suspeição (art. 255 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2.8. Criação proposital de animosidade por má-fé (art. 256 CPP) . . . . . 36 2.9. A incompatibi l idade do ju iz (art. 112 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2 .10. j u iz sem rosto (Lei n° 12.694/12) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

3 . Ministério público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3 .i . O Ministério Público como parte imparcial

ou formal na relação processual (art. 257 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3 .2 . Impedimento e suspeição do membro

do Ministério Público (art. 258 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 3.3. Princípio do promotor natural e imparcial ou promotor legal . . . 45

4. Acusado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 4 .i . O acusado como parte na relação processual (art. 259 CPP) .. . 46 4.2. Condução coercitiva do réu (art. 260 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 4.3 I ndisponibilidade do direito d e d efesa (art. 261 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . 47

5. Curador (art. 262 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 6. Defensor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

6 .i . A nomeação do defensor (arts. 263 e 264 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 6 .2 . Afastamento e ausência da causa (art. 265 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

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LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES

6.3. Constituição do defensor e impedimento (arts. 266 e 267 CPP). . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 53

7. Assistente de acusação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 8. Funcionários da justiça . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . 61

8.1. Denominação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 8.2. Suspeição (art. 274 CPP) . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

9. Peritos e intérpretes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . 62 9.i. Perito (arts. 275 a 280 CPP) ... . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . .. . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 9.2. I ntérprete (art. 281 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . 63

Capítulo li � PR ISÃO, MEDIDAS CAUTEL AR ES E L IBERDADE PR OVISÓR IA........ 65 i. Noções gerais sobre prisão e medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 2. o judiciário como fiscal da legal idade

da prisão (art. 5°, LXV, CF e art. 310, 1 a I l i, CPP) . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3. Formalidades da prisão (arts. 283 a 300 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 4. Modalidades de prisão cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

4.1. Prisão temporária (Lei n° 7.960/89)........................................... 87

10

4.2. Prisão em flagrante (arts. 301 a 310 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... 94 4.2.i. Noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 94 4.2.2. Flagrante facultativo e flagrante obrigatório

ou compu lsório (art. 301 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 96 4.2.3. Prisão em flagrante nos crimes de ação penal

pública condicionada à representação do ofendido e de ação penal privada . .. . . . . . . . . .... . . . . . . .. . . . . . 97

4.2.4. Espécies d e prisão em flagrante (art. 302 CPP) . . . . . . . . . . . . . 99 4.2.4.i. Flagrante próprio ou propriamente dito

ou perfeito ou real ou verdadeiro (art. 302, 1 e li, CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

4.2.4.2. Flagrante impróprio ou imperfeito ou irreal ou quase flagrante (art. 302, I l i , CPP) . . . . . 99

4.2.4.3. Flagrante presumido ou ficto ou assimilado (art. 302, IV, CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

4.2.4.4. Flagrante preparado ou provocado (Súmula 145 STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

4.2.4.5. Flagrante forjado . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 4.2.4.6. Flagrante esperado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 4.2.4.7. Flagrante diferido ou retardado

ou prorrogado ou postergado ou ação controlada (art. 53, li, da Lei n° 11.343/06, art. 4°-B da Lei n° 9.613/98 e arts. 8° e 9° da Lei n° 12.850/13).................... 104

4.2.4.8. Flagrante nos crimes permanentes (art. 303 CPP), habituais e continuados ............ 105

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SUMÁRIO

4.2 .5 . Formalidades para a lavratura do auto de prisão em flagrante delito (arts. 304 e 305 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

4.2.6. Controle jurisdicional da prisão em flagrante (arts. 306 a 308 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

4.3. Prisão preventiva . . . . . . . . . . . . . . _......................................................... 115 4 .3 . i . Noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 4.3 .2 . Momento d e decretação e prazo (art. 311 CPP) . . . . . . . . . . . . 116 4.3 .3 . Requisitos para a decretação

da prisão preventiva (art. 3 12 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 4.3.4. Circunstâncias legitimadoras e circunstâncias

impeditivas da prisão preventiva (arts. 313 e 314 CPP) .. 125 4 .3 .5 . Fundamentação da prisão preventiva (art. 315 CPP) . . . . 132 4.3 .6 . Caráter provisório da decisão acerca

da prisão preventiva (art. 316 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 4.3 .7 . Apresentação espontânea do acusado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

4.4. Prisão domicil iar (arts. 317 e 318 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 4.5. Prisão decorrente de decisão

de pronúncia (art. 413, § 3°, CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 4.6. Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível

(art. 387, § 1°, CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 5 . Inconstitucional idade da execução provisória

ou antecipada da pena privativa de l iberdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 6 . Outras medidas cautelares (arts. 3 19 e 320 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 7 . Liberdade provisória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

7 . 1 . Noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 7 .2 . Liberdade provisória com fiança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

7 . 2 . i . Hipóteses que vedam a fiança (arts. 323 e 324 CPP) . . . . . 150 7 .2 .2 . Valor da fiança (arts. 325 e 326 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 7 .2 .3 . Condições da fiança (arts. 327 e 328 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 p.4. Fiança defi nitiva (art. 3 30 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 7 .2 .5 . Consequências possíveis da fiança . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

7 .3. Liberdade provisória sem fiança . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

Capítulo Ili � CITAÇÕES E INTIMAÇÕES........................................................ 165 L Conceito de citação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2 . Espécies de citação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

2.i. Citação por mandado ou pessoal (arts. 351 a 357 CPP) . . . . . . . . . . . 166 2 .2 . Citação do militar (art. 358 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 2 .3 . Citação do funcionário públ ico (art. 359 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 2.4. Citação do réu preso (art. 360 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 2.5 . Citação por edital (arts. 361 a 366 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2.6. Citação por hora certa (art. 362 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

3 . Suspensão do processo (art. 366 CPP) . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

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LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES

4. A revelia no processo penal (art. 367 CPP). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 5. Conceito de intimação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 6 . Procedimento para as i nt imações (arts. 370 a 372 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

Capítulo IV � SENTENÇA... . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . ....... . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 i. Atos jurisdicionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Conceito de sentença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 3. Classificação das sentenças . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 4. Conteúdo da sentença (art. 381 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 5. Embargos de declaração (art. 382 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 6. Emendatio libelli ou modificação

da d efin ição jurídica do fato (art. 383 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 7. Mutatio libelli (art. 384 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 8. I ndependência do ju iz na sentença (art. 385 CPP) . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 9. Sentença absolutória (art. 386 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 10. Sentença condenatória (art. 387 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 11 . Sentença declaratória da extinção da punibi l idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 12. Forma da sentença (art. 388 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 13 . Publicação e i ntimação da sentença (arts. 389 a 392 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . 2 13

Capítulo V � PROCEDIMENTOS. . . . . . . .. . .. . . . . . ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 215 1 . Procedimento com u m e procedimento especial

(art. 394, caput, e §§ lº e 2°, CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 2 . Procedimento com u m ordinário (arts. 395 a 405 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 3 . Procedimento com u m sumário (arts. 531 a 538 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 4. Procedimento com u m sumaríssimo (Lei n° 9.099/95) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

4.i. Fase prel iminar - audiência prel iminar (arts. 72 a 76 da Lei no 9.099/95) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

4.2. Procedimento sumaríssimo propriamente d ito - audiência de instrução e ju lgamento (arts. 77 a 83 da Lei n° 9.099/95). . . . 239

4.3. Suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei no 9.099/95) ····················································································· 243

5 . Procedimento especial do tri bunal do júri (arts. 406 a 497 CPP) . . . . . . 247 5.L Competência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 5.2. Composição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 5.3. Princípios constitucionais (art. 5°, XXXVl l l , CF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 5.4. Procedimento bifásico . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 5 . 5 . Pronúncia (art. 413 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 5 .6 . lmpronúncia (art. 414 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 5 .7 . Absolvição sumária (art. 415 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 5.8. Desclassificação (art. 419 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 5.9. Fase do ju lgamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 5 .10. Desaforamento (arts. 427 e 428 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

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SUMÁRIO

5 . 11 . j urados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 5 . 12. O ju lgamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 5 .13 . Debates orais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 5 . 14. Quesitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 4

6. Procedimento dos crimes fal imentares (lei n° 11 . 101/05) . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 7 . Procedimento dos crimes de responsabil idade

dos funcionários públ icos (arts. 513 a 5 18 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 8. Procedimento dos crimes contra a honra (arts. 5 19 a 523 CPP) . . . . . . . 284 9. Procedimento dos crimes contra

a propriedade imaterial (arts. 524 a 530-i CPP).. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 10. Procedimento dos crimes praticados mediante

violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei n° 1 1.340/06 - Lei Maria da Penha). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

11. Proced imento dos crimes de tóxicos (Lei n° 1 1.343/06 - Lei de Tóxicos). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290

12. Procedimento dos crimes de abuso d e autoridade (Lei n° 4.898/65) . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

13. Procedimento da ação penal originária dos tribunais (Lei n° 8.038/90) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297

14. Procedimento para restauração de autos extraviados (arts. 541 a 548 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

Capítulo VI � NULIDADES . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 L Noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 2. Atos inexistentes e atos irregulares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 3 . Espécies de nu lidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 306 4. Princípios regentes das nu l idades . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

4.1. Não há nulidades sem preju ízo (art. 563 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 4.2. Não há nul idade provocada pela parte (art. 565 CPP) . . . . . . . . . . . . . 308 4.3. Não há nu l idade por omissão de formal idade

que só interesse à parte contrária (art. 565 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 4.4. Não há nul idade de ato irrelevante

para o desl inde da causa (art. 566 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 4.5. Princípio da causal idade (art. 573, § 1°, CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309

5. Espécies de nul idade absoluta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 5 . i . Incompetência . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 5 .2 . Impedimento e suspeição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 14 5 .3 . Suborno do juiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 14 5-4· Ilegitimidade de parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 14 5 .5 . Ausência de denúncia ou queixa e representação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 14 5.6. Ausência d o exame de corpo de delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 5.7 . Ausência de defesa ao réu e d e nomeação de curador . . . . . . . . . . 315 5.8. Falta de citação, ampla defesa e contraditório . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

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LEONARDO BARRETO MOREIRA A LVES

5.9. Falta da decisão de pronúncia, do l ibelo e da entrega da sua cópia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 17

5 . 10. Ausência do réu e realização da sessão. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 5 . 11 . Quorum para a instalação da sessão do Júri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 5 .12 . Sorteio do conselho de sentença em número legal

e incomunicabil idade dos j urados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 5 .13 . Inexistência dos quesitos e suas respostas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 5 . 14. Ausência d e acusação e d efesa

no julgamento do Tribunal do Júri . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 319 5 .15 . Ausência da sentença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . 320 5 .16. Ausência de processamento ao recurso de ofício . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . 320 5.17. Ausência de i ntimação para recurso . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . 320 5 . 18. Falta do quorum legal para a decisão. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 321 5 . 19. Quesitos ou respostas deficientes e contradição entre elas.. . . 321

6. Espécies de nul idade relativa . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 6.1. lnfringência à regra de prevenção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 6.2 . Falta de intervenção do Ministério Públ ico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 6.3. Falta de concessão de prazos à acusação e à d efesa . . . . . . . . . . . . . 321 6.4. Falta de i ntimação do réu para a sessão

de ju lgamento pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o ju lgamento à revelia . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 322

6.5. Falta de intimação das testemunhas arroladas no l ibelo e na contrariedade .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322

6.6. Ausência da forma legal d os atos processuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 7. Momento para a arguição

das nu lidades relativas (art. 571 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 8. Convalidação das nu lidades relativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

Capítulo VII � RECURSOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 i . Teoria geral dos recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

i.i. Noções gerais . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 1.2. Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . 328 1.3 . Efeitos . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 i.4. Recurso d e ofício (art. 574 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 i .5 . Desvio da administração pública

no processamento do recurso (art. 575 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 i.6. Vedação de desistência do recurso

pelo Ministério Público (art. 576 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 1.7· Mú ltipla legitimidade recursai (art. 577 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 i.8. Pressupostos de admissibi l idade dos recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 i.9. Princípio da fungibilidade dos recursos (art. 579 CPP) . . . . . . . . . . . . . 343

2 . Apelação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 2 .i . Noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343

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SUMÁRIO

2.2. I nterposição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 2.3 . Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 2.4. Processamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 2 .5 . ju lgamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

3 . Recurso em sentido estrito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 3 . 1 . Noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 3-2- I nterposição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 3 .3 . Hipóteses de cabimento (art. 581 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 3 .4. Processamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 3.5. julgamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358

4. Embargos de declaração . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 4.i. Noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 4.2. Interposição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 4.3. H ipóteses de cab imento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 4.4. Processamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 4.5. J u lgamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360

5. Embargos infringentes e de nu l idad e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 5.L Noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 5.2. I nterposição (art. 609, parágrafo ú n ico, CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 5.3. H ipóteses de cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 5.4. Processamento . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 5.5. Ju lgamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363

6 . Carta testemunhável . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 6.i. Noções gerais . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 6.2. I nterposição (art. 640 CPP). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 6.3. H ipóteses de cabimento (art. 639 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 6.4. Processamento (art. 643 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 6.5. Ju lgamento.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

7. Recurso ordinário constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 8. Recurso especial e recurso extraordinário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 9. Agravo em execução. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 10. Correição parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 11. Protesto por novo júri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 12. Agravo regimental ou inominado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 13 . Reclamação constitucional .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 14. Embargos de divergência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378

Capítulo VIII • AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 L Noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 2 . Revisão criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

2 . i . Noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 2.2. Hipóteses de cabimento (arts. 621 e 622 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 2.3. Legitimidade ad causam (art. 623 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382

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LEONARDO BARRETO MORE IRA ALVES

2.4. Competência (art. 624 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 2.5 . Forma de propositura e rito (arts. 625 e 628 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 2.6. Sucessores (art. 631 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 2.7. Ju lgamento e indenização (arts. 626, 627, 629 e 630 CPP) . . . . . . . . . 385

3. Habeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 3 . i . Noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. 387 p. Hipóteses de cabimento (arts. 647 e 648 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 3.3. Transgressão discipl inar (art. 647 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 3.4. Competência (art. 650 CPP). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 3.5. Legitimidades ativa e passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 3.6. Forma de propositura (art. 654, § 1°, CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 3.7. Rito processual (arts. 655 a 664 CPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 3.8. j u lgamento.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 3.9. Recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396

4. Mandado de segurança em matéria criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 396 4.i. Noções gerais . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 4.2. Hipóteses de cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 o. Competência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 399 4.4. Legitimidades ativa e passiva. . ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . .. 400 4.5. Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 4.6. J u lgamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 402

Referências bibliográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . .. 403

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Coleção Sinopses para Concursos

A Coleção Sinopses para Concursos tem por finalidade a prepara­ção para concursos públicos de modo prático, sistematizado e obje­tivo.

Foram separadas as pri ncipais matérias constantes nos editais e chamados professores especializados em preparação de concursos a fim de elaborarem, de forma didática, o material necessário para a aprovação em concursos.

Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos em apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os prin­cipais pontos, além de abordar temas tratados em manuais e livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrará um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas atuais e entendimentos jurisprudenciais.

Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação nas provas, demos destaques (em outra cor) às palavras-chaves, de modo a facilitar não somente a visualização, mas, sobretudo, à compreensão do que é mais importante dentro de cada matéria.

Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos são uma constante da coleção, aumentando a compreensão e a memorização do leitor.

Contem plamos também questões das principais organizado­ras de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como o assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" é fundamental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi a sua abordagem nos concursos.

Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora Jus­podivm apresenta.

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LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES

Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que você consiga a aprovação desejada.

Bons estudos!

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Leonardo de Medeiros Garcia [email protected]

www.leonardogarcia.com.br

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Guia de Leitura da Coleção

A Coleção foi elaborada com a metodologia q u e entendemos ser a mais apropriada para a preparação de concursos.

Neste contexto, a Coleção contem pla:

• DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS

Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assuntos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atuais, de suma importância para u ma boa preparação para as provas.

Não obstante, boa parcela da doutrina, há tempos, sustentava a inconstitucionalidade da execução provisória, sob o argumento de que ela violaria princípios como a presunção de inocência e a digni­dade da pessoa humana.

Nesse prisma, reconhecendo a pertinência deste argumento, o Pleno do STF, em ju lgamento histórico proferido no HC n° 84078/MG, sob a relatoria do então Ministro Eros Grau, na data de 5/2/2009, por 7 (sete) votos a 4 (quatro), resolveu por bem encerrar qual­quer polêmica decidindo que a execução provisória é inconsti­tucional, eis que afronta o princípio da não culpabilidade (art. 5°, inciso LVll, do Texto Constitucional). Corolário imediato disso é

• ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS

� Qual o entendimento do STF sobre o assunto?

O STF, no ju lga mento da ADIN n° i.570-2, decidiu pela inconstituciona­lidade do art. 3• da Lei n• 9.034/95 (no que se refere aos dados "fis· cais" e "eleitorais"), que previa a figura do juiz Inquisidor, j uiz que poderia adotar direta e pessoalmente as dil igências previstas no art. 2•, inciso Ili, do mesmo dip loma legal ("o acesso a dados, documen­tos e i nformações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais").

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LEONARDO BARRETO M O REIRA ALVES

• PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR

As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas em outra cor para que o leitor consiga visual izá-las e memorizá-las mais faci lmente.

Conforme entendimento doutrinário prevalecente, o impedi­mento do juiz é causa de nulidade absoluta do ato processual. De se registrar que parcela minoritária, mas respeitável, da doutrina entende que o ato praticado por juiz impedido é inexistente, já que falta jurisdição (NUCCI, 2008, p. 833-834). Já a suspeição é causa de nulidade relativa (NUCCI, 2008, p. 833-834).

• QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS

Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais faci lmente os principais assuntos tratados no livro.

Ato inexistente: sequer ingressa

no mundo jurídico,

não produzindo efeitos.

Ato nulo: ingressa no mundo

jurídico, podendo

ou não produzir

efeitos.

Ato irregular: ingressa no

mundo jurídico

e produz efeitos.

• QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO

Através da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso do país cobram o assunto nas provas.

20

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Analista do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, promovido pelo Cespe/Unb, em 2011, questionou-se sobre os cri­térios de definição dos procedimentos ordinário e sumário: "O procedi­mento comum será ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos de pena priva· tiva de liberdade; ou sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liber­dade.". A assertiva foi considerada correta.

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li Agradecimentos

Agradeço a meus pais, J a ime e Ana Angélica, meus heróis, pelo amor i ncondicional e desmedido, exemplos e valores de vida; à minha querida i rmã, Manuela, pela alegria de viver, i nspiração para mim; a meus sogros, Adolpho e Lília, e minhas cunhadas, Luciana e Mariana, pelo apoio em todos os momentos; ao amigo Leonardo Garcia, por confiar novamente em meu trabalho e pelo constante incentivo; ao amigo Marcos Ehrhardt Júnior, grande parceiro, pelas oportunidades; ao Professor Nestor Távora, pela valiosa participação neste trabalho; ao amigo-irmão e colega Márcio Soares Berclaz, pelos projetos em comum e por tão gentis palavras externadas nesta obra; aos amigos e alunos dos cursos Damásio Educacional, Pro Labore, Supremo Concursos e Fundação Escola Su perior do Ministério Público de Minas Gerais, por prestigiarem meu trabalho como Professor de Direito Processual Penal e por contribuírem diretamente para o ama­durecimento das ideias e reflexões apresentadas neste livro; aos amigos da Promotoria de Justiça do Meio Ambiente de Contagem, pela troca cotidiana de experiências; e à Editora JusPODIVM, por mais uma parceria.

Belo Horizonte (MG), fevereiro de 2014.

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li Nota à 4ª edição

Nesta 4• edição, mantivemos a estrutura da obra, com comen­tários doutrinários objetivos sobre os temas contemplados neste volume, bem como inserção de questões de concursos públ icos e de julgados dos principais tribunais do país. No entanto, o trabalho foi profundamente revisto, atualizado e ampliado. Nesse sentido, acres­centamos questões de concursos públ icos, de primeira e segunda etapas, realizados em 2013. Além disso, incluímos as decisões mais relevantes publicadas nos informativos do STJ e do STF no referido ano. Por fim, atualizamos o texto com base em novas leis publicadas igualmente em 2013.

Com isso, em parceria com a editora JusPODIVM, entregamos à comunidade jurídica uma obra fiel às suas origens, mas com dou­trina, jurisprudência e legislação profundamente renovadas, na expectativa de que o perfi l de um Processo Penal Constitucional con­tinue a ser apresentado ao leitor sem qualquer tipo de defasagem.

Gostaríamos ainda de registrar os nossos agradecimentos a todos os leitores que prestigiaram a 3• edição deste trabalho e con­tribuíram sensivelmente para o aprimoramento do livro, enviando e-mails com valiosas críticas construtivas e sugestões.

Ficamos na expectativa de que toda essa interatividade possa voltar a ocorrer a partir da publicação desta 4• edição!

Belo Horizonte(MG), fevereiro de 2014.

Leonardo Barreto Moreira Alves www.leonardomoreiraa lves.com.br

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li Apresentação

É com imensa honra e alegria q u e recebo a saborosa missão de apresentar a obra "Coleção Sinopses para Concursos: Processo Penal", de autoria do amigo e colega de Ministério Público, Professor Leonardo Barreto Moreira Alves.

Ciente da responsabil idade da missão, entendo que meu estado de ânimo e sensibi l idade estão plenamente justificados não só pelas qualidades profissionais, mas, sobretudo, pelos predicados e virtu­des pessoais deste jovem, talentoso, ativo e, merecidamente, já um tanto quanto (re)conhecido escritor.

Trata-se de obra que consegue concil iar, de modo m uito compe­tente, objetividade e densidade de conteúdo, oportunizando janelas para uma visualização panorâmica e bastante interessante do jardim do direito processual penal, seja para um primeiro contato, seja para oxigenação e h idratação de conhecimentos de um leitor já ini­ciado. Prova disso é a menção destacada das alterações legislativas, sem dúvida um importante diferencial .

Cumprindo com o objetivo a que se propõe, o presente livro faz u ma exposição adequada da dogmática clássica e tradicional da "manualística", mesclando-a com pinceladas de leitura critica e contemporânea constitucional-garantista do processo penal, o que torna a presente publ icação út i l não só para a etapa prel iminar do concurso, como também para preparação inicial para a fase das provas escritas e d iscursivas, uma vez que a d isposição dos temas encontra-se organizada de modo bastante didático, facilitando uma compreensão sistêmica.

Cada referência doutrinária, a propósito, não deixa de ser um convite e uma indicação para que o leitor, na medida do possível, esteja atento e consu lte outras fontes, cautela necessária para sub­sidiar maior compreensão cognitiva do processo penal, tarefa men­tal que sempre há(haveria) de preceder qualquer tentativa robó­tica de memorização, ainda que a segunda atividade, infelizmente,

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LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES

pareça ser a i lusória essência do conheci mento no atual sistema (de) formado de educação jurídica, vício iniciado na graduação e lamentavelmente reproduzido na sistemática de muitos concursos públicos, especia lmente na fase preambu lar de questões objetivas.

A propósito, importante deixar claro que este livro não se limita a uma rasteira com pilação doutrinária, mostrando atenção com a orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores (STJ e STF) e, acima de tudo, com a demonstração do tema de forma relacionada com a sua "apl icação em concursos públicos", correlação de teoria e prática fundamental e um tanto quanto inovadora para o públ ico que a lmeja ingresso nas mais diversas carreiras públ icas.

Na convicção de que a contribuição e participação crítica da comu nidade de leitura será importante para enriquecer e aprimorar a inda mais as próximas ed ições de já tão qual ificada obra, desejo­-te, caro leitor, bom divertimento (afinal de contas, estudar o direito processual penal também precisa se constituir num ato de genuíno prazer e, porque não, de verdadeiro amor, lição de estudo que aprendi com o genial jusfilósofo e pensador argentino-brasile iro, Professor Luis Alberto Warat, m entor, dentre tantas coisas, da rela­ção do direito com a arte, da sensibi l idade, da (re) subjetivação, requisitos sempre presentes numa obra bem intencionada e original como a que orgu lhosamente apresento a vocês.

Boa leitura!

Primavera de 2010, Oeste do Paraná

Márcio Soares Berclaz

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li Prefácio

O processo penal está em constante mutação. As sucessivas reformas legislativas, aliadas ao redirecionamento jurisprudencial, proporcionam uma nova modelação da persecução penal brasi leira. O desafio de irrigar o processo com as premissas constitucionais, u ltrapassando o paradigma da década de 40, torna inquietante o anseio por mudanças, ainda m uito tênues quando comparadas com a imensidão da tarefa. Esforço hercúleo!

Vivenciamos u m momento singular na h istória do país. Nunca insistimos tanto em ferramentas para otimizar a administração da justiça. O "tempo social" acaba por ser implacável, imprimindo o seu ritmo a tudo. Antecipação do ju lgamento meritório, celeridade procedimental, concentração da instrução, sumarização da investiga­ção, prazo para encerramento dos procedimentos, enfim, a dosagem temporal marca a rotina procedimental. O ganho de tempo, sabe-se lá a que custo (certamente alto), im prime com exatidão o desejo de mais (resultado), com menos (esforço).

Montar a equação com a justa dosagem é o desafio do legislador e do intérprete. O tempo adequado, na exata medida, para que a justiça não se apresente a destem po, e para que o procedimento não atropele garantias, é o objetivo do processo penal constitucional .

O Professor Leonardo Barreto não se furtou a enfrentar um árduo desafio na elaboração deste trabalho. De forma séria e polida, com sobriedade, teve que optar por uma abordagem objetiva, com a preocupação de entregar ao leitor a essência do assunto, já que o tempo é implacável É nesse momento que a responsabi l idade do autor se avoluma. A confiança na boa preleção da matéria, e o êxito em estruturar o assunto com a técnica que lhe é pecu liar, marcam o desenvolvimento da obra, realçando a relação de fidelidade e presteza com o leitor.

A presente obra não tem pretensão exaustiva, mas também não comete o pecado da superficial idade. De maneira cirúrgica, e

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LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES

dialogando sempre, o autor conseguiu promover o tratamento dos principais temas do processo penal, de forma clara, descortinando a secura da lei, com uma importante contribu ição doutrinária, atin­gindo a sua justa dosagem.

Belo Horizonte, 14 de setembro de 2010.

Nestor Távora

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l. NOÇÕES GERAIS

C a p í t u l o

Sujeitos no processo penal Sumário • i. Noções gerais - 2. Ju iz: 2 .1 . Breves noções; 2.2. O papel do juiz moderno; 2.3. O prin­cípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2°, CPP); 2.4. Regularidade do processo e princípio do impulso oficial (art. 251 CPP); 2.5. Causas de impedi­mento da atuação do juiz (arts. 252 e 253 CPP); 2.6. Causas de suspeição da atuação do juiz (art. 254 CPP); 2.7. Cessação e manutenção do impedimento ou suspeição (art. 255 CPP); 2.8. Criação proposi­tal de animosidade por má-fé (art. 256 CPP); 2.9. A incompatibilidade do juiz (art. 112 CPP); 2.10. Juiz sem rosto (Lei n• 12.694/12) - 3. Ministério público: 3.1. O Ministério Público como parte imparcial ou formal na relação processual (art. 257 CPP); 3.2. Impedimento e suspeição do membro do Ministé­rio Público (art. 258 CPP); 3.3. Princípio do promotor natural e imparcial ou promotor legal - 4. Acusado: 4.1. O acusado como parte na relação processual (art. 259 CPP); 4.2. Condução coercitiva do réu (art. 26o CPP); 4.3 Indisponibilidade do direito de defesa (art. 261 CPP) - 5. Curador (art. 262 CPP) - 6. Defen­sor: 6.1. A nomeação do defensor (arts. 263 e 264 CPP); 6.2. Afastamento e ausência da causa (art. 265 CPP); 6.3. Constituição do defensor e impedimento (arts. 266 e 267 CPP) - 7. Assistente de acusação - 8. Funcionários da justiça: 8.1. Denominação; 8.2. Suspeição (art. 274 CPP) - 9. Peritos e intérpretes: 9.1. Perito (arts. 275 a 280 CPP); 9.2. Intérprete (art. 281 CPP).

Dentre tantas e inúmeras teorias que procuram justificar a natu­reza jurídica do processo, a doutrina majoritária, na atualidade, vem adotando aquela preconizada pelo jurista alemão Oskar Von Bülow, em i868, em sua obra clássica "A teoria das exceções processuais e os pressupostos processuais", segundo a qual o processo pode ser definido como uma relação jurídica, relação esta caracterizada como

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LEONARDO BARRETO M OREIRA ALVES

autônoma (independente do Direito Penal, embora tenha como um dos seus escopos a sua apl icação), abstrata (está à disposição de todos, mesmo que não exercida em concreto), de direito público (ela é exercida contra o Estado) e estabelecida de forma angular e equidistante entre o juiz e as partes (as partes, que se encontram na base da pirâmide da relação jurídica processual, exigem do Estado­-juiz, no topo de tal pirâmide, o provimento jurisdicional).

É relação jurídica autônoma, abstrata, de direito público, angular e equidistante.

Na relação jurídica processual penal, além do juiz e das partes -ativa (Ministério Público ou querelante) e passiva (acusado) -, diver­sos outros agentes atuam no feito à medida que ele se desenvolve, a exem plo do assistente de acusação, dos auxiliares da Justiça etc. Nesse tri lhar, todos os participantes do processo penal são conhe­cidos pelo termo genérico "sujeitos no processo penal", os quais passam a ser estudados nos tópicos segui ntes.

2. JUIZ

2.1. Breves noções

o juiz é o representante do Estad o que possui o poder da jurisdição de aplicar o d ireito ao caso concreto. Na relação jurí­dica .processual (angular), o ju iz se encontra acima das partes, no sentido de que, por ser o responsável pelo ju lgamento das l ides penais, deve atuar sempre com im parcial idade, não dando prefe­rência, a priori, nem à acusação, nem à defesa (equidistância entre as partes).

Nesse cenário, a Constituição Federal, no seu artigo 95, caput, estipula determinadas garantias aos magistrados como forma de lhes permitir o cum primento deste dever de im parcial idade. As garantias são as seguintes: 1 - vitaliciedade, que, no, primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de del iberação do Tribunal a que o ju iz

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estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transi­tada em ju lgado; l i - inamovibi l idade, salvo por motivo de interesse público, na forma do artigo 93, VI I I , CF; I l i - irredutibi l idade de subsí­dio, ressalvado o disposto nos artigos 37, X e XI, 39, § 4°, 150, l i , 153,

I l i, e 153, § 2°, 1 , CF.

De outro lado, a Carta Magna Federal, no seu artigo 95, pará­grafo único, também elenca certas vedações aos juízes, no exer-cício de suas funções: 1 - exercer, ainda que em disponibi l idade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; l i - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou partici pação em processo; I l i - dedicar-se à atividade políti co-partidária; I V - receber, a qualquer títu lo ou pretexto, auxílios ou contribu ições de pessoas físicas, enti­dades púb li cas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por apo­sentadoria ou exoneração.

2.2. O papel do juiz moderno

No Estado Democrático de Direito, em que, no processo penal, prevalece o sistema acusatório, não deve, em regra, o juiz se envol­ver com a atividade de produção de provas, a q ual deve ficar a cargo das partes. Assim, o seu papel moderno deve cingir-se ao julgamento da causa com im parcial idade e à tutela dos direitos fun­damentais dos agentes envolvidos no processo penal, notadamente do acusado.

� Qual o entendimento do STF sobre o assunto?

O STF, no julgamento da ADIN n° i.570-2, decidiu pela inconstitucionali­dade do art. 3º da Lei n• 9.034/95 (no que se referia aos dados "fiscais" e "eleitorais"), que previa a figura do juiz inquisidor, juiz que poderia adotar direta e pessoalmente as diligências previstas no art. 2°, inciso I l i, do mesmo diploma legal ("o acesso a dados, documentos e informa­ções fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais"). Posteriormente, a Lei n° i2.850/13 não só revogou expressa e integralmente a Lei n° 9.034/95 como também não trouxe em seu corpo qualquer dispositivo semelhante a esse respeito.

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LEONARDO BARRETO MORE IRA ALVES

Excepcionalmente, porém, a lei pode conferir ao magistrado poderes de iniciativa probatória, principalmente se a atuação deste agente estatal visa resguardar outros princípios do processo penal, em especial o princípio da busca da verdade real.

É o que ocorre com o art. 156, incisos 1 e l i , do CPP, com a reda­ção dada pela Lei n° 1i .690/08, segundo o qual é facu ltado ao juiz de ofício "ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, obser­vando a necessidade, adequação e proporcionalidade da m edida" (inciso 1), bem como "determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de di l igências para dirim ir dúvida sobre ponto relevante" (inciso 1 1) .

2.3. O princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2°, CPP)

O princípio da identidade física do juiz consiste no fato de que o juiz que preside a instrução do processo, colhendo as provas, deve ser aquele que julgará o feito, vinculando-se à causa (NUCCI, 2008, p. 108). É novidade do processo penal (existia apenas no processo civil), estando consagrado atualmente no art. 399, § 2°, CPP, com a redação dada pela Lei n° 1i .7 19/08.

As exceções ao princípio da identidade física do juiz previstas no art. 132, caput, do Código de Processo Civil (se o juiz estiver con­vocado, l icenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado) são aplicadas, por analogia, ao processo penal (casos em que o juiz passará os autos ao seu sucessor), conforme posicio­namento do STJ (I nformativo n° 461).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso d e Anal ista J ud iciário d o STM, promovido pelo Cespe/ U n b, em 2011, q u estionou-se j ustamente sobre a previsão d o princí­pio d a identidade física do ju iz no Processo Penal, nesses termos: "O processo penal brasileiro não adota o princípio da identidade física do juiz em face da complexidade dos a tos processuais e da longa duração dos procedimentos, o que inviabiliza a vinculação do juiz que presi­diu a instrução à prolação da sentença . ". A assertiva foi considerada incorreta.

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2.4. Regularidade do processo e princípio do impulso oficial (art. 251 CPP)

Tem o juiz o dever de estabelecer a regu laridade do processo. Para tanto, uma vez iniciada a ação penal, deve conduzir o desenvol­vimento de atos processuais, até o final da instrução, quando será proferida sentença. Como atributo desta função, ele possui poder de polícia na condução do processo, podendo se valer, se necessário for, de força policial.

Outro dever do juiz é determinar o prosseguimento do feito, o que se relaciona com a regularidade do processo: é o i mpu lso oficial. O juiz é inerte apenas quanto à postulação (daí porque não é parte), mas deve dar marcha ao processo para que, chegando à sua fase final, ele possa sentenciar.

2.5. Causas de impedimento da atuação do juiz (arts. 252 e 253 CPP)

Entende-se que o juiz exerce, na prática, a jurisdição, que é o poder soberano do Estado de dizer o Direito no caso concreto. Entre­tanto, há causas taxativamente previstas no art. 252 do CPP (posição do STF, Informativos números 585 e 601) em que o juiz está impedido de exercer a sua jurisdição.

Assim, o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: 1 - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em l inha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defen­sor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade pol icial, auxiliar da justiça ou perito; l i - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; I l i - tiver fun­cionado como juiz de outra instância, p ronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente i nteressado no feito. Há de se lembrar que, por interpretação extensiva, sem pre que o CPP, neste dispositivo, se refere ao cônjuge quer tam bém se referi r ao compa­nheiro.

Todas essas hipóteses são objetivas, no sentido de que envol­vem um vínculo entre o juiz e o objeto do litígio. Além disso, em tais situações, presume-se, de forma absoluta (juris et de jure), a

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parcialidade do juiz, daí porque é vedada de forma peremptória a sua atuação naquele determinado processo. Se houver a atuação deste magistrado, o ato por ele praticado estará eivado de nulidade absoluta.

Com plementando a regra estatuída pelo art. 252 do CPP, o art. 253 ainda assinala que "Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consanguí­neos ou afins, em l inha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive".

2.6. Causas de suspeição da atuação do juiz (art. 254 CPP)

Nas situações previstas no art. 254 do CPP, em um rol não taxa­tivo, há um vício externo que igualmente veda a atuação do juiz naquele determinado processo. Nessas situações, há presunção relativa de parcialidade do juiz (jurls tantum), motivo pelo qual ele deve se declarar suspeito e, se não o fizer, as partes poderão recusá-lo, oferecendo a exceção de suspeição (artigos 95 e seguin­tes do CPP). Se o juiz acabar atuando nesse processo, o ato por ele praticado estará eivado de nulidade relativa, nos termos do artigo 564, inciso 1, do CPP.

Consoante o art. 254 do CPP, o juiz será considerado suspeito: 1 - se for amigo íntimo ou ini migo capital de qualquer deles; l i - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter crim inoso haja con­trovérsia; I l i - se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser ju lgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. Há de se lembrar que, por interpretação extensiva, sempre que o CPP, neste dispositivo, se refere ao cônjuge quer tam bém se referir ao compa­nheiro.

Como já afirmado alhures, em todas essas situações há um vício externo, no sentido de que elas envolvem um vínculo estabelecido entre o juiz e a parte ou entre o juiz e a questão discutida no feito (NUCCI, 2008, p. 541).

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SUJE ITOS NO PROCESSO PENAL

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As hipóteses de impedimento são obje- o vício é externo, existindo vínculo tivas, existindo um vínculo entre o juiz e entre o juiz e a parte ou entre o juiz e a o objeto do litígio. questão discutida no feito.

Presume-se, de forma absoluta (juris Presume-se, de forma relativa (juris et de jure), a parcialidade do juiz, daí tantum), a parcialidade do juiz, daí por-porque é vedada de forma peremptó- que ele deve se declarar suspeito e, se

ria a sua atuação naquele determinado não o fizer, as partes poderão recusá-

processo. -lo, oferecendo a exceção de suspeição (artigos 95 e seguintes do CPP).

A atuação de juiz impedido provoca a A atuação de juiz suspeito provoca a nulidade absoluta do ato processual nul idade relativa do ato processual por por ele praticado. ele praticado.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XXIV concurso do Ministério Público Federal/Procurador da República, questionou-se acerca de hipótese de suspeição do juiz, da seguinte forma: "PEDRO, ADVOGADO DE DEFESA REITERADAMENTE ENVOLVIDO EM CONFLITOS PESSOAIS NO FORO, PROVOCOU SÉRIA DISCUSSÃO COM O JUIZ DURANTE O INTERRO· GATÔRIO DE SEU CONSTITUINTE, OFENDENDO O MAGISTRADO E, QUASE CHEGANDO ÀS VIAS DE FATO, ENSEJANDO INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA CONTER OS CONTENDENTES, APÔS, O JUIZ REPRESENTOU À OAB. NO CURSO DO PROCESSO, O JUIZ PASSOU A INDEFERIR SISTEMATICAMENTE TODAS AS DILIGtNCIAS REQUERIDAS POR PEDRO. PEDRO OPÔS EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO, ALEGANDO INIMIZADE CAPITAL COM O MAGISTRADO. O JUIZ NÃO ACEITOU A SUSPEIÇÃO E REMETEU OS AUTOS AO TRIBUNAL (ART. 100 DO CPP). O TRIBUNAL, AO JULGAR A EXCEÇÃO: a) Deverá acolhê-la, por não ostentar o juiz isenção no processo. b) Deverá rejeitá-la, porque o advo­gado provocou a inimizade e por ser esta posterior ao início do processo, mas deverá impor ao juiz que se julgue impedido. e) Deverá acolhê-la, por­que o juiz, ao demonstrar profunda hostilidade ao advogado, trata a parte como inimiga. d) Deverá rejeitá-la, porque a simples antipatia do juiz pelo advogado não dá ensejo à suspeição.". A assertiva correta foi a de letra D.

2.7. Cessação e manutenção do impedimento ou suspeição (art. 255 CPP)

Nos termos do art. 255 do CPP, o impedimento ou suspe1çao decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução

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do casamento (o que envolve apenas o divórcio, a morte de um dos cônjuges e a anulação do casamento, não a separação judicial, quando ainda existente no ordenamento jurídico) que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo.

2.8. Criação proposital de animosidade por má-fé (art. 256 CPP)

Segundo o art. 256 do CPP, a suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la. Este dispositivo legal visa rechaçar a malícia e a má-fé da parte, afinal de contas ninguém pode se beneficiar da própria torpeza.

2.9. A incompatibilidade do juiz (art. 112 CPP)

A incompatibi l idade não se confunde com a suspeição e com o impedimento do ju iz. Nos dizeres de Marcellus Polastri Lima, "enquanto a suspeição advém do vínculo ou relação do ju iz com as partes do processo, o impedimento revela o interesse do ju iz em relação ao objeto da demanda, e a incom patibi lidade, via de regra, encontra guarida nas Leis de Organização Judiciária, e suas causas estão amparadas em razões de conveniência" (LIMA, 2009, p . 318).

Em reforço, Eugênio Pacell i de Oliveira leciona que enquanto "os casos de suspeição e de impedimento têm previsão expressa no Código de Processo Penal, as incompatibilidades previstas no art. 112 do CPP compreenderão todas as demais situações que possam interferi r na imparcialidade do ju lgador e que não estejam arroladas entre as hipóteses de u ma e outra. É o que ocorre, por exem plo, em relação às razões de foro íntimo, não previstas na casuística da lei, mas suficientes para afetar a im parcialidade do julgador" (OLIVEIRA, 2008, p. 260). Relembre-se que as causas de impedimento estão pre­vistas no art. 252 do CPP e as de suspeição no art. 254 do CPP.

A respeito da i ncompatibi l idade e do impedimento, o art. 1 12 do CPP assevera que o juiz, o órgão do Ministério Público, os ser­ventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes têm

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SUJE ITOS NO PROCESSO PENAL

o dever de declarar a sua incompatibi l idade ou impedimento legal, abstendo-se de servir no processo. Porém, se não se der a abs­tenção por aqueles sujeitos, a incompatibi l idade ou o impedimento poderá ser argu ido pelas partes, seguindo-se o processo conforme o procedimento previsto para a exceção de suspeição.

Saliente-se ainda que, contra a decisão judicial que não reco­nhece a incompatibi l idade ou o impedimento, não há recurso pre­visto em lei, podendo ser oferecido, porém, o habeas corpus ou o mandado de segurança em matéria criminal, a depender do di reito que esteja em jogo.

2.10. Juiz sem rosto (Lei n° 22.694/12)

Praticamente um ano após o assassinato da juíza Patrícia Acioli, ocorrido em Niterói/RJ e que chocou todo o país, e em meio a diver­sas notícias de ameaças recebidas pelo juiz atuante no processo que resultou na prisão do bicheiro Carl inhos Cachoeira, fo i sancionada no Brasil, em 24 de julho de 2012, a Lei n° 12.694, com vacatio legis de 90 (noventa) dias, que, em essência, visa proteger juízes que participam do julgamento dos crimes praticados por organizações criminosas.

Quanto ao teor da novel legislação, de início, vale a pena desta­car que o seu art. 2° apresenta o conceito de organização criminosa, nesses termos: "Para os efeitos desta Lei, considera-se organização cri­minosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente orde­nada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter; direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional".

A esse respeito, imprescindível asseverar que foi a primeira vez que o ordenamento jurídico brasi leiro efetivamente conceituou a organização criminosa, o que não era feito sequer pela lei que à época discipl inava a atuação da mesma, a Lei n° 9.034/95 . Essa pre­visão legal tem uma repercussão na esfera penal importantíssima, tendo em vista que a ia Turma do STF, no ju lgamento do HC n° 96007, realizado em 12 de junho de 2012 (portanto, antes do advento da Lei n° 12.694/12), decidiu que, até então, o crime de organização criminosa era fato atípico, pois não existia previsão no ordenamento

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brasileiro do conceito deste instituto. Com o surgimento do já citado conceito estampado no art. 2 ° da Lei n° 12.694/12, cai por terra o argumento do STF para os crimes cometidos por organização crimi­nosa, havendo agora pleno respeito ao princípio da legal idade penal.

Nessa l inha de i ntelecção, impende acrescentar que, mais recen­temente, a Lei no 12.850/13 também defin iu organização criminosa. Assim, o seu art. lº, parágrafo 1°, assevera que "Considera-se orga­nização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estrutu­ra lmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter; direta ou indiretamente, van­tagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional". Mais à frente, em seu art. 2°, a novel legis­lação acaba tipificando a conduta de promoção e participação em organização criminosa, encerrando de uma vez a lacuna legislativa anteriormente apontada pelo STF.

Mas, sem dúvida alguma, o aspecto mais importante trazido pela novel legislação, ao menos na esfera do Processo Penal, é a possibi­l idade por ela criada de processamento e julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas. É o que apregoa o caput (e seus incisos 1 a VII) do manda­mento legal em comento: "Art. 1° Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente: I - decretação de prisão ou de medidas assecuratórias; li - concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão; Ili - sentença; IV - progressão ou regressão de regime de cumpri­mento de pena; V - concessão de liberdade condicional; VI - transferên­cia de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e VII - inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.". Esclareça-se que esse rol de atos processuais é meramente exempl ificativo, nada impedindo que o órgão colegiado pratique outros atos processuais relevantes não previstos neste dispositivo legal.

Verifica-se ainda da norma acima transcrita que compete ao j uiz natural da causa decidir pela formação do órgão colegiado. Tal deci­são se insere no exercício do poder discricionário deste magistrado, não estando, portanto, obrigado a determinar a formação deste órgão.

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SU JEITOS NO PROCESSO PENAL

Para que o juiz de 1° grau possa instaurar esse colegiado, deverá indicar os motivos e as circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão fundamentada (art. 93, IX, CF), da qual será dado conhecimento ao órgão correicional (art. lº, § lº, da Lei n° 12.694/12). Fica clara aqui a ideia de que o objetivo do ju lgamento colegiado é, de fato, proteger a integridade física dos magistrados e, em ú ltima i nstância, garantir absoluta independência dos mesmos para que profiram a decisão correta no caso concreto, independente de pressões, ameaças ou intimidações de qualquer natureza.

Consoante entendimento doutrinário, o órgão colegiado poderá funcionar na fase investigativa (inquérito pol icial ou procedimento investigativo criminal - note-se que o art. 1°, caput, da lei se refere ao termo "procedimento"), quando atuará de forma preparatória, ou na fase processual, momento em que atua de forma incidental.

Com efeito, ponto nevrálgico da nova legislação é a im plemen­tação no país da figura mundia lmente conhecida como "juiz sem rosto".

Em alguns países, como forma de se combater o avanço acele­rado da grande criminal idade, houve a criação de Tribunais especiais formados por juízes absolutamente anônimos, não identificáveis, verdadeiros "juízes sem rosto". Tal in iciativa, porém, sofreu diversas críticas, eis que ela implicaria na violação de princípios como o juiz natural e o devido processo legal, im pedindo ainda que a parte pudesse suscitar a parcial idade do magistrado.

Retomando o raciocínio, no Brasil, a Lei n° 12.694/12 parece ter criado essa figura do "juiz sem rosto". É que o art. 1°, § 4°, deste diploma afirma que as reuniões do colegiado poderão ser sigilosas sem pre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial. Nesse tri lhar, parcela considerável da doutrina vem ressaltando que o ju lgamento sigi loso feito pelo órgão colegiado de primeiro grau violaria o princípio da pub licidade. De outro lado, uma segunda corrente doutrinária destaca que o art. 5°, inciso LX, da Constituição Federal permite que a publicidade dos atos processuais seja restringida pelo legislador quando a defesa da i ntimidade ou o i nteresse social o exigirem, o que ocorreria na hipó­tese em tela. Ademais, haveria i nconstitucionalidade apenas se o

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sigi lo fosse decretado sem qualquer justificativa, o que não é o caso, pois a norma exige que seja proferida decisão fundamentada a esse respeito, valendo-se do critério do risco de ineficácia da decisão judicial. Su perando qualquer inconstitucionalidade, deve-se ainda garanti r ao advogado amplo acesso aos autos processuais, desde que após a documentação da reunião e da prática do ato processual que exigiu o sigi lo .

Além disso, o "juiz sem rosto" também estaria presente no § 6° do art. lº da Lei n° 12.694/12, segu ndo o qual "As decisões do cole­giado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes, serão publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer membro.". O objetivo desta norma é impedir que se identifique qual dos membros do colegiado não concordou com a decisão proferida pela maioria, evitando assim que este ju lgador possa ser alvo de investidas do agente insatisfeito com o seu voto. Todavia, parcela considerável da doutrina entende que também seria inconstitucional este dispositivo, pois violaria os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, impedindo que a parte fiscalizasse a atuação do magistrado. Noutro giro, uma segunda corrente doutrinária pondera que a preservação da identidade do ju lgador seria plenamente possível para assegu­rar a integridade física do mesmo, o que ocorreria de forma muito semelhante nos ju lgamentos proferidos pelo Tribunal do Júri, em que não é possível identificar se a decisão do Conselho de Sentença foi proferida por maioria ou à unanimidade, garantindo-se assim a segurança e a independência dos jurados. Ademais, de acordo com este mesmo dispositivo legal, as decisões adotadas pelo colegiado seriam devidamente fundamentadas e assinadas por seus compo­nentes, o que também afastaria o argumento de falta de controle do ato jurisdicional praticado.

Outro ponto polêmico da nova lei é o seu art. 1°, § 2°, que possui a seguinte redação: "O colegiado será formado pelo juiz do processo e por 2 (dois) outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de juris­dição.". Consoante aquela primeira corrente doutrinária, este dispo­sitivo violaria o princípio constitucional do juiz natural, bem como o princípio da identidade física do juiz, a uma porque o órgão cole­giado seria formado depois da prática do crime, o que lem_braria um

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SUJ EITOS NO PROCESSO PENAL

tribunal de exceção, a duas porque dois novos juízes passariam a participar do julgamento do processo sem que tivessem participado da instrução probatória. Uma segunda corrente na doutrina refuta esses argumentos, alegando que todos os juízes que participariam do ju lgamento seriam previamente escolhidos por meio de sorteio, o que os tornaria identificáveis, permitindo assim que a parte pudesse apontar a existência de causas de impedimento ou suspeição.

Em meio a esse cenário, noticie-se que o STF já teve a oportuni­dade de decidir sobre matéria m uito semelhante a esta ora trazida pela Lei n° 12.694/12. É que a Lei do Estado de Alagoas de n° 6.806/2007 i nstituiu vara especial izada para o processamento e ju lgamento de delitos relacionados à criminal idade organizada. Tendo como fun­damento os mesmos argu mentos a lhures expostos, a OAB ofereceu perante o STF a ADI n° 4414, pretendo o reconhecimento da inconsti­tucional idade de toda essa norma estadual . O Pretório Excelso, por sua vez, no ju lgamento desta ação, entendeu ser constitucional a previsão legal de formação de órgão colegiado para julgamento de crimes ligados às organizações crim inosas ( I nformativo n° 667). Por tudo isso, a tendência é de que realmente a jurisprudência nacional siga esse tri lhar, aceitando a constitucionalidade da novel legislação.

Certo é que a competência do colegiado l imita-se ao ato para o qual foi convocado (art. 1°, § 3°, da lei). Desse modo, nada impede que este colegiado atue em todos os atos processuais, encerrando-se com o término do exercício das fu nções jurisdicionais de primeiro grau. Além disso, a reunião do colegiado composto por juízes domiciliados em cidades diversas poderá ser feita pela via eletrônica (art. 1°, § 5° ) .

F inalmente, com fincas no art. 1°, § 7°, da Lei n° 12.694/12, os tribunais, no âmbito de suas competências, expedirão normas regu­lamentando a composição do colegiado e os procedimentos a serem adotados para o seu funcionamento.

3. MINISTÉRIO PÚBLICO

3.i. O Ministério Público como parte imparcial ou formal na relação processual (art. 257 CPP)

Nos termos do art. 127, caput, da Constituição Federal, o Minis­tério Público é uma "instituição permanente, essencial à função

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jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indis­poníveis".

É regido pelos princípios institucionais da unidade (o Ministério Públ ico é um só organismo, uma só institu ição, motivo pelo qual podem os seus membros substituir-se uns aos outros), indivisibili­dade (os membros do Ministério Público atuam em nome da ins­tituição, daí porque não se deve admitir a atuação simultânea e transversal, em um mesmo processo, de dois agentes ministeriais com a mesma função) e independência funcional (os membros do Ministério Público não ficam sujeitos a qualquer orientação ou deter­minação dos órgãos da Administração Superior em sua atuação fun­cional, devendo prestar contas, apenas e tão-somente, à sua própria consciência e à ordem jurídica).

No âmbito específico do processo penal, o art. 129, inciso 1, da Constituição Federal assegura a função institucional de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei .

Por conta de todos os dispositivos constitucionais acima mencio­nados, entende-se modernamente que o Parquet é parte imparcial ou parte formal no processo penal.

Assim, ele é parte, no sentido que, conforme estampado no art. 129, inciso 1, da Constituição Federal, alhures já indicado, é este órgão que deve iniciar a ação penal públ ica para fins de aplicação da sanção penal a agentes del itivos, concretizando, pois, a pretensão punitiva estatal. Ademais, por ser parte, o Ministério Públ ico possui o ônus da acusação, devendo provar a responsabil idade do réu para que este seja condenado.

De outro lado, porém, como órgão que tem a atribu ição cons­tituc ional de defender a ordem juríd ica, o regime democrático e os i nteresses sociais e i nd ividuais i n disponíveis (art. 127, § 1°), o M in istério Pú bl ico deve sempre atuar de forma imparcial, atento ao cumprimento do d i reito em sentido amplo . Por conta disso, afirma-se que ele não é si mp lesmente um órgão de acusa­ção, mas sim órgão legitimado para a acusação (OLIVE IRA, 2008, p. 384).

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Evidencia esse caráter de im parcial idade na atuação do Ministé­rio Público no processo penal a possibil idade de o órgão promover o arquivamento do inquérito policial, de pedir a absolvição do réu ou mesmo de recorrer em favor deste ú ltimo. Além disso, há de se relembrar que, na ação penal privada, o Ministério Público atua como custos /egis (ou custos iuris, termo que vem sendo mais utilizado hodiernamente).

Ainda com relação à imparcial idade do Parquet, deve ser regis­trado que, nesse ponto, a sua atuação difere da atuação da defesa, que jamais poderá apresentar argumento contrário ao seu estado de l iberdade.

O CPP, no art . 257, com a redação dada pela Lei n° 11 .719/08, apresenta perfeita síntese do caráter híbrido da atuação do Minis­tério Público no processo penal, ao afi rmar que cabe a ele "pro­mover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código" (inciso 1, consagrando que a instituição é parte), e, ao mesmo tempo, "fiscal izar a execução da lei" (i nciso l i , consagrando que a instituição é parte imparcial).

Nesse contexto, impende destacar que o Ministério Público, como autor da ação penal ou como custos /egis (ou custos iuris), pode atuar tanto em primeira como em segunda instância. Neste ú ltimo caso (segunda instância), é de praxe o oferecimento de parecer recursai por parte do Procurador de justiça, mesmo já tendo sido apresen­tada manifestação do Promotor de j ustiça perante a primeira ins­tância e sem que a defesa seja novamente ouvida a respeito deste segundo pronunciamento ministerial . Contudo, parcela considerável da doutrina vem sustentando a i nconstitucionalidade desta previsão de oferecimento de parecer do Ministério Público na Superior I ns­tância por ofensa aos princípios do contraditório, da paridade das armas, do devido processo legal e da ampla defesa. É o que leciona, por exem plo, Rômulo de Andrade Moreira:

Como se sabe, na segunda instância o Ministério Público, por intermédio de um Procurador de justiça, exara um parecer escrito antes do respectivo processo criminal ser encaminhado para julgamento. É um privilégio que parece ferir alguns prin­cípios basilares e a lgumas regras orientadoras do processo penal [ . . . ].

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Com efeito, sempre nos pareceu que este pronunciamento do

Procurador de Justiça na segunda instância, a inda que na con­

dição de custos fegis, soava estranho, mesmo porque fiscal

da lei também é o Promotor de Justiça atuante junto à pri­

meira instância e, no entanto, nunca se dispensou a ouvida da

defesa ... Para nós, este privilégio fere o contraditório (ação

versus reação), a isonomia (paridade de armas), o devido

processo legal (a defesa fala por último) e a ampla defesa

(direito do acusado de ser informado também por último).

(MOREIRA, 2010, p. 768).

Registre-se, por fim, que o Ministério Públ ico, no âmbito dos Estados, é regido pela Lei n° 8.625/93, enquanto que, na esfera da União, é discipl inado pela Lei Complementar n° 75/93.

1 . Atua como parte (é autor da ação penal pública) e;

2. Atua de forma imparcial (atento ao cumprimento do Direito).

3.2. Impedimento e suspeição do membro do Ministério Público (art. 258 CPP)

Nos termos do art. 258 do CPP, os membros do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge (por i nterpretação extensiva, deve-se incluir aqui também o com panheiro), ou parente, consaguíneo ou afim, em l inha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive.

Este dispositivo legal ainda assevera que se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedi­mentos dos juízes. O mesmo deve ser feito com relação à incompati­bi l idade dos magistrados.

� Qual o entendimento do STJ sobre o assunto?

Vale a pena registrar o teor da importante Súmula n° 234 do STJ: "A participação do membro do Ministério Público na fase investigatória crimi­nal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia".

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SUJEITOS NO PROCESSO PENAL

3.3. Princípio do promotor natural e imparcial ou promotor legal

O princípio do promotor natural e imparcial ou promotor legal é um princípio constitucional implícito que decorre dos seguintes prin­cípios constitucionais expressos:

i. Princípio da inamovibilidade funcional dos membros do Ministério Público (art. 128, § 5°, 1, "b", CF).

2. Princípio da independência funcional dos membros do Minis­tério Público (art. 127, § 1°, CF).

3. Princípio do Juiz Natural (art. 5°, Li l i , CF) - por analogia.

Por força deste princípio, entende-se que o agente del itivo deve ser acusado por órgão imparcial do Estado, previamente designado por le i , vedada a indicação de acusador para atuar em casos específicos.

Em respeito a este princípio, o Procurador-Geral de justiça ape­nas pode designar Promotores de j ustiça para determinados casos concretos se houver prévia e expressa previsão em lei nesse sen­tido. Tais hipóteses de designação atualmente estão estipu ladas no art. 10, inciso IX, da Lei n° 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público dos Estados).

É certo que doutrina amplamente majoritária admite a existên­cia deste princípio, a exemplo de Gui lherme de Souza Nucci (NUCCI, 2008, p. 99-100), Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 51-52) e Pau lo Rangel (RANGEL, 2009, p. 37-45). o STJ também acolhe tal princípio, como ficou claro no julgamento do RHC no 8513/81.

� Qual o entendimento do STF sobre o assunto?

No STF, porém, a matéria não é pacífica. Em um primeiro momento, o Pre­tório Excelso chegou a reconhecer a existência do princípio em tela (HC n° 67.759-2/RJ, Rei. Min. Celso de Mello). Contudo, em momento posterior, a Suprema Corte deixou de reconhecer o princípio do promotor natural e imparcial, sob a alegação de que ele violaria os princípios da unidade e da indivisibilidade do Ministério Público, encontrados no art. i27, § i0, da Constituição Federal, como se verifica do julgamento do HC n° 83.463/ RS e do RE n° 387974/DF. Mais recentemente, todavia, o Pretório Excelso voltou a aceitar este princípio, com base nos argumentos anteriormente explicitados, ex vi dos j ulgados HC n° 95447/SP e HC n° io3038/PA.

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4. ACUSADO

4.1. O acusado como parte na relação processual (art. 259 CPP)

O acusado é o sujeito passivo da relação processual. E le somente ganha essa condição a partir do ato de recebimento da denúncia ou queixa, já que, na fase de inquérito policial, é apenas investigado ou, no máximo, indiciado, quando a autoridade policial opera o seu indiciamento. No caso de processo envolvendo crime de ação penal privada, o réu é mais conhecido pela expressão querelado.

Há de se relembrar que apenas pessoa pode ser réu em pro­cesso penal (nunca objetos ou animais). Essa pessoa pode ser física (desde que maior de 18 anos de idade, h ipótese em que terá legiti­mação para figurar no pólo passivo do processo - legitimatio ad pro­cessum) ou jurídica (nos termos do art. 3° da Lei n° 9.605/98 e artigos 1n § 5º, e 225, § 3°, da Constituição Federal). Além disso, para o acu­sado, deve ser aplicado o princípio da intranscendência, segundo o qual a sanção penal não pode passar da pessoa do agente delitivo, daí porque a denúncia ou queixa só pode ser dirigida a ele, não podendo envolver seus parentes ou sucessores.

Ademais, a ação penal somente pode ser oferecida em face de pessoa individualizada e devidamente identificada (art. 41 do CPP). Isso não impede, porém, a denúncia ou queixa em face de pes­soa que, por exemplo, não possui documentos, endereço ou outros dados de qual ificação, mas pode ser faci lmente identificada (por sinais físicos, tatuagens, apelidos etc), inclusive com exame dati los­cópico.

Desse modo é que o art. 259 do CPP dispõe que a impossibi l i ­dade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julga­mento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualifi­cação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da val idade dos atos precedentes.

Consequência disso é que, na hipótese de o réu apresentar documentos de outra pessoa, passando-se por quem efetivamente não é, não ocorrerá a anulação da i nstrução ou da condenação,

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"bastando que o juiz, descoberta a verdadeira qual ificação, deter­mine a correção nos autos e no distribuidor, comunicando-se ao Ins­tituto de Identificação" (NUCCI, 2008, p. 551).

4.2. Condução coercitiva do réu (art. 260 CPP)

O art. 260, caput, do CPP assevera que se o réu não atender à i ntimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser real izado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Contudo, há de se registrar que boa parcela da doutrina aponta para a inconstitucionalidade deste dispositivo legal por violação aos princípios do d ireito ao silêncio e da proibição de produção de pro­vas contra si mesmo, a exemplo de Gui lherme de Souza Nucci (NUCCI, 2008, p. 552) e de Eugênio Pacelli de Ol iveira (OLIVEIRA, 2008, p . 326) - não obstante este ú ltimo sustentar a inconstitucionalidade apenas para o ato do interrogatório, sendo, para ele, constitucional a pre­visão de condução coercitiva para o reconhecimento de pessoas. É esse também o posicionamento do STJ (REsp n° 346677/RJ, 6• Turma, Rei. Min . Fernando Gonçalves, j. 10.09.2002, DJ 30.09.2002, p . 297).

4.3 Indisponibilidade do direito de defesa (art. 261 CPP)

O art. 261, caput, do CPP consagra a indisponibil idade do direito de defesa ao afirmar que "Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor". Essa indispo­nibil idade do direito de defesa decorre diretamente da indisponi­bil idade do direito à l iberdade. Relembre-se ainda que a defesa técnica, como uma das facetas da ampla defesa (ao lado da autode­fesa), é um direito indisponível do réu, daí porque ele necessaria­mente deve ser representado por defensor, sob pena de nulidade absoluta do feito, por força do art. 564, inciso I l i, a línea "c", do CPP. Nesse prisma, por exemplo, o STJ julgou pela nu l idade absoluta de processo em que foi real izada audiência para oitiva de testemu­nha de acusação sem a presença do advogado do réu, não tendo o j uiz nomeado defensor e, na sentença, valeu-se desses depoimen­tos para amparar sua conclusão sobre a autoria e a material idade (Informativo n° 461).

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Defesa técnica �

Defesa indisponível exercida J por defensor técnico

Aliás, justamente para a efetivação da ampla defesa, este defen­sor deve sempre procurar uma melhoria na situação do réu, agindo de alguma forma em defesa do direito de liberdade dele. Assim, mesmo que perceba que a prova dos autos indica a responsabil i­dade do acusado, deverá pleitear a lgum tipo de benefício em favor do réu, a exemplo da apl icação da pena no mínimo legal ou da fixação do regime de pena menos gravoso. Não se permite é que o defensor concorde com os exatos termos da denúncia, deixando de req uerer benefícios da natureza daqueles anteriormente menciona­dos. É esse o posicionamento do STF.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de DPGU/Defensor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, ques­tionou-se ao candidato acerca da possibilidade de o advogado de defesa aceitar, nas alegações finais, de alguma forma, o pedido formulado pelo Ministério Público de condenação do réu. Nesse prisma, afirmou-se: "Segundo entendimento sumulado do STF, o advogado de defesa não pode pedir, em alegações finais, a qualquer título, a condenação do acusado, sob pena de nu/idade absoluta, por violação ao princípio da ampla defesa.". A assertiva foi considerada errada.

Nesse sentido, impende ao magistrado o dever de fiscalizar a atuação do defensor. Se o magistrado percebe que o acusado está indefeso, deverá nomear outro defensor para que exerça a ampla defesa com eficiência_ Recomenda-se ao magistrado, porém, que primeiramente intime o acusado para que, no prazo por ele fixado, constitua novo defensor. Apenas se o réu quedar-se inerte nesse prazo é que o juiz deverá adotar a providência de nomear u m defensor dativo.

Ademais, nos termos do art. 261, parágrafo único, do CPP, a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sem­pre exercida através de manifestação fundamentada, sob pena de nul idade relativa (NUCCI, 2008, p . 555). A mesma preocupação não

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existe no caso de defensor constituído, pois se presume a relação de confiança entre ele e o acusado.

� Qual o entendimento do STF sobre o assunto?

Súmulas 523 e 708: Preocupado com a efetivação do direito de defesa, o STF editou duas Súmulas relativas a esta matéria, de números 523 e 708, as quais possuem os seguintes enunciados: Súmula 523 STF: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu"; Súmula 708 STF: "t nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro".

5. CURADOR (ART. 262 CPP)

Quando o Código de Processo Penal foi promulgado, em 1941, a figura do curador existia no interrogatório judicial como forma de proteger o investigado menor de 21 (vinte e um) anos de idade e maior de 18 (dezoito), dada a sua imaturidade à época presumida, afinal de contas, embora ele fosse maior na órbita penal, não era maior na seara civi l .

Entretanto, o Código Civil de 2002 reduziu a maioridade civil para 18 (dezoito) anos, perdendo sentido a nomeação de curador. Além disso, a Lei n° 10.792/03 revogou expressamente o art. 194 do CPP, que exigia a participação de curador para o réu menor de 21 (vinte e um) anos no seu interrogatório judicial.

Por isso, não há mais razão de ser para a designação de curador para o réu maior de 18 (dezoito) e menor de 21 (vinte e um) anos, estando o art. 262 do CPP, portanto, tacitamente revogado . A figura do curador somente persiste para agentes in imputáveis ou semi­- imputáveis, que atuará notadamente no incidente de insanidade mental (art. 149, § 2°, do CPP), por nomeação do juiz, seja na fase do inquérito policial (art. 149, § 1°, do CPP), seja na fase da ação penal.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, em 2011, foi cobrada, de forma implícita, a desnecessi­dade de atuação do curador no interrogatório policial, que, desse modo,

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somente passa a ter atuação no incidente de insanidade mental. Assim, questionou-se: "Assinale a alternativa CORRETA. Há necessidade de cura­dor no Processo Penal A) no interrogatório judicial. B) no interrogatório do . inquérito policial. C) no incidente de sanidade mental. D) no oferecimento de queixa-crime.". A resposta correta foi a letra e.

6. DEFENSOR

6.1. A nomeação do defensor (ans. 263 e 264 CPP)

o advogado é indispensável à administração da justiça, nos ter­mos do art. 133 da Constituição Federa l e do art. 1°, inciso 1, da Lei n° 8.906/94 (Estatuto da Advocacia). Ele não é parte, sequer é litiscon­sorte necessário do acusado. Este sim é parte.

O Código de Processo Penal d istingue as figuras do defensor e do procurador. Aquele é o causídico nomeado pelo ju iz, consoante o art. 266 do CPP. Este é o advogado constituído pela própria parte, nos termos do art. 263 do CPP. ---- ----�---------------1

Denm:;u� . . · . . .. . · . · · 1 Procurador ·

Profissional nomeado pelo juiz (art. Advogado constituído pela parte (art. 266 do CPP), podendo ser advogado ou 263 do CPP)_ defensor público.

O defensor só pode ser advogado ou, no max1mo, defensor púb lico. No exercício de sua função, ele deve sempre buscar uma decisão favorável ao seu constituinte (art. 2°, § 2°, do Estatuto da OAB) - pode até pedir a condenação do réu, mas sempre buscando um benefício à situação deste (exemplo, pedindo o reconhecimento de uma circunstância atenuante, a aplicação do sursis, de pena alter­nativa etc) -, sendo i nviolável por seus atos e manifestações, nos l imites da lei (art. 2°, § 3°, do Estatuto da OAB).

Com efeito, pertinente é a advertência feita por Gui lherme de Souza Nucci quando afirma que as manifestações do defensor "con­sideradas sintéticas, ainda que possam parecer desmotivadas, como ocorre, por exem plo - e não raro -, nas alegações finais do proce­dimento do júri pedindo a pronúncia, mas destacando que a efetiva

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defesa será desenvolvida em plenário, diante dos jurados, necessita ser respeitada. Afinal, faz parte de uma estratégia de defesa, bus­cando evitar, por exemplo, que o magistrado, na decisão de pronún­cia, buscando refutar as teses defensivas, termine por ingressar no exame aprofundado das provas, influenciando, no futuro, a decisão dos jurados" (NUCCI, 2008, p. 554).

Excepcionalmente, o réu atua sem advogado, como no caso de advocacia em causa própria (se ele próprio for advogado), na hipó­tese de i nterpor um recurso (art. 577, caput, do CPP) - não de ofere­cimento das razões recursais -, ou na impetração de habeas corpus (art. 654, caput, do CPP).

Quanto à hipótese de advocacia em causa própria, com fincas nos ensinamentos de Gui lherme de Souza Nucci, não se recomenda que tal se dê no plenário do Tribunal do Júri . É que, diante dos jura­dos, "onde im pera a plenitude de defesa [ ... ], é preciso que haja uma dissociação entre a figura do acusado e a de seu defensor. Afinal, no Tribunal Popular, os mínimos gestos de um e de outro são obser­vados atentamente pelos jurados, além de se privi legiar o princí­pio da oral idade [ . . . ]. Imagine-se a situação vexatória e impossível de ser concil iada com a plenitude de defesa, caso o réu, preso, sendo advogado, deseje defender-se e falar aos jurados, mormente quando o juiz presidente não autorize, por absoluta necessidade, a retirada das algemas" (NUCCI, 2008, p. 556).

O defensor dativo é aquele nomeado pelo juiz, nos termos do art. 263, caput, do CPP. A nomeação deverá ocorrer se o acusado não tiver procurador. Independente disso, o próprio art. 263, caput, do CPP, em respeito à am pla defesa, garante que o réu constitua advogado a qualquer tempo, ou mesmo se defenda sozinho, caso seja advogado.

Acrescenta o art . 263, parágrafo único, do CPP que o acusado que não for pobre será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo arbitrados pelo juiz.

Por fim, saliente-se que, com fulcro no art. 264 do CPP, o advo­gado nomeado pelo juiz é obrigado a assu mir o munus (art. 22, § 1°, do Estatuto da OAB), salvo motivo relevante, sob pena de multa.

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6.2. Afastamento e ausência da causa (art. 265 CPP)

O art. 265, caput, do CPP, com a redação dada pela Lei n° 11.719/08, assevera que o defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a lOO (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. A inovação legal importou em avanço para a categoria dos advogados, pois, no sistema anterior, o juiz é quem deveria anal isar se o motivo alegado pelo advogado era realmente imperioso, o que significava, em outros termos, que este estava hie­rarquicamente submetido à vontade daquele. Com a redação atual do dispositivo legal, é suficiente que o advogado comunique ao juiz tal motivo imperioso, sem que este último tenha mais o poder que possuía outrora.

Certo é que, em abandonando a causa, o advogado deverá ficar à disposição da parte durante o prazo de 10 (dez) dias, consoante dispõe o art. 5º, § 3º, do Estatuto da OAB.

Outra inovação interessante trazida pela Lei n° 11.719/08 está contida nos parágrafos 1° e 2° do art. 265 do CPP. É que, partir desta lei, a audiência poderá ser adiada se o defensor provar a existência de motivo justo que o impeça de comparecer ao ato, sendo que a prova desse motivo deve ser feita até a abertura da audiência. No sistema anterior, não se permitia o adiamento da audiência, cabendo ao juiz designar defensor ad hoc (para o ato) para defender o acu­sado naquela audiência.

No entanto, caso o advogado não faça a prova do motivo justo até o início da audiência, este ato será realizado, devendo o juiz nomear defensor dativo (ad hoc) para acompanhá-lo.

No Tribunal do J ú ri, a falta injustificada do advogado resulta em adiamento da sessão de ju lgamento, mas isso somente ocorrerá uma única vez. Se o réu não constituir outro advogado para a segunda oportunidade, o fato será comunicado ao presidente da seccional da OAB, para a adoção das providências cabíveis, indicando-se inclusive a data da nova sessão. Além disso, a Defensoria Pública também será i ntimada para o novo ju lgamento, que será designado para o primeiro dia úti l desimpedido, respeitando-se o prazo mínimo de 10 (dez) dias, para que o novo profissional possa se preparar, tudo nos

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SUJE ITOS NO PROCESSO PENAL

termos do art. 456, caput e §§ 1° e 2°, do CPP, com a redação dada pela Lei n° 1 1.689/08.

� Observação:

Conforme apontado por boa parcela da doutrina, a exemplo de Gui­lherme de Souza Nucci (NUCCI, 2008, p. 558) e Norberto Avena (AVENA, 2009, p. 91), os atos fundamentais do processo, como audiência de debates e julgamento ou plenário do júri, não permitem a nomeação de defensor ad hoc, porque exigem o conhecimento detalhado e aprofundado da causá por parte do advogado ou Defensor Público que participou de todo o feito. Nesses casos, o juiz deve adiar o ato e comunicar a falta à OAB ou à Defensoria Pública, para as medidas disciplinares cabíveis, se não houve motivo justo para a ausência. Se a falta persistir no novo ato, deve declarar o réu indefeso, abrir prazo para ele constituir outro procurador e, não sendo feito, nomear outro defensor. Se o ausente ao ato for defensor dativo, pode o juiz substituí-lo definitivamente.

6.3. Constituição do defensor e impedimento (arts. 266 e 267 CPP)

Nos termos do art. 266 do CPP, o réu pode indicar defensor por procuração ou no ato do i nterrogatório. Nesta ú ltima hipótese, a nomeação é conhecida como apud acta. Tal espécie de nomeação perdeu muito da sua razão de ser com a a lteração do procedimento comum operada pela Lei n° 11 .719/08, pois O i nterrogatório passou a ser o ú lt imo ato da instrução criminal e, por isso, nesse momento, certamente o réu já estará acompanhado de defensor.

De outro lado, com base no art. 267 do CPP e de acordo com o art. 252 do CPP, não funcionarão como defensores os parentes do juiz.

7. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO

O assistente de acusação é a "posição ocupada pelo ofendido, quando ingressa no feito, atuando, ao lado do Ministério Público, no pólo ativo" (NUCCI, 2008, p. 560).

A i ntervenção do assistente de acusação no processo penal não é obrigatória, mas q uando ele participa do feito atua exercendo pretensão contrária àquela do acusado. Somente é 'possível tal

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intervenção do assistente de acusação em processos envolvendo crimes de ação penal pública (na ação penal privada, o ofendido é

:O autor da ação) e desde que estes crimes tenham vítima (que pode ser pessoa física ou até pessoa jurídica).

o objetivo clássico da i ntervenção do assistente de acusação é a obtenção de um título executivo judicial (com a sentença penal con­denatória) para futura execução no juízo cível, por meio da ação civil ex del icto. Há aqui, portanto, um i nteresse meramente particular.

Entretanto, há que se somar àquele objetivo o objetivo moderno desta intervenção, que é auxi l iar o combate à criminalidade e a promoção da justiça. Nesse sentido, verifica-se a presença de u m verdadeiro interesse público. E m atenção a este objetivo é q u e o assistente de acusação estaria autorizado a recorrer da sentença condenatória para agravar a pena do réu . Nesse sentido é a posição da doutrina, a exem plo de Gui lherme de Souza Nucci (NUCCI, 2008, p. 560). É essa também a posição recente do STF (RTJ 127/940) e do STJ (HC n° 99857/SP, 6• Turma, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j . ouo.2009, Dje 19.10.2009).

Obtenção de um título executivo judicial (com a sentença penal condenatória) para futura execução no juízo cível, por meio da ação civil ex delicto.

O interesse é meramente particular.

Com base nesse objetivo, não seria admi­tido que o assistente de acusação ofere­cesse recurso contra a sentença condena­tória apenas para agravar a pena do réu.

Auxiliar o combate à criminalidade e a promoção da justiça.

O interesse é público.

Com base nesse objetivo, admite­-se que o assistente de acusação ofereça recurso contra a sentença condenatória para agravar a pena do réu. É a posição recente do STJ e do STF.

É digna de nota a existência de corrente minoritária que sustenta a inconstitucionalidade da figura do assistente de acusação, sob os argumentos de que, a uma, o Ministério Público já exerceria a fun­ção acusatória de modo eficaz, sendo o dominus litis (art. 129, 1 , CF), a duas, a admissão deste sujeito processual acabaria legitimando

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uma vingança privada, algo inaceitável no processo penal moderno. Embora essa corrente tenha encontrado respaldo em importante acórdão do Tribunal de j ustiça do Rio Grande do Sul (TJRS, RSE n° 70007559131, 5ª Câmara Criminal, , Rei. Des. Aramis Nassif, j . 3/3/2004), certo é que prevalece o entendimento de que a previsão do assis­tente de acusação é perfeitamente constitucional.

Pela redação do art. 268 do CPP ("Em todos os termos da ação públ ica, poderá i ntervir, como assistente do Ministério Públ ico, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pes­soas mencionadas no artigo 31" - grifo nosso), verifica-se que o assis­tente de acusação somente atua no processo de conhecimento a partir do recebimento da denúncia, não tendo, pois, qualquer atua­ção no inquérito policia l . É essa inclusive a posição da doutrina, a exemplo de Gui lherme de Souza Nucci (NUCCI, 2008, p. 563).

Além disso, consoante o art. 269 do CPP, é certo que o assistente de acusação somente atua até o trânsito em julgado da sentença condenatória, não tendo, pois, qualquer atuação na fase de execu­ção penal . Ademais, i ntervindo no feito, seja qual for a fase proces­sual em que isso ocorre, ele recebe a causa no estado em que se achar, para que não haja qualquer tipo de tumulto processual (art. 269 do CPP).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do MPE/PE/Promotor/2008, promovido pela Fundação Carlos Chagas (FCC), foi cobrado o período em que o assistente de acusação pode atuar no processo penal. Nesse prisma, indagou-se ao candidato: "O ofendido ou seu representante legal poderá intervir no processo como assistente do Ministério Público. Quanto a essa intervenção, é cor­reto afirmar: a) O assistente poderá ser admitido em qualquer fase da ação penal pública, enquanto não transitar em j ulgado a sentença. b) O assistente não poderá ser admitido após a prolação da sentença, ainda que pendente recurso da acusação. c) O assistente tem direito de pedir a repetição de prova produzida antes da sua admissão. d) Se o assis­tente, devidamente intimado, deixar de comparecer a qualquer ato de instrução, a audiência será redesignada, sendo ele intimado para a nova audiência, independentemente do motivo alegado para a ausência. e) Do despacho que não admitir a admissão do assistente cabe recurso em sentido estrito, nos termos do Código de Processo Penal". A assertiva considerada correta foi a de letra A.

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de DPGU/Defensor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, foi

cobrada novamente a atuação do assistente de acusação. Nesse sen­tido, indagou-se ao candidato: "Nos termos da legislação processual penal

vigente, admite-se, no curso regular da persecução penal, na fase pré-pro­cessua l, em feito de ação penal privada, a possibilidade de habilitar-se como assistente de acusação a companheira do ofendido. Pode esta, por intermédio do advogado regularmente constituído, caso não possua capa­cidade postulatória, valer-se das garantias estabelecidas pela lei quanto à prova técnica pericial e apresentar assistente técnico, na sobredita fase, a fim de acompanhar a elaboração de exame pericial de alta complexidade que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, oferecendo,

desde logo, quesitos a serem respondidos pelo perito e pelo assistente técnico". A assertiva foi considerada errada.

No Tribunal do Júri, o assistente somente será admitido se tiver requerido sua habi litação até 5 (cinco) d ias antes da data da sessão na qual pretenda atuar, com fulcro no art. 430 do CPP.

No caso de morte do ofendido, podem sucedê-lo como assis­tente de acusação o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nos termos do art. 268 CPP c/c art. 31 do CPP. E se o ofendido for inca­paz, deverá intervir no feito o seu representante legal, consoante o art. 268 do CPP.

De outro lado, o art. 270 CPP veda a possibil idade de o corréu servir como assistente de acusação . Admitir o contrário seria algo i lógico, abusivo e serviria apenas para fomentar a vingança privada. Esta vedação é válida também para o caso de autor e vítima recípro­cos (como na hipótese de lesões corporais recíprocas). Todavia, Gui­lherme de Souza Nucci admite a i nterposição de recurso do corréu contra a absolvição do outro agente delitivo, desde que o Ministério Público não tenha recorrido (N UCCI, 2008, p . 564).

Conforme preceitua o art. 271 do CPP, o assistente de acusação pode propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o l ibelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos artigos 584, § i0, e 598 do CPP.

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Alerte-se que o Ministério Público deve ser ouvido quanto ao pedido formu lado pelo assistente de acusação de produção de pro­vas (art. 271, § 1°, do CPP), como forma de se evitar tumulto proces­sual e provas indevidas ou prejudiciais à acusação.

No que tange ao poder de aditar o l ibelo, resta ele esvaziado, tendo em vista que o instituto do l ibelo foi revogado do CPP. Assim, "pouco lhe resta a fazer, a não ser, por exem plo, apresentar outras testemunhas para serem ouvidas em plenário, caso o Ministério Público não tenha esgotado o número legal, que é de cinco (art. 422, CPP)" (NUCCI, 2008, p . 564).

Com relação ao poder de aditar os articu lados, deve-se registrar que ele também não tem mais razão de ser, pois o assistente de acu­sação tem o poder de apresentar as suas próprias alegações finais em separado, consoante o art. 403, § 2°, do CPP, com a redação dada pela Lei n° 1 1.719/08.

Quanto ao direito de arrazoar recursos, insta salientar que o assistente de acusação poderá fazê-lo com os recursos do Ministério Público, mas poderá também apresentar os seus próprios recursos diretamente, nos seguintes casos: 1) apelação contra as decisões de impronúncia (art. 584, § 1°, do CPP, c/c art. 416 do CPP) e absolvição sumária (art. 416 do CPP) no Tribunal do Júri; 2) recurso em sentido estrito, nas hipóteses de decisão de extinção da punibi l idade (art. 581, inciso VI I I , do CPP, c/c art. 584, § 1°, do CPP) e de decisão que denega ou ju lga deserta a apelação interposta por ele próprio (art. 581, inciso XV, do CPP); 3) apelação contra sentença absolutória (art. 598 do CPP); 4) apelação contra a sentença condenatória visando o aumento de pena (posição do STJ e do STF); 5) carta testemunhável; 6) embargos de declaração; recurso extraordinário (Súmula n° 210 do STF); 7) recurso especial.

Ainda com relação ao direito ao oferecimento de recurso pró­prio, é preciso esclarecer que o art. 598, caput, do CPP afirma que, nos crimes de competência do Tribunal do J úri, ou do ju iz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, mesmo que não se tenha habi l itado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo.

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O fundamento deste recurso é semelhante àquele aplicado para a ação penal privada subsidiária da pú blica: fiscalizar a atuação do Ministério Público. Esse recurso é, pois, supletivo ou subsidiário: o assistente de acusação só oferece se o Parquet não oferecê-lo. Pode, no entanto, o assistente de acusação recorrer da parte da decisão não recorrida pelo Ministério Público.

Ademais, com fincas no parágrafo único do art. 598 do CPP, o prazo para interposição desse recurso será de 15 (quinze) dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público (ou seja, imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Públ ico, conforme a Súmula n° 448 do STF).

� Qual o entendimento do STF e do STJ sobre o assunto?

Segundo entendimento do STF (HC n° 50.417/SP) e do STJ (REsp n° 235268-SC, j . 2513/08), esse prazo de is (quinze) dias s6 é válido para o assis­tente não habilitado nos autos: para aquele habilitado, o prazo continua a ser de 5 (cinco) dias, embora contados também após o f im do prazo do Parquet.

Não poderá o assistente de acusação, contudo, recorrer, extraor­dinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus, nos termos da Súmula n° 208 do STF. Esclareça-se, porém, que, após o advento da Lei n° 12.403/11, tal Súmula merece ser cancelada, pois o assis­tente passou a ter legitimidade para requerer prisão preventiva na fase processual, de acordo com a atual redação do art. 311 do CPP. Nessa esteira, entende-se que o assistente também passa a ter legi­timidade para recorrer das decisões concessivas de l iberdade pro­visória, de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 CPP) e de decisões que relaxem a prisão ou que defiram habeas corpus, afinal de contas "quem pode o mais, pode o menos".

Noutro giro, a Lei no ii.689/08 veio a alterar a redação do art. 427 do CPP para permitir expressamente que o assistente de acusação requeira o desaforamento do julgamento do Tribunal do Júri .

Além disso, a Lei no 11.690/08, alterando o art. 201, § 20, do CPP, veio a impor a comunicação do assistente de acusação acerca dos atos processuais. Todavia, se o assistente de acusação não com­parece a determinado ato processual sem qualquer justificativa

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plausível, embora devidamente intimado, o processo prossegu i ra independente de nova intimação (art. 271, § 2°, do CPP).

De acordo com o art. 272 do CPP, o Ministério Público tam bém deve ser ouvido acerca do ingresso do assistente de acusação no feito. O Parquet somente deve se opor à atuação do assistente em caso de falta de legitimação (NUCCI, 2008, p . 566). Todavia, se no curso do processo o assistente trair o sentido teleológico da assis­tência, que é o de reforçar a acusação, pode o Ministério Público solicitar a sua exclusão (NUCCI, 2008, p. 567).

Segundo o art. 273 do CPP, a decisão que admitir ou não o assis­tente de acusação é irrecorrível. Contudo, a jurisprudência precei­tua que cabe mandado de segurança em matéria criminal contra essa decisão .

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do MPE/CE/Promotor d e Justiça/2009, promovido pela Fun­dação Carlos Chagas (FCC), foi cobrado o meio de impugnação cabível contra a decisão judicial que não admite a figura do assistente de acu­sação. Nesse trilhar, indagou-se ao candidato: "Contra a decisão do juiz que não admitir o assistente de acusação: a) não caberá recurso, nem será admissível habeas corpus ou mandado de segurança. b) caberá recurso em sentido estrito. c) caberá agravo, observado o procedimento do Código de Processo Civi l . d) não caberá recurso, mas será cabível mandado de segurança. e) caberá apelação". A assertiva considerada correta foi a de letra D.

Como já visto ao longo deste tópico, o assistente de acusação é o ofendido do crime (e não o seu advogado), que, excepcionalmente, pode comparecer em juízo por meio do seu representante legal (se incapaz) ou de seus sucessores indicados no art. 31 do CPP (se fale­cer). Porém, há situações especiais nas quais é admitida a interven­ção de outras pessoas como assistente de acusação. São elas: 1) órgãos federais, estaduais e mun icipais podem ingressar como assis­tente de acusação em ações penais que visem apurar conduta deli­tiva de Prefeito (art. 2°, § 1°, do Decreto-Lei no 201/67); 2) Comissão de Valores Mobi l iários (CVM) atua quando o crime contra o sistema financeiro nacional é praticado em atividade sujeita à sua fiscaliza­ção e o Banco Central do Brasil atua se não houver essa hipótese,

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mas o crime tiver sido cometido em atividade sujeita à sua fiscaliza­ção (art. 26, parágrafo ún ico, da Lei n° 7.492/86); 3) O administrador judicial e qualquer credor habi litado nos crimes fal imentares (art. 184, parágrafo único, da Lei n° 11. 101/05); 4) Corpos intermediários (as entidades e órgãos da Administração Públ ica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, bem como as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dis­pensada a autorização assemblear), nos crimes e contravenções que envolvem relações de consumo (art. 80 da Lei n° 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor); 5) Associações de titulares de direito de autor e os que lhe são conexos, nos processos pelos crimes do art. 184 do Código Penal, quando praticados em detrimento de qualquer de seus associados (art. 530-H do CPP).

No âmbito da OAB, o art. 49 do Estatuto da OAB prevê a possibili­dade de intervenção desta instituição em processos criminais, tanto no pólo ativo (assistente de acusação) como no pólo passivo (assis­tente de defesa), quando determinado advogado for réu ou ofen­dido e o processo interessar a toda a classe. Essa atuação se dará por meio dos Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB.

Por fim, noticie-se que Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar admitem a figura do assistente de defesa, que seria o responsável civil pelos danos causados, no procedimento sumaríssimo do Juizado Especial Criminal (Lei n° 9.099/95), o qua l teria efetiva participação na condução da com posição para a satisfação dos interesses patrimo­niais da vítima (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 442) .

._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do TJ/PA/Juiz/2007, promovido pela Fundação Getúlio Var­gas, questionou-se sobre a figura do assistente de acusação da seguinte forma: "Sobre o tema relativo aos sujeitos processuais e à assistência, assinale a alternativa correta. a) O assistente do Ministério Público pode aditar a denúncia. b) Os Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB têm legitimidade para intervir como assistentes do Ministério Público em processos em que sejam ofendidos os inscritos na OAB. c) Em crime de ação

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penal pública com pluralidade de vítimas, não é possível que cada uma delas, isoladamente, seja admitida como assistente do Ministério Público. d) O co-réu no mesmo processo pode intervir como assistente do Ministério Público. e) O assistente do Ministério Público não pode formular perguntas às testemunhas arroladas pela Defesa.". A assertiva correta foi a de letra B.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz Federal Substituto da 5ª região, promovido em 2013

pelo Cespe, dentre outros aspectos relevantes dos sujeitos no Processo Penal, questionou-se sobre o regramento do assistente de acusação, da seguinte forma: "Em relação aos sujeitos do processo, assinale a opção correta. A) A atividade probatória do assistente de acusação independe do MP, sendo, por isso, dispensável a oitiva do órgão de acusação no que se refere às postulações probatórias propostas pelo assistente. B) Conforme previsão do CPP, a atuação do assistente de acusação, que receberá a causa no estado em que ela se encontra, é admitida enquanto não transitar em julgado a sentença, vedada a participação de corréu no mesmo processo como assistente do MP. C) Será configurada a suspeição do juiz, admitindo­-se a recusa por qualquer das partes, quando ele tiver funcionado como juiz de outra instância, tendo se pronunciado, de fato ou de direito, sobre a questão. D) O acusado e seu defensor, sejam eles pessoa física ou jurídica, constituem a parte passiva no processo penal, qualquer que seja a infra­ção penal cometida. E) O CPP, ao disciplinar os sujeitos, dispõe, de forma expressa, em capítulo específico, sobre a defensoria pública e sua atuação no processo criminal.". A alternativa correta foi a letra B.

8. FUNCIONÁRIOS DA JUSTIÇA

8.1. Denominação

Serventuários ou funcionários da j ustiça são smon1mos, que designam os funcionários públicos que estão a serviço do Poder Judiciário . São eles os escrivães-diretores, escreventes, oficiais de justiça, auxiliares judiciários etc.

8.2. Suspeição (art. 274 CPP)

Nos termos do art. 274 do CPP, as prescrições sobre suspeição dos juízes estendem-se aos serventuários e funcionários da justiça,

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no que lhes for aplicável . Em verdade, segundo Gui lherme de Souza Nucci, não haveria motivo para estender as hipóteses de suspeição do juiz aos funcionários, pois eles não exercem função decisória e, além disso, já são fiscalizados pelo ju iz (NUCCI, 2008, p . 568).

9. PERITOS E INTÉRPRETES

9.1. Perito (arts. 275 a 280 CPP)

Perito é o auxiliar da justiça especial ista em determinada maté­ria, que deve esclarecer ao juiz matérias que fogem da sua alçada. O perito pode ser oficial (quando funcionário do Estado, não preci­sando prestar compromisso para que exerça as suas funções) ou não oficial (quando nomeado pelo juiz, devendo prestar compro­misso para que i nicie o exercício de suas funções, conforme o art. 159, § 2°, do CPP). De qualquer forma, ainda quando não oficial, o perito estará sujeito à discipl ina judiciária (art. 275 do CPP).

Como já mencionado alhures, o perito não oficial ganha status de funcionário público, para todos os fins, quando presta o compro­misso de cumprir bem e fie lmente com o seu munus (art. 159, § 2°, do CPP). Desse modo, poderá cometer os crimes contra a administração pública.

� Observação:

O assistente técnico não contribui na elaboração de perícia oficial, não necessita ser imparcial e não possui o status de auxiliar do juízo, pois o vínculo é estabelecido entre ele e as partes, nos termos do art. 159,

§§ 3º e 4°, do CPP.

As partes não participam da indicação do perito, como prevê o art. 276 do CPP. O art. 277 do CPP, por sua vez, determina que o perito nomeado pela autoridade será obrigado a aceitar o encargo, sob pena de multa, salvo escusa atendível . Reforçando o teor deste dispositivo legal, o art. 278 do CPP prevê a possibi l idade de conduzir coercitivamente o perito se ele não comparecer, sem justa causa. Na prática, porém, recomenda-se que o juiz nomeie outro perito para a elaboração da prova técnica.

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SUJEITOS NO PROCESSO PENAL

O art. 279 do CPP elenca as pessoas que não podem ser peritos ( impedimento dos peritos): 1 - os que estiverem sujeitos à interdi­ção de direito mencionada no art. 47, 1 e l i , do Código Penal; l i - os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anterior­mente sobre o objeto da perícia; I l i - os analfabetos e os menores de 21 (vinte e um) anos.

Já o art. 280 do CPP estatui que é extensivo aos peritos, no que lhes for aplicável, o disposto sobre suspeição dos juízes. Essa previ­são é bastante razoável, considerando que os peritos têm enorme influência no poder decisório do juiz.

Esclareça-se, por fim, que não se admite a atuação do ju iz como perito, ainda que ele conheça aquele assunto específico a ser estu­dado, sob pena de se violar a sua imparcial idade. O mesmo deve ser aplicado para o intérprete.

9.2. Intérprete (art. 281 CPP)

O intérprete é o auxiliar da justiça especialista em "determina­dos idiomas estrangeiros ou l inguagens específicas, que serve de intermediário entre a pessoa a ser ouvida em juízo e o magistrado e as partes" (NUCCI, 2008, p. 569). Ele atua como se fosse um perito, "devidamente compromissado a bem desempenhar a sua função" (NUCCI, 2008, p. 569).

Toda a discipl ina dos peritos é aplicada aos intérpretes, con­soante o art. 281 do CPP. Assim, eles devem atuar com imparcialidade e auxiliar o ju iz por meio de determinado conhecimento específico.

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C a p í t u l o 1 1 Prisão, medidas cautelares e Liberdade provisória Sumário • L Noções gerais sobre prisão e medidas cautelares - 2. O judiciário como fiscal da legalidade da prisão (art. 5•, LXV, CF e art. 310, 1 a I l i, CPP) - 3. Formalidades da prisão (arts. 283 a 300 CPP) - 4. Modalidades de prisão cautelar: 4. L Prisão tempo­rária (Lei n• 7.960/89); 4.2. Prisão em flagrante (arts. 301 a 310 CPP): 4.2.i. Noções gerais; 4.2.2. Flagrante facultativo e flagrante obrigatório ou compulsório (art. 301 CPP); 4.2.3. Prisão em flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada à representa­ção do ofendido e de ação penal privada; 4.2.4. Espécies de prisão em flagrante (art. 302 CPP): 4.2.4.L Flagrante próprio ou propriamente dito ou perfeito ou real ou verdadeiro (art. 302, 1 e l i, CPP); 4.2.4.2. Flagrante impróprio ou imperfeito ou irreal ou quase flagrante (art. 302, I l i, CPP); 4.2.0. Fla­grante presumido ou fido ou assimilado (art. 302, IV, CPP); 4.2.4.4. Flagrante preparado ou provocado (Súmula 145 STF); 4.2.4.5. Flagrante forjado; 4.2.4.6. Flagrante esperado; 4-2-4-7- Flagrante diferido ou retardado ou prorrogado ou postergado ou ação controlada (art. 53, l i , da Lei n° 11.343/06, art. 4°-B da Lei n° 9.613/98 e arts. 8° e 9º da Lei n° 12.850/13); 4.2.4.8. Flagrante nos crimes permanentes (art. 303 CPP), habituais e continuados; 4.2.5. Formalidades para a lavratura do auto de prisão em flagrante delito (arts. 304 e 305 CPP); 4.2.6. Controle jurisdi­cional da prisão em flagrante (arts. 306 a 308 CPP); 4.3. Prisão preventiva: 4.3.i. Noções gerais; 4-3-2-Momento de decretação e prazo (art. 311 CPP); 4.3.3. Requisitos para a decretação da prisão pre­ventiva (art. 312 CPP); 4.3.4. Circunstâncias legitima­doras e circunstâncias impeditivas da prisão pre­ventiva (arts. 313 e 314 CPP); 0.5. Fundamentação da prisão preventiva (art. 315 CPP); 4-3.6. Caráter provisório da decisão acerca da prisão preventiva (art. 316 CPP); 4.3.7. Apresentação espontânea do acusado; 4.4. Prisão domiciliar (arts. 317 e 318 CPP); 4.5. Prisão decorrente de decisão de pronúncia

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(art. 413, § 3°, CPP); 4.6. PrisãO decorrente de sen­tença condenatória recorrível (art. 387, § 1°, CPP) - 5. Inconstitucionalidade da execução provisória ou antecipada da pena privativa de liberdade - 6. Outras medidas cautelares (arts. 319 e 320 CPP) - 7. Liberdade provisória: 7 .i . Noções gerais; 7.2. Liber­dade provisória com fiança: 7.2.i. Hipóteses que vedam a fiança (arts. 323 e 324 CPP); 7.2.2. Valor da fiança (arts. 325 e 326 CPP); p.3. Condições da fiança (arts. 327 e 328 CPP); p.4. Fiança definitiva (art. 330 CPP); p.5. Consequências possíveis da fiança; 7.3. Liberdade provisória sem fiança.

1. NOÇÕES GERAIS SOBRE PRISÃO E MEDIDAS CAUTELARES

Prisão é a "privação da l iberdade, tolhendo-se o d ireito de ir e vi r, através do recolhi mento da pessoa hu mana ao cárcere" (NUCCI, 2008, p . 573).

Basicamente, há duas espécies de prisões. A primeira delas é a prisão penal ( prisão pena), que consiste em uma sanção penal, pena privativa de l iberdade, aplicada apenas no caso de trânsito em jul­gado de sentença condenatória e regulada, pois, pelo Código Penal. A segunda é a prisão provisória ou cautelar ou processual (prisão sem pena), que é decretada antes do trânsito em ju lgado da sen­tença condenatória, sendo regu lada pelo Código de Processo Penal ou, no máximo, em lei processual penal especial (como é o caso da Lei n° 7.960/89, que discipl ina a prisão temporária). Este capítulo tratará apenas desta última modalidade de prisão, já que a prisão penal é matéria atinente ao Direito Penal.

' Prisões j

M

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Prisão processual/prisão sem pena

(Medida cautelar decretada antes do trânsito em julgado de sentença condenatória).

Prisão penal/prisão pena (Pena privativa de liberdade apli­cada após o trânsito em ju lgado de : sentença condenatória). · 1

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A partir do advento da Lei n° 12.403/11, de 04 de maio de 2011, publ icada no Diário Oficial da União em 05 de maio de 201 1, com vaca­tio legis de 60 (sessenta) dias, contados desde a publicação oficial da mesma, lei esta que operou uma verdadeira reforma no CPP em 2011, mais especificamente no Título IX do Livro 1 (intitu lado outrora de "Da Prisão e da Liberdade Provisória", atua lmente de "Da Prisão, Das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória"), a prisão pro­cessual passou a ser apenas uma das espécies do gênero medidas cautelares, tidas como quaisquer medidas decretadas judicialmente de forma antecipada, com a final idade de resguardar determinado resultado útil futuro, desde que presentes os requisitos do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.

Nessa esteira, em primeiro lugar, convém asseverar que a novel legislação criou u ma modalidade especial de cum primento da prisão preventiva, a chamada prisão domiciliar, regu lada pelos artigos 317 e 318 do CPP e que será detidamente analisada ainda neste capítulo. Além das prisões processuais, o CPP passou a discipl inar também outras medidas cautelares, as quais se encontram elencadas no rol taxativo do art. 319 do CPP e regulamentadas pelos artigos 320 e seguintes, merecendo, cada uma delas, destaque especial em tópico próprio igualmente deste capítulo.

Aliás, em virtude dessa estipu lação de outras medidas caute­lares alternativas à prisão preventiva, pode-se afirmar que esta se tornou medida de extrema ou ultima ratio do sistema cautelar bra­sileiro, cabível apenas se inócuas ou i nfrutíferas aquelas, o que, no fu ndo, atende ao princípio constitucional da presunção de inocência.

A esse respeito, insta sal ientar que a Lei n° 12.403/1 1 tem natu­reza de norma processual penal m ista ou híbrida, razão pela qual, em sendo benéfica ao réu (já que permite a apl icação de medi­das cautelares ao invés de prisão preventiva), deve ser aplicada retroativamente (art. 2° da Lei de I ntrodução ao Código de Pro­cesso Penal). Por consequência, toda e qualquer prisão preventiva decretada antes do advento da novel legislação deve ser revista, para que se avalie a necessidade ou não de sua manutenção, ou seja, a possibi l idade ou não de sua su bstitu ição por medidas cau­telares.

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Quanto a esta matéria, é sintomático o teor do disposto no art. 7°, § 1°, inciso I l i , da Resolução n° 137, de 13 de ju lho de 2011, do Conselho Nacional de Justiça (que regu lamenta o banco de dados de mandados de prisão, nos termos do art. 289-A do CPP, e dá outras providências), segundo o qual "Os Tribunais, com o auxílio das Cor­regedorias Gerais, deverão, no prazo de 30 (trinta) dias, criar grupo de trabalho para cumprimento do disposto no caput deste artigo, com as seguintes atribuições: [ . . . ] Ili - apoiar os magistrados, em razão do disposto nos artigos 282, § 6°, e 313 do Código de Processo Penal, na revisão da necessidade, ou não, da manutenção da prisão preventiva decretada.".

Neste espaço preliminar, imprescindível apontar ainda que o CPP, no seu art. 282, prevê, em l inhas gerais, os requisitos que devem ser observados para a concessão de uma medida cautelar. São eles: 1 - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evi­tar a prática de infrações penais (art. 282, 1, CPP); 2 - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (art. 282, l i , CPP).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Defensor Público do Estado do Amazonas, em 2013, pro­movido pela Fundação Carlos Chagas, questionou-se sobre pontos rele­vantes das medidas cautelares, dentre eles os requisitos insertos no art. 282, 1 e li, do CPP, da seguinte forma: "No tocante à prisão, medidas caute­lares e liberdade provisória, de acordo com a redação expressa no Código de Processo Penal, A) as medidas cautelares relativas à prisão deverão ser aplicadas, observando-se a adequação da medida às circunstâncias do fato, mas não à gravidade do crime ou às condições pessoais do indiciado ou acusado. B) as medidas cautelares relativas à prisão deverão ser aplica­das observando-se a necessidade para aplicação da lei penal, para a inves­tigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais. C) as medidas cautelares não podem ser aplicadas cumulativamente. D) o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, mas não pode voltar a decretá-la se sobrevierem razões que eventualmente a justificassem. E) no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, apenas a requerimento do Ministério Público, poderá subs­tituir a medida.". A resposta correta foi a letra B.

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Pelo que se vê, é possível concluir que o art. 282, incisos 1 e l i do CPP, normatiza na legislação processual penal o princípio da propor­cionalidade, verdadeiro norte a ser seguido para a fixação de toda e qualquer medida cautelar, não apenas aquelas cautelares previstas no art. 319 do CPP, mas também as próprias prisões cautelares.

É por isso que se verifica que os requisitos para a concessão das medidas cautelares do art. 319 do CPP em muito se assemelham com os requ isitos da prisão preventiva estatuídos no art. 3 12, caput, do CPP, e não poderia ser diferente, afinal de contas, em se tratando de espécies do gênero "medida cautelar", os seus motivos autorizado­res são também cautelares.

Assim, a "necessidade para apl icação da lei penal" (art. 281, 1, CPP) aproxima-se da necessidade de "assegurar a aplicação da lei penal" (art. 3 12, caput, CPP); a "necessidade para a investigação ou a instrução criminal" (art. 281, 1, CPP) coincide com a "conveniência da instrução criminal" (art. 312, caput, CPP); e a necessidade de "evi­tar a prática de infrações penais" (art. 282, 1, CPP) e a "adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condi­ções pessoais do indiciado ou acusado" (art. 282, l i , CPP), em ú ltima instância, são motivos relacionados à necessidade de garantia da ordem pública e até mesmo da ordem econômica (art. 3 12, caput, CPP), esta última como verdadeira subespécie daquela.

Como será exposto com mais vagar no tópico próprio da prisão preventiva, todos esses motivos devem estar presentes e demons­trados em concreto, nunca em abstrato, não sendo suficiente, por­tanto, a mera alegação de que o tipo penal, em abstrato, é extre­mamente grave, ou de que o indivíduo, s implesmente pelos seus antecedentes, apresenta alta probabil idade de que volte a del inquir.

1 · . ·:c · . . - · · ·e, ·: _. ,.,_. '< .; ' ' : ·" ,"'• · .- · · ' l · ' ' :_.;e- ' Requisitos para co�cessao de medid� cautelar ·

, · • i. Necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução cri·

minai e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

2. Adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

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Ademais, tem-se que as medidas cautelares poderão ser apl i ­cadas isolada ou cumulativamente (art. 282, § 1°, CPP). Nesse tri l har, constata-se a intenção do legislador em realmente deixar a prisão preventiva como medida mais drástica, de ultima ou extrema ratio do sistema cautelar, já que o ju iz pode decretar medidas cautelares inclusive cumu lativamente ao invés daquela prisão processual . É nessa l inha de raciocínio que o CPP apregoa, no art. 282, § 6°, que a "prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)".

Também com esse fundamento é que o art. 282, § 4°, do CPP reza que "No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministé­rio Públ ico, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumu lação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único)", dispositivo este que revela uma ide ia de fungibilidade das medidas cautelares.

Em complemento, registre-se que a Lei n° 12.403/n acabou criando uma nova hipótese de cabimento da prisão preventiva, ao afirmar, no art. 312, parágrafo único, do CPP que "A prisão preven­tiva também poderá ser decretada em caso de descum primento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cau­telares (art. 282, § 4º )".

Ainda quanto ao teor do art. 282, § 4°, do CPP, esclareça-se que as decisões ali referidas podem ser tomadas pelo juiz de ofício a qual­quer tempo, seja na fase do inquérito pol icial, seja na ação penal. A princípio, o requerimento do Ministério Públ ico, do assistente ou do quere lante também poderia ser feito a qualquer tem po. No entanto, relembre-se que, de acordo com o art. 268 do CPP, o assistente atua apenas no curso da ação públ ica, ao passo que o querelante é o ofendido a parti r do início da ação penal privada. Desse modo, pela lógica do sistema processual, estes agentes somente estariam auto­rizados a formular requerimento desta natureza no curso da ação penal. F inalmente, constata-se que a autoridade policial não aparece como legitimado para representar pela aplicação do dispositivo legal em comento, o que não deixa de ser uma incoerência do sistema, já que ela pode representar pela aplicação de medida cautelar (art.

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PRISÃO, M ED I DAS CAUTELARES E LI BERDADE PROVISÓRIA

282, § 2°, CPP) ou até mesmo de medida mais drástica, que é a prisão preventiva autônoma (art. 311 CPP).

Segundo o Código de Processo Penal (art. 282, § 2° ), as medidas cautelares podem ser decretadas pelo ju iz, de ofício ou a requeri­mento das partes ou, quando no curso da investigação crimina l, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

Quanto a esta regra, percebe-se, em primeiro lugar, que o juiz é a única autoridade com com petência para decretar medidas desta natureza (cláusula de reserva de jurisdição). Essa ordem judi­cial pode ser emanada de ofício ou a requerimento das partes. O decreto de ofício, porém, só pode ocorrer na fase da ação penal, não durante o inquérito policial.

O termo "partes" deve incluir, por óbvio, o Ministério Público e o querelante. Em uma interpretação sistemática, deve incluir também o assistente de acusação, pois o § 4° do art. 282 do CPP autoriza que este agente formule requerimento de substituição de medida cautelar, imposição de outra em cumulação ou, o que é mais grave, de decreto da prisão preventiva (logo, quem pode o mais pode o menos). Contudo, querelante e assistente de acusação somente podem formular requerimento de aplicação da medida cautelar na fase da ação penat não no inquérito policial, já que não atuam nesta ú ltima fase (quere lante é o ofendido a partir do início da ação penal privada; assistente de acusação é o ofendido que atua em todos os termos da ação públ ica, consoante o previsto no art. 268 do CPP).

Não se pode esquecer ainda que o indiciado ou réu da ação penal pode requerer o arbitramento da fiança, medida cautelar pre­vista no art. 319, VI I I , CPP. Por fim, verifica-se que a autoridade poli­cial somente possui legitimidade para representar pela apl icação de medida cautelar na fase de investigação criminal, não na fase da ação penal, ao contrário do Ministério Públ ico, que pode requerer a apl icação de medida desta natureza a qualquer momento.

Antes de decidir acerca da fixação da medida cautelar, o CPP exige que o magistrado, em respeito ao contraditório e à ampla defesa, determine a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os

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autos em juízo (art. 282, § 3°, CPP). Em caso de descum primento de medida cautelar, o juiz, antes de substituir a medida cautelar, impor outra em cumu lação, ou, em ú ltimo caso, decretar a prisão preven­tiva (art. 282, § 4°, CPP), também deverá respeitar o contraditório (LOPES J R., 2011, p . 16-17).

Apenas excepcionalmente é que o juiz poderá proferir decisão sem i ntimar a parte contrária (inaudita a ltera parte), o que ocorre nas h ipóteses de urgência ou de perigo de ineficácia da medida (art. 282, § 3°, CPP). Todavia, nessas situações excepcionais, a doutrina aponta para a exigência de respeito a um contraditório diferido ou postergado, ou seja, exercido após a fixação da medida cautelar (LOPES JR., 2011, p . 14-17).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Analista Judiciário do STM, promovido pelo Cespe/Unb, em 201 1, questionou-se sobre a possibil idade de fixação de medida judicial inaudita altera parte no Processo Penal, nesses termos: "Não se admite, por caracterizar ofensa ao princípio do contraditório e do devido processo legal, a concessão de medidas judiciais inaudita a ltera parte no processo penal.". A assertiva foi considerada incorreta.

Segundo Eugênio Pacel l i de Ol iveira, o contraditório, entretanto, seja ele prévio ou diferido/postergado, não necessita ser respeitado para o decreto da prisão preventiva (OLIVEIRA, 2011, p . 30).

Com redação semelhante ao disposto no seu art. 316, o CPP, no art. 282, § 5°, dispõe que "O ju iz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verifi car a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifi­quem". Em outros termos, caso as circunstâncias fáticas que enseja­ram a decretação da medida cautelar sejam alteradas, evidenciando que ela não mais se torna necessária, o juiz poderá (deverá) revogá­-la. De outro lado, se houver nova alteração das circunstâncias táti­cas e a medida cautelar voltar a ser necessária, o ju iz poderá nova­mente decretá-la. Percebe-se, assim, que as decisões de decreto e de revogação da medida cautelar são sem pre provisórias, estando, pois, submetidas à cláusula rebus sic stantibus: a que decreta é válida enquanto há a necessidade desta medida; a que revoga persiste enquanto não houver mais essa necessidade.

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Acrescente-se que as medidas cautelares não se aplicam à infra­ção a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de l iberdade (art. 283, § 1°, CPP). Segundo Pacell i, con­sequência imediata disso e tendo em vista os requisitos da necessi­dade e da adequação (art. 282, inciso 1 e l i, CPP) - em última instância, o requisito da proporcionalidade -, a doutrina não vem admitindo a fixação de medida cautelar em infração de menor potencial ofen­sivo (para a qual é previsto o processo conciliatório da transação penal), para os casos de proposta, aceitação e homologação da suspensão condicional do processo (se, no entanto, este benefício não for implementado na prática, o processo penal seguirá, sendo cabível então medida cautelar) e em crimes culposos (salvo quando se puder antever a possibi l idade concreta de imposição de pena privativa de liberdade ao final do processo, d iante das condições pessoais do agente, notadamente se ele for reincidente), até por­que, nessas situações, via de regra, não se admite o decreto de pri­são preventiva, de acordo com o art. 313, inciso 1 , do CPP (OLIVEIRA, 2011, p. 7-24).

Por fim, saliente-se que contra a decisão que aplica ou deixa de aplicar medida cautelar caberá recurso em sentido estrito, por interpretação extensiva do art. 581, inciso V, do CPP, embora contra a decisão que concede tal medida já se venti le a possibi l idade de manejo do habeas corpus, eis que, se ela for descumprida, há risco concreto de se decretar a prisão preventiva do agente, nos termos do art. 282, parágrafo 4º, do CPP (OLIVEIRA, 2011, p . 31).

2. O JUDICIÁRIO COMO FISCAL DA LEGALIDADE DA PRISÃO (ART. 5°, LXV, CF E ART. 3 10, 1 A Ili, CPP)

Toda prisão processual deve ser fie lmente fiscalizada pelo juiz quanto à sua legal idade. A esse respeito, insta salientar que o art. 5°, inciso LXV, da Constituição Federal preceitua que "a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária".

Por conta disso, exige-se que toda prisão seja devidamente comunicada ao magistrado, para que este possa analisar a legali­dade da mesma. Em constatando que a prisão é legal, deverá o juiz homologá-la. De outro lado, se percebe que a prisão é i legal, deverá

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o magistrado relaxá-la, sob pena de cometimento de crime de abuso de autoridade (art. 4°, alínea "d", da Lei n° 4.898/65).

O STF possuía o entendimento de que a fundamentação da homo­logação de uma prisão em flagrante não n ecessitaria ser expressa, pois a mera homologação da prisão já conteria em si uma fundamen­tação implícita da legalidade, salvo se o magistrado fosse provocado a decidir acerca do relaxamento do flagrante.

Em resumo, a autoridade judiciária, ao ser comunicada sobre qualquer prisão efetivada, deveria fundamentar (de forma implícita) a sua manutenção, analisando, para tanto, a legalidade e a necessi­dade da custódia cautelar. Assim, por exemplo, sendo desnecessária a prisão em flagrante por estarem ausentes os motivos da preven­tiva, deveria conceder liberdade provisória, com ou até sem fiança, nos termos do art. 3 10, parágrafo único, do CPP.

Contudo, esse cenário tende a ser alterado. Em primeiro lugar, noticie-se que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou impor­tantes Resoluções sobre a atuação do magistrado em matéria de prisões, quais sejam, a de número 66, de 27 de janeiro de 2009 (alterada pela Resolução n° 87, de 15 de setembro de 2009, e pela Emenda n° 01 à Resolução n° 66/09), que "Cria mecanismo de con­trole estatístico e disciplina o acompanhamento, pelos juízes e Tri­bunais, dos procedimentos relacionados à decretação e ao controle dos casos de prisão provisória", e a de número 108, de 06 de abri l de 2010, que "Dispõe sobre o cu mprimento de alvarás de soltura e sobre a movimentação de presos do sistema carcerário, e dá outras providências", merecendo a leitura na íntegra.

A Resolução n° 66/09 do CNJ. no seu art. 1°, já estipulava expressa­mente: "Art. Jº Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, imediatamente, ouvido o Ministério Público nas hipóteses legais, fun­damentar sobre: I - a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, quando a lei admitir; li - a manutenção da prisão, quando pre­sentes os pressupostos da prisão preventiva, sempre por decisão fun­damentada e observada a legislação pertinente; ou Ili - o relaxamento da prisão illegal".

Em outros termos, o CNJ exigia por parte do magistrado funda­mentação expressa sobre a legal idade e a necessidade da prisão em flagrante, a inda que não fosse provocado a esse respeito.

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PRISÃO, MEDI DAS CAUTELARES E L IBERDADE P ROVISÓRIA

Parece ser esse o posicionamento a ser seguido pelo CPP após a reforma de 2011, considerando que o novel art. 310, incisos 1 a I l i, passou a dipor o seguinte: "Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: 1 - relaxar a prisão illega l; ou li -

converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inade­quadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou I l i - conceder liberdade provisoria, com ou sem fiança".

A esse respeito, verifica-se que, ao ser comunicado sobre a pri­são em flagrante, o magistrado deve, em um primeiro momento, avaliar fundamentadamente a sua legalidade. Em sendo a prisão ilegal, deverá relaxá-la (art. 310, 1, CPP), não estando autorizado a fixar qualquer medida cautelar (OLIVEIRA, 2011, p. 56).

Constatada a legal idade da prisão em flagrante, o juiz, em um segundo momento, deverá apreciar se há necessidade e adequação (art. 282, 1 e l i , CPP) em se manter o agente del itivo preso. Se não estiverem presentes tais requisitos, o magistrado deverá conceder fundamentadamente l iberdade provisória, com ou sem fiança (art. 310, I l i , CPP). Neste momento, a l iberdade provisória (com ou sem fiança) poderá ser concedida cumu lada ou não com medidas caute­lares, tam bém de acordo com a necessidade e a adequação dessas medidas, embora não se exija a efetivação de uma prisão em fla­grante para a aplicação de medidas cautelares.

Por conta disso, a distinção tradicional entre l iberdade provi­sória com fiança e liberdade provisória sem fiança acaba restando, na prática, um tanto quanto prejudicada, sendo mais relevante per­quirir se a l iberdade provisória está sendo concedida com ou sem medida cautelar.

Além disso, constata-se que a fiança permanece com o caráter de medida de contracautela apenas na etapa prevista no art. 310,

inciso Ili, do CPP: em qualquer outra etapa, do inquérito ou do pro­cesso, ela passa a ser medida cautelar, nos termos do art. 319, inciso VI I I , do CPP, embora as regras deste instituto, nas duas situações, sejam exatamente as mesmas, de acordo com o previsto no art. 319, parágrafo 4°, do CPP (LOPES JR., 2011, p. 155-158).

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Finalmente, se o magistrado entender que há necessidade e adequação em manter o agente preso, deverá convener, sem pre de modo fundamentado, a prisão em flagrante em prisão preven­tiva (art. 310, li, CPP). Em razão disso, a doutrina aponta para o fato de que a prisão em flagrante só tem força para prender o agente delitivo, não tendo o condão para mantêclo preso, daí porque ela passa a ser uma prisão pré-cautelar, medida preparatória à prisão preventiva (LOPES J R., 2011, p. 150-152).

Em sendo a l iberdade provisória instituto que visa essencial­mente atacar uma prisão em flagrante legal e desnecessária, conclui­-se que tal instituto restou profundamente esvaziado na prática, já que ele só pode ser concedido em um período muito curto, qual seja, 24 (vinte e quatro) horas. Corolário disso é que a revogação da prisão preventiva passa a ter maior utilização do que a l iberdade provisória.

Essa prisão preventiva por conversão da prisão em flagrante, segundo parte da doutrina (CAPEZ, 2011a, p . 6-7; SANTOS, 201 1, p. 158-161), pode ser decretada ainda que não esteja presente qual­quer hipótese legitimadora daquela custódia cautelar prevista no art. 313 do CPP, inclusive no seu i nciso 1 . É que as h ipóteses do art. 313 do CPP se apl icariam apenas à prisão preventiva autônoma, como será destacado em tópico separado mais adiante. Contudo, registre-se que o STJ já decidiu em sentido contrário, exigindo a configuração de hipótese do art. 313 do CPP mesmo para o decreto de prisão preventiva por conversão da prisão em flagrante (RHC n° 41235/MG).

Problemática é a possibi l idade de o ju iz aplicar medida cautelar ou mesmo decretar a prisão preventiva por conversão da prisão em flagrante de ofício. É que os artigos 282, parágrafo 2°, e 311 do CPP, respectivamente, autorizam a concessão destas medidas de ofício apenas no curso da ação penal, sendo que, por óbvio, ainda esta­mos na fase de inquérito policial. No entanto, como noticia Marcos Paulo Dutra Santos, há quem sustente a possibi l idade de concessão de ofício, a exemplo de Gui lherme de Souza Nucci e Marcellus Polastri Lima (SANTOS, 2011, p. 158), já que o art. 310 do CPP é imperativo ao preceituar que o magistrado "deverá", tam pouco condicionando o

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seu agir ao pronunciamento prévio do Ministério Público. Essa última posição é acolhida pelo STJ (HC n° 228913/MG).

O art. 3 10, inciso li, do CPP ainda guarda repercussão direta no inquérito policial, já que o prazo para o in ício deste procedimento investigatório, em se tratando de i nvestigado preso, correrá a partir da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva e não da data em que efetivamente se operou o flagrante (CAPEZ, 2011a, p. 7-8)

Noutro giro, assevere-se que a prisão decretada por magistrado também deve ser fiscalizada pelo Judiciário, neste caso pela autori­dade judiciária superior, por meio do manejo dos instrumentos cabí­veis, a exem plo do habeas corpus.

Na esteira das Resoluções do Conselho Nacional de Justiça alhu­res aludidas, a reforma de 2011 foi além e, criando um novel art. 289-A no CPP, discipl inou um verdadeiro cadastro nacional de man­dados de prisão. Assim, em primeiro lugar, o caput desse dispositivo legal reza que o ju iz com petente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de justiça para essa final idade.

O § 6° do art. 289-A do CPP volta a reforçar a ideia de que cabe justamente ao Conselho Nacional de Justiça regu lamentar o registro do mandado de prisão referido no caput deste artigo. Essa regula­mentação foi feita por meio da Resolução n° 137, de 13 de ju lho de 2011, do CNJ, que instituiu efetivamente o Banco Nacional de Manda­dos de Prisão (BNMP).

Visando desburocratizar o cumprimento dos mandados de pri­são, o art. 289-A, § 1°, do CPP estatui que qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão regis­trado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu. Em acréscimo, o § 2° do artigo em comento determina que qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de jus­tiça, adotando apenas as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo.

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De outro lado, com fincas no § 3° do art. 289-A do CPP, a prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cum primento da medida, o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou.

O preso, por sua vez, será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXll l do art. 5° da Constituição Federal e, caso o autuado não i nforme o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública (independente da condição econômica do agente delitivo), ex vi do § 4° do art. 289-A do CPP.

Se porventura houver dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2° do art. 290 do CPP, ou seja, tais auto­ridades poderão pôr em custodia o agente del itivo, até que fique esclarecida a dúvida (art. 289-A, § 5°, do CPP).

3. FORMALIDADES DA PRISÃO (ARTS. 283 A 300 CPP)

Há diversas formalidades previstas no CPP para a efetivação de uma prisão processual, consubstanciadas nos artigos 283 a 300, que merecem ser l idos. Neste breve espaço, vale a pena destacar algu­mas delas.

A primeira é a necessidade de ordem judicial escrita e funda­mentada (art. 283, caput, do CPP, com a redação dada pela reforma de 2011) - para a prisão temporária, prisão preventiva e prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado -, o que é excepcionado apenas, portanto, na prisão em flagrante.

De outro lado, por força do art. 283, § 2°, do CPP, a prisão pode ser efetuada em qualquer dia e hora, respeitadas apenas as restri­ções relativas à i nviolabil idade do domicíl io. É a Constituição Fede­ral, no art. 5°, XI, que apresenta tais restrições: a inviolabi l idade do domicílio é a regra, não se permitindo a penetração sem o consen­timento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, para prestar socorro, ou durante o d ia, por determinação jud icial -este mandamento constitucional vem repetido, com outras palavras, no art. 150, § 3°, do Código Penal. Registre-se ainda que o conceito de domicílio é aquele previsto no art. 150, § 4°, do CP.

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Assim, em regra, o mandado de prisão só pode ser cumprido durante o dia. Deve-se entender como dia "o período entre as seis e as dezoito horas, de acordo com a localidade onde a di ligência será cum prida, e não pelo horário de Brasília" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 451). Ademais, sendo dia, se o morador, devidamente intimado acerca da ordem de prisão, se recusar a entregar réu que se oculta na sua residência, será levado à presença da autoridade, em virtude do cometimento do crime ou de desobed iência (art. 330 CP) ou de favorecimento pessoal (art. 348 CP) - art. 293, parágrafo único, do CPP. Além disso, o executor do mandado convocará duas testemu­nhas e entrará à força, arrombando as portas, se preciso (art. 293, caput, do CPP).

Se for noite, a autoridade deve intimar o proprietário para cum­prir o mandado. Se ele se nega a cumpri-lo, não cometerá qualquer crime, agindo em exercício regular de direito, motivo pelo qual a autoridade deve aguardar do lado de fora da casa, cercando todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanhecer, proceder à efetivação da prisão (art. 293, caput, do CPP). Todo esse procedimento será aplicável, no que for cabível, à prisão em fla­grante (art. 294 do CPP).

Como se vê, no período noturno, só é possível o ingresso no domicíl io a lheio se o proprietário autorizar, ou em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro. Segundo entendimento doutrinário prevalente (NUCCI, 2008, p . 576), quando a Carta Magna Federal menciona a expressão "prisão em flagrante" quer se refe­rir apenas e tão-somente ao flagrante próprio, que, conforme será abordado ainda nesse capítulo, é aquele previsto no art. 302, incisos 1 e li, do CPP. Em outras palavras, para o ingresso em residência alheia durante a noite exige-se a certeza da situação de flagrante, de que, portanto, o del ito está sendo praticado naquele momento, não se justificando esse ingresso para realização de di l igências com­plementares à prisão em flagrante ocorrido noutro lugar, nem para averiguação de notitia criminis. Nesses termos, seria muito fácil "a invasão de um domicílio pela polícia, a pretexto de que iria verificar se o procurado, que lá se encontraria, não estaria com a arma do crime, situação que faria presumir ser ele o autor do delito (inciso IV do art. 302)" (NUCCI, 2008, p. 576).

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Cumprimento do mandado de prisão em domicílio

1. Se for durante o dia: o morador será intimado acerca da ordem de prisão; recusando-se a entregar o réu que se oculta em sua residência, será levado à presença da autoridade em virtude de cometimento de crime. Além disso, o executor do mandado convocará duas testemunhas e entrará à força, arrom­bando as portas, se preciso.

2. Se for durante a noite: o morador será intimado acerca da ordem de prisão; recusando-se a entregar o réu que se oculta em sua residência, não cometerá qualquer crime, agindo em exercício regular de direito. Nesse caso, o executor do mandado deve aguardar do lado de fora da casa, cercando todas as saídas, tornando a casa incomunicável e, logo que amanhecer; proceder à efetivação da prisão.

3. Flagrante delito, desastre ou para fins de socorro: estas situações autorizam o ingresso em domicílio alheio, mesmo sem o consentimento do morador, pouco importando se durante o dia ou à noite.

Frise-se ainda que, por força do art. 284 do CPP, o emprego da força no cumprimento da prisão é medida excepcional, utilizada apenas para conter eventual resistência ou tentativa de fuga. Em havendo emprego de força, deve ser lavrado um auto de resistência, com a assinatura de duas testem unhas (art. 292 do CPP). De qualquer forma, a força empregada (se moderada) imp lica ou legítima defesa (se a resistência do preso foi ativa) ou estrito cum primento do legal (se a resistência do preso foi passiva), afastando qualquer alegação de prática de crime por parte do agente. Já o preso que se utiliza da força poderá cometer crimes de resistência (art. 329 do CP), deso­bediência (art. 330 do CP) ou até evasão mediante violência contra a pessoa (art. 352 do CP).

De acordo com ensinamentos de Nestor Távora e Rosmar Rodri­gues Alencar, " Entendemos que o mandado de prisão deve se fazer acompanhar por autorização judicial para o ingresso domicil iar. Não bastaria a mera ordem prisional para que o domicíl io pudesse ser invadido. É essencial que a autoridade judicial especifique em que residência a di ligência será realizada, cum prindo a exigência do art. 243, inciso 1 do CPP" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 452).

É possível que o executor proceda à prisão em perseguição do réu nas seguintes hipóteses: a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem i nterrupção, em bora depois o tenha perdido de vista (art. 290,

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§ Iº, alínea "a", do CPP); b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qua l d ireção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço (art. 290, § Iº, a línea "b", do CPP). Além disso, se a perseguição passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar­-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso (art. 290, caput, do CPP). Por cautela, quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legit imidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida (art. 290, § 2°, do CPP).

E se, durante a perseguição, o agente ingressar em residência, própria ou de terceiro, caracterizada a situação de flagrância, por não ter sido interrompida ta l perseguição, o executor poderá aden­trar em tal imóvel, seja durante o dia, seja à noite. É essa a posição do STJ (HC n° 10899/GO). Mas se a perseguição foi iniciada para per­mitir o cumprimento de mandado de prisão, se for dia, o mandado deve conter expressamente a autorização para o ingresso domicil iar. Em não possuindo, "a omissão deve ser suprida pela autoridade judicial para a efetivação da invasão. Enquanto isso, a residência deve ser isolada, assegurando-se que o indivíduo não fuja" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 453). Já se for noite, o executor deve aguardar o raiar do dia para entrar, desde que possua mandado específico para este fim (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 453).

A prisão a ser realizada fora do país deverá atender às leis ou tratados que dizem respeito à extradição (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 454). Mas se o réu estiver em território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado (art. 289, caput, do CPP, com a redação dada pela reforma de 2011). Nesse tri lhar, permite­-se que o magistrado federal depreque ao estadual a realização da diligência (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 454). Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão não mais apenas por telegrama, como outrora estatuía o antigo art. 289, parágrafo único, do CPP, mas por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o m otivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada, conforme exposto

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no art. 289, § lº, do CPP, com a redação dada pela Lei n° 12.403/11. A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação (art. 289, § 20, do CPP). E o ju iz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida (art. 289, § 3°, do CPP).

Com base no art. 299 do CPP, com a redação dada pela reforma de 2011, a captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judi­cial, não mais apenas por via telefônica, como outrora afirmava este dispositivo legal, mas por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções neces­sárias para averiguar a autenticidade desta.

Noutro giro, os artigos 285 a 288, 291 e 297 do CPP apresentam os requ isitos do mandado de prisão e as formalidades que devem ser respeitadas para o seu cumprimento, merecendo a leitura na íntegra. O descumprimento de qualquer das formalidades exigidas para a efetivação de uma prisão, seja ela qual for, implica em res­ponsabil idade do executor pelo crime de abuso de autoridade, se agiu de forma dolosa.

Outra formalidade fundamental da prisão vem prevista na Cons­tituição Federal, mais precisamente no art. 5°, inciso LXIV, segundo o qual "O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial".

O art. 295 do CPP regula a prisão especial. destinada às pessoas mencionadas nos artigos 295 e 296 do CPP, a qual é apl icada apenas para as prisões processuais (até o trânsito em ju lgado da sentença condenatória), salvo algumas exceções, como no caso do preso que, à época do crime, era funcionário da Administração da Justiça Crimi­nal (art. 84, § 2°, da Lei de Execução Penal), dos magistrados (art. 33, inciso I l i, da Lei Complementar n° 35/79 - Lei Orgânica da Magistratura Nacional) e dos membros do Ministério Público (art. 40, inciso V, da Lei n° 8.625/93 - Lei Orgânica do Ministério Público dos Estados - e art. 18, inciso l i , alínea "e", da Lei Complementar n° 75/93 - Lei Orgânica do Ministério Públ ico da União).

O advogado tem direito à prisão especial, mas ela somente é válida até o trânsito em ju lgado da sentença condenatória, consoante

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o art. 7°, inciso V, da Lei n° 8.906/94 - Estatuto da OAB. Essa prisão especial do advogado deve ser garantida em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas e, na sua falta, em pri­são domicil iar. Esclareça-se que, inexistindo sala de Estado Maior na localidade, é direito público subjetivo do advogado ser recolhido em prisão domicil iar, conforme entendimento do STF (Rei n515/SP, Rei. Min. Celso de Mel lo, DJe 7/4/n). É a posição que merece prevalecer, embora, em julgado mais recente, a 5ª Turma do STJ tenha entendido que a falta de sala especial na localidade não garantiria ao advo­gado o direito à prisão domici l iar, conforme notícia divulgada no portal deste tribunal em 17/01/2014(http://www.stj .jus.br/portal_stj/ pu bl icaca o/ engi ne. wsp?tm p.area=398él:tm p. texto=112976).

O dispositivo legal acima referido mencionava que a OAB é que deveria reconhecer se as instalações e comodidades eram con­dignas. Entretanto, o STF, no ju lgamento da ADln n° u27-8, decidiu que essa expressão do dispositivo é inconstitucional . Noutro giro, o STF, decidindo a Rei n° 4535/DF (DJU de 15/6/2007), i nterpretou o Estado-Maior como sendo o "grupo de oficiais que assessoram o Comandante de u ma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáu­tica, Corpo de Bom beiros e Polícia Mi litar)", ao passo que a sala de Estado-Maior seria "o compartimento de qualquer unidade mi litar que, ainda que potencialmente, pudesse por eles ser uti lizado para exercer suas funções". Desse modo, a sala de Estado-Maior seria dis­tinta de uma cela tradicional, pois, "enquanto uma cela teria como final idade típica o aprisionamento de a lguém - e, por isso, de regra conteria grades -, uma sala apenas ocasionalmente seria destinada para esse fim . Além disso, o local deveria oferecer "instalações e comodidades condignas", isto é, condições adequadas de higiene e segurança" (I nformativo n° 596).

Até bem pouco tempo, o Conselheiro Tutelar também possuía direito à prisão especial, em caso de crime comum e até julgamento definitivo, de acordo com a antiga redação do art. 135 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90). Todavia, a Lei n° 12.696/12 reti rou esse direito do referido dispositivo legal, daí porque tal agente não possui mais a prerrogativa em anál ise.

Questão interessante diz respeito à prisão especial do jurado do Tribunal do Júri . É que a antiga redação do art. 439 do CPP garantia

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a ele essa prerrogativa, em caso de crime comum, até o ju lgamento definitivo. Porém, a Lei n° 12.403/11 revogou expressamente deste dispositivo legal o direito então assegurado ao jurado à prisão espe­cial. Por conta disso, boa parcela da doutrina passou a entender que este agente deixou de possuir ta l garantia (OLIVEIRA, 2011). Contudo, parece prevalecer o entendimento de que este direito não foi sub­traído do jurado, afinal de contas ele continua previsto expressa­mente no art. 295, inciso X, do CPP. A intenção do legislador de 2011 seria apenas de evitar que o mesmo instituto fosse discipl inado por do is dispositivos legais distintos. Esse tema, portanto, fica reservado somente ao dispositivo legal genérico que aborda a prisão especial (LOPES J R., 2011, p. 1 14).

A prisão especial impl ica tão-somente em dois efeitos. O pri­meiro deles é o recolh imento do preso especial em local d istinto daquele destinado ao preso comum (art. 295, § Iº, do CPP). Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento (art. 295, § 2°, do CPP). Assim, a princípio, não havendo cela especial no estabelecimento, não é caso de colocação imediata do preso em regime de prisão domici l iar, como prevê o art. 1° da Lei n° 5 .256/67 ("Nas local idades em que não houver estabelecimento adequado ao recolh imento dos que tenham d ireito a prisão especial, o juiz, considerando a gravidade das circunstâncias do crime, ouvido o representante do Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na p rópria residência, de onde o mesmo não poderá afastar-se sem prévio consentimento jud icial"), mas sim de reco lh imento em cela distinta do mesmo estabelecimento, com o j á afirmado anteriormente. Nos termos do art. 295, § 3°, do CPP, a cela especial poderá consistir em a lojamento coletivo, atendidos os requisitos de salu bridade do am biente, pela concorrência dos fato­res de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.

o segundo efeito da prisão especial consiste no fato de que o preso especial não será transportado conjuntamente com o preso comum (art. 295, § 4°, do CPP). De resto, os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum (art. 295, § 5°, do CPP).

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r------------------- -- - ------- - ----- -- --�--- ---- -:------o::;,-:-:-:--;:-,-::-,-;--:----------- - - -- -, . · , - - · Efeitos da prisão especial �-- , , '.'' . . - - ' - � ' ;t

-• 1-

i. Recolhimento do preso especial em local distinto daquele destinado ao preso comum. Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.

2. O preso especial não será transportado conjuntamente com o preso comum.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

N o concurso d o MPE/ES/Promotor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, dentre outros aspectos relevantes das prisões e l iberdade provisó­ria, cobrou-se os efeitos da prisão especia l . Nesse prisma, questio­nou-se: "A respeito de prisão processua l, liberdade provisória e prisão temporária, assinale a opção correta. a) Segundo o CPP, a prisão espe­cia l consiste exclusivamente no recolhimento em loca l distinto da prisão comum. Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, ele deve ser recolhido em cela distinta em estabelecimento prisional comum. b) Não havendo autoridade policia l no lugar em que se tiver efetuado a prisão em flagrante, o preso deve ser imediatamente apre­sentado ao promotor ou ao juiz competente, vedada sua apresentação a a utoridade policial de localidade próxima, por falta de atribuição. c) Nas hipóteses em que se livre solto, o réu deverá ser posto em liberdade, não havendo necessidade de lavratura do auto de prisão em flagrante, mas somente do boletim de ocorrência policial. d) Quando verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato em legítima defesa, o juiz deve conceder ao réu liberdade provisória imediata e des­vinculada, independentemente de oitiva do MP. e) Com a reforma parcia l do CPP, ocorrida em 2008, foi expressamente revogado o dispositivo que possibilitava ao juiz a decretação de prisão preventiva de ofício, em homenagem à a doção irrestrita do sistema acusatório.". A assertiva correta foi a de l etra A.

É certo que parcela da doutrina sustenta a inconstitucionalidade da prisão especial, por violação do princípio da igualdade. Gui­lherme de Souza Nucci, por exemplo, afirma que, na verdade, todo preso cautelar deveria ficar separado do preso definitivo, não se justifi cando, pois, a fixação de um critério nitidamente elitista (NUCCI, 2008, p. 581-582). Não obstante, na prática, o d ireito à prisão especial vem sendo regu larmente respeitado, encontrando respaldo inclusive na jurisprudência.

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Registre-se que as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já tiverem sido definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal (art. 300, caput, do CPP, com a reda­ção dada pela reforma de 2011). Já o militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposi­ção das autoridades com petentes (art. 300, parágrafo único, do CPP, com a redação dada pela reforma de 201 1). Segundo Aury Lopes jr., "somente quando o militar for preso em flagrante em razão de sua atividade (propter oficium), por crime de competência da justiça mili­tar [ . . . ] é que deverão (sic) ser recolhidos ao quartel da instituição a que pertence" (LOPES JR., 2011, p. 57).

Rememore-se, por fim, que, nos termos do art. 236 do Código Eleitoral, "Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante del ito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto". A prisão em virtude de sentença criminal condenatória somente poderá ocorrer após o trânsito em ju lgado da mesma (OLIVEIRA, 2011, p. 45). O § 20 do referido art. 236 prevê ainda que os membros da mesa receptora e os fiscais do partido, bem como todos os cand idatos, gozarão do mesmo benefício, vedada a prisão ou detenção, porém, 15 (quinze) d ias antes das eleições - e também 48 (quarenta e oito) horas depois (OLIVEI RA, 201 1, p. 45).

Esclareça-se que, não obstante o Código Eleitoral não faça alu­são à prisão temporária, deve-se estender também a ela a vedação contida no art. 236 em comento (OLIVEIRA, 201 1, p. 46).

Quanto às medidas cautelares estatuídas no art. 319 do CPP, entende-se que elas não são cabíveis nos períodos e nas circuns­tâncias alhures indicadas, já que são mais gravosas que a regra da l iberdade prevista na legislação eleitoral (OLIVEIRA, 2011, p. 46).

� Qual o entendimento do STF sobre o assunto?

A Súmula n° 717 do STF apregoa: "Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em ju lgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial".

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� Qual o entendimento do STF sobre o assunto?

Uso de algemas (Súmula Vinculante n• 11 do STF): A respeito do uso de algemas nas prisões cautelares, há de ser observado o teor da Súmula Vinculante no 1 1 do STF, que assevera: "Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à inte­gridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, j ustificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsa­bil idade civil do Estado".

� Importante:

Apresentação de documento falso no momento da prisão : Durante muito tempo, a jurisprudência do STJ e do STF entendia que a apresen­tação de documento falso, no momento da prisão, com o objetivo de ocultar antecedentes criminais constituiria exercício legítimo do direito de defesa (autodefesa), estando acobertado pelo direito ao silêncio. No entanto, o STF, no ju lgamento do Recurso Extraordinário n° 640.139, pas­sou a entender que o princípio constitucional da autodefesa não alcança aquele que se atribui falsa identidade perante autoridade policial com o objetivo de ocultar maus antecedentes, reconhecendo inclusive reper­cussão geral da matéria. Assim, incidiria no caso a prática do crime d e falsa identidade (art. 307 do Código Penal). Nesse trilhar, o STJ também alterou o seu posicionamento, decidindo no HC n° 15 1866/RJ que o uso de identidade falsa não encontra amparo na garantia de permanecer calado, tendo em vista que esta abrange somente o direito de mentir ou omitir sobre os fatos que são imputados à pessoa e não quanto à sua identificação. Por conta disso, restaria caracterizado o cometimento do crime definido no art. 304 do Código Penal (uso de documento falso).

4. MODALIDADES DE PRISÃO CAUTELAR

4.1. Prisão temporária (Lei n• 7.960/89)

A prisão temporária é aquela que visa "assegurar uma eficaz investigação policial, quando se tratar de apuração de infração penal de natureza grave" (NUCC I, 2008, p. 584). Ela somente pode ser decretada, portanto, na fase da investigação criminal, diferente do que ocorre com a prisão preventiva.

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Durante muito tempo, a doutrina majoritária entendia que a prisão temporária somente poderia ser decretada no curso de um inquérito policial, em virtude da redação do art. 1°, inciso 1 , da Lei n° 7.960/89, que apenas se referia a esta modalidade de investigação criminal, não sendo permitida, portanto, essa modalidade de prisão cautelar em sede de procedimentos investigatórios extrapoliciais. Todavia, com a redação dada à parte final do art. 283, caput, do CPP pela Lei no 12.403/1 1 (que afirma ser possível a prisão temporária no curso da investigação, não del imitando o tipo de investigação em q ue ela poderia ser decretada), passou-se a entender, em sede de doutrina majoritária, que a prisão temporária é cabível em qualquer investigação criminal, ou seja, tanto no inquérito policial como em outras formas de apuração delitiva.

Esta modal idade de prisão cautelar foi idealizada para su bsti­tu ir a antiga prisão para averiguação, que a polícia realizava jus­tamente para auxi l iar as suas i nvestigações. Com a Constituição Federal de 1988, que exigiu, com o regra, ordem jud icial para a efetivação das prisões cautelares (cláusu la de reserva de jurisdi­ção), salvo a prisão em flagrante, a po lícia não mais pôde fazê-la por conta própria, necessitando, para isso, da autorização do ju ízo competente. Contudo, a exigência de ordem jud icial para a pri ­são cautelar não impede seja feita abordagem pol icial, se preciso, sol icitando identificação de ind ivíduos ou realizando busca pessoal nos mesmos: im pede-se apenas a prisão sem autorização judicial para esse fim.

No entanto, impende destacar que a le i que regulamenta a pri­são temporária (Lei n° 7.960/89) está eivada de inconstitucional idade formal, pois ela substituiu a Medida Provisória n° 1 1 1/1989, sendo que, como é cediço, medida provisória não pode discipl inar matéria processual penal (art. 62, § 1°, inciso 1, alínea "b", da Constituição Federal). Essa i nconstitucional idade persistiria até os dias de hoje.

Nesse sentido, chegou a ser inclusive ajuizada no STF a ADIN n° 162/DF. Contudo, o Pleno do Pretório Excelso julgou o pedido pre­judicado, em vista da conversão da medida provisória em lei, não decidindo, portanto, o mérito da causa. Mais recentemente, em 15 de julho de 2008, foi aju izada a ADIN n° 4109/DF contra a Lei n° 7.960 e o art. 2º, § 4°, da Lei n° 8.072/90, na forma da Lei n° 1 1.464/07,

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que igualmente versa sobre a prisão tem porária. Todavia, essa ação ainda não foi ju lgada, daí porque se entende que a prisão temporá­ria continua sendo constitucional (SANTOS, 2011, p . 68).

Para decretação dessa prisão, segu ndo doutrina majoritária, é preciso conjugar as hipóteses taxativas (princípio da taxatividade) ou do inciso 1 ("Art. 1°. Caberá prisão temporária: 1 - quando impres­cindível para as investigações do inquérito policial".) ou do inciso li ("Art. 1°. Caberá prisão tem porária: l i - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclareci­mento de sua identidade".) do art. 1° da Lei n° 7.960/89 com a hipó­tese do inciso I l i do mesmo dispositivo legal (que apresenta um rol de crimes graves). O art. 2°, § 4°, da Lei n° 8.072/90, com plementando o art. 1°, inciso I l i, da Lei n° 7.960/89 afi rma que tal prisão cabe tam­bém nos casos de cri mes hediondos ou equiparados.

Hipóteses de cabimento da prisão temporária 1 i. Conjugação dos incisos 1 e Ili do art. i0 da Lei n° 7.960/89 ou;

2. Conjugação dos incisos l i e I l i do art. 1° da Lei no 7 .960/89.

É certo que a jurisprudência nacional, inclusive do STJ, vem entendendo que a prisão temporária possui regulamentação pró­pria e autônoma, q ual seja, aquela prevista na Lei n° 7.960/89, não sofrendo assim influência do regramento das prisões cautelares pre­visto no Código de Processo Penal, nem mesmo após o advento da Lei n° 12.403/11 . Todavia, há de se registrar que parcela da dou­trina aponta algumas influências que esta ú ltima legislação provocou naquela primeira.

Assim, por exem plo, além dos requ isitos do art. lº da Lei n° 7.960/89, o juiz, para decretar a prisão tem porária, deveria observar também os requisitos da necessidade e adequação (em síntese, o requ isito da proporcionalidade) previstos no art. 282, incisos 1 e l i , do CPP. Em outros termos, segundo Aury Lopes Jr., a "prisão tem­porária não foi, diretamente, modificada pela Lei 12.403/2011, mas subl inhamos a importância do art. 282, que se aplica a qualquer medida cautelar, inclusive para a prisão temporária, embora pre­vista em lei apartada" (LOPES J R., 2011, p . 139). Desse modo, o juiz

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deverá verificar se os objetivos buscados pela prisão temporária "não podem ser alcançados por meio de medidas cautelares diver­sas e menos gravosas ao investigado" (LOPES JR., 2011, p. 140).

Outra interferência da Lei n° 12.403/11 na prisão temporária con­sistiria no fato de que o art. 3 13. parágrafo único, do CPP, com a redação dada pela novel legislação, reza que "Tam bém será admi­tida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomen­dar a manutenção da medida" (grifo nosso). Ora, esta h ipótese de cabimento da prisão preventiva é muito semelhante à h ipótese de prisão temporária encontrada no art. 1°, inciso l i , da Lei n° 7.960/89, logo, obtida a identificação do investigado e não havendo outro motivo que exija a manutenção da prisão temporária, o agente deve ser igualmente l iberado (OLIVEIRA, 2011).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso da Defensoria Pública do Estado de Tocantins, promovido em 2013 pelo Cespe, questionou-se justamente a posição do STJ sobre a regulamentação autônoma da prisão temporária, nesses termos: "É autô­noma a regulamentação da prisão temporária, e sua decretação depende da complexidade da investigação e da gravidade intrínseca de algumas infrações elencadas na lei de regência, não se vinculando aos requisitos de admissibilidade da prisão preventiva e do exame do cabimento de even­tuais medidas cautelares diversas da prisão, tampouco ao teto de pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos nos crimes dolosos.". A assertiva foi considerada correta.

Há prazo fixado em lei para a duração desta prisão (ao con­trário da prisão preventiva): em regra, 5 (cinco) dias, podendo ser prorrogado por outros 5 (cinco) dias, mediante decisão judicial fu n­damentada em extrema e comprovada necessidade (art. 2°, caput) -

princípio da inadmissibilidade de renovação automática Quando a prisão decorrer de crime hediondo ou equiparado, o prazo é de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias (art. 2°, § 4°, da Lei n° 8.072/90), também mediante decisão judicial fundamentada em extrema e comprovada necessidade.

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i. 5 (cinco) dias, prorrogáveis por mais 5 (cinco) dias, em caso de extrema e com· provada necessidade;

2. 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias, em caso de extrema e comprova necessidade, se o crime for hediondo ou equiparado.

Conforme entendimento doutrinário, não há qualquer problema em o juiz fixar prisão temporária abaixo do prazo legal, já que este é o prazo máximo de duração da custódia cautelar (LOPES JR., 2011, p. 143). Aury Lopes J r. chega a afirmar ainda que o ju iz pode perfei­tamente fixar a prisão abaixo do prazo máximo e, na sua renovação, decretá-la acima do l imite legal, desde que respeitado o limite global (10 dias, regra geral, ou 60 dias em crimes hediondos ou equipara­dos). Assim, por exemplo, em sendo o crime hediondo ou equipa­rado, o ju iz poderia decretar a prisão por 15 (q uinze) dias e renová­-la por 45 (quarenta e cinco) dias. O que não se admite jamais é a fixação inicial da prisão tem porária acima do prazo máximo legal (LOPES J R., 2011, p. 143).

Também de acordo com o citado autor, tendo em vista a pre­visão das medidas cautelares indicadas no art. 319 do CPP, "não se justifica uma prisão temporária por mais de 5 dias, na medida em que após esse prazo, poderá o juiz - mediante invocação ou de ofí­cio - substituir essa prisão cautelar por uma medida alternativa, que igualmente permita o controle sobre o risco de fuga ou para a prova, sem necessidade da prisão" (LOPES JR., 2011, p. 143-144).

Esclareça-se que se for decretada a prisão tem porária do inves­tigado, o prazo do inquérito continuará sendo de 10 (dez) dias, pois, em regra, o prazo da custódia temporária é de 5 (cinco) dias, prorro­gáveis por mais 5 (cinco). Contudo, se estiver em jogo a investigação de crime hediondo, o prazo para a prisão temporária será de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 30 (trinta), passando a ser este o prazo também para a conclusão do inquérito policial (e não 10 dias), conforme leciona Gui lherme de Souza Nucci (NUCCI, 2008, p. 165-166).

Nesse tri lhar é que Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar asseveram que o prazo de duração da prisão temporária deverá ser somado ao prazo de conclusão do inquérito pol icial, se o investigado

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estiver preso. Assim, por exemplo, "se o indiciado está solto numa investigação por crime hediondo, e a autoridade policial, após 20 dias de investigação, representa pela temporária, em sendo a mesma decretada, o delegado ganha mais 30 dias para concluir o inqué­rito, que estará encerrado no tempo máximo de 50 dias. Se houver prorrogação, somando-se mais 30 dias, vam os a 80 dias" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 492). Se, porém, a autoridade policial encerrar as investigações antes do fim do prazo para a prisão temporária, em regra, o indivíduo deverá ser colocado em l iberdade, salvo se o juiz decretar a sua prisão preventiva (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 492-493).

Diferente do que ocorre com a prisão preventiva (em que o juiz pode decretá-la de ofício no curso da ação penal), não é possível a decretação dessa prisão de ofício pelo juiz, devendo haver requeri­mento do Ministério Públ ico ou representação da autoridade policial (art. 2°, caput). Em havendo representação da autoridade policial, o juiz, antes de decidir, ouvirá o Min istério Públ ico (art. 2°, § Iº ). Em ambos os casos, o ju iz tem o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para decidir fundamentadamente (art. 2°, § 2° ). Certo é que o ofendido, tanto em crimes de ação penal privada quanto nos de ação penal públ ica (em que funcionaria como assistente de acusação), não tem legitimidade para requerer a prisão temporária.

Esgotado o prazo determinado pelo juiz para a duração da prisão temporária (com ou sem prorrogação), o investigado deve ser imediatamente l iberado pela própria autoridade policial, inde­pendentemente de alvará de soltura, sob pena de cometimento de crime de abuso de autoridade (art. 4°, alínea " i" , da Lei n° 4.898/65). Entretanto, é possível a manutenção da prisão se e somente se for decretada a prisão preventiva do investigado, que passa a viger após o término da prisão temporária (art. 2°, § ?°).

Antes do vencimento do prazo da prisão temporária, segundo entendimento majoritário (NUCCI, 2008, p . 586), é possível a coloca­ção do investigado em liberdade pela própria autoridade policial, sem necessidade de autorização jud icial, como na hipótese de o delegado perceber que prendeu a pessoa errada ou não sendo mais necessária a custódia cautelar, em especial no caso do art. 313, pará­grafo único, do CPP anteriormente aludido.

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Por fim, registre-se q ue os presos tem porários deverão perma­necer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos (art. 3° ).

Somente pode ser decretada na fase de investigação criminal.

Há prazo fixado em lei para a sua dura­ção: em regra, 5 (cinco) dias, podendo ser prorrogado por outros s (cinco) dias, em caso de extrema e compro­vada necessidade. Quando a prisão decorrer de crime hediondo ou equi­parado, o prazo é de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias, em caso de extrema e comprovada necessidade.

Não é possível a sua decretação d e ofício pelo juiz, devendo haver reque­rimento do Ministério Público ou repre­sentação da autoridade policial.

Pode ser decretada na fase de inves­tigação criminal ou da ação penal (art. 311 CPP).

Em regra, não há prazo de duração previsto em lei, salvo no caso de cri­mes organizados, em que o prazo para encerramento da instrução criminal será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso (art. 8• da Lei n° 9.034/95).

É possível a sua decretação de ofício pelo juiz, se no curso da ação penal (art. 311 CPP).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de SF/Advogado/2008, promovido pela Fundação Getúlio Vargas, questionou-se sobre princípios apl icáveis à prisão temporária da seguinte forma: "Relativamente à prisão temporária, assinale a afir­.mativa correta. a) A prisão temporária poderá ser decretada em casos de grande repercussão pública para garantir a ordem pública, em crimes como roubo, estupro com resultado morte e homicídio qualificado. b) São requisitos para a decretação da prisão temporária a garantia da ordem pública, da ordem econômica ou ainda a necessidade de aplicação da lei penal e a conveniência da instrução criminal. c) A prisão temporária poderá ser requerida pelo delegado de polícia ou pelo promotor de jus­tiça, devendo o juiz decidir em até vinte e quatro horas, dispensada a fundamentação em caso de urgência. d) São princípios que se aplicam ao regime da prisão temporária a taxatividade e inadmissibilidade de renovação automática. e) A prisão temporária será decretada por dez dias, prorrogáveis por mais dez dias, salvo nos casos de crimes hediondos em que o prazo será de trinta dias, prorrogáveis por mais trinta dias.". A assertiva correta foi a de letra D.

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do TJ/MS/Juiz/2010, promovido pela Fundação Carlos Cha­gas, formulou-se questionamento sobre a prisão temporária da seguinte forma: "A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face: a) apenas de requerimento do Ministério Público, e terá prazo de cinco dias, prorro­gável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. b) de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá, em qualquer caso, prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. c) de representa­ção da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público e terá, em caso de crimes hediondos e equiparados, prazo de trinta dias, não se admitindo prorrogação. d) de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá, na hipótese de crimes hedion­dos e equiparados, prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. e) apenas de representação da autoridade policial, e terá prazo de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.". A assertiva cor­reta foi a de letra D.

4.2. Prisão em flagrante (arts. 301 a 310 CPP)

4.2.1. Noções gerais

Flagrante significa "tanto o que é manifesto ou evidente, quanto o ato que se pode observar no exato momento em que ocorre" (NUCCI, 2008, p. 587), é, pois, o delito que ainda "queima" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 461). Por isso, prisão em flagrante "é a modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, real izada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal" (NUCCI, 2008, p. 587).

Em um primeiro momento, ela tem caráter administrativo jus­tamente porque dispensa ordem judicial expressa e fundamentada para tanto, nos termos do art. 5°, inciso LXI, da Constituição Federa l . Isso se deve ao fato de que a prisão em flagrante pode ser obser­vada de maneira manifesta, evidente por qualquer pessoa do povo, dispensando-se, portanto, a análise por parte de um juiz de direito.

Entretanto, em um segundo momento, essa prisão deverá ser submetida à análise jud icial da sua legal idade ( caráter judiciaV, nos termos do art. 5°, inciso LXV, da Constituição Federal, que poderá/

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deverá relaxá-la no caso de i legalidade. Nesse contexto, se alguma i legal idade da prisão em flagrante for detectada antes de o juiz se pronu nciar a respeito da mesma, o habeas corpus eventualmente interposto para atacá-la deve ser interposto perante o juiz e tendo como autoridade coatora o delegado. Todavia, se o ju iz homologa uma prisão i legal, passa a ser ele a autoridade coatora, devendo o habeas corpus ser d irigido ao Tribunal a que ele pertence. De qual­quer forma, a partir do momento em que o juiz se pronuncia a res­peito da prisão em flagrante, ela deixa de ser administrativa para se tornar judicial .

Por consequência, prevalece na doutrina o entendimento de que a prisão em flagrante tem natureza jurídica de ato complexo, no sentido de que ela seria um ato administrativo na origem, sendo judicializada ao final (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 462).

Por ter natureza cautelar, a prisão em flagrante, para ser efe­tivada, segundo maioria da doutrina, exige apenas a aparência da tipicidade, não se exigindo, pois, nenhuma valoração sobre a i l ici­tude e a culpabil idade. Desse modo, a tipicidade é o fumus boni juris dessa espécie de prisão.

No entanto, embora o princípio da insignificância retire a tipi­cidade do crime, não se admite que a autoridade policial deixe de efetivar a prisão em flagrante com base neste motivo, pois tal prin­cípio deve ser anal isado exclusivamente pelo magistrado. Por conta disso, percebe-se que, de acordo igualmente com entendimento doutrinário majoritário, o Delegado possui apenas um juízo acerca da tipicidade formal da conduta, não estando autorizado a avaliar a tipicidade material, a antijuridicidade e a culpabil idade. Registre­-se, porém, que cada vez mais vem ganhando corpo o entendimento de que a autoridade policial, como bacharel em Direito, tem amplas condições de avaliar todos os elementos que integram o fato deli­tivo, o que inclui, portanto, não apenas a tipicidade formal, mas também a tipicidade material, a antijuridicidade e a culpabil idade. Assim, ausente qualquer um desses elementos, o Delegado estaria apto a relaxar a prisão em flagrante, com fincas no art. 304, pará­grafo 1°, do CPP (CABETIE, 201 1).

Já o periculum in mora dessa prisão é presumido, pois, com a prática da infração penal, estão sendo lesadas a ordem públ ica e as leis de um modo geral.

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� Observação:

Há casos em que, embora possível a apreensão física da pessoa, não será possível a homologação da prisão em flagrante, com a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante Delito, nem se exigirá fiança, se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao juízo competente ou assumir o compromisso de a ele comparecer - exemplos: infrações penais de menor potencial ofensivo (art. 69, parágrafo único, da Lei n° 9.099/95); crime de uso de entorpecentes (art. 48, § 2°, da Lei n° 11 .343/06) etc.

� Atenção:

Em caso de acidente de trânsito de que resulte vítima, ao condutor do veículo, se prestar pronto e integral socorro àquela, não se imporá igual­mente a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, com base no art. 301 da Lei n° 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro).

4.2.2. Flagrante facultativo e flagrante obrigatório ou compulsório (art. 301 CPP)

o flagrante facultativo é aquele realizado por qualquer pessoa do povo, que não está obrigada a efetivá-lo. Trata-se aqui de hipó­tese de exercício regular de um direito (art. 23, inciso I l i, do Código Penal). Contudo, caso a prisão efetuada seja i legal, a pessoa poderá responder por crime de constrangimento i legal ou até de sequestro ou cárcere privado.

o flagrante obrigatório ou compulsório é aquele im posto às autoridades policiais e seus agentes (o que inclui as polícias civil, mi litar, rodoviária, ferroviária e o corpo de bombeiros mi litar, con­soante o art. 144 da Constituição Federal), sob pena de responsabili­zação criminal e funcional pelo seu descaso, desde que obviamente seja possível a efetivação do flagrante. Trata-se aqui de hipótese de estrito cumprimento de dever legal (art. 23, inciso I l i , do Código Penal) . Todavia, se a prisão em flagrante for efetuada i legalmente, o agente poderá responder por crime de abuso de autoridade (art. 4°, alínea "a", da Lei n° 4.898/65).

Esse dever apenas persiste enquanto os integrantes das forças de segurança estiverem em serviço: durante as "férias, licenças, fol­gas, os policiais atuam como qualquer cidadão, e a obrigatoriedade

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cede espaço à mera facu ldade" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 463). Acrescente-se que os membros da guarda civil metropolitana não têm o dever de realizar a prisão em flagrante: para eles há mera facu ldade (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 463).

É aquele realizado por qualquer pes· É aquele imposto às autoridades poli­soa do povo, que não está obrigada a ciais e seus agentes. Trata-se de estrito efetivá-lo. Trata-se de exercício regular cumprimento de dever legal. de um direito.

4.2.3. Prisão em flagrante nos crimes de ação penal pública condi­cionada à representação do ofendido e de ação penal privada

Nos crimes de ação penal pública condicionada à representa­ção do ofendido e de ação penal privada, que exigem manifestação expressa do ofendido para o início cio inquérito policial (art. 5º, §§ 4º e 5º, do CPP), é possível a efetivação da prisão em flagrante .

Com efeito, em um primeiro momento, está autorizada apenas a apreensão física do agente del itivo. Já a lavratura do auto de prisão em flagrante somente ocorrerá se o ofendido estiver presente e autorizá-la. Mas esse entendimento não pode ser rígido, sob pena de se inviabi lizar a prisão em flagrante nesses casos. Por isso, preva­lece na doutrina o posicionamento de que se o ofendido não estiver presente ou for incapaz de dar o seu consentimento, a prisão em flagrante deve ser lavrada e deve-se buscar colher manifestação do ofendido para efeito da lavratura do auto no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, que é o prazo atribuído pelo CPP para entrega da nota de cu lpa - art. 306, § 2°, do CPP (NUCCI, 2008, p. 589-590).

A autuação exige apenas manifestação do ofendido ou de seu representante legal, não sendo exigida ainda, portanto, a representa­ção ou a queixa-crime. Ademais, na ação penal privada, não se exige que o ofendido "manifeste seu intento de maneira expressa e sacra­mentada para que prisão em flagrante seja devidamente realizada. Basta a sua aqu iescência, ainda que informal" (NUCCI, 2008, p. 590).

Em havendo manifestação do ofendido ou de seu represen­tante legal, o processo deverá ser instaurado em s (cinco) dias, sob pena de colocação do agente del itivo em liberdade, pois não seria

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4.2.4.4. Flagrante preparado ou provocado (Súmula 145 STF)

O flagrante preparado ou provocado é um "arremedo de fla­grante, ocorrendo quando um agente provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, somente para assim poder prendê-lo" (NUCCI, 2008, p. 593).

Trata-se de crime impossível (art. 17 do CP), pois inviável a sua consumação, nos termos da Súmula n° 145 STF ("Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consuma­ção"), a qual também se aplica para a hipótese de o flagrante ter sido preparado ou provocado por particular. Em sendo o crime impossí­vel, havendo situação de flagrante preparado ou provocado, o juiz deverá relaxar a prisão em flagrante ilegal. Corolário disso é q ue "não há que se falar em responsabil idade penal pela conduta daquele que foi instigado a atuar como verdadeiro objeto de manobra do agente provocador" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 464-465), daí porque "even­tual inquérito ou processo iniciados devem ser trancados via habeas corpus, afinal não houve infração" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 465).

Assim, "ao mesmo tempo em que o provocador leva o provocado ao cometimento do delito, age em sentido oposto para evitar o resul­tado. Estando totalmente na mão do provocador, não há viabil idade para a constituição do crime" (NUCCI, 2008, p . 593). Gui lherme de Souza Nucci aponta o seguinte exem plo de flagrante preparado ou provo­cado: "policial disfarçado, com inúmeros outros igualmente camufla­dos, exibe relógio de alto valor na via pública, aguardando que alguém tente assaltá-lo. Apontada a arma para a pessoa que serve de isca, os demais policiais prendem o agente. Inexiste crime, pois impossível sua consumação" (NUCCI, 2008, p. 593). Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar apresentam outro exemplo interessante dessa modalidade de flagrante: "policial disfarçado encomenda a um falsário certidão de nascimento de pessoa fictícia e, no momento da celebração da avença, com a entrega do dinheiro e o recebimento do documento fal­sificado, realiza a prisão em flagrante" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 464).

� Observação:

É possível que a polícia se utilize de um agente provocador, uinduzindo ou instigando o autor a praticar d eterminada ação, mas somente para des­cobrir a real autoria e materialidade de um crime" (NUCCI, 2008, p. 593),

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o que é muito comum em crimes permanentes. É o exemplo clássico do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei n° l i.343/06), que possui i8 (dezoito) formas alternativas de conduta (tipo penal mú ltiplo ou alternativo). Assim, caso um policial se passe por usuário e solicite a venda da droga a um traficante na residência deste ú ltimo, não haverá propriamente flagrante preparado ou provocado, tendo em vista que, antes da conduta vender perpetrada pelo traficante em decorrência da atuação do agente provocador, o crime já havia se consumado na moda­lidade trazer consigo ou até manter em depósito. Haverá aqui o chamado flagrante comprovado, que preexiste à ação do agente provocador. É espécie de flagrante legal e, portanto, absolutamente válido. Diferente seria se a pessoa abordada pelo policial não tivesse droga em sua resi­dência e, por isso, empreendesse esforços para consegui-la diante da solicitação feita pelo suposto usuário: nesse caso, incidiria o teor da Súmula n° 145 do STF (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 466).

4.2.4.5. Flagrante forjado

O flagrante forjado é "um flagrante totalmente artificial, pois integralmente composto por terceiros" (NUCCI, 2008, p. 594). Embora exista a atuação de um agente (o agente forjador), não há qualquer tipo de com portamento do sujeito que vem a ser preso. É o exem plo de um agente policial "plantando" drogas no veículo de um deter­minado sujeito, que sequer toma conhecimento de tal atitude e, por isso, não a adere.

Trata-se de fato atípico, motivo pelo qual a prisão em flagrante se torna i legal, devendo ser relaxada. O agente forjador, por sua vez, comete o crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP) e, se for agente público, também abuso de autoridade (Lei n° 4.898/65).

4.2.4.6. Flagrante esperado

O flagrante esperado, por não contar com a interferência de um agente provocador, é absolutamente válido. Por meio dele, leva­-se ao conhecimento da polícia a notícia de que um crime será, em breve, cometido, o que provoca o deslocamento de agentes ao local dos fatos, aguardando-se, de campana (tocaia), o início dos atos exe­cutórias para a efetivação da prisão em flagrante. Frise-se que essa

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De outro lado, a perseguição pode até durar horas ou dias, desde que tenha se in iciado " logo após" a prática do crime. Isso afasta por completo a crença popular de que um indivíduo só pode ser preso em flagrante ao longo das 24 (vinte e quatro) horas decor­ridas após a prática do del ito .

� Qual o entendimento do STJ sobre o assunto?

O STJ, no ju lgamento de antigo crime contra os costumes (hoje crime contra a dignidade sexual), à época crime de atentado violento ao pudor, já decidiu que "Em se tratando de quase-flagrante ou flagrante improprio relativo a fato contra menor, o tempo a ser considerado, medeia entre a ciência do fato pelo seu representante e as providên­cias legais que este venha a adotar para a perseguição do paciente. - Havendo perseguição ao ofensor, por policiais, logo após terem sido informados do fato pela mãe da vitima, caracterizado está o estado de quase-flagrância, pouco importando se a prisão ocorreu somente quatro horas após. - Fato comprovado que da subsistência ao auto de prisão em flagrante". (HC n° 3496/DF).

4.2.4.3. Flagrante presumido ou ticto ou assimilado (art. 302, IV, CPP)

Ocorre quando o agente, logo depois da prática do crime, embora não tenha sido perseguido, é encontrado portando instru­mentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração penal. Segu ndo Gui lherme de Souza Nucci, é o que "comumente ocorre nos crimes patrimoniais, quando a vítima comu­nica à polícia a ocorrência de um roubo e a viatura sai pelas ruas do bairro à procura do carro subtraído, por exemplo. Visual iza o autor do crime a lgumas horas depois, em poder do veículo, dando-lhe voz de prisão" (NUCCI, 2008, p. 591).

Aqui também deve haver a preocupação com a i nterpretação da expressão "logo depois", para que não se permita exageros, autori­zando-se apenas algumas poucas horas, tudo dependendo do bom senso da polícia e do juiz. Aliás, a interpretação deste termo deve ser menos elástica do que a interpretação conferida à expressão "logo após" encontrada no inciso Ili do art. 302 do CPP.

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Registre-se que não se permite o flagrante presumido quando a polícia está apenas realizando investigações costumeiras após a prática de um delito e acaba encontrando o agente em situação que presuma ter cometido tal delito (NUCCI, 2008, p. 592).

Diferente ocorre se a polícia realizar bloqueio em vias públi­cas com final idade de fiscalização (blitz) e encontrar o agente em procedimento de fuga ou em situação em que se presuma o delito, como na h ipótese de trazer consigo objeto ou i nstrumento do crime, recém-praticado: caberá a prisão em flagrante, ou com base no inciso Il i ou com fincas no inciso IV do art. 302 do CPP, a depender do caso (NUCCI, 2008, p . 592-593).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Delegado de Polícia do Estado do Espírito Santo, em 2013, FUNCAB, narrou-se caso prático de prisão em flagrante e ques­tionou-se sobre a m odalidade de flagrante aplicável, nesses termos: "Romualdo e Paulo subtraíram pertences de Cláudia, utilizando-se para tanto de um punhal, que possuía o cabo cravejado com pedras. Logo após ter sofrido a subtração de seus pertences, Cláudia comunicou o fato a policiais civis da delegacia de polícia próxima, onde lhe apresentaram um álbum fotográfico da distrital, tendo Cláudia reconhecido Romualdo. Os policiais, então, saíram em diligência e lograram êxito em deter Romualdo que contribuiu para as investigações fornecendo o nome de seu com­parsa, culminando, a seguir, com a detenção de Paulo, bem como apreen­deram a arma e recuperaram a res furtiva com Paulo. Você, Delegado de Plantão, apreciando toda a ocorrência e confirmando os fatos deverá: A) autuá-los em flagrante delito, pois se trata de flagrante ficto. B) autuá-los em flagrante delito, pois se trata de flagrante próprio. C) autuá-los em flagrante delito, pois se trata de quase flagrante. D) autuá-los em flagrante delito, pois se trata de flagrante impróprio. E) libertá-los após colher suas declarações, pois não estavam mais em flagrante delito.". A resposta correta foi a letra A.

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i. Flagrante próprio ou propriamente dito ou real' ou perfeito ou verdadeiro: art.

302, 1 e li, CPP;

2. Flagrante impróprio ou imperfeito ou irreal ou quase flagrante: art. 302, I l i, CPP;

3. Flagrante presumido ou ficto ou assimilado: art. 302, IV, CPP.

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admissível admitir que a prisão pudesse ser mantida durante os seis meses que a vít ima tem para iniciar a ação penal (NUCCI, 2008, p. 590).

Não havendo concordância da vítima, em qualquer caso, o preso será imediatamente colocado em l iberdade. Todavia, aconselha-se que a autoridade pol icial elabore Boletim de Ocorrência ou pelo menos colha o depoimento das partes envolvidas, documentando o ocorrido, ficando no aguardo de manifestação dos i nteressados (NUCCI, 2008, p. 590).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do MPE/ES/Promotor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, den­tre outros aspectos relevantes das prisões e liberdade provisória, foi cobrada a possibilidade de efetivação da prisão em flagrante em crime de ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Nesse prisma, questionou-se: "Assinale a opção correta com relação aos institu­tos da prisão e da liberdade provisória. a) Considere que uma mulher de 35 anos de idade tenha sido vítima de estupro mediante grave ameaça e que, logo após a consumação do delito, o seu autor tenha sido perseguido e preso por populares que testemunharam o crime. Nessa situação, apresen­tados o fato e o agente à autoridade policial competente, o auto de prisão em flagrante somente poderá ser lavrado à vista de manifestação de von­tade positiva da ofendida. b) Estando o réu solto e sendo pronunciado pela prática de crime doloso contra a vida, não poderá recorrer da sentença de pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei a admitir. c) Considere que a polícia tenha encontrado um grande depósito de entorpecente, o que resultou na apreensão de cerca de 200 kg de maconha, acondicionada em pacotes para a difusão ilícita, e que o dono do galpão, que não se encontrava no local, tenha sido abordado, logo em seguida à apreensão, em um shopping situado na vizinhança. Nessa situa­ção, não é cabível a prisão em flagrante do responsável pelo depósito, pois a tipificação da conduta de ter em depósito substância entorpecente exige a presença do agente no local da apreensão. d) Considere que determinada pessoa, penalmente imputável, tenha sido presa em flagrante pela prática de infanticídio, com pena de detenção de dois a seis anos. Nesse caso, concluído o auto de prisão, não caberá à autoridade policial a concessão de fiança. e) A liberdade provisória sem fiança e o direito de livrar-se solto se equivalem processualmente, pois ambos impõem a imediata soltura do indiciado, mesmo que em decorrência de prisão em flagrante, e vinculam o sujeito a obrigações jurídicas impostas no momento da concessão do bene­fício". A assertiva correta foi a de letra A.

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PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA

4.2.4. Espécies de prisão em flagrante (art. 302 CPP)

4.2.4.1. Flagrante próprio ou propriamente dito ou perfeito ou real ou verdadeiro (art. 302, 1 e li, CPP)

É quando verdadeiramente existe o flagrante. Ocorre quando o agente está cometendo o crime (art. 302, inciso 1, do CPP) ou acaba de cometê-lo (art. 302, inciso l i, do CPP).

4.2.4.2. Flagrante impróprio ou imperfeito ou irreal ou quase fla­grante (art. 302, Ili, CPP)

Ocorre quando o agente é perseguido, logo após, pela autori­dade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração. Difere da hipótese do inciso li do art. 302 do CPP porque nesta o autor do delito continua na cena do crime, já na hipótese em comento ele foge do local, sendo perseguido.

E le é impróprio ou imperfeito porque o dispositivo legal fa la em "situação que faça presumir ser autor da i nfração", logo o crime não está verdadeiramente ocorrendo naquele momento. Mesmo assim, autoriza-se a prisão em flagrante, pois a evid ência da autoria e da material idade mantém-se, fazendo com que não se tenha dúvida a esse respeito. Exemplo: agente que, na casa da vítima, dá vários tiros contra ela, saindo da casa com a arma na mão e sendo per­seguido pelos vizinhos, vindo a ser preso (NUCCI, 2008, p. 590-591).

É preciso que haja muita cautela na interpretação da expressão " logo após", não se perm itindo um indevido alargamento das hipó­teses dessa prisão. Assim, a perseguição deve se iniciar em ato con­tínuo à execução do delito, sem intervalos longos, demonstrativos de falta de pistas (NUCCI, 2008, p. 591). Ela deve ser, pois, imediata e ininterrupta. Por isso é i legal a prisão em flagrante de quem fica escondido por horas, sendo que sua identidade não é conhecida, e, somente depois de investigações feitas pela polícia, é identificado e localizado, vindo a ser preso. Nesse sentido, como norma de apoio, deve ser us.ado o teor do art. 290, § 1°, alíneas "a" e "b", do CPP, que merece ser l ido . No mais, cabe ao bom senso do ju iz analisar o que se entende por "logo após" (NUCCI, 2008, p. 591).

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modal idade de flagrante também poderá ser concretizada por parti­cular (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 464).

Contudo, é possível que determinado caso de flagrante espe­rado seja convertido em crime impossível . Isso ocorre, por exem plo, se a polícia toma conhecimento de que um delito vai ser cometido e, d iante disso, arma "um esquema tático i nfalível de proteção ao bem jurídico, de modo a não permitir a consumação da infração de modo nenhum" (NUCCI, 2008, p. 594). A tentativa será inútil e não punível, nos termos do art. 17 do Código Penal.

4.2.4.7. Flagrante diferido ou retardado ou prorrogado ou poster­gado ou ação controlada (art. 53, li, da Lei n• u.343/06, art. 4°-B da Lei n• 9.613/98 e arts. 8° e 9º da Lei n• 22.850/13)

Esta espécie de flagrante, tam bém conhecida como ação contro­lada, é "a possibi l idade que a polícia possui de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores dados e i nformações a respeito do funcionamento, dos com ponentes e da atuação de uma organização criminosa" (NUCCI, 2008, p . 595).

Assim, imagine-se a situação de um agente pol icial que se i nfiltra em uma organização crim inosa. Em um primeiro momento, ele j á percebe a ocorrência de um crime em flagrante por parte apenas de um dos membros desta organização. Ele poderia efetivar o fla­grante deste agente, mas isso faria com que ele não descobrisse toda a estrutura de funcionamento da organização cri minosa. Diante disso, a lei vai autorizar que o agente retarde o flagrante e aguarde o momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações para a efetivação do flagrante.

Ele vem consagrado no art. 53, li, da Lei n° 11.343/06, com pre­visão semelhante no art. 4°-B da Lei n° 9.613/98, com redação dada pela Lei n° 12.683/12, e, mais recentemente, também nos arts. 8° e 9° da Lei n° 12.850/13.

Nas hipóteses do art. 53, l i , da Lei n° 11. 343/06 e art. 4°-B da Lei n° 9 .613/98, exige-se autorização judicial e prévia oitiva do Parquet. Ademais, na Lei de Tóxicos, exige-se também o conhecimento do pro­vável itinerário da droga e dos eventuais agentes do delito ou cola­boradores, (art. 53, caput e parágrafo único, da Lei n° 11.343/06). Já

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na Lei n° 9.613/98, a suspensão da ordem de prisão deverá ocorrer quando a sua execução imediata puder com prometer as i nvestiga­ções (art. 4°-B desta lei).

Por fim, na h ipótese dos arts. 8° e 9º da Lei n° 12.850/13, não se exige autorização judicia l nem prévia oitiva do Ministério Públ ico para a sua concretização, devendo ocorrer apenas a prévia comuni­cação ao juiz competente, que, se for o caso, estabelecerá os seus l imites e comunicará ao Ministério Público (art. 8°, § 1°, da Lei n° 12.850/13).

4.2.4.8. Flagrante nos crimes permanentes (art. 303 CPP), habituais e continuados

Em se tratando de crime permanente, que é aquele em que a consumação se prolonga no tem po, a exemplo dos crimes de sequestro e de tráfico i l ícito de entorpecentes, caberá a prisão em flagrante a qualquer tem po, enquanto não cessar a permanência, consoante o art. 303 do CPP, ainda que para isso seja necessário o ingresso domicil iar (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 468).

� Qual o entendimento do STJ sobre o assunto?

No caso do crime de tráfico ilícito d e entorpecentes, por sua natureza de crime permanente, o STJ admite que a prisão do agente seja feita inclusive em local diverso daquele em que foi encontrada a droga (HC n• 141216/GO e HC n• 138270/GO).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso d o TJ/AP/Juiz/2009, promovido pela Fundação Carlos Cha­gas (FCC), dentre outros temas relevantes relacionados às prisões, foi cobrada justamente a possibil idade de efetivação da prisão em fla­grante no crime de tráfico de drogas em local distinto daquele em que se encontra a droga. Assim questionou-se: "A prisão processual decorrente de: a) pronúncia ou de sentença condenatória recorrível é cabível quando o agente não for primário ou não tiver bons antecedentes. b) flagrante impróprio é aquela que ocorre quando o agente acaba de cometer ci infra­ção penal. e) flagrante por crime permanente consistente na guarda de droga para tráfico na residência poderá ser efetuada ainda que o agente se encontre em outro local. d) preventiva somente poderá ser determinada

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l iberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente". Tal apreensão deverá ser comunicada ime­diatamente à autoridade judiciaria, à família do apreen­dido, ou à pessoa de sua confiança (art. 107 do ECA);

VIII - condutores de veículos automotores: nos termos do art. 301 do Código de Trânsito, se o condutor de veículo auto­motor prestar pronto e integral socorro à vítima de aci­dente de trânsito não será preso em flagrante, nem lhe será exigida fiança.

Noutro giro, se o preso estiver hospitalizado, por ter, por exem­plo, trocado tiros com a polícia, não estando em condições de se deslocar até a Delegacia de Polícia para prestar depoimento, a auto­ridade policial poderá colher o seu depoimento no hospital em que se encontre, por analogia ao disposto no art. 220 do CPP, que se refere ao depoimento de testemunhas em juízo. No entanto, a falta de oitiva do preso em hipóteses como essa não viciará o flagrante (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 475).

lmpende destacar que, pela redação do art. 304, caput e § 3° do CPP, cada pessoa envolvida na lavratura do auto de prisão em flagrante delito (condutor, testemunhas e conduzido) prestará o seu depoimento e imediatamente depois será l iberado, não necessi­tando, portanto, aguardar até o término do ato, o que é u ma medida prática bastante i nteressante, principalmente para os policiais mi li­tares, que podem prestar o depoimento, assiná-lo e, em seguida, retornar aos seus afazeres.

A ordem de inquirição deve ser exatamente aquela mencionada no art. 304, caput, do CPP (condutor, testemunhas e conduzido); havendo i nversão nesta ordem, deverá ocorrer o relaxamento da prisão (NUCCI, 2008, p . 598).

Frise-se que, uma vez lavrado o auto de prisão em flagrante delito, a autoridade policial deverá com unicar ao juiz a prisão efe­tivada, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de come­timento de crime de abuso de autoridade, nos termos do art. 4°, alínea "c", da Lei n° 4.898/65.

Em regra, a autoridade competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante delito é a autoridade policial da circunscrição

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onde foi efetuada a prisão (art. 290 do CPP). Entretanto, excepcio­nalmente, é possível que a autoridade competente para tanto seja a autoridade parlamentar, nos termos expostos pela Súmula n° 397 do STF, que apregoa: "O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependên­cias, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito".

Ainda sobre a autoridade competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante delito, vale a pena registrar que o art. 307 do CPP determina que, quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, consta­rão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas (dispen­sando-se, pois, a figura do condutor) e rem etido i mediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto. Rememore-se que se o crime for praticado em presença de autoridade judiciária, ou contra esta, no exercício de suas funções, como ocorre no crime de desacato, ela estará i mpedida de atuar como juiz da causa - art. 252 do CPP (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 473).

O art. 304, § 1°, do CPP menciona que, após a lavratura do auto de prisão em flagrante delito, se a autoridade não for competente, deverá remeter os autos à autoridade que o seja. Com base na reda­ção deste dispositivo legal se conclui que a prisão pode ocorrer em um lugar e o inquérito pol icial em outro, afinal de contas, em matéria de inquérito policial, não se aplicam as regras de competência, pri­vativas do processo.

Ademais, não havendo autoridade no lugar em que se estiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo, nos termos do art. 308 do CPP.

� Importante!

Relaxamento da prisão em flagrante pela autoridade policial : A redação do art. 304, § 1°, ia parte, do CPP, ("Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-.se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos

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Se o conduzido não souber assinar, não quiser ou não puder, esta omissão poderá ser suprida pela assinatura de duas testemu­nhas, que tenham ouvido a leitura do auto na presença do preso, ex vi do art. 304, § 3°, do CPP.

Em regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante delito. Entretanto, há determinadas pessoas que, em razão do cargo que ocupam ou pe la condição especial que ostentam, estão sujeitas a regras especiais quanto à prisão em flagrante. São elas:

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1 - diplomatas: agentes dip lomáticos, tais como embaixado­res, secretários de embaixada, bem como seus familia­res, além de funcionários de organizações i nternacionais (exemplo : ONU), possuem imunidade em território nacio­nal, quando estiverem a serviço de seu país de origem, logo, se praticarem algum crime em território nacional, não serão processados no Brasil, por força da Convenção de Viena, de 1961, referendada pelo Decreto n° 56.435/65, e, por consequência, não poderão ser presos em fla­grante delito. O mesmo ocorre com o cônsul, desde que çometa i nfração no exercício de suas funções e no terri­tório do seu consu lado, consoante previsto na Convenção de Viena, de 1963, ratificada pelo Decreto n° 6i.078/67.

li - parlamentares federais e estaduais: somente podem ser presos em flagrante por crime inafiançável e, mesmo assim, logo após a lavratura do auto de prisão em fla­grante del ito, devem ser encaminhados, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, à respectiva Casa legislativa, que, por voto da maioria de seus membros, resolverá sobre a prisão e autorizará ou não a formação da culpa, avivando­-se que essa votação não mais será secreta, por força de alteração operada no art. 53, § 2°, da Constituição Fede­ral pela Emenda Constitucional n° 35/2ooi. Os vereadores, porém, não gozam dessa prerrogativa. Registre-se que o Deputado ou o Senador não perderá o mandato nas hipó­teses do art. 56 da Constituição Federal, que merece ser l ido na íntegra. Não havendo a perda do mandato nestas hipóteses, o parlamentar continuará tendo direito à imu­nidade. Contudo, o STF, cancelando o teor da sua Súmula

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de nº 04, que afirmava que "Não perde a imunidade par­lamentar o congressista nomeado Ministro de Estado", passou a entender que o parlam entar que fosse afastado das suas funções para exercer cargo no Poder Executivo não faz jus à imunidade parlamentar (I nformativo nº i35);

Ili - magistrados (art. 33, l i , da Lei Com p lementar n° 35/79 -LOMAN): somente podem ser presos em flagrante por crime inafiançável e, mesmo assim, logo após a lavratura do auto de prisão em flagrante delito, devem ser imedia­tamente encaminhados ao Presidente do Tribunal;

IV - membros do Ministério Público (art. 40, I l i, da Lei n° 8.625/93 - LONMP): somente podem ser presos em fla­grante por crime inafiançável e, mesmo assim, l ogo após a lavratura do auto de prisão em flagrante delito, devem ser encaminhados no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, ao Procurador-Geral de Justiça (no caso de membros do Ministério Público dos Estados) ou Procurador-Geral da República (no caso de membros do Ministério Público da União);

V - Presidente da República: "enquanto não sobrevier sen­tença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão" (art. 86, § 3°, da Constituição Federal);

VI - advogado: somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafian­çável (art. 7°, § 3°, da Lei n° 8.906/94 - Estatuto da OAB), h ipótese em que terá direito à presença de represen­tante da OAB para a lavratura do auto respectivo, sob pena de nul idade (art. 7°, inciso IV, do Estatuto da OAB); se o crime não decorrer do exercício da profissão, será possível a prisão em flagrante do advogado em qualquer caso, mas, ainda assim, ele terá direito de que a sua pri­são seja comunicada expressamente à seccional da OAB (art. 7°, inciso IV, parte final, do Estatuto da OAB);

VII - menores de 28 (dezoito) anos de idade: com base no art. 106 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90), "Nenhum adolescente será privado de sua

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antes da sentença condenatória. e) preventiva é cabível para garantia da ordem econômica, da ordem pública, por conveniência da instrução crimi­nal, para assegurar a aplicação da lei penal e para afirmar a credibilidade da justiça criminal". A assertiva considerada correta foi a de letra e.

Crime habitua l é aquele no qual a consumação se dá através da "prática de várias condutas, em seqüência, de modo a evidenciar u m comportamento, um estilo de vida do agente, q u e é indesejável pela sociedade" (NUCCI, 2008, p. 595). Diferente do crime permanente, em que só há uma ação, aqui deve ser levado em consideração o con­junto de ações. A reiteração dos atos é que constrói a tipicidade, não se tratando de perpetuação da sua consumação. São os exemplos dos crimes de casa de prostituição (art. 229 CP), exercício i legal da medicina (art. 282 CP) e curandeirismo (art. 284 CP). Nesse cenário, "inexiste precisão para determinar ou justificar o momento do fla­grante" (NUCCI, 2008, p. 595), razão pela qual, para esta espécie de crime, segundo doutrina majoritária, não cabe prisão em flagrante (NUCCI, 2008, p. 596; TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 468-469), embora haja entendimento em sentido contrário, sob o argumento de que a i nter­rupção do iter criminis levaria à tentativa d o delito, a permitir o flagrante (LOPES JR., 2011, p. 41-42).

Por sua vez, crime continuado, nos termos do art. 71 do Código Penal, é aquele em que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas con­dições de tem po, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. Em outras palavras, há várias condutas praticadas, mas, por uma fic­ção jurídica, entende-se que o crime é ún ico, daí porque, na sentença condenatória, haverá a apl icação da pena de um só crime, exaspe­rada de um sexto a dois terços. Desse modo, existindo, no mundo dos fatos, várias ações independentes, "irá i ncidir, isoladamente, a pos­sibi l idade de se efetuar a prisão em flagrante por cada uma delas" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 470): é o chamado flagrante fracionado .

4.2.5. Formalidades para a lavratura do auto de prisão em flagran­te delito (arts. 304 e 305 CPP)

Como a prisão em flagrante foge à regra geral de que a prisão decorre de ordem judicial escrita, é preciso o estrito cumprimento

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PRISÃO, MED I DAS CAUTELARES E LI BERDADE PROVISÓRIA

das formalidades previstas nos artigos 304 e 305 do CPP, sob pena de se provocar o relaxamento dessa prisão. Por isso, os artigos 304 e 305 do CPP m erecem ser l idos na íntegra.

Neste breve espaço, vale a pena destacar algumas formalida­des. Em primeiro lugar, a formalização da prisão em flagrante se dá com a lavratura do auto de prisão em flagrante delito (APFD). Nele, deve constar o depoimento do condutor, que é a p essoa que a pre­senta o preso à autoridade policial, podendo ser qualquer pessoa do povo (embora, na prática, frequentemente o condutor seja um agente policial).

Deve haver tam bém o depoimento de duas testemunhas do fato criminoso (testemunhas numerárias), sem contraditório ou ampla defesa, mas, na falta delas, não se impede a lavratura do auto de prisão em flagrante delito, sendo possível a oitiva de testemunhas da apresentação do preso à autoridade, as chamadas testemunhas instrumentais ou indiretas (art. 304, § 2°, do CPP). É possível ainda que nesse rol de d uas testemunhas seja incluído o próprio condutor, conforme posição do STJ (RHC 10220/SP).

Não obstante o CPP não afirme expressamente, é recomendá­vel que, após a oitiva das testemunhas, a autoridade policial colha o depoimento da vítima, se possível for. Relembre-se, al iás, que, nos crim es de ação penal privada e pública condicionada à repre­sentação, o auto de prisão em flagrante del ito somente poderá ser lavrado se houver manifestação da vítima a esse respeito.

Por fim, há a oportunidade de que o preso preste o seu depoi­mento, que, no entanto, não é obrigatório, já que ele possui o d ireito ao si lêncio. Se o preso aceitar responder às perguntas formu ladas pela autoridade policial, serão obedecidas as regras do interroga­tório judicial previstas nos artigos 185 a 196 do CPP, com as devidas adaptações - não há, por exemplo, contraditório e ampla defesa, o que impossibi l ita perguntas das partes (promotor de justiça e defen­sor), embora o delegado possa autorizá-las. Nesse sentido, admite­-se a presença de advogado no ato, mas ela não é i mprescindível à lavratura do auto de prisão em flagrante delito (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 475). Coadunando com esse raciocínio, o STJ já decidiu que "a ausência de advogado na lavratura do auto de prisão em flagrante não enseja nul idade do ato" (Informativo n° 445).

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atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja"), se interpretada a contrario sensu, permite concluir que a autoridade policial pode relaxar a prisão em flagrante se, ao longo da oitiva do condutor, das testemunhas e do preso, se convencer da inexistência de autoria ou da atípicidade do ato. Nesses casos, ainda assim, deverá instaurar inquérito policial para apu­rar os fatos. Contudo, segundo doutrina majoritária, não poderá relaxar a prisão se perceber a presença de causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, matéria que só pode ser analisada pela autoridade judiciária - art. 3 10, caput, do CPP (NUCCI, 2008, p. 598-599), embora haja entendimento em sentido contrário (CABETIE, 2011).

4.2.6. Controle jurisdicional da prisão em flagrante (arts. 306 a 308 CPP)

Além das formal idades aci ma referidas, há necessidade de que a autoridade judicial, q uando da anál ise da prisão e m flagrante, verifique o cumpri mento de algumas cautelas especiais, as quais estão previstas nos artigos 306 a 308, que m erecem ser l idos na íntegra.

A primeira delas d iz respeito à obrigatoriedade de com unicação imediata desta prisão e do local onde o preso se encontra ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele ind icada (art. 306, caput, do CPP, com a redação dada pela reforma de 2011). Esse dispositivo legal, antes da reforma, não tra­zia a previsão de comu nicação do flagrante ao Ministério Público, em bora isso na prática ocorresse regu larmente. Todavia, a Lei de Tóxicos (Lei n° ii .343/06) sempre exigiu que o magistrado desse vista do auto de flagrante ao Parquet em 24 (vinte e quatro) horas (art. 50). Com a novel legislação, a exigência de com unicação ao Ministério Público está expressa também no CPP.

Quanto à comunicação da prisão e do local em que se encontre o preso à sua família ou à pessoa por ele indicada, relembre-se que e la já encontrava guarida no art. 5°, inciso LXll, da Carta Magna Fede­ral. É de se frisar que o STJ entende que se essa com unicação ocorrer de forma tardia ela não invalidará o auto de prisão em flagrante delito (RHC 10220/SP).

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Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao ju iz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública (independente da condição econômica do preso), consoante o disposto no art. 306, § 1°, do CPP, com a redação dada pela reforma de 2011 .

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Defensor Público do Estado do Amazonas, em 2013, pro­movido pela Fundação Carlos Chagas, foram cobrados pontos importan­tes da prisão em flagrante, dentre eles o teor do art. 306, § lº, do CPP, a saber: "De acordo com o Código de Processo Penal, no tocante à prisão em flagrante, A) apresentado o preso à autoridade competente, procederá esta desde logo ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita e depois ouvirá o depoimento das testemunhas. B) a falta de teste­munhas presenciais da infração impedirá o auto de prisão em flagrante. C) em até vinte e quatro horas após a realização da prisão será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. D) qualquer do povo deverá prender quem quer que seja encontrado em situação de flagrante delito. E) a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicadas imediatamente ao juiz competente, à famí· lia do preso ou à pessoa por ele indicada e em até quarenta e oito horas ao Ministério Público.". A resposta correta foi a letra e.

Note-se, porém, que o CPP não exige o envio de cópia do auto de prisão em flagrante ao Ministério Público, que, a princípio, recebe apenas comunicação da prisão efetivada, como mencionado acima. No entanto, na prática, esse envio também deve ser feito ao Parquet, até porque se prevalecer o entendimento de que a conversão do flagrante em preventiva não pode ser feita de ofício pe lo juiz (art. 310, li, CPP) o órgão ministerial deve possuir em mãos elementos hábeis para formular o requerimento desta modalidade de prisão preventiva. A esse respeito, convém salientar que o art. 10 da Lei Complementar n° 75/93 (extensível também aos m embros do Minis­tério Público dos Estados, por força da apl icação subsidiária desta legislação à Lei n° 8.625/93, de acordo com o art. 80 deste ú ltimo dip loma legal) reza que "A prisão de qualquer pessoa, por parte de autoridade federa l ou do Distrito Federal e Territórios, deverá ser

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da autoridade policial, nada poderá ser feito, salvo se o Ministé­rio Público, no seu parecer, concordou com o posicionamento dela, h ipótese em que ele poderá i nterpor o recurso em sentido estrito.

A princípio, o assistente de acusação somente poderia oferecer recurso em sentido estrito contra a decisão de extinção da punibili­dade, nos termos dos artigos 581, i nciso VI I I , e 584, parágrafo 1°, do CPP. Não estaria autorizado, pois, a oferecer esse recurso contra o indeferi­mento, relaxamento ou a revogação da prisão preventiva por falta de previsão legal. Contudo, essa omissão legal se devia ao fato de que o CPP não admitia expressamente que o assistente pudesse requerer a prisão preventiva. A Lei n° 12.403/11, porém, como já visto, garantiu legitimidade ao assistente para requerer a preventiva, de acordo com a redação atual do art. 3 1 1 do CPP. Diante disso, pode-se afirmar que o assistente passa a ter legitimidade para oferecer recurso em sentido estrito contra as decisões anteriormente referidas, com base no art. 581, inciso V, do CPP, desde que supletivamente, subsidiariamente (na ausência de recurso do Ministério Público, ou ao menos contra parte que não tenha sido objeto de recurso do Parquet). O mesmo se diga em relação às demais medidas cautelares (SANTOS, 2011, p. 37).

Com relação ao prazo, não há prazo fixado em lei, devendo, porém, perdurar até quando haja necessidade, observando-se sem­pre a proporcionalidade e a razoabil idade desta duração - princípio da duração razoável da prisão cautelar.

Pouco recomendável, portanto, é a estipulação de u m prazo fixo para a duração da instrução criminal, como acontecia antes do advento das Leis de números 1 1.689/2008 e 1i.719/2008, quando a jurisprudência tomava como parâmetro o prazo de 81 (oitenta e um) dias (101 dias na Justiça Federal), prazo este obtido mediante a "sim­ples somatória dos prazos previstos no Código de Processo Penal para que a colheita da prova se encerrasse" (NUCCI, 2008, p . 603), até porque, como será registrado adiante, as citadas leis alteraram diver­sos prazos processuais. Apesar disso, Eugênio Pacelli aponta para o fato de que, após as citadas leis, os prazos para o encerramento da instrução criminal seriam de 86 (oitenta e seis) dias, na Justiça Esta­dual, e 107 (cento e sete) dias, na J ustiça Federal (OLIVEIRA, 2011, p. 42).

Auxi l iam na definição deste prazo as Súmulas de números 2 1 ("Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução"), 52 ("Encerrada

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a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo") e 64 ("Não constitui constrangimento i legal o excesso de prazo na i nstrução, provocado pela defesa") do STJ, embora todas elas, notadamente as duas primeiras, também devam ser lidas à luz do princípio da duração razoável da prisão cautelar, sob pena de abusos.

No entanto, há uma única hipótese prevista em lei em que se fixa prazo de duração da prisão preventiva. É a Lei n° 12.850/13, que, no seu art. 22, parágrafo único, determina que a instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogá­veis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu.

� Observação: Após o advento das Leis de números 1 1.689/08 e 1 1.7 19/08, há prazos especiais previstos no CPP para a conclusão de determinadas etapas processuais. São eles: 1 - 90 (noventa) dias para a conclusão da fase de formação da culpa no procedimento do Tribunal do Júri (art. 412 do CPP); l i - 60 (sessenta) dias para a designação da audiência de instrução e j u lgamento no procedimento ordinário (art. 400, caput, do CPP); Ili - 30 (trinta) dias para a designação da audiência de instrução e ju lgamento no procedimento sumário (art. 531 do CPP). Estes prazos também pas­sam a servir de parâ metro na definição do que seria um prazo razoável, proporcional de duração da prisão preventiva.

� Atenção! Uma vez operado o relaxamento da prisão em flagrante, não se impede que seja decretada, na sequência, a prisão preventiva, desde que pre­sentes todos os requisitos exigidos para a fixação desta medida. Toda­via, se o relaxamento se operou em virtude do excesso de prazo, não caberá esta conversão (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 484).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de TCE/SP/Auditor/2008, promovido pela Fundação Carlos Cha­gas (FCC), questionou-se sobre as diferenças entre a prisão temporária e a prisão preventiva, nesses termos: "Considere os conceitos: /. Medida acau­te/adora, de restrição da liberdade de locomoção, por tempo determinado,

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4.3.2. Momento de decretação e prazo (art. 311 CPP)

Quanto ao momento, a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investigação criminal ou do processo penal (art. 311 do CPP), tanto nos crimes de ação penal pública quanto nos de ação penal privada, ao contrário da prisão temporária, que apenas pode ser decretada na fase de investigação criminal. Aliás, embora o art. 311 do CPP exija para o decreto da preventiva a existência de ao menos investigação policial, a doutrina entende que é possível a fixação da custódia cautelar mesmo sem a instauração deste procedi­mento, "desde que o atendimento aos requisitos legais seja demons­trado por outros elementos indiciários, como os extraídos de proce­dimento investigatório extrapolicial" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 478). Nessa esteira, vale a pena reprisar que a redação do art. 283, caput, parte final, do CPP, dada pela Lei n° 12.403/11, utilizou-se do termo genérico "investigação" para apontar um dos momentos em que a prisão preventiva pode ser decretada, não delimitando, pois, que ela somente seria possível na fase de inquérito policial, reforçando-se assim o entendimento ora esposado .

.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de PGM/Boa Vista/Procurador/2010, promovido pelo Cespe/ Unb, foi cobrado o momento em que pode ser decretada a prisão pre­ventiva. Nesse sentido, constou a seguinte afirmativa: "A prisão preven­tiva somente poderá ser decretada, mediante ordem judicial devidamente fundamentada, no curso de ação penal regularmente instaurada perante o juízo competente.". A assertiva foi considerada errada.

Também diferente da prisão temporária, a prisão preventiva pode ser decretada de ofício pelo ju iz, embora parcela da doutrina critique essa postura, violadora do sistema acusatório. Todavia, registre-se q ue, com a reforma de 2011, a atual redação do art. 311 do CPP somente permite o decreto da prisão preventiva de ofício pelo juiz no curso da ação penal, não sendo mais cabível, pois, na fase de i nvestigação criminal, o que não deixa de ser um avanço .

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Delegado da Polícia Civil do Estado da Bahia, em 2013, promovido pelo Cespe, questionou-se acerca do teor do art. 311 do CPP,

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com a seguinte redação: "A decretação da prisão preventiva submete-se aos requisitos fáticos e normativos estabelecidos no CPP, sendo admitida em qualquer fase da persecução criminal, seja de ofício, seja por represen­tação da autoridade policial, a requerimento do MP, do querelante ou do-­assistente de acusação". A assertiva foi considerada errada.

Pode ainda ser decretada com base em requerimento do Minis­tério Público ou do querelante ou do assistente - este ú lt imo passou a ter legitimidade para requerer a prisão preventiva com a reforma de 201 1, atendendo a antigo reclamo da doutrina, a exemplo de Gui lherme de Souza Nucci (NUCCI, 2008, p . 604) - ou ainda mediante representação da autoridade policial. Se o pleito não for formulado pelo Parquet, ele necessariamente deverá ser ouvido, apresentando parecer nos autos.

Esclareça-se que o Ministério Público pode requerer o decreto da prisão preventiva tanto na fase de investigação criminal como no curso da ação penal, ao passo que a autoridade policial somente pode representar pela custódia cautelar na etapa da investigação criminal . Ademais, o querelante é o ofendido a partir do início da ação penal privada e o assistente é o ofendido a partir do i nício da ação penal pública (art. 268 CPP), m otivo pelo qua l estes agentes apenas podem requerer o decreto da preventiva no curso da ação penal.

Ainda quanto ao assistente de acusação, como ele passou a ter legitimidade para requerer prisão preventiva na fase processual, entende-se que ele também passa a ter legitimidade para recorrer das decisões concessivas de l iberdade provisória, de medidas cau­telares diversas da prisão (art. 319 CPP) e de decisões que relaxem a prisão ou que defiram habeas corpus, afinal de contas "quem pode o mais, pode o menos". Além disso, a Súmula no 208 do STF, que não permite que o assistente recorra, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus, merece ser cancelada.

Em sendo a prisão preventiva decretada ou se o juiz negar a revogação da mesma (decisões desfavoráveis ao status liberta­tis), permite-se a im petração de habeas corpus. Se o juiz se negar a decretá-la, desatendendo requerimento do Ministério Público ou do querelante, ou resolver revogá-la (decisões favoráveis ao sta­tus libertatis), será possível o manejo de recurso em sentido estrito (art. 581, V, CPP). Se a negativa ocorrer com base em representação

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comunicada imediatamente ao Ministério Público competente, com ind icação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão.", o que pode sustentar o direito de recebimento de cópia do auto de prisão em flagrante delito .

._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do Ministério Público do Estado de São Paulo, realizado em 2010, na prova escrita, questionou-se ao candidato se a falta de comuni­cação da prisão à família do preso ou à pessoa por ele indicada invali­daria o auto de prisão em flagrante como peça informativa para fins de denúncia: "A falta da comunicação à familia do preso ou a pessoa por ele indicada (art. 306, caput, do Código de Processo Pena/) invalida o auto de prisão em flagrante como peça informativa para fins de denúncia? Justifi­que.". Segundo posicionamento do STJ alhures aludido, essa omissão não invalida o auto de prisão em flagrante delito e, mesmo que invalidasse, não contaminaria a futura ação penal.

Além disso, exige-se a entrega da nota de culpa ao preso, no mesmo prazo de 24 (vinte e quatro) horas, mediante recibo, assi­nada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas (306, § 2°, do CPP, com a redação dada pela reforma de 20n). A nota de culpa é o "documento informativo ofi­cial, dirigido ao indiciado, comunicando-lhe o motivo de sua prisão, bem como o nome da autoridade que lavrou o auto, da pessoa que o prendeu (condutor) e o das testemunhas do fato" (NUCCI, 2008, p . 600), em respeito à norma constitucional do art. 5°, inciso LXIV.

Essas 24 (vinte e quatro) horas (tanto para comunicação às auto­ridades como para entrega da nota de culpa) são contadas desde a efetivação da prisão, ainda fora da Delegacia de Polícia, e não do término da lavratura do auto de prisão em flagrante delito, do contrário haveria uma ampliação demasiada do tempo "para que o indiciado ficasse sabendo, formalmente, qual o teor da acusação que o mantém preso" (NUCCI, 2008, p. 600). No entanto, se o preso se recusar a assinar o recibo de entrega da nota de culpa, entende-se que, por analogia ao disposto no art. 304, § 3°, do CPP, duas testemu­nhas deverão assinar em seu lugar (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 476).

Se descumpridas todas essas cautelas, deverá ocorrer o relaxa­mento da prisão em flagrante.

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� Importante!

Apresentação espontânea e prisão em flagrante (flagrante por apresen­tação): O CPP não possui qualquer dispositivo legal disciplinando a possi­bil idade ou não de prisão em flagrante em caso de apresentação espon­tânea do agente del itivo (como também não possui mais para a prisão preventiva, já que a redação do art. 317 do CPP, que outrora tratava da matéria, foi alterada pela reforma de 2on). No silêncio da lei, a doutrina tem se i nclinado para deixar a questão em aberto, dependente, pois, da análise do caso concreto. Assim, a apresentação espontânea pode evitar a prisão em flagrante, por não estar presente um dos motivos insertos no art. 302 do CPP ou em virtude de o autor do crime ter se compor­tado de forma a colaborar com a apuração dos fatos, afastando-se o pericu/um in mora (NUCCI, 2008, p.599). Mas não se pode permitir que a apresentação espontânea sirva de pretexto para evitar a efetivação da prisão em flagrante. Por exemplo, "Pensemos no indivíduo que mata, cruelmente, várias pessoas e, logo em seguida, com a roupa manchada de sangue e o revólver na mão, adentra uma delegacia, apresentando­-se. Por que não poderia a autoridade dar voz de prisão em flagrante, se o crime acaba de ocorrer e o agente está com a arma utilizada em plena evidência de ser o autor? Além disso, há o clamor popular e o pericu/um in mora instala-se" (NUCCI, 2008, p. 599-600). Neste exemplo, porém, poderá o juiz, se entender cabível, conceder ao autor do delito liberdade provisória em face da sua apresentação espontânea.

4.3. Prisão preventiva

4.3.1. Noções gerais

A prisão preventiva é uma "medida cautelar de constnçao à l iberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeita­dos os requisitos estabelecidos por lei" (NUCCI, 2008, p . 602) - desta­camos. Ela é, pois, uma prisão tipicamente cautelar. Aqui, portanto, é forte a necessidade de se demonstrar o porquê da mitigação do princípio do estado de inocência, não sendo admissível, em nenhuma hipótese, a sua decretação de modo automático ou de forma obriga­tória (prisão preventiva ex lege).

Justificativa Necessidade (motivos cautelares)

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destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial. li. Medida cautelar, constituída de privação de liberdade do indigitado autor do crime, e decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou instrução criminal em face da existência de pressupostos legais, para resguar­dar os interesses sociais de segurança. Esses conceitos referem-se, respecti­vamente, às prisões: a) temporária e preventiva. b) preventiva e temporária. c) administrativa e disciplinar. d) disciplinar e decorrente de pronúncia. e) dis­ciplinar e administrativa". A assertiva considerada correta foi a de letra A.

4.3.3. Requisitos para a decretação da prisão preventiva (art. 312 CPP)

São 3 (três) os requ isitos exigidos pelo art. 3 12 do CPP para a decretação da prisão preventiva: 1 - prova (e não indícios suficien­tes) da existência do crime (materia lidade); l i - indício suficiente (e não prova) da autoria (autoria); I l i - um dos requisitos que eviden­ciem a necessidade da prisão preventiva i ndicados pelo próprio art. 312 do CPP, quais sejam, garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução crim inal e garantia de apl icação da le i penal (caput do art. 312 do CPP), bem com o em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4°), novidade acrescentada pela reforma de 201 1 ao parágrafo único deste dispositivo legal.

Os dois primeiros requ isitos constituem o fumus comíssí de/íctí desta modal idade de custódia cautelar, ao passo que o terceiro se refere ao perículum /íbertatís de tal medida.

1 �equisitos para o de�reb, da prisã� pr;ventiv.;-------i. Indício suficiente de autoria e;

2. Prova da materialidade do crime e;

3. Requisito de necessidade:

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a) Garantia da ordem pública ou; b) Garantia da ordem econômica ou; e) Conveniência da instrução criminal ou; d) Aplicação da lei penal ou; e) Descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras

medidas cautelares (art. 282, § 4°).

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A garantia da ordem pública diz respeito à "indispensabil idade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito" (NUCCI, 2008, p . 605). São casos que nor­malmente violam a ordem públ ica: aqueles que afetam a credibil i­dade do Jud iciário; os que contam com a divulgação pela mídia (não confundir com sensacionalismo, clamor públ ico); os crimes cometi­dos com violência ou grave ameaça ou com outra forma de execução cruel; se o agente delitivo possui longa ficha de antecedentes etc.

É de se ressaltar, porém, que todas essas situações devem ser constatadas em concreto (embora seja suficiente que o magistrado fundamente a sua decisão de forma concisa, objetiva), não sendo possível a decretação da prisão preventiva com base em critério verificado apenas abstratamente, conforme pacífica jurisprudência do STJ (I nformativo n° 426). A esse respeito, o STF também tem reite­radamente reconhecido como i legais as prisões preventivas decre­tadas, por exemplo, com base na gravidade abstrata do delito, na periculosidade presumida do agente, no clamor social decorrente da prática da conduta delituosa, ou, ainda, na afirmação genérica de que a prisão é necessária para acautelar o meio social. De igual modo, a preservação da credibi l idade do Judiciário, em abstrato, não desá­gua na automaticidade da custódia preventiva, devendo ocorrer, isso sim, em estrita observância ao Direito posto (HC n° 95483/MT).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de DPE/SP/Defensor/2010, promovido pela Fundação Car­los Chagas (FCC), questionou-se sobre hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Nesse prisma, indagou-se: "Assinale a alternativa correta em relação à decretação da prisão preventiva. a) A gravidade em abstrato do delito capitulado na denúncia, quando significativa, é fundamento que pode ser suficiente para fundamentar a prisão preventiva. b) No acórdão confirmatório da condenação, é desnecessária a fundamentação acerca dos requisitos de cautelaridade da prisão preventiva porque os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo por força de lei. c) A primariedade e os bons antecedentes do acusado são elementos que impedem a decretação da prisão preventiva porque demonstram a baixa periculosidade do réu e afastam o risco à ordem pública. d) A credibilidade da justiça afetada pela demora na solução das causas penais não pode ser elemento de fundamentação para a prisão preventiva decretada para a garantia da ordem pública. e) No procedimento do júri, tendo o acusado

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Assim, o art. 313 do CPP, com a redação dada pela reforma de 2011, trata das circunstâncias legitimadoras da prisão preventiva. Nesse sentido, apregoa que será possível a prisão preventiva: 1 -

nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quarto) anos (o que exclu i a possibi l idade de preventiva em contravenções penais e, a princípio, em crimes culposos); li - se tiver sido condenado por outra crime doloso, em sentença transitada em j ulgado, salvo se decorrido o prazo de depuração de 5 (cinco) anos da reincidência prevfsto no art. 64, inciso 1, do Código Penal; I l i - se o crime envolver violência doméstica e famil iar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfenno ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das m edidas protetivas de urgência (a prote­ção não se restringe mais à vítima do sexo femin ino, como outrora ocorria no antigo art. 313, IV, CPP, abarcando também criança, adoles­cente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência); IV - quando hou­ver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em l iberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida (parágrafo único do art. 313 do CPP, com a redação dada pela reforma de 2011).

i. É possível o decreto da prisão preventiva nos seguintes casos:

a) Nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima supe­rior a 4 (quatro) anos ou;

b) Se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, salvo se decorrido o prazo de depuração de 5 (cinco) af\OS da reincidência ou;

e) Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a exe­cução das medidas protetivas de urgência ou;

d) Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em l iberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Quanto ao disposto no art. 313, inciso 1, do CPP, é preciso com­preender que ele surge para efetivar o princípio da homogeneidade, segundo o qual o s imp les investigado/acusado não pode ter tra­tamento mais gravoso do que o condenado definitivo (o que, no

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fundo, se trata de mera aplicação do princípio da proporcionalidade, entendido como o somatório da necessidade e da adequação, de acordo com art. 282, incisos 1 e l i , do CPP, ou, em outro viés, como proibição do excesso).

Aliás, refletindo justamente a apl icação do mencionado princípio da homogeneidade, o STJ já teve a oportunidade de decidir que é ilegal a manutenção da prisão provisória na hipótese em que seja plausível antever que o início do cumprimento da reprimenda, em caso de eventual condenação, dar-se-á em regime menos rigoroso que o fechado (Informativo n° 523).

De fato, a prisão provisória é providência excepcional no Estado Democrático de Direito, só sendo justificável quando atendidos os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade. Dessa forma, para a imposição da medida, é necessário demonstrar con­cretamente a presença dos requisitos autorizadores da preventiva (art. 312 do CPP) - representados pelo fumus comissi delicti e pelo periculum libertatis - e, além disso, não pode a referida medida ser mais grave que a própria sanção a ser possivelmente aplicada na h ipótese de condenação do acusado. É, pois, o que se defende com a apl icação do princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, não sendo razoável manter o acusado preso em regime mais rigoroso do que aquele que eventualmente lhe será imposto quando da condenação.

Nessa li nha de raciocínio, a Lei n° 12.403/11 estipulou o patamar de 4 (quatro) anos no inciso 1 do art. 313 do CPP tendo em vista que o condenado definitivo a pena privativa de l iberdade até esse l imite não ficará preso, pois terá direito à conversão da mesma em pena restritiva de direito, desde que o fato não tenha s ido cometido com violência ou grave ameaça (art. 44, 1, CP), não for o réu reinci­dente em crime doloso (art. 44, l i, CP) e as circunstâncias pessoais do agente o recomendarem (art. 44, I l i, CP).

Seguindo esse tri lhar, a princípio, tam bém não seria admitida a prisão preventiva em crimes culposos, pois o art. 44, inciso 1, do Código Penal autoriza a conversão da pena privativa de l iberdade, qualquer que seja aquela aplicada, por pena restritiva de direito. Apenas excepcionalmente é que se autoriza a prisão preventiva em

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magnitude da lesão causada pela infração . Saliente-se, no entanto, que o STF entende que esse dispositivo legal só pode ser invocado como argumento de reforço (obter dictum) à prisão preventiva, cujos requisitos em concreto devem ser aqueles discipl inados no art. 312 do CPP (HC n° 85615/RJ). Do contrário, esse dispositivo seria incons­titucional, eis que imp l icaria em antecipação da pena, em descom­passo com o art. 5°, inciso LVl l, da Constituição Federal .

A conveniência da instrução criminal está relacionada à necessi­dade de que a instrução criminal se desenvolva de forma l impa, proba, sem abalos. Assim, se o réu ameaça testemunhas, vítima, magistrado ou membro do Ministério Público, ou ainda faz investidas contra pro­vas buscando apagar evidências, bem como na hipótese do art. 366 do CPP (réu citado por edital que não comparece no feito nem constitui defensor) - se houver necessidade em concreto da medida cautelar -, deve ser preso preventivamente por esse motivo (NUCCI, 2008, p. 608).

A garantia de aplicação da lei penal visa garantir "a finalidade útil do processo penal, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é autor de infra­ção penal" (NUCCI, 2008, p. 608). Incide, por exem plo, quando o agente delitivo pretende fugir deliberadamente da cidade ou do país, ou ainda quando ele foge do distrito da culpa. É motivo que, como todos os outros, deve estar demonstrado em concreto, não sendo suficiente para tanto uma mera conjectura de fuga. Nesse trilhar, o STF já decidiu que a fuga do réu do distrito da culpa, por si só, não é motivo que legi­tima o decreto de custódia cautelar (Informativo n° 615). Além disso, a simples ausência do réu ao interrogatório, por si só, não é causa para o decreto da preventiva, afinal de contas o juiz poderá se utilizar da condução coercitiva para trazer o réu à sua presença, nos termos do art. 260 do CPP (de duvidosa constitucionalidade, é bem verdade).

F inalmente, o descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4°), novidade acrescentada ao parágrafo único do art. 312 do CPP pela reforma de 201 1, apenas evidencia o caráter cautelar da prisão pre­ventiva, bem como destaca que esta prisão é a ultima ou extrema ratio dentre todas as demais medidas cautelares.

A esse respeito, tem-se que o simples descum primento de medida cautelar não pode ensejar o decreto da prisão preventiva.

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Para que isso ocorra, é obrigatório o preenchimento dos requisitos insertos no art. 312 do CPP. É esse tam bém o posicionamento do STJ, exarado no HC n° 229.052. De outro lado, conforme entendimento doutrinário prevalecente, essa modal idade de prisão preventiva, tida como subsidiária ou substitutiva de medidas cautelares, pode ser decretada independentemente da presença de qualquer hipó­tese prevista no art. 313 do CPP (OLIVEIRA, 2011, p . 7).

Conclu indo, há quem sustente que essa modal idade de prisão preventiva pode ser decretada de ofício pelo juiz tanto na fase do inquérito pol icial como no curso da ação penal, sob o argumento de inexistência de vedação legal nesse sentido e com base na redação do art. 282, parágrafo 4°, do CPP, que parece não vedar a atuação ex officio do magistrado na etapa do inquérito pol icial. É esse inclusive o posicionamento do STJ (HC n° 263320/MS). Contudo, há corrente dou­trinária que, realizando uma interpretação sistemática da matéria, atenta ao teor dos artigos 282, parágrafo 2°, e 311 do CPP, entende que o ju iz somente pode decretar de ofício a prisão preventiva neste caso no curso da ação penal, dependendo, na fase do inquérito, de requerimento do Ministério Público ou de representação da autori­dade policial (SANTOS, 2011, p. 10po8).

4.3.4. Circunstâncias legitimadoras e circunstâncias impeditivas da prisão preventiva (arts. 313 e 314 CPP)

Não basta o preenchimento dos requisitos discipl inados pelo art. 312 do CPP para que o ju iz possa decretar a prisão preventiva. É preciso também a presença de ao m enos uma das hipóteses encon­tradas no art. 313 do CPP.

� Importante!

Diferenças entre os artigos 312 e 313 do CPP : Segundo entendimento dou­trinário, "o art. 313 encerra um juízo de legalidade da prisão preventiva, logo a sua inobservância dá azo ao relaxamento, concluindo-se pela ile­galidade da custodia; ao passo que o ar't. 312 aglutina um juízo de neces­sidade, logo a ofensa deste dispositivo permite pleito de revogação da segregação, porque desnecessária (art. 316 do CPP), ou liberdade provi­sória, caso a prisão preventiva provenha de flagrante (art. 321 do CPP, na forma da Lei n° 12403/11)" (SANTOS, 2011, p. 109) - destacado no original.

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respondido preso ao sumário da culpa, a manutenção de sua prisão pro­visória, quando o magistrado decide levar o réu a julgamento popular, é medida que não exige nova fundamentação". A assertiva considerada cor­reta foi a de letra D .

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XXIV concurso do Ministério Público Federal/Procurador da República, questionou-se justamente se a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime seria suficiente para caracterizar risco à ordem pública como pressuposto da prisão preventiva, nesses termos: "A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSJRATO DO CRIME. a) pode ser motivo para imposição de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso; b) justifica o incremento da pena base à luz das circunstâncias do art. 59 do Código Penal; e) é suficiente para fundamentar, em qualquer hipótese, a pri­são cautelar; d) não é suficiente para caracterizar risco à ordem pública como pressuposto da prisão preventiva.". A assertiva correta foi a de letra D.

Nesse sentido, entende-se, por exemplo, que os "crimes h edion­dos e equiparados não devem provocar a automática decretação de prisão preventiva, uma vez que, embora graves, podem ser cometidos por agentes sem periculosidade e não gerar repercussão social" (NUCCI, 2008, p. 607). Ademais, jamais autoriza a prisão preventiva o argu­mento de que esta serve como medida de proteção ao agente delitivo.

De outro lado, as circunstâncias pessoais favoráveis do acu­sado, como o fato de ser primário, de bons antecedentes, possui­dor de residência fixa e ocupação lícita, por si só, não impedem o decreto da prisão preventiva, se houver motivos concretos para esta medida cautelar, conforme entendimento pacificado no STJ (I nformativo n° 431).

Não há dúvidas de que a garantia da ordem públ ica é o requisito mais subjetivo de todos, o que pode provocar uma insegurança na sua apreciação. Por conta disso, Gui lherme de Souza Nucci sugere critério interessante para identificar se, no caso concreto, há ou não necessidade de garantia da ordem pública mediante a decretação da prisão preventiva: é o trinômio gravidade da infração, repercussão social e periculosidade do agente (NUCCI, 2008, p. 605), a ser caracte­rizado sempre em concreto.

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De fato, é um critério bastante útil para a definição da necessi­dade de proteção à ordem públ ica, desde que seja corretamente aplicado. Assim, não há dúvidas de que, se presentes, em concreto, os três elementos anteriormente referidos há necessidade de decre­tação da prisão preventiva. No entanto, ausente um desses elemen­tos, não significa necessariamente que não seja possível o decreto de custódia cautelar. Como assevera o próprio Gui lherme de Souza Nucci, "Por vezes, pessoa primária, sem qualquer antecedente, pode ter sua preventiva decretada porque cometeu delito m uito grave, chocando a opinião públ ica (ex.: planejar meticu losamente e exe­cutar o assassinato dos pais). Logo, a despeito de não apresentar pericu losidade (nunca cometeu crime e, com grande probabi l idade, não tornará a praticar outras infrações penais), gerou enorme senti­mento de repulsa por ferir as regras éticas mínimas de convivência, atentando contra os próprios genitores" (NUCCI, 2008, p. 606). Foi exatamente essa a situação que ocorreu no caso Suzane Von Richtho­fen e os irmãos Cravinhos.

Portanto, presente o trinômio em comento, indubitavelmente será possível o decreto da prisão preventiva; ausente, não necessa­riamente se impedirá a custódia cautelar.

A garantia da ordem econômica, espécie do gênero garantia da ordem públ ica e acrescentada ao CPP por força da Lei no 8.884/94 -Lei Antitruste (para fins de prisões, é tida como norma processual penal mista ou híbrida, motivo pelo qual, à época, não pôde retroa­gi r para prejudicar o réu), diz respeito à necessidade de evitar que "o agente, causador de seriíss imo abalo à situação econômico-finan­ceira de uma instituição financeira ou mesmo de órgão do Estado, permaneça em l iberdade, demonstrando à sociedade a impunidade reinante nessa área" (NUCCI, 2008, p . 607), como nos casos de crimes de colarinho branco, contra o sistema financeiro naciona l, contra a ordem tributária etc. Nessas situações, o dano é dirigido não apenas a uma pessoa i ndividual izada, mas à coletividade como um todo, o que indica a necessidade de decretação da prisão preventiva.

Nesse contexto, acrescente-se que a Lei n° 7.492/86 (lei dos cri­mes contra o sistema financeiro nacional), no seu art. 30, determina que, nos crimes nela previstos, a lém das h ipóteses do art. 312 do CPP, a prisão preventiva também poderá ser decretada por força da

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crimes culposos, quando se puder antever a possibi l idade concreta de imposição de pena privativa de l iberdade ao final do processo, diante das condições pessoais do agente, notadamente se ele for reincidente (OLIVEIRA, 2011, p. 7-24). Além disso, na hipótese do art. 313, parágrafo único, do CPP, vis lumbra-se igualmente a possibi l idade de prisão preventiva em crimes culposos, l imitada a prisão para e até a identificação do agente delitivo (OLIVEIRA, 2011, p. 15).

Por esse mesmo motivo, a doutrina também não vem admitindo o decreto de prisão preventiva em infração de menor potencial ofensivo (para a qual é previsto o processo conciliatório da transa­ção penal) e para os casos de proposta, aceitação e homologação da suspensão condicional do processo (se, no entanto, este benefício não for im plementado na prática, o processo penal seguirá, sendo cabível então a custódia cautelar) (OLIVEIRA, 2011, p. 7-24).

No que tange ao patamar de 4 (quatro) anos de pena privativa de l iberdade, insta salientar, a uma, que a prisão preventiva não será admitida se o crime trouxer pena máxima igual a 4 (quatro) anos, e, a duas, na hipótese de concurso material, concurso for­mal e crime continuado, deve ser invocado, por analogia, o mesmo entendimento apl icável à suspensão condicional do processo e con­sagrado nas Súmulas 723 do STF e 243 do STJ, ou seja, " no caso de concurso material de crimes, somam-se as penas máximas, e no concurso formal ou crime continuado, incide a causa de aumento no máximo e a de diminuição, no mínimo" (LOPES J R., 2011, p . 76). Além disso, devem também ser levadas em conta as qualificadoras e as causas de aumento, estas tomadas com a exasperação da fração máxima.

Registre-se que, embora haja entendimento no sentido de que a hipótese do inciso 1 do art. 313 do CPP seja uma hipótese-padrão, hipótese-regra, que deveria ser respeitada, cumulada com pelo menos uma das hipóteses dos incisos l i , I l i ou parágrafo único deste dispositivo legal (LOPES JR., 2011), acabou prevalecendo a ideia de que os incisos 1 , l i, I l i e parágrafo único do art. 313 do CPP trazem hipóteses autônomas, isoladas de cabimento da prisão preventiva. É esse inclusive o posicionamento do STJ (HC n° 216. 132). Assim, por exemplo, caberá a custódia cautelar em crime doloso se o agente for reincidente, independente da pena cominada ao del ito.

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso da Defensoria Pública do Estado de Roraima, promovido em 2013 pelo Cespe, questionou-se justamente se a prisão preventiva poderia ser decretada fora da hipótese prevista no art. 313, inciso 1, do CPP, nesses termos: "Ao se decretar prisão preventiva, de acordo com pre­ceito expresso no CPP, em qualquer de suas modalidades, deve-se observar sempre, para os crimes dolosos, o limite da pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos.". A assertiva foi considerada incorreta.

Com relação ao disposto no inciso I l i do art. 313 do CPP, escla­reça-se que a prisão preventiva serve como medida coercitiva para o cum primento da medida protetiva de urgência, daí porque ela só pode ser decretada se anteriormente foi fixada medida desta natureza, a qual vem a ser descum prida (ou seja, não pode ser decretada diretamente).

Nessa esteira, entende-se que a nova redação do art. 3 13, I l i , do CPP dada pela Lei n° 12.403/1 1 acabou revogando tacitamente o disposto no art. 20, caput, da Lei Maria da Penha (Lei n° 1 1.340/06), segundo o qual "Em qualquer fase do inquérito policial ou da instru­ção criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade pol icia l .". De acordo com o disposi­tivo legal ora transcrito, a prisão preventiva em casos de violên­cia doméstica e fami l iar contra a mu lher poderia ser decretada de forma autônoma, ou seja, mesmo sem que previamente tivesse ocor­rido descumprimento de medida protetiva de urgência. Mais do que isso, tal norma dava a entender que, nestes casos, a prisão pre­ventiva ainda poderia ser decretada de ofício pelo juiz na fase de inquérito policial, o que viola frontalmente o exposto no art. 3 1 1 do CPP, igualmente com a redação dada pela Lei n° 12.403/1 1. Por tudo isso, reprise-se, doutrinária majoritária sustenta a revogação tácita do aludido comando legal.

Ademais, frise-se que o descumpri mento de medidas protetivas de urgência de natureza cível não enseja o decreto da prisão pre­ventiva, apenas o descumprimento de medidas penais é que tem esse condão. No caso da Lei Maria da Penha (Lei n° li. 340/06), por exemplo, são medidas penais aquelas insertas nos artigos 22 (exceto o inciso V) e 23.

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Delegado da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, realizado em 2011, promovido pela FUMAR(, questionou-se sobre as cir­cunstâncias legitimadoras da prisão preventiva previstas no art. 313 do CPP da seguinte forma: "Sobre a prisão preventiva é CORRETO afirmar: a) poderá ser decretada de ofício pelo juiz na fase do inquérito policial. b) poderá ser decretada em crime doloso, quando se tratar de reincidente, independente da pena cominada ao delito. c) nos casos de violência domés­tica poderá ser decretada independentemente da imposição anterior de medida protetiva. d) quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa poderá ser decretada e mantida mesmo após superada a dúvida.". A resposta correta foi a de letra B .

Pela leitura dos artigos 282, parágrafo 4°, 310, inciso l i , 312 e 313 do CPP, pode-se identificar a existência de 3 (três) modalidades dis­tintas de prisão preventiva, quais sejam: 1 - prisão preventiva subs­titutiva/subsidiária de medida cautelar (artigos 282, parágrafo 4°, e 312, parágrafo único, do CPP); li - prisão preventiva por conversão da prisão em flagrante (art. 310, i nciso l i , do CPP); I l i - prisão preventiva autônoma (art. 312, caput, do CPP) .

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1. Prisão preventiva substitutiva/subsidiária de medida cautelar (arts. 282, pará­grafo 4°, e 312, parágrafo único, CPP);

2. Prisão preventiva por conversão da prisão em flagrante (art. 310, li, CPP);

3. Prisão preventiva autônoma (art. 312, caput, CPP).

De acordo com doutrina amplamente majoritária, a prisão pre­ventiva substitutiva/subsidiária pode ser decretada independente da presença das h ipóteses contempladas pelo art. 313 do CPP: obri­gatória é apenas a presença dos requisitos do art. 312 do CPP (OLI­VEIRA, 2011, p. 7).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Delegado da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, realizado em 2011, promovido pela FUMARC, na segunda fase (reali­zada em 2012), questionou-se ao candidato sobre a prisão preventiva

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substitutiva/subsidiária: "Diante do descumprimento injustificado de medida cautelar diversa da prisão anteriormente imposta (art.319 CPP) poderá o juiz, em qualquer infração penal punida com PPL, decretar a pri­são preventiva do acusado? Fundamente.". A resposta deveria ser formu­lada com base no que foi afirmado anteriormente.

No que diz respeito à prisão preventiva por conversão da pri­são em flagrante, há quem entenda que ela tam bém independe da presença das circunstâncias legitimadoras do art. 313 do CPP, sendo igualmente obrigatório somente o preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP (CAPEZ, 2011, p . 6-7). Contudo, há posicionamento em sentido contrário na doutrina (OLIVEIRA, 2011, p. 7), sendo certo que, na jurisprudência, o STJ já decidiu exigindo a configuração de hipó­tese do art. 313 do CPP mesmo para o decreto de prisão preventiva por conversão da prisão em flagrante (RHC n° 41235/MG).

Finalmente, não há dúvidas de que a prisão preventiva autô­noma, para que seja decretada, deverá respeitar a conjugação dos requisitos do art. 312 com uma das circunstâncias legit imadoras do art. 313 do CPP (OLIVEIRA, 201 1, p . 7).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, pro­movido em 2012 pelo Cespe, cobrou-se acerca dos requisitos necessá­rios para o decreto judicial da prisão preventiva autônoma, da seguinte forma: "A prisão preventiva decretada de forma autônoma, independente­mente do flagrante ou da conversão deste, deve observar as exigências da garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da ins­trução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e quando for doloso o crime, punido com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos. ". A assertiva foi considerada correta.

Já o art. 314 do CPP trata da circunstância impeditiva da prisão preventiva: não será decretada a prisão preventiva se houver prova nos autos de que o agente praticou o fato sob o manto de uma causa excludente de ilicitude. A prova da excludente não precisa ser cabal (juízo de certeza), sendo suficiente a presença de indícios a esse respeito - prova indiciária (fumus bani iuris).

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Se houver prova nos autos de que o agente praticou o fato sob o manto de uma causa excludente de ilicitude.

Parcela da doutrina, interpretando extensivamente este disposi­tivo legal, defende que a causa de exclusão da culpabil idade também impediria o decreto da custódia cautelar, a exem plo de Gui lherme de Souza Nucci (NUCCI, 2008, p. 611).

4.3.5. Fundamentação da prisão preventiva (art. 315 CPP)

Como toda decisão judicial (art. 93, IX, CF), deve haver funda­mentação da decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva, nos termos do art. 315 do CPP, com a redação dada pela reforma de 201 1, sempre com base nos motivos cautelares anterior­mente analisados (necessidade), afinal de contas haverá mitigação do princípio da presunção de inocência.

Essa fundamentação pode ser sucinta, mas nunca lacônica, o que ocorreria, por exem plo, se apenas se restringisse a repetir mero texto legal. Nesse tri lhar, é até possível o magistrado fazer menção ao parecer do Ministério Público, mas desde que este ú lt imo esteja devidamente fundamentado e que o ju lgador se utilize do mesmo como forma de i lustrar o seu próprio raciocínio.

Ademais, se o crime foi com etido mediante coautoria ou partici­pação, exige-se do juiz a análise pessoal e individualizada da situa­ção de cada um dos agentes.

A fundamentação deve estar presente no momento em que o juiz decreta a prisão preventiva. Se o magistrado fixou tal medida cautelar sem fundamentar a sua motivação, a omissão não será suprida pela futura apresentação de informações deste ju lgador no proced imento de habeas corpus (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 485).

4.3.6. Caráter provisório da decisão acerca da prisão preventiva (art. 316 CPP)

Caso as circunstâncias táticas que ensejaram a decretação da prisão preventiva sejam alteradas, evidenciando que ela não mais

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se torna necessária, o juiz poderá (deverá) revogá-la. De outro lado, se houver nova alteração das circunstâncias táticas e a prisão pre­ventiva voltar a ser necessária, o juiz poderá novamente decretá-la. Percebe-se, assim, que as decisões de decreto e de revogação da prisão preventiva são sempre provisórias, estando, pois, submetidas à cláusula rebus sic stantibus: a que decreta é válida enquanto há a necessidade da custódia cautelar; a que revoga persiste enquanto não houver mais essa necessidade.

Alerte-se para o fato de que o remédio cabível contra uma pri­são preventiva legal e que se torna desnecessária é a sua revoga­ção, ao passo que o remédio aplicado a uma prisão em flagrante legal e desnecessária é a liberdade provisória . E se a prisão em flagrante for ilegal, o remédio cabível para atacá-la é o relaxamento dessa prisão (embora também seja possível falar em relaxamento da prisão preventiva i legal, que ocorre, por exem plo, quando há excesso de prazo para a formação da culpa).

4.3.7. Apresentação espontâneo do acusado

O antigo art. 317 do CPP, antes da reforma de 2011, asseverara que a apresentação espontânea do acusado à autoridade não impe­diria a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei auto­rizasse.

Não obstante, a reforma de 201 1 alterou o teor deste disposi­tivo legal, não estando mais esse tema regulado de forma expressa no CPP. Desse modo, entendemos que, independente se ocorreu ou não a apresentação espontânea do acusado, o que deve ser ana­lisado para fins de decreto da prisão preventiva é a presença de motivos cautelares. Assim, por exem plo, se o fundamento da prisão preventiva é de que o réu vai fugir da comarca ou até do país, mas ele se apresenta à autoridade competente, há o desaparecimento do fundamento da custódia cautelar, motivo pelo qual ela deixará de ser decretada. É preciso registrar, porém, que a apresentação espontâ nea jamais pode ser utilizada como su bterfúgio para im pedir a decretação da prisão preventiva.

Todo esse raciocínio é também válido para a análise do cabi­mento da prisão temporária (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 486).

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4.4. Prisão domiciliar (arts. 317 e 318 CPP)

A reforma de 2011 acrescentou ao CPP uma especial forma de cumprimento da prisão preventiva, a chamada prisão domiciliar. De fato, segundo Aury Lopes Jr., a prisão domiciliar não é, por evidente, uma "nova modalidade de prisão cautelar, mas apenas [ ... ] uma espe­cial forma de cumprimento da prisão preventiva, restrita aos poucos casos estabelecidos no art. 318 do CPP" (LOPES JR., 2011, p. 137).

Nesse contexto, impende esclarecer que, i nicia lmente, o magis­trado deve decretar a prisão preventiva do agente del itivo. Em seguida e na mesma decisão, estando presente uma das h ipóteses do art. 318 do CPP, o juiz permite que o agente cumpra a custódia cautelar em regime domici l iar. É por conta disso que o referido dis­positivo legal afirma que a prisão preventiva será substituída pela prisão domicil iar.

Não obstante o art. 318 do CPP se refira apenas à prisão preven­tiva, a doutrina vem entendendo, por analogia, que a prisão tempo­rária também pode ser substituída pela prisão domici l iar (SANTOS, 201 1, p. 101).

Nesses termos, a prisão domicil iar não se confunde com a medida cautelar de recolh imento domicil iar prevista no art. 319, inciso V, do CPP: aquela é uma especial forma de cumprimento da prisão preven­tiva e implica em i ntegral restrição da l iberdade do agente, ao passo que esta tem natureza de medida cautelar e restringe a l iberdade do autor do del ito apenas no período noturno e nos dias de folga quando ele tenha residência e trabalho fixos.

É com esse fundamento que o art. 317 do CPP assevera que "A pri­são domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial".

Em virtude da natureza da prisão domicil iar, tem-se que ela não pode ser cumulada com medida cautelar prevista no art. 319 do CPP.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Delegado da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, rea­lizado em 2011, promovido pela FUMARC, cobrou-se justamente a ideia de que a prisão domiciliar não pode ser cumulada com outra medida cautelar prevista no art. 319 do CPP: "Não poderá ser cumulada com outra

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medida cautelar a) a monitoração eletrônica. b) a proibição de ausentar-se do País, inclusive mediante entrega do passaporte. c) a fiança. d) a prisão domiciliar.". A resposta correta foi a de letra D.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz Substituto do Tribunal de justiça do Estado de Minas Gerais, promovido em 2012, questionou-se acerca do cabimento da pri­são domiciliar, nesses termos: "A Lei n.0 12.403/11 inovou ao prever outra modalidade de medida cautelar, que consiste na prisão domiciliar. Com relação às hipóteses de aplicação da prisão domiciliar, como substitutiva da prisão preventiva, conforme a lei citada, assinale a alternativa correta. (A) Para a gestante a partir do 6.0 (sexto) mês de gestação, independentemente de risco para a gravidez. (B) Quando o acusado ou indiciado for paraplé­gico. (C) Quando o agente for imprescindível para os cuidados especiais de pessoa menor de 7 (sete) anos de idade. (D) Quando o indiciado ou acusado for maior de Bo (oitenta) anos de idade.". A assertiva considerada correta foi a letra D.

Sobre as hipóteses que autorizam a prisão domicil iar, o art. 318 do CPP reza que o ju iz poderá substituir a prisão preventiva anterior­mente decretada pela domicil iar quando o agente for: 1 - maior de 80 (oitenta) anos; l i - extremamente debilitado por motivo de doença grave; I l i - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7° (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

O dispositivo legal acima aludido trata de hipóteses verdadei­ramente humanitárias, guardando enorme semelhança com o já disposto no art. 117 da Lei de Execução Penal, que discipl ina a pri­são domicil iar para o apenado que cumpre pena em regime aberto. Nesse cenário, verifica-se que as h ipóteses de prisão domicil iar do CPP são bem mais severas do que aquelas encontradas na Lei de Exe­cução Penal, embora isso não impl ique em inconstitucional idade por violação à presunção de inocência e à proporcional idade, de acordo com entendimento doutrinário prevalecente (SANTOS, 2011, p. 149).

Em com plemento, alerte-se que, para a substituição, o juiz exi­girá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo (art. 318, parágrafo único, CPP).

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Em regra, a prisão domici l iar não é d ireito público subjetivo do agente delitivo, tanto assim que o art. 318 do CPP afirma que o ju iz poderá substituir a prisão preventiva pela prisão domici l iar, o que dá uma ideia de faculdade do magistrado. Sem embargo, como leciona Marcos Paulo Dutra Santos, "as hipóteses de arbitramento de prisão domiciliar são tão rigorosas, extremadas e pormenorizadas que a sua constatação em geral trará embutida a premência da substitui­ção do ergástulo pela prisão domiciliar por razões humanitárias, transmudando-se, nestas h ipóteses, num direito públ ico subjetivo do acusado, tanto que o parágrafo único do art. 318 consigna que 'para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo', subentendendo que provados um destes requisitos a solução natural será a prisão domicil iar" (SANTOS, 2011, p. 150) - des­tacado no original .

4.5. Prisão decorrente de decisão de pronúncia (art. 413, § 3°, CPP)

É possível que o juiz, quando da pronúncia do réu, decrete a sua prisão, mas essa prisão não pode ser mais automática, como simples efeito da pronúncia (prisão ex lege), como outrora ocorria, exigindo o art. 413, § 3°, do CPP, com a redação dada pela Lei n° 11.689/08, que o decreto prisional seja sempre fu ndamentado em uma necessidade cautelar da medida.

É claro que se o acusado respondeu a todo o processo preso, surgindo a decisão de pronúncia, a necessidade da prisão preventiva restará ainda mais evidente, mas, mesmo assim, exige-se do magis­trado fundamentação expressa na pronúncia acerca da manutenção desta custódia cautelar, explicitando a necessidade da mesma.

� Qual o entendimento do STF sobre o assunto?

O STF entende que o art. 585 do CPP, que assevera que "O réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei admitir", foi revogado tacitamente (Infor­mativo no 579).

À guisa do expendido, parcela da doutrina sustenta que, em ver­dade, não existe mais a prisão decorrente de pronúncia, pois tudo se resolve com a análise da presença ou não dos motivos ensejado­res da prisão preventiva (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 495).

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PRISÃO, MED IDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA

4.6. Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível (art. 387, § 1°, CPP)

Vale para a prisão decorrente de sentença condenatória recor­rível exatamente o mesmo raciocínio feito para a prisão decorrente de pronúncia. Nesse sentido, o art. 387, § 1°, do CPP, com a redação dada pela Lei n° 12-736/12, aponta para a necessidade de fundamen­tação da prisão que decorre de sentença condenatória recorrível. É certo que, se o acusado esteve preso ao longo de toda a instrução processual, a necessidade de manutenção da sua prisão em virtude de sua condenação (e também da sua pronúncia) torna-se ainda mais evidente, mas, mesmo assim, exige-se do ju iz a fundamentação a respeito desta manutenção.

Ademais, como afi rma o dispositivo legal em comento, a pri­são decorrente de sentença condenatória recorrível não interfere no conhecimento da apelação que vier a ser interposta . Justamente por conta disso é que a Lei n° 11 .719/08, na l inha da Súmula n° 347 do STJ ("O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão") - Súmula esta que tornou prejudicada a Súmula n° 09 do STJ ("A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência") -, revogou expressam ente o art. 594 do CPP, que dispunha em sentido contrário ao entendimento ora esposado.

o STF vinha decidindo reiteradamente que o art. 595 do CPP, que determinava a deserção do recurso de apelação caso o réu conde­nado fugisse, foi revogado tacitamente, até porque ele imp licaria em violação aos princípios da ampla defesa, da presunção de inocên­cia e do duplo grau de jurisdição (Informativo n° 546). Nessa l inha de i ntelecção, a reforma de 2011 acabou revogando expressamente este dispositivo lega l .

À guisa do expendido, parcela da doutrina sustenta que, em verdade, não existe mais a prisão decorrente de sentença condena­tória recorrível, pois tudo se resolve com a aná lise da presença ou não dos motivos ensejadores da prisão preventiva (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 497).

Aliás, essa sistemática estava consagrada no ordenamento jurí­dico brasi leiro desde 1986, quando a Lei n° 7 .492/86 (lei dos crimes

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contra o sistema financeiro nacional), no seu art. 31, já asseverava que o réu não poderá prestar fiança, nem apelar antes de se reco­lher à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes, se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva. Quanto à prisão para apelar regu lada por esse dispositivo legal, certo é que o STF também já teve a oportunidade de ju lgá-la inconstitucional, à seme­lhança do que fora feito com o artigo 594 do CPP ( Informativo n° 615).

Seguindo esse caminho, a Lei n° 9.613/98 (lei dos crimes de lava­gem de dinheiro), no seu antigo art. 3°, estipulava que, em caso de sentença condenatória, o ju iz deveria decidir fundamentadamente se o réu poderia apelar em l iberdade. Noticie-se, contudo, que referido dispositivo legal foi expressamente revogado pela Lei n° 12.683/12.

Reforçando essa tendência atual, a Lei n° 11.464/07, alterando o art. 2°, § 3°, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n° 8.072/90), passou a estatuir que "Em caso de sentença condenatória, o juiz decid irá fun­damentadamente se o réu poderá apelar em l iberdade".

� Atenção:

Embora de duvidosa constitucionalidade, o art. 9° da antiga Lei n° 9.034/95 (anterior lei dos crimes organizados) vedava de forma peremptória o direito de o réu apelar em liberdade. A Lei n° 12.850/13, no entanto, não só revogou integralmente referida lei como também não trouxe em seu corpo qualquer previsão a esse respeito. Além disso, o art. 59 da Lei n° 11 .343/06 (lei de tóxicos), nos crimes de tráfico de drogas e condutas equiparadas (artigos 33, caput e § 1°, 34 a 37 da Lei n° 11 .343/06), veda o direito de o réu apelar em liberdade, salvo se ele for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória. Estes dispositivos legais praticamente repetem o teor do revogado art. 594 do CPP. STF (HC n° 83868/AM) e STJ (HC n° 110604/GO), no entanto, já decidiram pela possibilidade de recurso do réu em liberdade.

5. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA OU ANTECIPADA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Entende-se como execução provisória ou antecipada da pena privativa de l iberdade a possibi l idade de que o condenado a esta modal idade de pena, na pendência de recurso especial ou recurso extraordinário, ou seja, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, in icie o cumprimento da mesma. Essa possibi l idade

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somente está presente quando a decisão condenatória, no que diz respeito à pena, transitou em ju lgado para o Ministério Público, "pois, dessa forma, há um teto máximo para a sanção penal" (NUCCI, 2008, p. 1035). É a partir deste momento que se admite a expedição da guia provisória de pena ou guia de recolh imento provisória.

A execução provisória sempre foi admitida expressamente pelo ordenamento jurídico brasi leiro, afina l de contas o CPP, no seu art. 637, consagrou a ideia de que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, daí porque seria plenamente possível a execução imediata da pena privativa de l iberdade apl icada na sentença con­denatória, ainda que esta estivesse sendo discutida em tal recurso. Acrescente-se que a Lei n° 7.210/84 (Lei de Execução Penal - LEP), no seu a rt. 20, parágrafo ú nico, já trazia a previsão de aplicação deste dip loma legal ao preso provisório.

Nessa esteira, o STF chegou a ed itar duas súmulas versando sobre o tema, de números 716 ("Admite-se a progressão de regime de cumpri mento da pena ou a aplicação i mediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória") e 717 ("Não impede a progressão de regime de exe­cução da pena, fixada em sentença não transitada em ju lgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial"). O STJ, por seu turno, edi­tou a Súmula n° 267, que reza: "A interposição de recurso sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão".

Seguindo essa tendência, o Conselho Nacional de J ustiça (CNJ) editou a Resolução de n° 19, de 29 de agosto de 2006, alterada pela Resolução n° 57, de 25 de ju lho de 2008, discipl inando com porm eno­res a execução penal provisória.

Não obstante, boa parcela da doutrina, há tempos, sustentava a inconstitucional idade da execução provisória, sob o argumento de que ela violaria princípios como a presunção de inocência e a digni­dade da pessoa humana.

Nesse prisma, reconhecendo a pertinência deste argumento, o Pleno do STF, em ju lgamento histórico proferido no HC n° 84078/MG, sob a relatoria do então Ministro Eros Grau, na data de 5/2/2009, por 7 (sete) votos a 4 (quatro), resolveu por bem encerrar qualquer

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polêmica decidindo que a execução provisória é inconstitucional, eis que afronta o princípio da não culpabil idade (art. 5°, inciso LVl l , do Texto Constitucional). Corolário imediato disso é que a guia de reco­lh imento só poderia ser extraída depois de a decisão ter transitado em ju lgado. Noticie-se que, no mesmo ano de 2009, o STJ proferiu ju lgamento reafirmando a posição exarada pelo STF no decisum ante­riormente aludido (Informativo n° 390), afastando assim a aplicação da sua própria Súmula n° 267 a lhures transcrita.

Em verdade, a nosso ver, o grande mérito desta i mportante deci­são do Pretório Excelso é deixar claro, de uma vez por todas, que, em face do princípio da presunção de inocência, toda prisão anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória (prisão cautelar) é excepcional, somente podendo ser decretada por razões de neces­sidade, aqueles mesmos relativos à prisão preventiva e estam pa­dos no art. 312 do CPP. Desse modo, o STF consolida a postura de que não se admite o decreto de determinada custódia cautelar de forma automática, ex /ege, por s imples força de uma condenação ou m esmo de uma decisão de pronúncia. Para tanto, é preciso também - e principalmente - a demonstração, e m concreto, do requisito do pericu/um /ibertatis.

Todavia, uma vez demonstrado este requisito, é de clareza solar a possibi l idade de que o ju lgador, seja na sentença condenatória, seja na própria decisão de pronúncia no tribunal do júri, como já visto anteriormente, decrete a imediata prisão (provisória) do réu. A essa conclusão chegou o próprio STF nesse mesmo ju lgado, quando asseverou que "A prisão antes do trânsito em ju lgado da condena­ção somente pode ser decretada a título cautelar".

Acolhendo esse posicionamento, o Conselho Nacional de justiça, p raticam ente 1 (um) ano após o julgamento do STF, em 20 de abril de 2010, editou a Resolução n° 113/10, que cancelou as anteriores Reso­luções de números 19/06 e 57/08, a qual atua lmente é o instrumento normativo deste órgão que regulamenta a execução penal . É curioso notar que esta nova Resolução, nos seus artigos 8° a 11, discipl ina com detalhes a guia de recolh imento provisória. Em nosso sentir, essa atitude apenas confirma a ideia de que será possível o decreto de prisão processual se restarem presentes motivos cautelares de necessidade de imposição desta medida.

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Aliás, o art. 8° da Resolução é bem sintomático nesse sentido, ao apregoar que "Tratando-se de réu preso por sentença condenatória recorrível, será expedida guia de recolh imento provisória da pena privativa de liberdade, ainda que pendente recurso sem efeito sus­pensivo, devendo, nesse caso, o juízo da execução defin ir o agenda­mento dos benefícios cabíveis".

Outra não poderia ser a postura do CNJ, visto que a defesa não poderá deixar de usufruir benefícios que venha a conquistar já durante a execução provisória, a exemplo da progressão de regime, até porque, "existindo eventua l tri unfo da defesa, por ocasião do julgamento de seu recurso, o máximo que poderá ocorrer será a imediata l iberação do réu - quando houver absolvição ou diminuição da pena. Lembremos que o tem po de prisão provisória será compu­tado como se pena cumprida fosse, em virtude da detração (art. 42, CP) [ . . . ]" (NUCCI, 2008, p. 1035-1036).

Reforçando essa l inha de raciocínio, o STF, em ju lgados poste­riores ao ora debatido, já deixou assente que "O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a execução provisória da pena, ausente a justificativa da segregação cautelar, fere o princípio da presunção de inocência" - destacamos (HC n° 99717/DF, j . 9/11/2010).

É essa, portanto, a correta interpretação que merece ser feita do julgado marcante do STF que pontificou a inconstitucional idade da execução provisória. Por foça disso é que devemos ler com res­salvas o ensinamento de Eugênio Pacelli Ol iveira, segundo o qual "a Lei 12.403/11 parece ter afastado definitivamente a possibi l idade de execução provisória da condenação, conforme se vê do caput do art. 283, a exigir, ou ordem escrita e fundamentada para a imposição da prisão, ou sentença condenatória com trânsito em julgado" (OLIVEI RA, 2011, p. 72).

6. OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES (ARTS. 319 E 320 CPP)

As medidas cautelares alternativas à prisão preventiva estão previstas no art. 319 do CPP, em um rol taxativo, não sendo admiti­das, pois, medidas cautelares atípicas, eis que, no Processo Penal, de acordo como entendimento doutrinário prevalente, inexiste um poder geral de cautela (LOPES JR., 2011, p. 10-12). São elas: I

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- comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; li - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias rela­cionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; Ili - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanên­cia seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V

- recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspen­são do exercício de função pública ou de atividade de natureza econô­mica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injusti­ficada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica.

A fiança, medida cautelar indicada no art. 319, inciso VI I I , do CPP, tem suas regras previstas no Capítulo VI do Título IX, conforme adiante será analisado, podendo ser cumulada com outras medidas cautela­res, consoante o art. 319, § 4°, do CPP. No entanto, a doutrina aponta para o fato de que, por sua própria natureza, a fiança não pode ser cumulada com as medidas de internação provisória (VI I) e monitora­ção eletrônica (IX), desde que o investigado ou acusado tenha condi­ções econômicas de suportar a medida (OLIVEIRA, 2011, p. 28).

Relembre-se que a fiança funciona como medida de contracau­tela quando fixada na hipótese do art. 310, inciso I l i, do CPP, valendo como medida cautelar se estipulada em qua lquer outro momento (art. 319, VIII, CPP). Não obstante, as regras da fiança, seja como medida de contracautela ou como cautelar, são rigorosamente as mesmas, nos termos do art. 319, § 4°, do CPP.

Quanto à medida cautelar de monitoração eletrônica (art. 319, IX, CPP), noticie-se que ela se encontra atualmente discipl inada pelo Decreto n° 7.627, de 24 de novem bro de 201 1 (que também regu lamenta

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PR ISÃO, M E D I DAS CAUTELARES E L IBERDADE P ROVISÓRIA

a monitoração eletrônica prevista nos artigos 146-B, 146-C e 146-D da Lei de Execução Penal), o qual merece ser integra lmente l ido.

A proibição de ausentar-se do País, que se extrai do disposto no art. 319, inciso IV, do CPP, deverá ser comu nicada pelo juiz às auto­ridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, de acordo com o art. 320 do CPP.

Saliente-se que o novel art. 321 do CPP assevera que "Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder l iberdade provisória, im pondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Cód igo e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código". É hipótese de liber­dade provisória sem fiança, à semelhança do que constava na antiga redação do art. 310, parágrafo único, do CPP. A novidade trazida pela reforma de 2011 diz respeito à possibi l idade de cumular esta modali­dade de l iberdade provisória sem fiança com as medidas cautelares d iversas da prisão elencadas pelo art. 319 do CPP.

Por fim, registre-se que, a princípio, as medidas cautelares não podem ensejar a detração penal, pois o art. 42 do Código Penal é muito claro no sentido de que este instituto só é cabível da prisão provisó­ria, sendo que tais medidas são diversas da prisão, com ela não se confundem, de acordo com o art. 319 do CPP. Além disso, a novel Lei n° 12-736/12, criando um § 2° ao art. 387 do CPP, afirmou que o tem po ape­nas de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade, não mencionando, em nenhum momento, a detração penal de medidas cautelares.

No entanto, segundo Fernando Capez, excepcionalmente, a detração penal deve ser aplicada para a medida cautelar de inter­nação provisória (art. 319, VI I, CPP), "uma vez que o art. 42 do CP é absolutamente claro ao admitir o benefício tanto para a prisão, quanto para a internação" (CAPEZ, 2011b). Desse modo, "para efeito de contagem do prazo mínimo da medida de segurança, após o qual se realiza o exame de cessação da periculosidade (LEP, art. 175 e incisos), desconta-se o tem po que o sujeito esteve su bmetido à internação provisória" (CAPEZ, 2011b).

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Não obstante, impende esclarecer que parcela considerável da doutrina vem entendendo que, embora não haja previsão legal expressa a respeito da detração penal para medidas cautelares, ela será possível sempre que a medida cautelar trouxer algum tipo de res­trição efetiva à liberdade do agente, como ocorre, por exemplo, com a medida de recolhimento domiciliar prevista no art. 319, inciso V, do CPP. Nesse trilhar; de antemão, só seria possível afirmar que a fiança (art. 319, VII I, CPP) não ensejaria a detração penal: as demais medidas deve­riam ser analisadas em concreto para se avaliar a possibilidade ou não de aplicação do instituto em comento (LOPES JR., 2011). Ampliando esse raciocínio, a detração penal seria permitida, em verdade, toda vez em que houvesse equivalência entre a cautelar cumprida e a pena comi­nada em futura sentença condenatória: se, por exemplo, for aplicada uma pena restritiva de direitos, seria possível que o tempo de submis­são a uma medida cautelar servisse para abatimento.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Delegado da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, rea­lizado em 2011, promovido pela FUMAR(, na segunda fase (realizada em 2012), questionou-se ao candidato exatamente sobre a detração penal quanto às medidas cautelares: "A Lei 12.403/n tratou, entre outros insti­tutos, das medidas cautelares, oportunizando a aplicação de medidas que se situam entre a prisão e a liberdade. Considerando-se que o tempo de duração da prisão provisória é detraído da pena concretamente aplicada ao final do processo, pergunta-se: t possível a detração do tempo de dura­ção de medida cautelar, diversa da prisão provisória, do quantum de pena aplicada na sentença? Fundamente sua resposta.". A resposta deveria ser formulada com base no que foi afirmado anteriormente.

� Revogação da prisão administrativa:

Os artigos 3 19 e 320 do CPP, antes da reforma de 201 1, disciplinavam a prisão administrativa como mais uma modalidade de prisão cautelar. À época, a doutrina majoritária já sustentava a revogação desta medida, em virtude do disposto no art. 5°, inciso LXI, da Constituição Federal, que exige ordem judicial escrita e fundamentada para o decreto de qualquer prisão no país, salvo a prisão em flagrante. Com a reforma de 2011, os referidos dispositivos legais ganharam nova redação, não disciplinando mais a prisão administrativa. Desse modo, chega-se à conclusão de que a prisão administrativa encontra-se expressa e definitivamente revo­gada do ordenamento jurídico brasileiro.

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PRISÃO, MED IDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA

7. LIBERDADE PROVISÓRIA

7.1. Noções gerais

Por força do art. 5°, 1nc1so LXVI, da Constituição Federal, "Nin­guém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a l iberdade provisória, com ou sem fiança". Desse modo, a l iberdade provisória deve ser entend ida como a medida de contracautela pela qual determinado agente deverá ser colocado em liberdade, se a lei expressamente autorizar. Diante disso, percebe-se que a regra é que o indivíduo tem direito de responder ao processo em l iberdade, a exceção é a prisão.

Nesse sentido, vale a pena relembrar que a liberdade provisória é o remédio cabível para atacar u ma prisão em flagrante legal des­necessária (jamais combate prisão preventiva). Todavia, se a prisão em flagrante for ilegal, o remédio a ser utilizado é o relaxamento desta prisão. Aliás, o instituto do relaxamento é bem genérico, aplicando-se a qualquer modalidade de prisão cautelar, desde que haja i legalidade (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 909). É por isso que, por exemplo, se admite o relaxamento da prisão preventiva se houver excesso de prazo na sua duração. Nesse contexto, o relaxamento da prisão cautelar i legal poderá ser concedido por meio do habeas cor­pus, inclusive de ofício pelo ju lgador (art. 654, § 2°, do CPP), embora também possa ser deferida por sim ples decisão judicial, de ofício ou a requerimento da parte (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 909). Além disso, para a prisão preventiva legal que se torna desnecessária, o remédio correto é a sua revogação (art. 316 do CPP). Quanto à prisão temporária, se esgotado o seu prazo de duração, ela deverá ser igualmente revogada.

É remédio que combate a É remédio que combate a prisão ilegal, geralmente a prisão em flagrante legal prisão em flagrante, mas e desnecessária. também a prisão preven· tiva por excesso de prazo na formação da culpa.

É remédio que combate a prisão preventiva legal e desnecessária. Também ataca a prisão temporá­ria, quando se extrapola o seu prazo de duração.

Os incisos XLll a XLIV do art. 5° da Constituição Federal estipu­lam situações em que não é possível a concessão de fiança. Nos

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termos destes dispositivos constitucionais, são crimes inafiançáveis: o racismo (inciso XLl l); os crimes hediondos e a eles equiparados -tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo (inciso XLl l l); a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem consti­tucional e o Estado Democrático (inciso XLIV). Em tese, porém, estes crimes podem admitir a l iberdade provisória sem fiança, se inexisti­rem motivos para a prisão preventiva, com base no art. 321 do CPP, com a redação dada pela reforma de 201i.

Leis infraconstitucionais tam bém trazem a prev1sao de crimes inafiançáveis. Assim, o art. 31 da Lei n° 7 .492/86 (lei dos crimes contra o sistema financeiro nacional) veda a concessão da fiança para os crimes apenados com reclusão, se estiverem presentes os motivos da prisão preventiva. O art. 1°, § 6°, da Lei n° 9.455/97 (lei dos crimes de tortura) e o art. 2°, inciso l i , da Lei n° 8.072/90 (lei dos crimes hediondos), alterado pela Lei n° 11.464/07, também vedam a l iber­dade provisória com fiança .

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· ... \, :· ·�: 1. Racismo;

2. Crimes hediondos e a eles equiparados (tortura, terrorismo e tráfico de drogas);

3. Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

4. Crimes contra a o sistema financeiro nacional apenados com reclusão, se esti· verem presentes os motivos da prisão preventiva.

Até bem pouco tem po, existiam no ordenamento jurídico brasi­leiro três crimes que não permitiam a concessão da l iberdade provi­sória, com ou sem fiança: 1 - crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 44 da Lei n° 11 .343/06); li - crime de lavagem de d inheiro (art. 3° da Lei n° 9.613/98); I l i - crime organizado, para os agentes com intensa e efetiva participação na organização criminosa (art. 7° da Lei n° 9.034/95).

No entanto, a doutrina de um modo geral apontava para a incons­titucional idade destes d ispositivos, por violação de princípios como da proporcionalidade, da individual ização da pena, do devido pro­cesso legal, da presunção de inocência, do contraditório, da ampla

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defesa, da separação dos poderes e da dignidade da pessoa humana. Assim, não existiria prisão provisória ex lege, ou seja, decorrente meramente da lei, somente sendo possível a sua decretação se res­tasse caracterizada a sua necessidade, nos termos do art. 312 do CPP.

Acatando esses argumentos, o STF teve a oportunidade de ju lgar pela interpretação conforme a Constituição Federal do art. 44 da Lei n° 11 .343/06 (I nformativos números 573, 598 e 608), do art. 7° da Lei n° 9.034/95 (Informativo n° 516) e do art. 3º da Lei n° 9.613/98 (Infor­mativo n° 537), afastando-se, pois, a vedação legal em abstrato da possibi l idade de concessão da l iberdade provisória para estes cri­mes, permitindo que o magistrado, analisando caso a caso, verifique se é possível ou não deferi r este benefício.

·

Mais recentemente, o Plenário do STF, no ju lgamento do HC n° 104339/SP, decidiu que a vedação em abstrato à l iberdade provisória contida no art. 44 da Lei n° 11 .343/06 seria inconstitucional, pois vio­laria os princípios da individualização da pena, proporcionalidade, devido processo legal, presunção de i nocência, contraditório, ampla defesa, separação dos poderes e da dignidade da pessoa humana, daí porque somente o ju iz do caso concreto é quem poderia deixar de conceder este benefício ao agente delitivo.

Posteriormente, a Lei n° 12.683/12 revogou expressamente o inteiro teor do art. 3º da Lei n° 9.613/98. Além disso, a Lei n° 12.850/13 não só revogou i ntegralmente a Lei n° 9.034/95 como também não repetiu previsão semelhante até então contida nesta ú ltima lei quanto a vedação à l iberdade provisória.

Certo é que o fato de se impedir a l iberdade provisória não sig­nifica que se impede também o relaxamento da prisão em flagrante quando tal prisão for i legal, nos termos da Súmula n° 697 STF.

� Observação:

Os crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de disparo de arma de fogo não permitiam a concessão da liberdade provisória com fiança, consoante, respectivamente, os artigos 14, parágrafo ú nico, e 15, parágrafo único, da Lei n° l0.826/03 (Estatuto do Desarmamento). Além disso, os crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16), comércio ilegal de arma de fogo (art. 17) e tráfico internacional de arma de fogo (art. 18) não permitiam a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, nos termos do art. 21 do citado

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diploma legal. Entretanto, todos estes dispositivos legais foram decla­rados inconstitucionais pelo STF no julgamento da ADl-3112-L eis que violadores dos princípios da razoabilidade, presunção de inocência e devido processo legal (Informativo n° 465 STF).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de DPGU/Defensor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, foi cobrada exatamente a possibil idade de concessão de liberdade provi­sória sem fiança para os crimes inafiançáveis. Assim questionou-se: "No que diz respeito à prisão e à liberdade provisória, a Constituição Fede­ral elegeu a lguns delitos como inafiançáveis. Quanto a algumas infrações penais, declarou, de forma expressa, a inafiançabilidade e, quanto a outras, subordinou a vedação da fiança aos termos da lei ordinária. Os tribunais superiores sedimentaram o entendimento de possibilidade da liberdade provisória, nos termos estabelecidos pelo CPP, mesmo para o caso de ina­fiançabilidade proclamada expressamente pela Lei Fundamental.". A asser­tiva foi considerada correta.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do Tribunal de justiça do Estado de Minas Gerais, promovido pela Escola judicial Desembargador Edésio Fernandes (EjEF), realizado em 2008/2009, na prova escrita, questionou-se ao candidato sobre o teor do art. 44 da Lei n° 11 .343/06, da seguinte forma: "josé Leôncio da Silva passou o Carnaval de 2007 na cidade de Santo Antônio das Goiabas. Como tantos outros jovens de sua idade, fez uso de substância entorpecente (maconha), sendo preso em flagrante delito na posse de três cigarros de maconha. Concluído o Inquérito Policial, o Delegado de Policia, no quinto dia após a prisão, indiciou josé Leôncio pela pratica do crime contido no art. 33 da Lei Federal n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. A defesa ajuizou pedido de Liberdade Provisória, alegando que jose Leôncio é auxiliar de enfermagem durante o dia, aluno da faculdade de Educação Física no período noturno, e que nunca foi preso, processado ou condenado em processos criminais anteriormente, dados esses devidamente comprovados nos autos. Instado a se manifestar, o IRMP opinou contrariamente ao pedido, sustentando a impossibilidade de deferimento frente ao art. 44 da Lei Federal n. 11.343, de 2006. À luz das normas vigentes, notadamente as constituciona is, como você decidiria o Pedido de Liberdade Provisória?". A resposta deveria ser formulada de acordo com tudo aquilo que foi abordado ao longo deste tópico.

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7.2. Liberdade provisória com fiança

A fiança é uma "garantia real, consistente no pagamento em dinheiro ou na entrega de valores ao Estado, para assegurar o direito de permanecer em l iberdade, no transcurso de um processo criminal" (NUCCI, 2008, p. 619). No processo penal, ela tem dupla final idade: "assegurar a l iberdade provisória do indiciado ou . réu, enquanto decorre o inquérito pol icial ou o processo criminal, desde que preenchidas determinadas condições" (NUCCI, 2008, p. 619); pos­sibilitar o pagamento das custas (quando houver), da indenização do dano causado pelo crime (se existente), da prestação pecuniária e da mu lta (se forem aplicadas), se o réu for condenado, o que passou a estar expresso no art. 336, caput, do CPP após a reforma de 201i . Relembre-se ainda que, por força da Lei n° 12.403/11, a fiança passou a ter conotação tam bém de medida cautelar, quando concedida fora da hipótese do art. 3 10, inciso I l i , do CPP, evitando a aplicação de prisão preventiva, consoante o art. 319, inciso VI I I, do CPP.

Hodiernamente, a fiança é u m i nstituto absolutamente desmo­ralizado e de pouca aplicação prática diante do teor do antigo art. 310, parágrafo único, do CPP, atual art. 321 do CPP, com a redação dada pela reforma de 2011, que autorizou a l iberdade provisória sem fiança se ausentes os motivos da prisão preventiva, dispositivo este que pode ser aplicado m esmo aos cri mes i nafiançáveis.

Contudo, há de se ressaltar que persistem duas vantagens práticas da l iberdade provisória com fiança para o autor do delito que não existem na l iberdade provisória sem fiança: 1. A oitiva do Ministério Público, na l iberdade provisória com fiança, é posterior ao decreto judicial que a concede (art. 333 do CPP), oportunidade em que poderá pugnar pelo reforço da fiança (art. 340 do CPP) ou recorrer contra tal decisão (art. 581, V, do CPP) - na liberdade pro­visória sem fiança, o Parquet é ouvido antes da decisão jud icial; 2. É possível a concessão de fiança pelo Delegado nos casos de infra­ção cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos, nos termos do art. 322, caput, do CPP, com a redação dada pela reforma de 201 1 (o anterior art. 322, caput, do CPP asse­verava que o Delegado poderia conceder a fiança se o crime fosse punido com detenção ou prisão s imples) - nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

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A possibi l idade de concessão da fiança pela autoridade pol icial só deve incidir na fase do inquérito pol icial, pois, em juízo, apenas o magistrado poderá conceder a fiança.

1. A oitiva do Ministério Público é posterior ao decreto judicial que a concede;

2. É possível a concessão de fiança pelo Delegado nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

N o concurso de Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Mato Grosso do Sul, promovido em 2013, dentre outros aspectos rele­vantes das prisões e l iberdade provisória, cobrou-se justamente sobre a necessidade de oitiva prévia do Ministério Público para a concessão da l iberdade provisória sem fiança, o que não ocorre na l iberdade com fiança, da seguinte forma: "Assinale a opção correta: A) O Ministério Público deverá ser ouvido nos autos antes da concessão da liberdade provisória vinculada, o que é dispensável em se tratando de hipótese de liberdade provisória com fiança. B) Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou por representa­ção da autoridade policial. C) Em face de crime de ação penal privada, é incabível a decretação de prisão preventiva. D) Na hipótese de o executor do mandado de prisão verificar, com segurança, que o réu tenha entrado em alguma casa, o morado será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for atendido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, ainda que seja noite, entrará à força na casa, arrombando as portas, caso seja necessário. E) Em nenhuma hipótese caberá prisão preventiva nos crimes punidos com detenção.". A alternativa tida como correta foi a letra A.

p.I. Hipóteses que vedam a fiança (arts. 323 e 324 CPP)

São inafiançáveis os crimes previstos nos artigos 323 e 324 do CPP. Estes dispositivos legais acabam evidenciando uma séria con­tradição do sistema processual penal brasi leiro, afinal de contas os crimes inafiançáveis, em regra, admitem l iberdade provisória sem fiança, por força do disposto no art. 321 do CPP.

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Analisando o disposto no art. 323 do CPP, com a redação dada pela reforma de 201 1, verifica-se que ele estatui não ser possível a concessão de fiança: 1 - nos crimes de racismo; li - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; I l i - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou mil itares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Percebe-se que este dispositivo legal apenas repete o disposto, respectivamente, nos incisos XLl l , XLl l l e XLIV do art. 5° da Constituição Federal, encerrando as h ipóteses casuísticas e muitas vezes desproporcionais previstas na anterior redação do art. 323 do CPP, notadamente nos casos de mendicância e vadiagem.

O art. 324 do CPP, por sua vez, também com a redação dada pela reforma de 201 1, afirma não ser igualmente concedida fiança: 1 -aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do Código (não mais o art. 350 do CPP, como rezava esse dispositivo legal antes da reforma); li - em caso de prisão civil ou mi l itar (o dispositivo não mais se refere aos termos "prisão discipl inar" e "prisão administrativa", como outrora fazia); I l i - quando presentes os motivos que autorizam a decreta­ção da prisão preventiva (art. 3 12) - esta h ipótese está atualmente prevista no inciso IV do a rt. 324 do CPP (não mais no inciso I l i, como outrora ocorria).

Em complemento a essas regras, registre-se que o art. 59 do Decreto-Lei n° 6.259/ 44 tam bém impede a fiança nas contravenções penais previstas nos seus artigos 45 a 49 e 58 (incluindo a contraven­ção do "jogo do bicho"). É igualmente inafiançável a contravenção penal de aposta de corrida de cavalo fora do h ipódromo (art. 50, § 3º, alínea "b", da Lei de Contravenções Penais e art. 60 do Decreto-Lei n° 6.259/ 44), por força do art. 9°, § 2°, da Lei n° p91/84.

De outro lado, o art. 301 da Lei n° 9.503/97 assevera que "Ao con­dutor do veículo, nos casos de acidente de trânsito de que resulte vítima, não se im porá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela".

Digno de registro é ainda o fato de que, para as infrações penais de menor potencial ofensivo (crimes em que a pena privativa de liberdade não seja superior a dois anos e todas as contravenções

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penais), as quais são de competência do Ju izado Especial Criminal, ao autor do fato que, após a lavratura do termo circu nstanciado, for imediatamente encaminhado ao Ju izado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança (art. 69, parágrafo único, da Lei n° 9.099/95). Nessa esteira, o art. 48, §§ 2° e 3°, da Lei n° 1 1.343/06 veda tam bém a impo­sição de prisão em flagrante (e de qualquer outra modalidade de prisão) para o autor do crime de uso de entorpecentes (art. 28 da Lei n° li .343/06), em qualquer situação, mesmo que não compareça ao Ju izado Especial Crim inal .

Relembre-se, porém, que, nos crimes praticados mediante vio­lência doméstica ou famil iar contra a mu lher, não se aplica o dis­posto na Lei n° 9.099/95, consoante o art. 41 da Lei n° 11 .340/06 (Lei Maria da Penha), daí porque, para tais crimes, não haverá a lavra­tura de termo circunstanciado e sim de auto de prisão em flagrante delito, recolhendo-se o agente delitivo ao cárcere.

� Qual o entendimento do STF sobre o assunto?

Súmula n• 81 do STJ: Nos termos da Súmula n° 81 do STJ, "Não se concede a fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas comi­nadas for superior a dois anos de reclusão". Essa Súmula, no entanto, com a reforma de 2011, restará prejudicada, pois ela se referia ao antigo teor do art. 323, inciso 1, do CPP, o qual afirmava que não seria concedida a fiança nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima comi­nada fosse superior a dois anos.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do TJ/AL/Juiz/2007, promovido pela Fundação Carlos Chagas, questionando-se sobre prisões e liberdade provisória, tratou-se de hipó­tese de crime inafiançável da seguinte forma: "Em matéria de prisão, é INCORRETO afirmar que, conforme dispõe o Código de Processo Penal, a) nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. b) não será concedida fiança nos crimes punidos com reclusão em que a pena aplicada for igual ou inferior a 2 (dois) anos. c) em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do querelante, ou mediante representação da autori­dade policial. d) a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples. e) o juiz poderá

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revogar a prisão preventiva se verificar a falta de motivos para que sub­sista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifi­quem.". A assertiva correta foi a de letra B, com base na anterior reda­ção do art. 323, inciso 1, do CPP.

p.2. Valor da fiança (arts. 325 e 326 CPP)

O art. 325, incisos 1 e li do CPP, com a redação dada pela reforma de 2011, estabelece os seguintes parâmetros mínimos e máximos do valor da fiança a serem observados pela autoridade que a conce­der: 1 - de 1 (um) a lOO (cem) salários mín imos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de l iberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; l i - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mín imos, quando o máximo da pena privativa de l iberdade comi­nada for superior a 4 (quatro) anos.

Justiça seja feita, a Lei n° 12.403/11 deu novo fôlego à fiança no Brasil, a uma porque estabeleceu seus patamares em salários míni­mos (afastando-se valores de referência em desuso, como ocorria na legislação anterior), a duas porque fixou valores ampliados para tal instituto.

De acordo com o art. 325, § 1°, do CPP, tam bém com a redação dada pela reforma de 2011, se assim recomendar a situação eco­nômica do preso, a fiança poderá ser: 1 - dispensada, na forma do art. 350 do Código; l i - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); I l i - aumentada em até i.ooo (mil) vezes.

Já o art. 326 do CPP estabelece os critérios para fixação desse valor: natureza da i nfração, condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, circunstâncias indicativas de sua periculosi­dade, bem como a importância provável das custas do processo, até final ju lgamento.

A respeito do valor da fiança, insta salientar que a redução da fiança pode ser realizada pelo juiz ou pela autoridade policial . Quanto ao aumento da fiança para o agente rico, a redação do CPP anterior à Lei n° 12.403/11 exigia que ele fosse feito exclusivamente pelo ju iz. Todavia, essa previsão não aparece mais expressa no art. 325, § 1°, inciso I l i do CPP, motivo pelo qual se permite concluir que

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não há q ualquer restrição legal para que o Delegado também pro­ceda a este aumento. Noutro giro, a não aplicação da fiança para o agente pobre (an. 350 do CPP) somente pode ser feito pelo juiz.

Ademais, a autoridade policial apenas pode arbitrar fiança nos casos de infração cuja pena privativa de l iberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos (art. 322, caput, do CPP).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, promovido em 2013 pela Fundação Carlos Chagas, dentre outros aspectos relevantes das prisões e medidas cautelares, cobrou-se justamente a hipótese em que a autoridade policial pode arbitrar fiança, nos termos do art. 322, caput, do CPP: "No tocante à prisão no curso do processo e medidas cautelares, A) a proibição de ausentar-se do país será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. B) o juiz poderá subs­tituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for maior de 75 (setenta e cinco) anos. C) a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. D) julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado praticar nova infração penal, ainda que culposa. E) se assim reco­mendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser aumentada, pelo juiz, até, no máximo, o décuplo.". A resposta correta foi a letra e.

Registre-se que o teor do art. 325, § 2°, do CPP, que vedava, nos crimes contra a economia popular e de sonegação fiscal, a concessão de l iberdade provisória sem fiança, já que não admitia a apl icação do disposto no antigo art. 310, caput e parágrafo único, do CPP, foi expressamente revogado pela reforma de 2011 .

Por fim, esclareça-se que, quanto ao patamar de 4 (quatro) anos, nas h ipóteses de concurso material, concurso formal e crime conti­nuado, novamente deve ser invocado, por analogia, o entendimento válido para a suspensão condicional do processo, já consagrado nas Súmulas 723 do STF e 243 do STJ, ou seja, " no caso de concurso mate­rial de crimes, somam-se as penas máximas, e no concurso formal ou crime continuado, incide a causa de aumento no máximo e a de dimi­nuição, no mínimo" (LOPES JR., 2011, p. 76). Além disso, devem tam­bém ser levadas em conta as qualificadoras e as causas de aumento, estas tomadas com a exasperação da fração máxima.

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7.2.3. Condições da fiança (arts. 327 e 328 CPP)

Em caso de concessão da l iberdade provisória com fiança, o beneficiado ficará submetido a algumas condições, quais sejam, a de com parecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento (art. 327 do CPP); a de não mudar de residência, sem prévia permis­são da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado (art. 328 do CPP).

Em caso de descum primento de quaisquer dessas condições, a fiança será tida como quebrada.

p.4. Fiança definitiva (art. 330 CPP)

A fiança hoje é sem pre definitiva, no sentido de que não se exige mais verificação posterior do seu valor. Isso não im pede o reforço da fiança, nas hipóteses previstas no art. 340 do CPP. Acrescente­-se ainda que os valores dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, em caso de condenação, consoante o art. 336, caput, do CPP, com a redação dada pela reforma de 201i . Este último dispositivo legal terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 1 10 do Cód igo Penal), com fincas no parágrafo único do art. 336 do CPP, igualmente com o seu texto conferido pela reforma de 201 i.

Ademais, nos termos do art. 330 do CPP, a fiança pode ser forne­cida em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títu los da dívida públ ica, federal, estadual ou municipal, ou em hipo­teca inscrita em primeiro lugar (art. i .473 do Código Civil). Se neces­sário for, a execução da hipoteca deverá ser promovida pelo Minis­tério Público, no juízo cível, consoante o disposto no a rt. 348 do CPP.

A fiança poderá ser concedida a qualquer tempo, desde a pri­são em flagrante até o trânsito em ju lgado da decisão condenatória (art. 334 do CPP, com a redação dada pela reforma de 2011). Aliás, ressalte-se que, na l iberdade provisória com fiança, o Parquet só será ouvido após a concessão da fiança (art. 333 do CPP), h ipótese em que poderá pugnar pelo reforço da garantia (art. 340 do CPP)

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ou oferecer recurso em sentido estrito contra a concessão (art. 581, inciso V, do CPP).

Nos casos em que a autoridade policial pode fixar a fiança, se houver recusa ou demora na sua fixação, o preso, ou alguém por e le , ao invés de oferecer habeas corpus, deverá provocar o ju iz, por s imples petição, para que o faça, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, dispensando-se a prévia oitiva daquela autoridade, como outrora ocorria, conforme estatui o art. 335 do CPP, com a redação dada pela reforma de 201i. Todavia, se houver demora ou recusa também por parte da autoridade judiciária, será possível o ofereci­mento de habeas corpus junto ao respectivo tribunal .

• Qual o entendimento do STJ sobre o assunto?

Nos termos da Súmula n° 332 do STJ, "A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia".

p.5. Consequências possíveis da fiança

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São estas as consequências possíveis da fiança:

1 - Fiança sem efeito : É o "resultado da negativa ou omissão do indiciado ou réu em com plementar o valor da fiança, reforçando-a, quando necessário" (NUCCI, 2008, p. 632). Nesta hipótese, a concessão da fiança fica sem efeito e a pessoa volta ao cárcere, mas o valor, devidamente atuali­zado, lhe é integra lmente restituído (art. 337 do CPP, com a redação dada pela reforma de 2on). A restituição também ocorre se o agente for absolvido ou for extinta a punibi li­dade. Quanto à extinção da punibi l idade, se ela envolver apenas a pretensão executória, as custas e a indeniza­ção podem ser retidas (art. 336, parágrafo único, do CPP).

li - Fiança inidônea: É a fiança "que não poderia ter sido con­ced ida, seja porq ue a lei proíbe, seja porque os requi­sitos legais não foram corretamente preenchidos (art. 338, CPP)" (NUCCI, 2008, p. 632). Noutro giro, nos termos da Súmu la n° 332 do STJ, a fiança prestada sem autoriza­ção de um dos cônjuges, havendo esta exigência por lei,

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PRISÃO, MEDI DAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA

enseja ineficácia total da garantia, o que faz com que o bem oferecido seja i ntegra lmente devolvido.

I l i - Cassação da fiança : A cassação da fiança funciona como a "retificação de um erro, em razão de admissão da fiança em situação que não com portava" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 543-544). Ocorre na hipótese de fiança in idônea (art. 338 do CPP) e também no caso de inovação na classi­ficação do delito (art. 339 do CPP), o que inclui a formula­ção pelo Parquet de nova imputação de crime ao réu, em sede de aditamento à denúncia (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 544). Em todas essas situações, o valor é integralmente restituído para q uem recolheu, expedindo-se a ordem de prisão imediatamente. A cassação da fiança só pode ser decretada pela autoridade judiciária (nunca pela autori­dade policia l), de ofício ou a requerimento do Ministé­rio Público. Será possível também a sua efetivação em segundo grau, quando houver recurso do Parquet contra a sua irregu lar concessão. A decisão de cassação permite o oferecimento de recurso em sentido estrito (art. 581, inciso V, do CPP), que não possui efeito suspensivo. Jul­gado procedente este recurso, a fiança será restaurada.

IV - Reforço da fiança: O reforço da fiança ocorre quando o valor recolh ido foi insuficiente, o que se opera nas hipó­teses do art. 340 do CPP, que merece ser l ido na íntegra. Como já visto, a negativa ao reforço da fiança faz com que ela seja ju lgada sem efeito (decisão privativa do ju iz), ensejando o imediato recolh imento ao cárcere do agente delitivo. Esta decisão de ineficácia da fiança pode ser ata­cada por recurso em sentido estrito (art. 581, inciso V, do CPP), sem efeito suspensivo. Arrematando, registre-se que se o agente, em virtude de sua pobreza, não tiver condições financeiras de complementar o va lor da fiança, será possível que o juiz dispense esse complemento, por interpretação extensiva do art. 350 do CPP (TÁVORA; ALEN­CAR, 2009, p. 545).

V - Quebra da fiança: Ocorre "quando o beneficiário não cum pre as condições que lhe foram i mpostas para gozar da l iberdade provisória" (NUCCI, 2008, p. 633), condições

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estas previstas nos artigos 327 e 328 do CPP. As h ipóteses de quebra da fiança foram ampliadas com a reforma de 2011, que deu nova redação ao art. 341 do CPP. Assim, segundo este dispositivo legal, ju lgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: 1 - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem justo motivo; l i - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; I l i - descumprir m edida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; IV - praticar nova infração penal dolosa. Ela somente pode ser decretada por juiz, de ofício ou por provocação, nunca pela autori­dade policial . Recomenda-se que o magistrado, antes de decidir, ouça o afiançado, permitindo que ele possa se justificar. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao ju iz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva (ou seja, se houver necessidade para tanto), de acordo com o art. 343 do CPP, com a redação dada pela reforma de 201 1 (não é caso mais, portanto, de imediato recolh imento do agente à prisão, como outrora era previsto pe lo disposi­tivo legal em comento, devendo o magistrado avaliar a necessidade da prisão preventiva). Feitas as deduções mencionadas no art. 345 do CPP, o valor restante da fiança será rec�lhido ao fundo penitenciário nacional, ex vi do art. 346 do CPP, com o texto conferido pela reforma de 201i. Noutro giro, a reforma revogou do art. 343 do CPP o efeito de prossegu imento do processo à revel ia do réu, enquanto não fosse preso, como inclusive já reclamava a doutrina (NUCCI, 2008, p. 634). Contra a decisão de quebra da fiança cabe recurso em sentido estrito (art. 581, inciso VII, do CPP), que terá efeito suspensivo apenas quanto ao perdimento da metade do valor prestado em fiança (art. 584, § 3°, do CPP). Esse recurso pode ser oferecido até pelo terceiro que prestou a fiança em favor de outrem. Se tal recurso for julgado procedente, a fiança volta a valer, colocando-se o agente imediatamente em l iberdade (se estava preso), nas mesmas condições anteriores (art. 342 do CPP).

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PRISÃO, MED IDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Delegado da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, realizado em 201 1, promovido pela FUMARC, questionou-se sobre as hipóteses de quebra da fiança da seguinte forma: "Não haverá o que­bramento da fiança quando: a) Deliberadamente o afiançado praticar ato de obstru- ção ao andamento do inquérito/processo. b) Descum­prir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança. c) Resistir injustificadamente a ordem judicial. d) Deixar de comparecer, por justo motivo, quando regularmente intimado para ato processual.". A resposta correta foi a de letra D.

VI - Restauração da fiança : Se a fiança for cassada, é possível o manejo do recurso em sentido estrito contra esta deci­são judicial, consoante o art. 581, inciso V, do CPP. Caso o tribunal dê provimento a este recurso, a fiança será res­taurada. A restauração também será possível se o ju iz, no juízo de retratação do recurso em sentido estrito, rever a decisão e restaurar a fiança (N UCCI, 2008, p. 634).

VII - Perda da fiança : Opera-se a perda total da fiança se, con­denado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta (art. 344 do CPP, c'om a redação dada pela reforma de 2011). Esta h ipótese serve como uma verdadeira sanção. Do valor da fiança, devem ser descontados o valor das custas (se hou­ver), a indenização do dano (se existente), a prestação pecuniária e a mu lta (se foram fixadas). O valor restante vai ser destinado ao fundo penitenciário nacional (art. 345 do CPP, com a redação dada pela reforma de 2011). A decisão de perda da fiança, privativa do juiz, permite o manejo do recurso em sentido estrito (art. 581, inciso VII, do CPP), com efeito suspensivo apenas quanto à des­tinação do valor remanescente (art. 584, caput, do CPP).

VIII - Restituição da fiança : Ocorre "quando o réu não infringir as condições - inexistindo quebra da fiança -, caso seja condenado e apresente-se para cumprimento da pena, podendo levantar o valor recolhido, com a única ressalva de serem pagas as custas, a indenização à vítima e multa" (NUCCI, 2008, p. 634), como previsto no art. 347 do CPP.

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.. .. - -

Consequências possíveis da fiança

1. Fiança sem efeito;

2. Fiança inidônea;

3. Cassação da fiança;

4. Reforço da fiança;

5. Quebra da fiança;

6. Restauração da fiança;

7. Perda da fiança;

8. Restituição da fiança.

7.3. Liberdade provisória sem fiança

A l iberdade provisória sem o pagamento de fiança ocorrerá nas seguintes situações:

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1 - Quando o réu se livrar solto (artigo 309 CPP): A expressão "se livrar solto" é utilizada pelo CPP (art. 309) para indicar "a modalidade de prisão que não tem força para segurar o indiciado no cárcere, em caso de prisão em flagrante, já que teria havido infração penal de pouca importância" (NUCCI, 2008, p. 634). Nesse tri lhar, a autoridade pol icial deverá findar a lavratura do auto de prisão em flagrante delito e determinar a soltura do indiciado, sem necessi­dade de se recorrer ao juiz. Antes da reforma de 2011, as hipóteses desta espécie de l iberdade provisória estavam indicadas no antigo teor do art. 321, incisos 1 e li, do CPP: 1 - no caso de i nfração, a que não fosse, isolada, cumu­lativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade (nos termos do art. i 0 da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, a contravenção penal é jus­tamente a infração a que não é, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de l iberdade); l i - se o máximo da pena privativa de l iberdade, isolada, cumu lativa ou alternativamente cominada, não excedesse a 3 (três) meses. Estas hipóteses constituiriam caso de liberdade provisória obrigatória e sem vinculação . Obri­gatória porque, uma vez presentes os requisitos legais,

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PRISÃO, M ED IDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA

ela necessariamente deveria ser concedida. E sem vin­culação considerando que a o agente beneficiado não se submeteria a condições legais. Contudo, registre-se que a reforma de 2011 revogou expressamente os incisos 1 e li do art. 321 do CPP. Por esse motivo, não há dúvidas de que resta prejudicada esta espécie de liberdade provisó­ria sem fiança.

li - Quando o fato for praticad'O sob o manto de uma causa excludente de ilicitude (art. 310, parágrafo único, do CPP, com a redação dada pela reforma de 2011): É caso de liberdade provisória com vinculação, já que o beneficiado fica sub­m etido às condições legais previstas nos artigos 327 e 328 do CPP. A matéria vem prevista, após a reforma de 2011, no art. 310, parágrafo único, do CPP, que possui redação semelhante ao antigo a rt. 310, caput, do CPP. Somente poderá ser concedida pelo ju iz, de ofício ou por provoca­ção, exigindo-se oitiva prévia do Ministério Público. Não se exige certeza acerca da existência da excludente, bas­tando a presença de indícios suficientes a esse respeito . Parcela considerável da doutrina, real izando interpreta­ção extensiva do art. 3 10, parágrafo único, do CPP, per­mite a l iberdade provisória sem fiança também se confi­guradas causas excludentes de culpabil idade e extintivas da punibi l idade (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 527). Registre­-se por fim, que a antiga redação do art. 325, § 2°, do CPP vedava a aplicação do disposto no antigo art. 310, caput e parágrafo único, do CPP nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal. No entanto, este dispositivo legal foi expressamente revogado pela reforma de 2011, não incidindo mais, portanto, a vedação em referência.

I l i - Quando ausentes os requisitós que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 321 CPP, com a redação dada pela reforma de 2011): Não existindo o periculum libertatis nesta situação, permite-se a liberdade provisória, inclusive sem fiança. Somente poderá ser concedida pelo juiz (art. 310, I l i , CPP), de ofício ou por provocação, exigindo-se oitiva prévia do Ministério Público. O art. 321 do CPP, que, após

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a reforma de 2011, passou a discipl inar a matéria, tem redação semelhante ao antigo teor do art. 310, parágrafo único, do CPP. A novidade diz respeito à possibi l idade de o juiz cumular com esta modalidade de liberdade provisória sem fiança outras medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319 do CPP, observados os critérios cons­tantes do art. 282, incisos 1 e li, do Código. Ademais, cons­tata-se que o antigo art. 310, parágrafo único, do CPP e o novel art. 321 do CPP acabaram esvaziando o instituto da fiança no Brasil. Há aqui caso de liberdade provisória com vinculação, já que o beneficiado fica submetido às condi­ções legais previstas nos artigos 327 e 328 do CPP. Registre­-se por fim, que a antiga redação do art. 325, § 2°, do CPP vedava a aplicação do disposto no antigo art. 3 10, caput e parágrafo único, do CPP nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal. No entanto, este dispositivo legal foi expressamente revogado pela reforma de 2011, não incidindo mais, portanto, a vedação em referência.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de PGM/Boa Vista/Procurador/2010, promovido pelo Cespe/ Unb, foi cobrada justamente a hipótese de liberdade provisória sem fiança prevista no antigo art. 3 10, parágrafo único, do CPP. atual art. 32i . Nesse sentido, indagou-se ao candidato: "A liberdade provisória deverá ser concedida sempre que o juiz verificar a ausência de quaisquer das hipó­teses previstas em lei para a decretação da prisão preventiva.". A assertiva foi considerada correta.

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IV - Quando o réu for pobre e não puder arcar com o valor da fiança (art. 350 CPP, com a redação dada pela reforma de 2011): Segundo o art. 350, caput, do CPP, com a redação dada pela reforma de 201 1, nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 do Cód igo e a outras medidas cautelares, se for o caso. A hipótese existe para que não se alegue que somente os ricos têm direito à l iberdade provisória. Há aqui caso de liberdade

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PRISÃO, MED IDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA

provisória com vinculação, já que o beneficiado fica sub­metido às condições legais previstas nos artigos 327 e 328 do CPP. Nesse sentido, o parágrafo único do art. 350 do CPP, tam bém com a redação dada pela reforma de 2011, afirma que se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se­-á o disposto no § 4° do art. 282 do Código (ou seja, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Pú blico, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a m edida, i m por outra e m cumulação, ou, em ú ltimo caso, decre­tar a prisão preventiva, o que não vai ocorrer de forma automática, só se esta prisão for necessária). A l iberdade provisória sem fiança do art. 350 do CPP somente será concedida se o réu pobre não tiver condições de arcar com o valor da fiança. Se, entretanto, a pobreza do réu apenas dificultar (e não impedir) o pagamento da fiança, o juiz ou o Delegado poderá/deverá (é d ireito público subjetivo do agente delitivo e não discricionariedade da autoridade competente) reduzir o valor da mesma em até 2/3 (dois terços), consoante o art. 325, § 1°, i nciso l i , do CPP, com a redação dada pela reforma de 2011.

V - Quando a infração for de menor potencial ofensivo e o agente comparecer imediatamente ao Juizado Especial Cri­minal ou se comprometer a ele comparecer (art. 69, pará­grafo único, da Lei n° 9.099/95): A hi pótese é de liberdade provisória com vinculação, pois o agente deverá compa­recer ao ju izado Especial Criminal . Se, porém, não compa­recer, poderá prestar fiança, nas h ipóteses que a com por­tem (poderia também se livrar solto, antes da reforma de 2011, quando ainda estavam e m vigor as h ipóteses indi ­cadas nos incisos 1 e l i do art. 321 do CPP). Não obstante, relembre-se que, nos crimes praticados mediante violên­cia doméstica ou famil iar contra a mu lher, não se aplica o disposto na Lei n° 9.099/95, consoante o art. 41 da Lei n° 11.340/06 (Lei Maria da Penha), daí porque, para tais crimes, não haverá a lavratura de termo circunstanciado e sim de auto de prisão em flagrante del ito, recolhendo­-se o agente delitivo ao cárcere.

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VI - Art. 301 da Lei n° 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro): Nos termos do art. 301 da Lei n° 9.503/97 (Código de Trân­sito Brasileiro), "Ao condutor do veículo, nos casos de aci­dente de trânsito de que resulte vítima, não se im porá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela". É mais uma hipótese de liberdade provisória obrigatória e sem vinculação.

VII - Crime de uso de entorpecentes (art. 48, §§ 2° e 3°, da Lei no 11.343/06): o usuário de entorpecentes não pode ser preso em qualquer hipótese (art. 48, § 3°, da Lei n° li . 343/06), mesmo que não cum pra o compromisso de com parecer ao J uizado Especial Crim inal (art. 48, § 2°, da Lei n° 11 .343/06). É mais um caso de liberdade provisória obrigatória e sem vinculação .

:;:-:_-·---- ·- .. .. -. .. . . " . .. . ; : -··· .. ···-· .. - .. - ;;·--�· ....... 1 Hipóteses de l�ber�ade provisória sem fiança

i. Quando o réu se livrar solto

2. Quando o fato for praticado sob o manto de uma causa excludente de ilicitude

3. Quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóte­ses que autorizem a prisão preventiva

4. Quando o réu for pobre e não puder arcar com o valor da fiança

5. Quando a infração for de pequeno potencial ofensivo e o agente comparecer imediatamente ao Juizado Especial Criminal ou se comprometer a ele comparecer

6. Art. 301 da Lei n° 9.503/97 (Código de Trânsito Brasi leiro)

7. Crime de uso de entorpecentes

� Importante!

liberdade provisória obri­gatória e sem vinculação

liberdade provisória

com vinculação

liberdade provisória obri­gatória e sem vinculação

Matéria recursai : Contra a decisão que concede a liberdade provisória sem fiança caberá o recurso em sentido estrito (art. 581, inciso V, do CPP). Já a decisão que indefere este benefício é irrecorrível, admitindo, porém, o manejo de habeas corpus.

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1. CONCEITO DE CITAÇÃO

C a p í t u l o I l i

Citações e intimações Sumário • i . Conceito de citação - 2 . Espécies de citação: 2 .i . Citação por mandado ou pessoal (arts. 351 a 357 CPP); 2.2. Citação do militar (art. 358 CPP); 2 .3 . Citação do funcionário público (art. 359 CPP); 2-4. Citação do réu preso (art. 360 CPP); 2.5. Citação por edital (arts. 361 a 366 CPP); 2.6. Citação por hora certa (art. 362 CPP) - 3. Suspen­são do processo (art. 366 CPP) - 4. A revelia no processo penal (art. 367 CPP) - 5 . Conceito de inti­mação - 6. Procedimento para as intimações (arts. 370 a 372 CPP).

A citação é "o chamamento do réu a juízo, dando-lhe ciência do ajuizamento da ação, im putando-lhe a prática de um crime, bem como lhe oferecendo a oportu nidade de se defender pessoalmente e através de defesa técnica" (NUCCI, 2008, p. 641). Por esse conceito, desde já, percebe-se o estreito vínculo da citação com os princípios constitucionais do contraditório, da am pla defesa e do devido pro­cesso legal .

Com a citação, angulariza-se a relação jurídica processual, como preceitua o art . 363, caput, do CPP, com a redação dada pela Lei n° 11 .719/08: "O processo terá com pletada a sua formação quando rea­lizada a citação do acusado".

Todavia, no Processo Penal, não é a citação válida, mas o recebi­mento da denúncia ou queixa que promove a interrupção da pres­crição (art. 1 17, inciso 1 , do Código Penal), ao contrário do que ocorre no Processo Civil (art. 219, caput, do CPC). Nesse sentido, registre-se que o recebimento da denúncia ou queixa implica no ajuizamento da ação penal.

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2. ESPÉCIES DE CITAÇÃO

2.i. Citação por mandado ou pessoal (arts. 351 a 357 CPP)

É a regra geral da citação no Processo Penal. É modal idade de citação pessoal ou real (aquela feita por oficial de justiça - por man­dado, precatória, requisição, rogatória ou carta de ordem), daí por­que ela não pode ser feita na pessoa do procurador. Se, entretanto, o réu for in im putável e essa circunstância já for conhecida, é possível a citação por meio da pessoa do curador, em analogia ao que dispõe o Cód igo de Processo Civil no seu art. 218, § 3°.

Essa espécie de citação é efetivada quando o oficial de justiça dá ciência pessoalmente ao acusado do conteúdo da acusação, colhendo o seu ciente (art. 351 do CPP). Lembre-se que o oficial de justiça é um servidor público e, como tal, goza de fé pú blica, daí porque a sua certidão aposta no mandado de citação presume-se verdadeira .

Para cumprimento do mandado de citação, é preciso que ele preencha os requisitos intrínsecos previstos no art. 352 do CPP e os requisitos extrínsecos indicados no art. 357 do CPP, os quais mere­cem ser l idos.

Estando o réu fora do território da jurisdição e em lugar sabido (do contrário, a citação é feita por edital), deve haver a citação por carta precatória (art. 353 do CPP), ou, se estiver no exterior ou em sede de embaixada ou consu lado, em lugar sabido (do contrário, a citação é feita por edital), por carta rogatória (arts. 368 e 369 do CPP).

No caso da carta precatória, ela é cumprida da forma exposta pelo art. 355, caput, do CPP: recebida a carta precatória, o juízo deprecado lança o seu cumpra-se, devendo o oficial de justiça efeti­var o seu cum primento. Após o cumprimento da carta, ela é imedia­tamente devolvida, independentemente de traslado e sem maiores formalidades. Ademais, os requ isitos da carta precatória vêm previs­tos no art. 354 do CPP, que merece ser l ido.

Existe, no Processo Penal, o instituto da carta precatória itine­rante. Segundo o art. 355, § 1°, do CPP, ela se opera q uando o juízo deprecado constata que o réu está em território sujeito à jurisdição de outro juiz. Nesse caso, o próprio juízo deprecado encaminhará a pre­catória ao local onde o réu se encontra, sem necessidade de retorno

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CITAÇÕES E I NTI MAÇÕES

ao juízo deprecante, o que atende ao princípio da economia proces­sual . Contudo, se no juízo deprecado o oficial de justiça percebe que o réu se oculta para não ser citado, não poderá realizar a citação por hora certa, devendo remeter os autos ao juízo deprecante para que providencie tal modal idade de citação (art. 355, § 2°, do CPP).

Aliás, em se tratando de aplicação do princípio da economia processual, Gui lherme de Souza Nucci adverte para o fato de que tal princípio também "impõe que se ganhe tem po no processo com a possibi l idade de se citar alguém em Comarca contígua, dispensando­-se a expedição de precatória" (NUCCI, 2008, p. 643).

o art. 356 do CPP permite qüe, em havenâo urgência, a carta precatória seja expedida por via telegráfica, contendo um resumo dos requisitos exigidos pelo art. 354 do CPP, desde que reconhecida a firma do ju iz, o que a estação expedidora mencionará. No entanto, é preciso destacar que não se admite no Processo Penal a citação (em qualquer modalidade) por meio eletrônico, consoante o art. 6° da Lei n° 11.419/06.

Nesse rnRtexto, é de se salientar que, m esmo após a reforma operada no CPP em 2008, a princípio, continua não sendo possível, no Processo Penal, citação por correio, por e-mail ou por telefone. Não obstante, o art. 207 do CPC permite expressamente o envio pelo Tribunal de carta de ordem ou carta precatória por telefone. Nesse sentido, por analogia, pode-se até admitir tal modalidade de citação por meio de precatória no Processo Penal, desde que o juízo depre­cado certifique sua origem.

Quanto à citação por me io de carta rogatória, na esteira do art. 368 do CPP, ela deve ser feita se o acusado estiver no estrangeiro (acrescente-se: ou em sede de embaixada ou consulado), em lugar sabido, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cum primento.

O cumprimento da carta rogatória deve ser feito da seguinte forma: o ju iz deve encaminhá-la ao Ministério da justiça, que, por sua vez, procede a sua remessa ao Ministério das Relações Exterio­res, o qual finalmente destina a rogatória ao Estado estrangeiro (na hipótese do art. 368 do CPP) ou à sede diplomática (na hipótese do art. 369 do CPP). A remessa da carta rogatória (assim como da carta

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de ordem e da precatória), no entanto, pode ser feita por meio ele­trônico (art. l° da Lei n° 11.419/2006).

A respeito da carta rogatória, considerando que a Lei n° 11 .900/09 permitiu o interrogatório do réu por meio virtual (art. 185, parágrafos 20 a 9°, do CPP), tem-se que a sua expedição é medida excepcional, somente possível quando a parte interessada demonstrar a necessi­dade da di l igência, arcando tal parte com os custos do envio. Nesse sentido é o artigo 222-A do CPP, com a redação dada pelo referido diploma legal, que estatui: "As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua im prescindibi l idade, arcando a parte requerente com os custos do envio".

� Importante!

Nulidade : Tendo em vista que, como já afirmado alhures, a citação guarda estreito vínculo com os princípios constitucionais do contradi­tório, da ampla defesa e do devido processo legal, considera-se que a falta de citação opera a nulidade absoluta no processo penal. Já a citação deficiente ou incompleta provoca a nulidade relativa do feito. Em qualquer caso, o ato que decreta a n ulidade da citação é chamado de circundução (a citação é circunduta).

� Observação:

No Processo Penal, a falta ou a nul idade da citação, da intimação ou noti­ficação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la (art. 570 do CPP). Nesse prisma, o STF já decidiu que, em determinado processo, a nulidade referente à ausência de citação seria relativa, visto que o réu teria comparecido espontaneamente à audiência de interro­gatório - pelo princípio da convalidação, a nulidade teria sido sanada (Informativo n° 613) .

� Atenção:

Em face da relevância dos direitos colocados em jogo no Processo Penal, entende-se que a citação (assim também a intimação) pode ser feita a qualquer dia e hora, sem qualquer l imitação (exceto à noite se o réu esti­ver em sua casa, por força da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio - art. 5°, XI, CF), mesmo no período de férias, em domingos e dias feriados (art. 797 do CPP), ao contrário do que ocorre no Processo Civil, em que há hipóteses de limitação previstas no art. 217 do CPC.

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CITAÇÕES E I NTI MAÇÕES

� Lembrete:

A partir do advento da Lei n° 11 .7 19/08, que alterou a redação do art. 396, caput, do CPP, no procedimento comum ordinário, a citação passou a ser efetivada para oportunizar ao réu o oferecimento da resposta escrita à acusação, no prazo de 10 (dez) dias, e não mais para compa­recimento à audiência de interrogatório, como vigia no sistema anterior.

2.2. Citação do militar (art. 358 CPP)

A citação do militar é feita por intermédio do chefe do respec­tivo serviço, nos termos do art. 358 do CPP. Nesse sentido, o juiz deve encaminhar requisição, por ofício, ao superior hierárquico, o qual a encaminhará ao acusado no momento correto. Registre-se que esse ofício deve atender aos requisitos previstos no art . 352 do CPP, para que não haja prejuízo à defesa. No entanto, há de se ressaltar que se o réu permanecer definitivamente em outra comarca, o ofício deve ser exped ido mediante carta precatória. Em seguida, o su pe­rior h ierárquico deve oficiar em resposta ao juiz, comunicando-lhe que o réu tomou conhecimento da citação.

Tal procedimento desta espécie de citação visa resguardar a intangibi l idade do quartel, a hierarquia e a disciplina, evitando-se que o oficial de justiça ingresse nas dependências mi l itares à pro­cura do réu (N UCCI, 2008, p. 645).

2.3. Citação do funcionário público (art. 359 CPP)

Antes do advento da Lei n° 1 1.719/08, a citação do funcionário públ ico ocorria por meio da notificação do réu e de ofício requisi­tório ao seu superior h ierárqu ico, comunicando (e não solicitando, como ocorre na citação do mi litar) o dia e hora do ato de i nterroga­tório. Contudo, referido dip loma legal determinou que, no procedi­mento comum ordinário, a citação fosse realizada para oportunizar ao réu o oferecimento da resposta escrita à acusação, no prazo de 10 (dez) d ias, não mais para com parecimento à audiência de inter­rogatório. Por conta disso, pelo menos para a citação, não é mais necessário o ofício requ isitório.

Desse modo, o ofício requisitório se torna obrigatório apenas para a intimação do réu para com parecimento ao interrogatório.

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LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES

Nesta hipótese, se faltar um dos dois atos (notificação do réu e ofício requisitório), não está o funcionário obrigado a comparecer ao ato, nem pode padecer das consequências de sua ausência. Esse proce­dimento da intimação do réu visa não causar prejuízo ao andamento do serviço público.

Ademais, se o funcionário públ ico estiver fora da comarca, deve­-se valer o juiz da expedição de carta precatória.

2.4. Citação do réu preso (art. 360 CPP)

Até o ano de 2003, a citação do réu preso dava-se por requisi­ção, o que, sem dúvida alguma, violava os princípios do contraditó­rio e da am pla defesa, pois, muitas vezes, ele não t inha ciência da acusação e, ademais, não t inha tempo suficiente para preparar a sua defesa.

Reconhecendo essas falhas, a Lei n° 10.792/03 a lterou o art. 360 do CPP, exigindo-se que a citação seja sem pre pessoal (por man­dado), nos mesmos moldes da citação do réu solto.

Nesse sentido, o réu deverá receber cópia da denúncia, podendo se preparar a tempo para elaborar adequadamente a sua defesa.

Desse modo, a requisição do réu preso não vale mais como citação . Aliás, como agora a citação é para apresentar resposta escrita à acusação, no prazo de 10 (dez) d ias, não mais para com­parecimento a interrogatório (art. 396 do CPP, com a redação dada pela Lei n° n.719/08), entende-se que não há mais necessidade de requisição para efetivar a sua citação; essa requ isição só é neces­sária na i nt imação para com parecimento à audiência de instrução e ju lgamento .

._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Delegado de Polícia do Estado do Goiás, em 2013, UEG, questionou-se sobre a modalidade de citação válida para o réu preso, nesses termos: "Segundo o Código de Processo Penal, a citação do réu preso será feita a) por hora certa. b) por edital, independentemente de onde o réu se encontrar preso. c) mediante requisição à autoridade pri­sional, dispensando-se o mandado. d) pessoalmente.". A resposta correta foi a letra D.

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CITAÇÕES E I NTI MAÇÕES

2.5. Citação por edital (arts. 361 a 366 CPP)

A citação por edital ocorre quando o acusado não for encon­trado (artigos 361 e 363, § Iº, do CPP). Para que possa ser utilizada no Processo Penal, exige-se que o réu seja procurado por todos os meios possíveis e ainda assim não seja encontrado. É modal idade de citação fleta ou presumida, pois não rea lizada pessoalmente, p resumindo-se que o réu dela tomou conhecimento.

Ela é feita publicando-se o edital de citação em jornal de grande circulação, na imprensa oficial ou afixando-se este edital no átrio do fórum (art. 365, parágrafo único, do CPP). O prazo de publicação do edital é de 15 (quinze) dias (art. 361 do CPP), que é o chamado prazo de dilação, "tempo que deve correr entre a publicação do edital e a data em que se considera efetivado o ato processual" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 568). Por conta desse prazo, entende-se que a citação por edital é ato complexo, que se só se perfaz com a publ icação do edital e com o decurso do prazo de di lação estipulado neste ú ltimo. Assim, por exemplo, "se for fixado um prazo de cinco dias para a prática de um ato processual, o termo inicial desse prazo só ocorrerá após a d i lação constante do ed ital" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 568).

Ademais, com parecendo · o: acusado citado por edital, em qual­quer tempo, devem ser seguidos os termos do procedimento comum ordinário previstos nos artigos 394 e seguintes do CPP, com base no art. 363, § 4º, do CPP.

O STF, porém, entende que é suficiente a afixação do edital no átrio do fórum, publicando-se pela im prensa oficial (diário oficial), onde houver. Não é necessário, portanto, a publicação em imprensa comum.

Os requisitos do edital de citação estão previstos nos incisos 1 a V do art. 365 CPP, que merecem ser lidos.

l m pende destacar que, no edital, é suficiente que conste a men­ção ao dispositivo da lei penal em que se encontra incurso o réu, não se exigindo a transcrição da denúncia ou queixa ou o resumo dos fatos em que se baseia, nos termos da Súmula n° 366 do STF.

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LEONARDO BARRETO MORE IRA ALVES

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Analista Judiciário do STM, promovido pelo Cespe/Unb, em 201 1, questionou-se exatamente sobre o teor da Súmula no 366 do STF, nesses termos: "Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), não é nula a citação por edital que se limita a indicar o dispositivo da lei penal, não transcrevendo o inteiro teor da denúncia ou queixa, inexistindo violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.". A assertiva foi considerada correta.

De outro lado, entende-se como nula a citação por edital de réu preso na mesma Unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição, conforme apregoa a Súmula n• 351 do STF.

Relembre-se ainda que não cabe a citação por edital no pro­cedimento do Juizado Especial Criminal, consoante o art. 66, pará­grafo único, da Lei n° 9.099/95. Neste procedimento, não sendo o réu encontrado para ser citado, o juiz deverá remeter os autos à Justiça Crim inal Comum, em que será adotado o procedimento sumário (art. 538 do CPP), sendo então possível a citação por edital. Noutro giro, embora não haja vedação legal expressa a esse respeito, a doutrina majoritária vem entendendo que também não cabe no Juizado Espe­cial Criminal a citação por hora certa, justamente por ausência de previsão legal.

� Observação:

Antes do advento da Lei n° 1 1.719/08, o art. 363 do CPP afirmava que cabia a citação por edital se o réu estivesse em local inacessível, em virtude de epidemia, de guerra ou por outro motivo de força maior (inciso 1), ou quando incerta a pessoa que tiver de ser citada (inciso l i). Com o sur­gimento do referido diploma legal, o CPP passou a utilizar uma expres­são mais genérica para identificar a hipótese de cabimento da citação por edital: réu não for encontrado para ser citado (artigos 361 e 363, § io). Todavia, as hipóteses anteriormente mencionadas ainda servem de baliza para a correta interpretação da expressão genérica ora vigente. Desse modo, pode ser entendido como local inacessível, por exemplo, determinado lugar em que a ponte da única entrada da cidade caiu em virtude de tempestades ou ainda uma favela domi.nada por traficantes. Com relação à incerteza da pessoa que tiver de ser citada, não se per­mite dúvida quanto à individualização do acusado, que é requisito obri­gatório para o oferecimento da peça inicial acusatória (art. 41 do CPP),

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CITAÇÕES E I NTI MAÇÕES

mas apenas incerteza de localização, por ter o agente delitivo vida itine­rante, como ocorre com integrantes do Movimento do Sem-Terra ou dos Sem-Teto (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 569).

2.6. Citação por hora certa (art. 362 CPP)

A citação por hora certa passou a ser expressamente permitida no Processo Penal brasileiro com o advento da Lei n° 11 .719/08, que deu nova redação ao art. 362 do CPP.

Segundo esse dispositivo legal, ela será cabível se o réu se oculta para não ser citado. É diferente da h ipótese de citação por edital, na qual se exige que o réu não tenha sido encontrado, embora ambas sejam h ipóteses de citação fleta ou presumida.

Opera-se quando o réu não foi encon- Opera-se quando o réu se oculta para trado para ser citado. não ser citado.

Ela deverá ser feita de acordo com o procedimento previsto nos artigos 227 a 229 do CPC. Assim, o oficial de justiça deve procurar o réu por 3 (três) vezes e, ao mesmo tempo, certificar que ele está se ocultando para não ser citado. Em seguida, o oficial de justiça deve comunicar a um parente ou a um vizinho de que ele retornará no dia seguinte (ou em outro dia, o mais breve possível, mas que deve ficar marcado), com hora fixada, para citar o réu. Não com parecendo o réu e o oficial certificando novamente que a ausência se deu para que ele não fosse citado, entende-se que houve a citação, devendo o oficia l entregar contra-fé a um fami l iar ou a um vizinho que possa comunicá-lo, dispensando-se, pois, outras di ligências para a conse­cução do ato.

De acordo com o art. 362, parágrafo único, do CPP, se efetivada a citação por hora certa e ainda assim não com parecer o réu, o juiz deverá nomear defensor dativo para representá-lo, em respeito ao princípio da amp la defesa. Desse modo, o feito deverá prosseguir regu larmente com a presença deste defensor, não sendo hipótese de suspensão, como ocorre com a citação por edital (art. 366 do CPP)_

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LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Procurador do Estado de Minas Gerais, promovido em 2012 pela FUMAR(, dentre outros aspectos relevantes das citações, cobrou-se justamente a não aplicação do art. 366 do CPP à citação por hora certa, nesses termos: "O acusado josé é pessoalmente citado em ação penal pública incondicionada, que obedecerá ao procedimento ordi­nário. Assinale a alternativa INCORRETA: a) A acusação contida na denúncia é de crime cuja pena privativa de liberdade máxima cominada é superior a 4 anos. b) Caso não constitua defensor, o processo deverá correr à revelia do acusado josé, a quem será dado defensor dative para elaboração da defesa preliminar. c) No procedimento ordinário, antes de ordenar a cita­ção, o juiz deve receber a denúncia, ocasião em que verifica a presença das condições da ação e dos pressupostos processuais. d) Se fosse o caso de rejeição da denúncia, conforme entendimento jurisprudencial, antes de ser citado deveria josé ser intimado para oferecer contrarrazões ao recurso da acusação interposto da decisão de rejeição da denúncia. e) Se citado por hora certa, e não constituindo defensor, o juiz deverá dar a josé defensor dativo e, elaborada a defesa preliminar, o processo ficará suspenso, já que a citação por hora certa é uma modalidade de citação ficta .''. A assertiva tida como incorreta foi a de letra E.

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2. Citação do mil itar;

3. Citação do funcionário público;

4- Citação do réu preso;

s. Citação por edital;

6. Citação por hora certa.

3. SUSPENSÃO DO PROCESSO (ART. 366 CPP)

Por constituir modal idade de citação ficta, a citação por edital não garante que o acusado efetivamente tome conhecimento da sua exis­tência. Dessa forma, caso houvesse o prosseguimento do feito sem que o réu tivesse pleno conhecimento da imputação da qual responde, seriam violados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

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CITAÇÕES E I NTIMAÇÕES

Atenta a essa situação, a Lei n° 9.271/96 alterou a redação do art. 366, caput, do CPP, passando a determinar que, se o réu, citado por ed ital, não comparecer nem constituir advogado, não poderá ser julgado, ficando suspensos o processo e o curso do prazo prescricio­nal. Haverá aqui crise de instância. A suspensão do feito só se opera após o prazo de dilação do edital (após o prazo fixado para compa­recimento do réu) - por isso que a citação por ed ital é ato complexo.

Convém esclarecer que a aludida Lei n° 9.271/96 tem natureza mista ou híbrida, eis que dela derivam conteúdos processual (sus­pensão condicional do processo) e material (suspensão do curso do prazo prescricional). Ocorre que, para o conteúdo processual da norma, há a sua aplicação imediata (art. 2° do CPP). De outro lado, o conteúdo material da norma teria aplicabi l idade apenas para os fatos praticados durante a sua vigência, não sendo possível aplicação retroativa, pois isso prejudicaria o réu . Nesse cenário, à época da publicação da lei em comento, surgiu sério questionamento na dou­trina se o d ispositivo deveria ser apl icado aos processos em anda­mento para casos em que o crime foi cometido antes da entrada em vigor da novel legislação.

Preva leceu o entendimento de que não seria possível a cisão da Lei n° 9.271/96 e, portanto, a aplicação do art. 366 do CPP para os casos de crimes com etidos antes da vigência da citada lei, sob pena de se permitir a retroação da lei penal em prejuízo do acu­sado (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 576). Esse posicionamento foi tam­bém tri lhado pelo STF (HC 74676/SP, ia Turma, Rei. Min. l imar Galvão, j . 4/3/1997, DJ 9/5/1997) e pelo STJ (HC 29814/SP, 5ª Turma, Rei . Min. Laurita Vaz, j . 17/6/2004, DJ 9/8/2004).

Segundo entendimento doutrinário majoritário (NUCCI, 2008, p. 649), o curso do prazo prescricional fica suspenso pelo próprio prazo prescricional da pretensão punitiva previsto para aquele crime, findo o qual voltará a correr normalmente. Do contrário, estaria sendo criada h ipótese de crime imprescritível não prevista pela Constitui­ção Federal . Esse entendimento doutrinário veio a ser recentemente consagrado com o advento da Súmula n• 415 do STJ, que apregoa: "O período de suspensão do prazo prescricional é regu lado pelo máximo da pena cominada".

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LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Promotor de Justiça Substituto do Ministério Público de Minas Gerais, realizado em 2011, cobrou-se exatamente o teor do art. 366, caput, do CPP e da Súmula n° 415 do STJ, da seguinte forma: "Assinale a alternativa CORRETA. A) Ausente o citado por edital, suspende-se o processo e a prescrição, esta pelo prazo máximo da pena cominada, diante do princípio da prescritibilidade das ações. B) Ausente o citado por edital, justifica-se a decretação da prisão preventiva, diante do abandono do distrito da culpa, o que coloca em risco a aplicação da lei penal. C) Ausente o citado por edital, é impossível produzir prova, ainda que esta possa perecer, uma vez que se deve respeitar o contraditório efetivo. D) Ausente o citado por edital, nos crimes de lavagem de dinheiro, o processo mantém seu curso, graças à excep­cionalidade lesiva do crime econômico.". A resposta correta foi a de letra A.

Além disso, o art. 366, caput, do CPP permite que o juiz deter­mine a produção antecipada de provas e a prisão preventiva do réu.

Quanto à produção antecipada de provas, ela somente pode ser feita se a prova for perecível, devendo, pois, o magistrado anal isar a urgência na sua produção antecipada. Não basta a sim p les menção à existência de uma prova testemunhal para que seja demonstrada essa urgência. Assim, faz-se urgente colher o depoimento de uma criança que testemunhou o crime, pois seu crescimento a lterará a versão dos fatos, ou de a lguém que seja portador de alguma doença terminal, mas não se afigura urgente ouvir uma testemunha que disse na fase policial que apenas ouviu falar que o réu é culpado. Nesse sentido o STJ na sua Súmula n• 455: "A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo". É esse também o entendimento do STF.

Todavia, é no mínimo curioso (para não dizer criticável) perce­ber que o próprio STJ já teve a oportunidade de decidir em sentido contrário ao ora exposto, não obstante o teor da referida Súmula. Assim, no ju lgamento do HC n• 239269/SP, a s• Turma deste Tribunal entendeu que a natureza urgente ensejadora da produção anteci­pada de provas, nos termos do art. 366 do CPP, é inerente à prova testemunhal, tendo em vista a falibi l idade da memória humana. Desse modo, não haveria como negar o concreto risco de pereci­mento da prova testemunhal, tendo em vista a alta probabil idade de esquecimento dos fatos distanciados do tem po de sua prática,

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sendo que detalhes relevantes ao desl inde da questão poderão ser perdidos com o decurso do tempo à causa da revelia do acusado.

Com relação à prisão preventiva, ela também não pode ser determinada pelo ju iz de forma automática. Exige-se a presença dos motivos cautelares insertos no art. 312 do CPP, assim como devem ser observadas as h ipóteses autorizadoras da prisão preventiva (art. 313 do CPP) e ausente a hipótese impeditiva desta prisão (art. 3 14 do CPP). É essa a posição do STF (HC n° 79392-4/ES).

Relembre-se que o disposto no art. 366, caput, do CPP não se aplica aos casos discipl inados pela Lei n• 9.6r�/98 (lei de lavagem de dinheiro), devendo o feito prosseguir até o ju lgamento para o réu citado por edital que não comparecer aos autos nem consti­tuir advogado, desde que haja a nomeação de defensor dativo, por força do disposto no seu art. 2°, § 2°, com a redação dada pela Lei no 12.683/12, em bora parcela da doutrina aponte a inconstitucional i­dade deste dispositivo legal, por violação dos princípios do contra­ditório e da ampla defesa (NUCCI, 2008, p. 650).

Por fim, assevere-se que a doutrina entende que, na h ipótese do art. 366 do CPP, contra a decisão que determina a suspensão do feito ou deixa de fazê-lo caberá correição parcial (NUCCI, 2008, p. 65 1), embora o STJ tenha firmado posicionamento de que contra a decisão que suspende o processo cabe recurso em sentido estrito, por interpretação extensiva do art. 581, inciso XVI, do CPP (suspensão do processo em virtude de questão prejudicial) - Resp n° 246085/SP, 6• Turma, Rei. Min. Vicente Leal, j. 6/9/2001, DJ 1/10/2001 .

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do TRE/MT/Analista/2010, promovido pelo Cespe/Unb, ques­tionou-se ao candidato, dentre outros temas relevantes do Processo Penal, sobre os efeitos previstos no art. 366 do CPP, nesses termos: "No que concerne à ação penal, às provas, à prisão, à liberdade provisória e às citações, assinale a opção correta. a) O MP poderá desistir da ação penal, desde que verifique estarem ausentes os pressupostos relativos à justa causa. b) A renúncia ao exercício do direito de queixa é ato persona líssimo e, como tal, não se estende a todos os autores do crime, quando formu­lada somente em relação a um deles. c) Diferentemente do que ocorre no processo civil, no processo penal, em o caso de perícia, não há a previsão,

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no Código de Processo Pena/ (CPP), de formulação de quesitos e indicação de assistente técnico pelas partes. d) A autoridade policial somente poderá conceder fiança ao indiciado preso em flagrante nos casos de infração punida com detenção; nos demais casos, a fiança dependerá de ordem judicial. e) Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva.". A assertiva correta foi a de letra E .

.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do MPE/ES/Promotor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, questionou-se ao candidato novamente sobre os efeitos previstos no art. 366 do CPP: "O MP ofereceu denúncia contra Cláudio, imputando-lhe a prática dos crimes de desacato e falsa identidade, ambos do CP. Em face de não ter sido localizado, o denunciado foi citado por meio de edital. Cláudio não compareceu ao interrogatório nem indicou advogado para a sua defesa. Na situação hipotética acima apresentada, ocorrerá a) o arqui­vamento do processo até a localização do réu. b) a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional. c) penas a suspensão do processo. d) o prosseguimento regular do feito à revelia do autor. e) apenas a suspensão do curso do prazo prescricional, o que possibilitará a produção de provas.". A assertiva correta foi a de letra B.

4. A REVELIA NO PROCESSO PENAL (ART. 367 CPP)

Afirma o art. 367 CPP que "O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou int imado pessoalmente para qualquer ato, deixar de com parecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comun icar o novo endereço ao juízo" .

.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Escrevente/Técnico Judiciário/TJ-SP, promovido pela Vunesp em 2013, dentre outros aspectos relevantes das citações no Processo Penal, cobrou-se exatamente o teor do art. 367 do CPP, da seguinte forma: "No tocante à citação, assina/e a alternativa correta. (A) O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pes­soalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado.

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CITAÇÕES E INTIMAÇÕES

(B) Se o réu estiver preso, sua citação far-se-á por precatório. (C) Se o réu não for encontrado, será citado, por edital, com o prazo de 5 (cinco) dias. (D) Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante mandado de citação expedido pelo juiz processante. (E) A citação inicial far-se-á por precatório, quando o réu estiver no territó­rio sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado.". A assertiva consi­derada correta foi a letra A.

Há de se ressaltar, porém, que, no procedimento comum ordi­nário, não há mais sentido em se falar em revelia pela falta de com parecimento do réu citado pessoalmente para qualquer ato, a uma porque a citação agora é feita para apresentação da resposta escrita do acusado (art. 396 do CPP, com a redação dada pela Lei n° 11 .719/08), a duas porque essa resposta é sempre obrigatória, conforme previsto pelo art. 396-A, § 2°, do CPP, com a redação dada também pela Lei n° 1 1.719/08.

De qualquer forma, no Processo Penal, considerando a indis­ponibi l idade dos direitos que estão em jogo, a revelia não produz os efeitos da presunção da veracidade dos fatos e do julgamento antecipado da lide, como ocorre no Processo Civil, tendo apenas os dois efeitos de promover o andamento regular do processo sem que o acusado tenha direito de ser intimado dos atos posteriores e configurar o quebramento da fiança fornecida (perda da metade do valor pago a títu lo de fiança, nos termos dos artigos 341, inciso 1, e 343 do CPP) . É por isso que Gui lherme de Souza Nucci prefere a expressão ausência ao i nvés de revelia (NUCCI, 2008, p. 651-653). Não obstante, se o acusado retornar à causa, volta a ter o d ireito de ser i ntimado dos atos posteriores, embora a pegue no estado em que se encontra.

Ademais, em proteção à ampla defesa e nos termos do art. 261 do CPP, o réu, mesmo revel, será representado por um defensor dativo nomeado pelo juiz.

Frise-se, por fim, que a revelia, por si só, não configura motivo suficiente para o decreto da prisão preventiva do réu, sendo obri­gatória, para tanto, a presença em concreto dos requisitos do art. 312 do CPP e de uma das h ipóteses legitimadoras previstas no art. 313 do CPP.

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LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES

� Observação:

Nos termos do art. 457 do CPP, com a redação dada pela Lei n° 11 .689/08, há também revelia no caso de o réu estar solto e, embora devidamente intimado, não comparecer à sessão de julgamento no Tribunal do Júri.

� .Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Ju iz Substituto do Tribunal de Justiça do Estado de Per­nambuco, promovido pela Fundação Carlos Chagas (FCC), em 2011, foram cobrados diversos aspectos relevantes das citações no Processo Penal, da seguinte forma: "A citação A) é admissível por hora certa, estabelecendo a legislação processual penal forma específica e determinada. B) do réu preso é dispensável, bastando a requisição. C) procedida por edital de réu preso em outra unidade da federação é nula, segundo entendimento sumu­lado do Supremo Tribunal Federal. D) procedida pessoalmente não conduz à suspensão do processo se o réu deixar de comparecer a algum a to. E) é inadmissível por carta precatório.". A resposta correta foi a de letra D.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz Substituto do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, promovido em 2012, também foram cobrados aspectos relevantes das citações, inclusive a revelia, com a seguinte redação: "Analise as proposições seguintes. 1. Aplica-se a revelia ao acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de compare­cer ao juízo sem motivo justificado e não atender ao chamado deste, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. li. No caso de determinação de citação por carta rogatória, de réu no estrangeiro, em lugar sabido, suspende-se o curso do prazo prescri­cional até o seu cumprimento. Ili. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos do envio. IV. Quando o réu se ocultar para não ser citado no juízo deprecado, deve-se devolver a carta precatório ao juízo deprecante para realizar a citação por edital. Está correto apenas o que se afirma em (A) li e Ili. (B) Ili e IV. (C) 1, li e IV. (D) li, Ili e IV.". A asser­tiva considerada correta foi a de letra A.

5. CONCEITO DE INTIMAÇÃO

É a comunicação a respeito de um ato processual já praticado ou ainda a ser praticado. Em doutrina, há distinção entre intimação

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(a ciência de algo já praticado) e notificação (a convocação a fazer algo), mas o CPP não faz essa diferença, adotando o termo único intimação.

6. PROCEDIMENTO PARA AS INTIMAÇÕES (ARTS. 370 A 372 CPP)

Conforme o teor do art. 370, caput, do CPP, será observado, no que for cabível, o regramento previsto para a citação. A esse res­peito, não se permite, por exemplo, intimação por edital de teste­munha.

O defensor constituído, o advogado do querelante e o assis­tente de acusação serão intimados pelo órgão oficial, desde que conste na publicação o nome do acusado, sob pena de nu lidade, como determina o art. 370, § 1°, do CPP.

Caso não haja órgão oficial na comarca, o escrivão deverá intimar o defensor pelos m eios tradicionais, ou seja, através de mandado ou intimação pessoal no balcão do ofício judicial, quando o advogado lá com parece. Ad mite-se tam bém a intimação por via postal, com Aviso de Recebimento (AR) ou por qualquer outro meio idôneo, incluindo aí telefone e e-mail (art. 370, § 2°, do CPP).

Ademais, a intimação pessoal do advogado feita pelo escrivão dispensa a intimação em órgão oficial (art. 370, § 3°, do CPP).

A intimação do Ministério Público, do defensor dativo e do defensor público deve ser sempre pessoal (art. 370, § 4°, do CPP).

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Intimações

J. Do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente de acu­sação: por meio do órgão oficial (imprensa);

2. Do Ministério Público, do defensor dativo e do defensor público: pessoal.

Com relação à intimação do Ministério Público, há de se ressaltar que o STF e o STJ entendem que o prazo processual para este órgão começa a correr desde a entrada dos autos no gabinete do Parquet, não necessitando que o Promotor de Justiça tenha imediato acesso a eles.

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É possível a intimação do membro do Ministério Públ ico ou do defensor d iretamente na petição por eles protocoladas, se, ao des­pachar com o juiz, é obtida desde logo a decisão, sendo desneces­sária a intimação pessoal (art. 371 do CPP). Apenas por cautela deve ser colhido o ciente da parte.

Em audiência, caso ela venha a ser adiada, é possível a intima­ção de todos os presentes no próprio termo de aud iência (art. 372

do CPP).

� Observação:

Na intimação da sentença condenatória, sempre réu e advogado devem ser intimados e o prazo recursai só começa a contar a partir da segunda intimação realizada. Entende-se inclusive que é obrigatória a intimação da sentença (qualquer) mesmo que o réu seja revel. Ademais, é sempre recomendável que esta intimação seja pessoal. Nesse sentido, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 573).

� Importante!

Intimação do réu preso: A intimação do réu preso deve ser feita sempre pessoalmente, exigindo-se ainda a ciência ao diretor do estabelecimento prisional onde ele se encontra, "com vistas a providenciar a presença do acusado a0-S-aré� dei}noeesso" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p.' 574) .

• �-��T��-� ' � Atenção:

Nos termos da Súmula n• 710 do STF, no Processo Penal, considera-se efe­tivada a intimação com o mero cumprimento do mandado de intimação e não com a sua juntada nos autos (ao contrário do que ocorre com o Processo Civil). Esclareça-se, no entanto, que o prazo processual penal é contado de modo diferente do prazo penal (que segue a regra do art. io do Código Penal), excluindo-se o dia do início, para se considerar efe­tivada a intimação no dia seguinte, incluindo, portanto, o dia do termo final (art. 798, § i0, do CPP). Desse modo, tem aplicabilidade, no Processo Penal, o disposto na Súmula n• 310 do STF: "Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir".

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CITAÇÕES E I NTI MAÇÕES

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XXIV concurso do Ministério Público Federal/Procurador da República, questionou-se justamente o teor da Súmula n° no do STF, nesses termos: "OS PRAZOS NO PROCESSO PENAL: a) contam-se, para a defesa, a partir da data da juntada, aos autos, do mandado, da carta precatório ou de ordem; b) contam-se, para o Ministério Público, a partir da efetiva entrada dos autos no ofício do promotor natural; c) contam-se, para a defesa, a partir da data da intimação, e não da data de juntada, aos autos, do mandado, da carta precatório ou de ordem; d) contam-se, para o Ministério Público, a partir da data da publicação do despacho na imprensa oficial.". A assertiva correta foi a de letra C.

� Lembrete:

São apl icados ao Processo Penal todos os termos do processo eletrônico disciplinados pela Lei n° 1 1 .419/06, exceto quanto à citação.

783 v .- _.,..,..�� .

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1. ATOS JURISDICIONAIS

C a p í t u l o I V

Sentença Sumário • i . Atos jurisdicionais - 2 . Conceito de sentença - 3 . Classificação das sentenças - 4. Con­teúdo da sentença (art. 381 CPP) - 5 . Embargos de declaração (art. 382 CPP) - 6. Emendaria libelli

ou modificação da d efinição jurídica do fato (art. 383 CPP) - 7. Mutatio libelli (art. 384 CPP) - 8. Inde­pendência do juiz na sentença (art. 385 CPP) - 9. Sentença absolutória (art. 386 CPP) - 10. Sentença condenatória (art. 387 CPP) - 11 . Sentença declara­tória da extinção da punibi l idade - 12. Forma da sentença (art. 388 CPP) - 13. Publicação e i ntimação da sentença (arts. 389 a 392 CPP).

Basicamente, há 4 (quatro) espécies de atos que podem ser pra­ticados pelo juiz ao longo do processo penal . São eles:

1) Despachos : Despachos são "decisões do magistrado, sem abordar questão controvertida, com a finalidade de dar andamento ao processo" (NUCCI, 2008, p. 656). Os despachos estão intimamente ligados ao princípio do im pulso oficial, pois é por meio daqueles que o juiz cum pre o dever im posto por este ú lt imo de promover o andamento regu lar do Pro­cesso Penal. São exemplos de despachos no Processo Penal a designação de audiência, determinação de intimação das partes, determinação de juntada de documentos etc (NUCCI, 2008, p. 656).

2) Decisões interlocutórias : As decisões interlocutórias são "soluções dadas pelo juiz, acerca de qualquer questão con­troversa, envolvendo a contraposição de interesses das partes, podendo ou não colocar fim ao processo" (NUCCI, 2008, p . 656-657). Há duas espécies de decisões interlocutó­rias no Processo Penal. A primeira delas envolve as decisões interlocutórias simples , que são "decisões que dirimem uma controvérsia, sem colocar fim ao processo ou a um estágio

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do procedimento" (NUCCI, 2008, p. 657). São exem plos de decisões interlocutórias s imples a decretação da prisão pre­ventiva, quebra de sigi lo telefônico ou fiscal, determinação de busca e apreensão etc (NUCCI, 2008, p . 657). A segunda espécie refere-se às decisões interlocutórias mistas ou deci­sões com força de definitivas ou sentenças formais, que são as "decisões que resolvem uma controvérsia, colocando fim ao processo ou a uma fase dele" (NUCCI, 2008, p. 657), não apreciando, porém, a pretensão punitiva estatal (o mérito da ação penal) . São exem plos as decisões de pronúncia, impro­núncia, acolh imento de exceção de coisa julgada etc (NUCCI,

- -.; ·--2_()_9,8,, .j?;�65<?•), • '-' ."" '

3) DecisÕ'es• -definitivas : As dec:isões· definitivas sãõ as "tomadas­pelo juiz, colocando fim ao processo, ju lgando o mérito em sentido lato, ou seja, decidindo acerca da pretensão punitiva do Estado, mas sem avaliar a procedência ou improcedência da i mputação" (NUCCI, 2�08, p . 657 ) . Nesse sen_tido, as deci­sões defi11tti\/as a'penas áfastam a pretensão punitiva-estatal porque reconhecem a existência de alguma causa extintiva da punibi l idade. É o exemplo de uma decisão que reconhece a prescrição. Diante disso, elas são diferentes das interlocu­tórias mistas, "pois estas, embora coloquem fim ao processo ou a uma fase do mesmo, não aval iam a pretensão punitiva do Estado" (NUCCI, 2008, p. 657).

4) Sentença : É decisão do juiz no processo penal que passa a ser estudada a partir do próximo tópico.

� Co�o esse assunto foi cobrado �m con�urso?

No concurso do Ministério Públ ico d'e Minas Gerais/2010/L Concurso, ··: na Prova Escrita Especializada, foi cobra.do do candidato o seguinte:

"Estabeleça a distinção conceituai entre decisões definitivas e decisões com força de definitivas, que estão mencionadas no artigo 593, li, do código de processo penal como passíveis de impugnação pelo recurso de apelação". Além da análise do dispositivo legal referido na ques­tão, o candidato d everia abordar a disti nção doutrinária entre deci­sões definitivas e decisões com força de d efinitivas anteriormente expl icitada.

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SENTENÇA

2. CONCEITO DE SENTENÇA

A rigor, sentença é a "decisão terminativa do processo e defi­nitiva quanto ao mérito, abordando a questão relativa à pretensão punitiva do Estado, para julgar procedente ou improcedente a impu­tação" (NUCCI, 2008, p. 656). Essa é, pois, a verdadeira sentença, como consta no art. 381 do CPP (conceito estrito de sentença). Regis­tre-se, porém, que, em outras passagens, o CPP emprega o termo sentença em sentido amplo, "para abranger, também, as decisões interlocutórias mistas e as defin itivas, que não aval iam a imputação propriamente dita" (NUCCI, 2008, p. 656).

A sentença pode ser condenatória e absolutória. A primeira se configura quando o juiz conclui pela procedência da acusação, impondo ao agente delitivo determinada sanção penal . A segunda se opera quando se julga improcedente a acusação.

Dentre as sentenças absolutórias, há as sentenças absolutórias próprias, que im pl icam em sim ples absolvição do réu, sem qualquer outra consequência relevante no Processo Penal, e as sentenças absolutórias impróprias, que, "apesar de não considerarem o réu um criminoso, porque in imputável, impõem a ele medida de segu­rança, uma sanção penal constritiva à l iberdade, mas no interesse da sua recu peração e cura" (NUCCI, 2008, p. 656).

3. CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS

A depender dos seus efeitos preponderantes, as sentenças podem ser classificadas em:

i) Declaratórias: São as sentenças que absolvem ou ju lgam extinta a punibi l idade do acusado (NUCCI, 2008, p. 657). No caso da absolvição, a sentença é declaratória porque ape­nas declara o estado de i nocência do réu. A sentença do processo de reabilitação, aquela que "revê a situação do condenado, restitu indo- lhe direitos perdidos, pe la força da condenação definitiva" (NUCCI, 2008, p. 657), é também declaratória (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 591), em bora haja posicionam ento minoritário sustentando que ela ser ia cons­titutiva (NUCCI, 2008, p. 657). Va le a observação de que, em essência, todas as sentenças têm u m cunho declaratório. No

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entanto, o que vai inseri-la dentre uma das opções a segui r elencadas é o "elemento que prepondera", já que "se não é declarativo, há outra força, que caracteriza a sentença e lhe dá o lugar certo na classificação" (PONTES DE M I RAN DA, 1998, p. 173-176).

2) Condenatórias: São as sentenças que julgam procedente a pretensão punitiva estatal, ap licando pena (NUCCI, 2008, p . 657).

3) Constitutivas: São aquelas sentenças que constituem novo estado jurídico. São raras no Processo Penal, mas existem, a exemplo da sentença de habeas corpus que determina o trancamento do inquérito pol icial (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 591).

4) Mandamentais: São sentenças que "contêm uma ordem judi­cial, a ser imediatamente cu m prida, sob pena de desobe­diência" (NUCCI, 2008, p . 657 ), como no caso de habeas cor­pus, quando houver a expedição de um alvará de soltura ou de um salvo-conduto, e de mandado de segurança em matéria criminal .

5) Executivas: São sentenças que já trazem no seu bojo uma eficácia executiva da decisão. É o caso da medida assecura­tória de sequestro prevista nos artigos 125 a 133 do CPP. Com relação a tal medida, a "eficácia executiva é depreendida pela autorização de venda dos bens inscritos no Registro de Imóveis após a sentença condenatória transitada em ju lgado (art. 133, CPP)" (TÁVORA; ALENCAR, 2010, p. 654).

� Atenção: Embora o STJ entenda que a sentença que concede o perdão judicial é declaratória, entendimento este consolidado na Súmula no 18 ("A sen­tença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibi­l idade, não subsistindo qualquer efeito condenatório"), há de prevalecer o entendimento do STF segundo o qual tal sentença é condenatória, daí porque constitui título executivo judicial. Nesse sentido, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (TÁVORA; ALENCAR, 2010, p. 675) e Mirabete (MIRABETE, 2003, p. 157 ).

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SENTENÇA

� Importante!

Sentenças executáveis, não executáveis e condicionais: São chamadas de sentenças executáveis aquelas que "podem ser executadas de plano" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 593), enquanto que as sentenças não exe­cutáveis são aquelas "pendentes de recurso como efeito suspensivo" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 593). Já as sentenças condicionais são as que "carecem de um acontecimento futuro e incerto, tal como se dá com o sursis penal e o livramento condicional" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 593).

� Importante!

Classificação da doutrina italiana: A doutrina italiana apresenta classi­ficações importantes para a sentença, a saber: 1. Sentença suicida: é aquela em que há uma contradição entre a parte dispositiva e a fun­damentação, sendo nula ou podendo ser corrigida por embargos de declaração; 2. Sentença vazia: é aquela passível de anulação por falta de fundamentação; 3. Sentença autofágica: é aquela que reconhece a imputação, mas declara extinta a punibilidade, a exemplo do que ocorre com o perdão judicial; 4. Sentença subjetivamente simples: é aquela proferida por juiz singu lar; 5. Sentença subjetivamente plúrima: é aquela proferida por órgão colegiado homogêneo; 6. Sentença subjetivamente complexa: é aquela proferida por órgão colegiado heterogêneo, como o Tribunal do Júri (TÁVORA; ALENCAR, 2010, p. 655).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do TRE/BA/Analista/2010, promovido pelo Cespe/Unb, ques­tionou-se sobre a sentença suicida, nesses termos: "A sentença que con­cede perdão judicial é denominada pela doutrina de sentença suicida.". A assertiva foi considerada errada.

4. CONTEÚDO DA SENTENÇA (ART. 381 CPP)

O art. 381 do CPP apresenta os requisitos intrínsecos da sen­tença, elementos que devem necessariamente constar neste ato judi­cial, sob pena de nulidade, por força do artigo 564, inciso IV, do CPP (nul idade por falta de formalidade que constitua elemento essencial do ato). Os requ isitos são os seguintes: 1 - os nomes das partes ou, q uando não possível, as indicações necessárias para identificá-las;

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li - a exposição sucinta da acusação e da defesa; I l i - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fu ndar a decisão; IV - a ind icação dos artigos de lei ap licados; V - o dispositivo; VI - a data e a assinatura do ju iz.

Os requisitos da sentença acima expostos, em verdade, consti­tuem 3 (três) partes destacadas da sentença, quais sejam, o relató­rio, a fundamentação e o dispositivo.

O relatório é a "descrição sucinta do alegado pela acusação, abrangendo desde a imputação inicial, até o exposto nas alegações finais, com identificação das partes envolvidas" (NUCCI, 2008, p. 659). Ele é dispensado no procedimento sumaríssimo do Ju izado Especial Criminal, nos termos do art. 81, § 3°, da Lei n° 9.099/95. Nos outros procedimentos, porém, o relatório é obrigatório, sob pena de nuli­dade absoluta.

A fundamentação é a "motivação do ju iz para aplicar o direito ao caso concreto da maneira como fez, acolhendo ou rejeitando a pretensão de pun ir do Estado; abrange os motivos de fato, advindos da prova colhida, e os motivos de direito, advindos da lei, inter­pretada pelo ju iz" (NUCCI, 2008, p. 659). A falta de fundamentação tam bém é causa de nulidade absoluta, até porque a Constituição Federal exige a fundamentação de todas as decisões jud iciais no seu art. 93, inciso IX. Além disso, re lembre-se que o dever de funda­mentação é exigência do sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivo, que, em regra, é o adotado no Brasil quanto à avaliação da prova.

Nesse contexto, im pende destacar que a falta de fundamentação não pode ser confundida com uma fundamentação sucinta, a qual, desde que não seja incom pleta ou lacôn ica, é ad mitida no Processo Penal .

Ademais, não se admite a fundamentação da sentença baseada em argu mentos de terceiros, sob pena igualmente de nu lidade. Assim, o juiz não pode tomar como seu o raciocínio das partes ou da doutrina. É lógico que o magistrado, no curso da sentença, poderá fazer menção a argu mentos das partes ou a entendimentos doutriná­rios, mas jamais poderá considerá-los como de sua própria autoria, deixando de formular a fundamentação com suas próprias palavras.

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SENTENÇA

O mesmo se diga com relação à jurisprudência: o juiz poderá citar julgados na sentença, mas apenas como forma de confirmar a perti­nência do seu convencimento.

Por sua vez, o dispositivo é a "conclusão, onde consta a aplica­ção da pena, devidamente fundamentada, ou a absolvição" (NUCCI, 2008, p . 659). A ausência de dispositivo tam bém é causa de nulidade absoluta .

� Observação:

No procedimento dos crimes dolosos contra vida (Tribunal do Júri), não há necessidade de que o magistrado i nsira na sentença o relatório e a fundamentação, apenas o dispositivo. Isso porque o relatório já foi feito quando da pronúncia e, ademais, a ata do ju lgamento contém todos os atos relevantes praticados pelas partes em plenário. E a fundamentação é dispensada tendo em vista que a decisão é feita pelos jurados (deci­são esta que é também livre, sem necessidade de fundamentação), não podendo o juiz apreciar a culpa ou a i nocência do acusado. Contudo, o dispositivo precisa ser d evidamente fundamentado, especialmente no que se refere à aplicação da pena .

. . ... - -;;

5. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (ART. 382 CPP)

Em havendo na sentença obscuridade, ambiguidade, contradi­ção ou omissão, o art. 382 do CPP autoriza que qualquer das partes, no prazo de 2 (dois) dias, peça ao ju iz que a declare, por meio do recurso de embargos de declaração.

Em doutrina, essa previsão diz respeito aos "embarguinhos" (TÁVORA; ALENCAR, 2010, p . 657), ou seja, recurso de embargos de declaração oferecido contra sentença, já que contra acórdão de Tri­bunal o m esmo recurso de em bargos de declaração estaria previsto no art. 619 do CPP. Todavia, essa distinção doutrinária não é acolhida pelo CPP, que trata as h ipóteses dos artigos 382 e 619 do CPP sob o mesmo termo, embargos de declaração.

Contudo, no J uizado Especial Criminal, o prazo para oferecimento deste recurso é de 5 (cinco) dias, sendo que o recurso pode ser interposto por escrito ou oralmente (art. 83, § 1°, da Lei n° 9.099/95). Aliás, este recurso pode ser oferecido contra sentença ou acórdão

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que contenha obscuridade, omissão, contradição ou dúvida (e não ambiguidade, como previsto nos arts. 382 e 619 do CPP), consoante o art. 83, caput, da Lei n° 9.099/95.

Registre-se, por fim, que sim ples erros materiais podem ser cor­rigidos de ofício pelo juiz, sem necessidade, pois, de oferecimento do recurso de embargos de declaração.

6. EMENDATIO LIBELLI OU MODIFICAÇÃO DA DEFINIÇÃO JURÍDICA DO FATO (ART. 383 CPP)

O instituto da emendatio libelli (modificação da definição jurídica do fato) pode ser definido como a mera adequação feita de ofício pelo ju iz dos fatos narrados na peça acusatória à correta tipificação legal, caso o autor da ação penal tenha se equivocado nesta ativi­dade de tipificação.

Assim, ao verificar que o autor da ação penal cometeu erro na definição jurídica dos fatos narrados na peça acusatória, pode o juiz, de ofício, sem necessidade de aditamento da inicial e de oitiva da defesa, consertar ta l definição. É o exemplo de o Ministério Público ter narrado na denúncia um crime de roubo (art. 157 do Código Penal) e tipificado a conduta como crime de furto (art. 155 do Código Penal), o que permite que o magistrado tome a tipificação como se roubo fosse, ainda que isso imp lique em aumento de pena.

Nessa situação, não há que se falar em cerceamento de defesa, afinal de contas o réu se defende dos fatos narrados na peça acu­satória e não da tipificação legal. Além disso, p resume-se que o ju iz conhece o direito (jura novit curia - o ju iz conhece o direito), daí porque se exige que se leve ao conhecimento dele apenas os fatos, sendo que o direito será ele quem fornecerá (narra mihi factum dabo tibi jus - narra-me os fatos e te darei o d ireito).

É possível que, em virtude da emendatio libelli, passe a ser cabível a proposta de suspensão condicional do processo . Nesta h ipótese, seguindo o espírito da Súmula n° 337 do STJ ("É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva"), a Lei n° 1 1 .719/08 determinou, no art. 383, § 1°, do CPP que o juiz procederá de acordo com o disposto na lei, ou seja, deverá abrir vista dos autos ao Minis­tério Público para que, se presentes os requisitos previstos no art.

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SENTENÇA

89, caput, da Lei n° 9.099/95, ofereça ao denunciado a proposta do instituto anteriorm ente mencionado.

Nesta mesma l inha, se a emendatio libelli promove a desclassifi­cação do crime para crime que é de competência de outro juízo, a este serão remetidos os autos, por força do art. 383, § 20, do CPP, com

· a redação dada pela Lei n° 11.719/08.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de DPGU/Defensor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, cobrou­-se justamente o teor do art. 383, § 2°, do CPP, nesses termos: "Considere que, ao sentenciar determinado feito criminal, o juiz, sem modificar a des­crição do fato referido na denúncia, atribui-lhe definição jurídica diversa, verificando, em consequência disso, que a competência é de outro juízo. Nessa situação, ocorre a perpetuatio jurisdicionis, devendo o juiz sentenciar, desde logo, o feito, sem necessidade de remessa a outro juízo.". A assertiva foi considerada errada.

De outro lado, é extremamente relevante destacar que a emen­datio libelli deve ser feita na fase da sentença e não no recebimento da denúncia. Nesse sentido Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alen­car, ao afirmarem que "Não cabe ao magistrado fazer esta correção no momento do recebimento da i nicial acusatória, devendo realizar o devido enquadramento típico na prolação da sentença" (TÁVORA; ALENCAR, 2010, p. 657). É esse inclusive o posicionamento mais recente do STF (STF, ia Turma, Rei. Min. Carmen Lúcia, HC n° 87.324/SP, DJ 18/05/2007) e STJ (STJ, 5ª Turma, HC n° 213043/MS, Rei. M in . Laurita Vaz, DJe 13/08/2013).

Contudo, isso não impede que o juiz proceda a uma rejeição parcial da denúncia ou queixa. Constatando a ausência de justa causa, seja em relação a alguns acusados, seja para alguns fatos delitivos, seja no que se refere a qual ificadoras ou causas especiais de aumento de pena, o magistrado poderá decotá-los. Contra essa decisão caberá recurso em sentido estrito, por interpretação exten­siva do art. 581, inciso 1, do CPP.

Por fim, registre-se que, ao contrário do que ocorre com a muta­tio libelli (Súmula n° 453 do STF), a emendatio libelli é cabível na fase recursai, desde que não impl ique reformatio in pejus (TÁVORA; ALEN­CAR, 2010, p. 657).

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7. MUTATIO LIBELLI (ART. 384 CPP)

Para que o instituto da mutatio libelli seja corretamente com­preendido, é preciso rememorar o teor do princípio da correlação (ou congruência) entre acusação e sentença .

Tal princípio, como decorrência do princípio da ação ou da demanda, implica na exigência de que o fato im putado ao réu, na peça inicial acusatória, guarde "perfeita correspondência com o fato reconhecido pelo juiz, na sentença, sob pena de grave violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, conseqüentemente, ao devido processo legal" (NUCCI, 2008, p. 661).

Em outros termos, o magistrado está adstrito aos exatos termos do que fora narrado na peça in icial da ação penal, não podendo decidir fora, além ou aquém dos seus l imites, sob pena de decisões, respectivamente, extra, ultra ou infra petita (Ne eat judex ultra petita partium), as quais provocam nu lidade absoluta.

Por força deste princípio, não é possível, por exem plo, o juiz entender q ue um fato foi praticado de forma dolosa e não culposa, como narrado na inicial, ou ainda que determinado fato se deu de modo consumado e não tentado, como indicado na peça acusatória.

Em sendo assim, havendo necessidade de ampliação da tese acusatória, faz-se imprescindível o aditamento à denúncia, confe­rindo-se também à defesa a oportunidade para que se manifeste a respeito do teor desse aditamento. Quando isso ocorre, há hipótese justam ente de mutatio libelli.

A mutatio libelli vem prevista no art. 384 do CPP e permite a alteração da defi nição jurídica do fato se, encerrada a instrução probatória, surgi r nos autos prova a respeito de elemento (elemen­tar do crime) ou circunstância da infração penal (qualificadora) não contida na peça acusatória . Para q ue isso ocorra, é i m prescindível que o Ministério Público formule aditamento à denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de violação do princípio da correlação entre acusação e sentença.

É o exemplo de o Ministério Públ ico narrar e tipificar correta­mente na denúncia um crime de furto (art. 155 do Cód igo Penal), porque, àquela oportunidade, o inquérito policial somente permitia concluir que a subtração da coisa alheia móvel ocorreu sem violência

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ou grave ameaça à pessoa, mas, após a realização da audiência de instrução e ju lgamento, quando a vít ima ou alguma testemunha infor­mou que a subtração se deu m ediante violência ou grave ameaça contra a pessoa, o fato passe a ser caracterizado como crime de roubo (art. 157 do Cód igo Penal), exigindo, pois, aditamento da peça acusatória por parte do órgão ministerial para inclusão da aludida elementar deste tipo penal .

É de se notar que esse aditamento à denúncia ou queixa é de iniciativa e responsabilidade do Ministério Público, aspecto que ficou ainda mais claro com o advento da Lei n° 11.719/08, que alterou subs­tancialmente a redação do art. 384 do CPP, o que se coadu na com o princípio da obrigatoriedade da ação penal púb lica.

Como muito bem aponta Aury Lopes Jr., a " iniciativa do adita­mento deve ser inteiramente do Ministério Pú blico, não cabendo ao juiz (como costumava fazer, a partir de uma míope leitura do antigo art. 384) "invocar" o acusador para que aditasse. À luz do sistema acusatório constitucional, não cabe ao juiz invocar a atuação do MP, sob pena de com pleta subversão da lógica processual regida pela inércia do ju iz. O juiz é quem sempre deve ser invocado a atuar, jamais ter ele uma postura ativa de pedir para o promotor acusar e ele poder ju lgar . . . Isso conduz a uma quebra do sistema acusatório e, dependendo da situação, fu lmina com a im parcial idade do julgador, d iante do pré-juízo" (LOPES JR., 2010, p. 405).

Adotando o posicionamento acima transcrito, data maxima venia, ousamos discordar do entendimento de Gui lherme de Souza Nucci, segundo o qual, r:io caso de inércia do Ministério Públ ico, o juiz, como fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, pode­ria conceder o prazo de 5 (cinco) dias para que o aditamento fosse oferecido pelo Parquet, desde que agisse de forma extremamente objetiva, im parcial, sem se manifestar abertamente sobre o tema, valendo-se, pois, de expressões neutras como, por exem plo, "vis­lumbrando, em tese, a possibi l idade de dar nova definição jurídica ao fato, consistente em . . . " ou "caso, hipoteticamente, leve-se em consideração determinada circunstância para dar nova definição jurídica ao fato, abra-se vista ao Ministério Públ ico para manifestar­-se e, querendo, promova o aditamento da peça acusatória" (NUCCI, 2008, p . 666).

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Em verdade, não procedendo o órgão ministerial ao aditamento, o magistrado, no exercício da sua função anômala de fiscal do prin­cípio da obrigatoriedade da ação penal pública, deverá segu ir o procedimento previsto no art. 28 do CPP, remetendo os autos ao Procurador-Geral de Justiça, para que decida em definitivo a questão (em se tratando do Ministério Público estadual - no âmbito do Minis­tério Federal, os autos são remetidos às Câmaras de Coordenação e Revisão deste órgão), em consonância com o art. 384, § 1°, do CPP.

Em tal situação, o órgão de 2° grau da instituição poderá insis­tir na manutenção da peça acusatória como ela se encontra, sem, portanto, o aditamento, posicionamento este que necessariamente terá que ser acatado pelo juiz, o qua l, todavia, poderá ju lgar a causa como bem lhe aprouver. O órgão ministerial superior poderá também designar outro membro do Parquet para promover o aditamento, que atuará em nome da chefia da instituição (NUCCI, 2008, p. 664).

Há de se destacar ainda a possibi l idade de oferecimento do adi­tamento à denúncia por parte do ofendido, em caso de inércia do Ministério Público, com base no disposto no art. 29 do CPP, referente à ação penal privada subsid iária da públ ica (NUCCI, 2008, p. 665).

De qualquer sorte, se o Ministério Públ ico não realizar o adita­mento deverá "oferecer nova denúncia para apurar, em novo pro­cesso, os fatos não contidos naquele que está em andamento, ou em face de novos agentes (não acusados originariamente), para apu­rar suas responsabil idades penais" (LOPES JR., 2010, p. 405). De igual modo, "Nada impede [ . . . ] que o membro do MP, em razão de eventual absolvição pelos fatos apresentados com o aditamento, apresente nova denúncia, nos mesmos moldes daquela que equivocadamente foi superada pelo aditamento. E nem se diga que este ato fere a coisa ju lgada material, isto porque, com o aditamento, a imputação original foi substituída. Portanto, a coisa julgada advinda em face da sentença está adstrita aos termos do aditamento" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 197).

O aditamento à denúncia ou queixa costumeiramente é feito de modo escrito, mas nada impede que ele seja realizado oralmente, devendo ser, porém, reduzido a termo (art. 384, caput, parte final, do CPP). A partir do advento da Lei n° 11 .719/08, ele se tornou obrigató­rio em qualquer situação, independente se o novo crime tenha pena

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inferior ou superior ao crime anterior. E o prazo do aditamento, em quaisquer dessas situações, será sempre de 5 (cinco) dias . Ademais, com o aditamento, o Ministério Público poderá arrolar até 3 (três) testemunhas (art. 384, § 4°, do CPP).

Em apertada síntese, pode-se afirmar a existência de duas modal idades de aditamento: o próprio e o impróprio .

o aditamento próprio opera-se quando há acréscimo de deter­minados elementos à petição inicial acusatória que eram desconhe­cidos quando do oferecimento da mesma, elementos estes que, em geral, surgem na instrução. Este aditamento pode ser real/objetivo ou pessoal/subjetivo . o aditamento próprio real/objetivo é aquele que promove o acréscimo de fatos à denúncia até então desconhe­cidos, ao passo que o aditamento próprio pessoal/subjetivo resulta em acréscimo de pessoas desconhecidas à peça acusatória.

Já o aditamento impróprio ocorre quando "embora não se acrescente fato novo ou sujeito, corrige-se alguma falha na denún­cia, retificando dados relativos ao fato. Também pode ocorrer que a a lteração da com petência do ju iz conduza à necessidade de ratifica­ção de todos os atos, inclusive os praticados por um promotor agora considerado sem atribuições para tanto. É a situação prevista no art. 108, § 1°, do CPP" (LOPES JR., 2010, p . 404).

Alerte-se para o fato de que, na ação penal privada, Aury Lopes J r. somente admite a possibi l idade de realização do aditamento impróprio, desde que até o momento da sentença (art. 569 do CPP) e durante o prazo decadencial de 6 (seis) meses previsto no art. 38 do CPP, pagando as custas processuais e juntando procuração com poderes especiais. O art. 45 do CPP faria menção, portanto, apenas a esta modal idade de aditamento. Seria exemplo deste aditamento aquele que visasse sanar a falta de procuração com poderes espe­ciais ou procuração que não contenha a menção ao fato criminoso - art. 44 do CPP (LOPES JR., 2010, p. 407-408).

O referido autor não admite, pois, o aditamento próprio da queixa-crime, seja ele real ou pessoal. Quanto ao aditamento próprio real, afirma que ele violaria os princípios da oportunidade e da conve­niência da ação penal privada, "não havendo qualquer tipo de obriga­ção de acusar" (LOPES JR., 2010, p. 407). Em descobrindo o ofendido a existência de novo fato, deveria ajuizar nova queixa-crime em relação

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a ele, observado o prazo decadencial do art. 38 do CPP, pagando as custas processuais e juntando procuração com poderes especiais.

Com relação ao aditamento próprio pessoal, esclarece que, com base no princípio da indivisibi l idade (art. 48 do CPP), se "havia elemen­tos indicando a presença de coautores ou partícipes e eles não foram incluídos na queixa, não há que se falar em aditamento, mas sim em extinção da punibi l idade para todos, diante da renúncia tácita (art. 49)" (LOPES JR., 2010, p. 407). De outro lado, se não existiam elementos probatórios prévios ao oferecimento da queixa e somente no curso da instrução o ofendido toma conhecimento dos demais autores ou partícipes, deverá não aditar a queixa e sim formular nova queixa, no prazo decadencial de 6 (seis) meses, pagando as custas processuais e juntando procuração com poderes especiais, sob pena de violação da indivisibil idade (arts. 48 e 49 do CPP), a qual, no entanto, poderá ser reunida com a queixa anterior, por conexão ou continência, para julgamento simu ltâneo. Ademais, não oferecida nova queixa no prazo de 6 (seis) meses, haverá a renúncia tácita, podendo a extinção da punibi l idade do agente delitivo ser reconhecida, a qualquer tempo, no processo originário (LOPES JR., 2010, p. 407-408).

Uma vez apresentado o aditamento, a defesa terá o mesmo prazo de 5 (cinco) dias para se manifestar a respeito do mesmo (art. 384, § 2°, do CPP), podendo igualmente arrolar até 3 (três) tes­tem unhas (art. 384, § 4°, do CPP). Em seguida, caso o aditamento seja aceito, o ju iz, a requerimento das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e ju lgamento (art. 384, § 2°, do CPP). De outro lado, não recebido o aditamento, o pro­cesso deverá prossegu ir (art. 384, § 5°, do êPP).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do TJ/MS/Juiz/2010, promovido pela Fundação Carlos Chagas (FCC), foi cobrada a providência a ser adotada pelo juiz após a apresen­tação do aditamento à denúncia, de acordo com o art. 384, §§ 20, 4º e 5°, do CPP. Nesse sentido, indagou-se ao candidato: "Aditada a denúncia, o juiz: a) baixará o processo para que a defesa fale no prazo de oito dias e, se quiser, produza provas, podendo ser ouvidas até três testemunhas. b) ouvirá o defensor do acusado no prazo de cinco dias e, admitido o adi­tamento, designará dia e hora para continuação da audiência, podendo

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cada parte, no prazo de três dias, arrolar até cinco testemunhas, dispen­sado novo interrogatório. c) abrirá prazo de três dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas. d) ouvirá o defensor do acusado no prazo de três dias e, admitido o aditamento, designará dia e hora para continuação da audiência, podendo cada parte, no prazo de cinco dias, arrolar até três testemunhas, realizando-se novo interrogatório. e) ouvirá o defensor do acusado no prazo de cinco dias e, admitido o adita­mento, designará dia e hora para continuação da audiência, podendo cada parte, no prazo de cinco dias, arrolar até três testemunhas, realizando-se novo interrogatório". A assertiva considerada correta foi a de letra E.

Em sendo aceito, o aditamento à denúncia ou queixa faz com que o ju iz, na sentença, fique a ele adstrito (art. 384, § 4°, do CPP), em mais uma autêntica aplicação do princípio da correlação entre acusação e sentença. Desse modo, não pode o magistrado condenar o réu com base na imputação contida na peça acusatória originá­ria, afastando-se, pois, a chamada imputação alternativa objetiva superveniente restrita sustentada por Afrânio Silva Jard im (JARDIM, 2002, p . 154).

Todavia, excepcionalmente, se o aditamento apenas acrescenta circunstância qual ificadora, é possível a condenação do réu no tipo penal sim ples, como consta na peça acusatória originária. O mesmo acontece, por exe mplo, no crime de roubo: se o aditamento apenas acrescenta a elementar de violência ou grave ameaça, é possível a desclassificação do crime de roubo para o de furto, como consta na denúncia originária.

Assim como ocorre com o recebimento da denúncia, contra a decisão de recebimento do aditamento não cabe recurso e sim habeas corpus, enquanto que a rejeição do aditamento permite o manejo do recurso em sentido estrito, por interpretação extensiva do art. 581, inciso 1, do CPP (LOPES JR., 2010, p. 407).

Questão interessante diz respeito à interrupção da prescrição com o recebimento do aditamento . Ora, é certo que o art. 1 17, inciso 1, do Código Penal afirma que é causa de interrupção da prescri­ção o recebimento da denúncia, não se manifestando a respeito do recebimento do aditamento à peça acusatória. No entanto, Aury Lopes Jr. Adverte para o fato de que o recebimento do aditamento

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próprio, real ou pessoal, implica em interrupção da prescrição, eis que, nesta modal idade de aditamento, há, em verdade, uma nova denúncia, ao passo que o recebimento do aditamento impróprio não deve ter o condão de interromper a prescrição, pois com tal aditamento "nenhuma alteração substancial é feita, logo, vale a data do recebimento da denúncia" (LOPES J R., 2010, p. 406).

� Qual o entendimento do STJ e do STF sobre o assunto?

O STJ (RHC n° 14937 /RS) e o STF (HC no 84606) já decidiram que o rece­bimento do aditamento à denúncia que acrescenta novo fato é causa interruptiva da prescrição, mas somente em relação a este novo fato. O STJ também julgou pela interrupção da prescrição na hipótese de rece­bimento do aditamento à denúncia que inclua corréu (AgRg no Ag no 679.771/SC).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso da Magistratura Federal/TRF3/14° Concurso, foi cobrado justamente o posicionamento do STJ anteriormente mencionado. Nesse sentido, a assertiva "O aditamento à denúncia será causa interruptiva da prescrição se contiver um novo fato delituoso, mas exclusivamente com rela­ção a este" (destacada) foi considerada correta.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do Ministério Público de Minas Gerais/2010/L Concurso, na Prova Escrita Especializada, foi indagado ao candidato o seguinte: "A decisão que recebe o aditamento da denúncia interrompe a prescrição?". A resposta deveria ser formulada de acordo com o entendimento doutri­nário e o posicionamento jurisprudencial alhures abordados.

Com relação à ação penal privada, a mutatio libelli somente pode ser aplicada nos crim es de ação penal privada subsidiária da pública, não incidindo, pois, nos crimes de ação penal exclusivam ente pri­vada ou de ação penal privada personalíssima. Isso porque, para estas duas ú ltimas ações, vige o princípio da oportunidade (e não da obrigatoriedade), não estando o ofendido, portanto, obrigado a aditar a queixa-crim e (adita se quiser, desde que dentro do prazo decadencial de 6 meses, o qual passa a ser contado do surgimento do novo fato na instrução processual).

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Diferente da emendatio libe/li, a mutatio libelli não pode ser apl i ­cada na fase recursai, para que não haja supressão de instância, nem tumulto no feito . Nesse sentido apregoa a Súmula n• 453 STF: "Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibi litam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente, na denú ncia ou queixa".

Por seu turno, assim como ocorre na emendatio libelli, se for cabí­vel a suspensão condicional do processo em virtude da muta'tio libelli, deverá ser aberta vista dos autos ao Ministério Público para que ofe­reça proposta de tal instituto ao denunciado (art. 384, § 3°, c/c art. 383, § 1°, do CPP). Se também em razão da mutatio libelli houver desclas­sificação do crime para crime de competência de outro juízo, a este devem ser remetidos os autos (art. 384, § 3°, c/c art. 383, § 2°, do CPP).

Por fim, registre-se que, na sentença, o magistrado deve fazer menção expressa tanto à emendatio libe/li como à mutatio libelli, no relatório e, se necessário for, na fundamentação (TÁVORA; ALENCAR, 2010, p. 661).

O autor da ação penal, na peça ini­cial, narra corretamente os fatos, mas se equivoca na tipificação jurídica dos mesmos.

Tendo em vista que não se opera alte­ração na narrativa dos fatos, permite­-se o conserto da tipificação jurídica dos mesmos de ofício pelo juiz, sem necessidade de aditamento à denúncia.

Pode ser aplicada na segunda instância.

O autor da ação penal, na peça inicial, narra os fatos e os tipifica correta­mente. No entanto, com o resultado da instrução criminal, surge prova nova a respeito de elemento ou circunstância da infração penal não contida na inicial acusatória.

Tendo em vista que se opera alteração na narrativa dos fatos, não se permite o conserto da tipificação jurídica dos mesmos de ofício pelo juiz, exigindo-se, portanto, aditamento à denúncia.

Não pode ser aplicada na segunda instância.

8. INDEPENDfNCIA DO JUIZ NA SENTENÇA (ART. 385 CPP)

Nos termos do art. 385 do CPP, nos crimes de ação penal públ ica o juiz, ao sentenciar, tem ampla l iberdade e independência, no sentido

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de que poderá condenar o réu mesmo que o Ministério Público tenha pedido a sua absolvição. Trata-se de mera consequência do princí­pio da obrigatoriedade da ação penal pública. O referido dispositivo legal, portanto, só se aplica para ação penal desta espécie, pois, na ação penal privada, caso o autor req ueira a absolvição do réu, o juiz deverá decretar a extinção da punibi l idade do mesmo por força da perempção (art. 60, inciso I l i, parte final, do CPP).

O art. 385 do CPP também permite que o ju iz reconheça circuns­tâncias agravantes, mesmo que nenhuma tenha sido alegada, afinal de contas aquelas dizem respeito à aplicação da pena, matéria pri­vativa do ju lgador, em bora haja posições minoritárias em sentido contrário, a exemplo de Antônio Scarance Fernandes (FERNANDES, 2005, p .313), sustentando que tal dispositivo legal violaria o sistema acusatório, o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, causando prejuízo ao réu .

9 . SENTENÇA ABSOLUTÓRIA (ART. 386 CPP)

Os casos de absolvição do réu no processo penal são apenas e tão-som ente aqueles previstos nos incisos 1 a VI I do art. 386 CPP (rol taxativo):

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1 - Estar provada a inexistência do fato. Nesta situação, a sentença absolutória exclu i a responsabil idade civil.

li - Não haver prova da existência do fato. É hipótese consa­gradora do princípio do in dubio pro reo, que, no entanto, não afasta a responsabi l idade civi l .

Ili - Não constituir o fato infração penal. Como, nesta hipó­tese, ainda poderá ser provado que o ilícito civil subsiste, permite-se a responsabi l idade civil .

IV - Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal. É hipótese que afasta a responsabi l idade civi l .

V - Não existir prova de ter o réu concorrido para a infra­ção penal. Segundo Gui lherme de Souza Nucci, é possível ainda a responsabi l idade civil, se provado que o réu par­ticipou do i lícito civil (N UCCI, 2008, p. 669).

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VI - Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência . É certo que a prova das excludentes de il icitude e de culpabi l idade é ônus da defesa. Contudo, após o advento da Lei n° 1 1.690/08, este dispositivo legal passou a permitir a absolvição do réu se houver apenas fundada dúvida a respeito da existência destas excluden­tes, em obediência ao princípio do in dubio pro reo. Ade­mais, relembre-se que o art. 65 do CPP afirma que "Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumpri mento de dever legal ou no exercício regular de direito".

Pondere-se que o art. 65 do CPP deve ser lido em conjunto com o art. 188 do Código Civil, que assevera:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

1 - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

l i - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso l i, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

No que tange ao art. 188, i nciso 1, do Código Civil, é preciso des­tacar que a legítima defesa putativa e a h ipótese de erro na execu­ção do crime (aberratio ictus) permitem a indenização cível.

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, promo­vido pelo Cespe, em 2012, foi cobrada a possibil idade de indenização cível em caso de absolvição no juízo penal por reconhecimento da aber­ratio ictus, do seguinte modo: "Considere que Júlio, agindo em legítima defesa contra Celso, atinja, por erro na execução - aberratio ictus -, Fátima, que esteja passando pelo local no momento e que não tenha relação com os contendores, causando-lhe lesões graves. Nessa situação hipotética, ainda que Júlio seja absolvido penalmente, haverá n dever de reparar os danos materiais e morais causados a Fátima, com o direito de regresso em face de Celso.". A assertiva foi considerada correta.

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Com relação ao que consta no art. 188, inciso l i , do Código Civi l, há de se afirmar que se a pessoa lesada ou o dono da coisa dete­riorada ou destruída não for o causador do perigo, terá d i reito à inden ização (art. 929 do Cód igo Civi l). Nessa situação, o agente que atuou em estado de necessidade e fo i absolvido na justiça penal deverá indenizar, cabendo ação regressiva contra o causador do perigo para reaver aqui lo que pagou (art. 930 do Código Civi l).

De outro lado, é de se registrar ainda que as excludentes de culpabi l idade previstas no a rt. 22 do Código Penal (coação irresistível e obediência h ierárquica) não afastam a possibi l idade de ofereci­mento de ação civil indenizatória.

VII - Não existir prova suficiente para condenação. Este dis­positivo legal, com redação dada pela Lei no 1 1.690/08, consagra novamente o princípio do in dubio pro reo, per­mitindo, no entanto, a responsabi l idade civi l .

Com a sentença absolutória, em face do princípio da presunção da inocência e do desaparecim ento dos motivos para a manutenção da custódia cautelar, o juiz deve colocar o réu imediatamente em l iberdade (art. 386, parágrafo único, inciso 1, do CPP), bem como ordenar a cessação das medidas cautelares e provisoriamente apl i­cadas (art. 386, parágrafo único, inciso l i , do CPP, com redação dada pela Lei n° 11.690/08).

Além disso, o juiz também poderá, se for o caso, aplicar a medida de segurança, nos termos do a rt. 386, parágrafo único, inciso I l i , do CPP. Em assim procedendo, estará lavrando a chamada sentença absolutória imprópria. Nesta h ipótese, o magistrado reconhece o i njusto penal (tipicidade e antijurídicidade), mas afasta o crime em virtude da existência de alguma causa excludente de culpabi l idade, vindo a aplicar a medida de segurança como forma de provocar a cura do réu. No entanto, não se olvida que tal medida tenha um nítido caráter de sanção penal, motivo pelo qua l essa espécie de sentença absolutória constitui um título executivo judicial, à seme­lhança do que ocorre com a sentença concessiva do perdão judi­cial, a qual tem natureza condenatória no entendimento do STF, não obstante o teor da Súmula n° 18 do STJ ("A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibi l idade, não sub­sistindo qualquer efeito condenatório").

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� Observação:

As sentenças absolutórias fundadas no .erro de direito (art. 21 CP), na coação irresistível ou obediência hierárquica (art. 22 CP) e na embria­guez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § lº, CP) não impedem a responsabil idade civi l . Embora os fatos reconheci­dos judicialmente na esfera criminal sejam considerados como ocorridos na esfera cível, o ofendido poderá ajuizar ação de conhecimento para que obtenha um título executivo, na qual "poderão ser argüidas outras razões não debatidas na esfera criminal, objetivando afastar a respon­sabilidade civil" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 608).

10. SENTENÇA CONDENATÓRIA (ART. 387 CPP)

A sentença condenatória, além de ter que conter o relatório, a fundamentação e o dispositivo, deverá necessariamente incluir os elementos previstos nos incisos 1 a VI do art. 387 do CPP.

Assim, o juiz, ao proferir esta modal idade de sentença: "I - men­cionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer; l i - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; I l i -

apl icará as penas de acordo com essas conclusões; IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela i nfração, conside­rando os prejuízos sofridos pelo ofendido; V - atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segu­rança, ao disposto no Título XI deste Livro; VI - determinará se a sen­tença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publ icação (art. n § lº, do Código Penal)".

Dentre estes elementos, merece destaque a previsão contida no art. 387, inciso IV, do CPP, com a redação dada pela Lei no 1 1.719/08, segu ndo o qual a sentença condenatória fixará valor mín imo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os pre­juízos sofridos pelo ofendido, o que mitigou ainda mais a clássica separação entre as instâncias cível e criminal .

Nesse cenário, acrescente-se que o art. 63, parágrafo ú nico, do CPP, tam bém com a redação dada pela Lei n° 11.719/08, estatui que

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transitada em ju lgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor mínimo da reparação do dano fixado na sentença condenatória (art. 387, IV, CPP), sem prejuízo da l iquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.

A inovação trazida pelo referido dip loma legal nos artigos 63, parágrafo único, e 387, inciso IV, do CPP é bastante significativa e por isso é que merece especial atenção. Em primeiro lugar, constata-se que a novel legis lação mitigou o sistema da separação ou indepen­dência das instâncias cível e cri minal, até então adotado com o regra geral no Brasil (art. 935 do Código Civil), passando a consagrar o sistema da confusão, já que as pretensões cível e penal podem ser discutidas em ação única, no juízo crimina l . Em outras palavras, o pedido formulado no juízo cri minal "engloba ao mesmo tempo a con­denação e a reparação dos danos" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 182).

Contudo, esse sistema da confusão somente poderá ser ado­tado se as partes tiverem a possibi l idade, durante a ação penal, de produzirem provas a respeito do valor da indenização, o que apenas ocorrerá se tais provas não interferirem nem tumultuarem a instrução processual penal. Assim, se o quantum indenizatório for de evidente aferição, de com plexidade mín ima ou inexistente, será adotado o referido sistema da confusão. Mas se a causa cível for tão ou mais complexa do que a causa crim inal, o juiz deverá remeter as partes à esfera cível, para que o valor indenizatório possa ser discu­tido de modo exauriente (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. i83).

Nesse contexto, é extremamente relevante esclarecer que, a nosso ver, o magistrado só poderá fixar o valor mín imo da repara­ção do dano se houver pedido expresso nesse sentido do ofendido formu lado na i nicial acusatória, não podendo, portanto, arbitrá-lo de ofício, sob pena de julgamento extra petita. Nesse sentido, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar afirmam:

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[ . . . ] não acreditamos que o magistrado possa reconhecer o pleito indenizatório sem que tenha havido requerimento neste sentido. Não funcionaria como um efeito automático da sen­tença condenatória, que até então apenas tornava certa a obri­gação de indenizar. O magistrado não pode julgar extra petita, de sorte que só estabelecerá o valor da indenização se tal requerimento lhe foi apresentado, em regra, com a apresenta­ção da inicial acusatória. (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 182-183).

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É esse também o entendimento de Gui lherme de Souza Nucci:

De todo modo, parece-nos que somente o ofendido poderia solicitar a indenização e o juiz não teria condições de fixá-la de ofício, sem nenhum pedido. Afinal, não tendo havido requeri­mento expresso, inexistiria discussão nos autos em relação ao valor, motivo pelo qual seria incabível a fixação de um montante qualquer, que não foi objeto de debate entre as partes interes­sadas. (NUCCI, 2008, p. 235).

O STJ acata integra lmente a posição a lhures exposta. Assim, por exemplo, no ju lgamento dos Embargos de Declaração em Recurso Especial n° i286810/RS, chegou-se a asseverar categoricam ente que "Para que seja fixado na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados à vít ima, com base no art. 387, inciso IV, do Código Penal, deve haver pedido formal nesse sentido pelo ofen­dido, além de ser oportunizada a defesa pelo réu, sob pena de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório".

No entanto, por lealdade acadêmica, registre-se que há enten­dimento doutrinário em sentido contrário, sustentando que seria h ipótese de um ju lgamento extra petita autorizado, ou seja, haveria a possibi l idade de reconhecimento de um pedido implícito pelo juiz quanto a este valor. É o que apregoam Eugênio Pacelli de O liveira e Rômulo de Andrade Moreira (MOREIRA, 2009, p .220).

Nesse cenário, im pende noticiar que o STF, no ju lgamento do caso do "Mensalão" (Ação Penal n° 470), deixou de fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pelas infrações cometidas pelos réus alegando, dentre outros motivos, justamente a inexistência de pedido formal a esse respeito na denúncia, não sendo mais possível a formu lação deste requerimento em sede de alegações finais.

Quanto à legitimidade para requerer a indenização, devem ser consideradas as seguintes situações:

i. Se a ação penal for privada: Terá legitimidade a vítima do delito, na condição de autor desta ação penal (querelante) .

2. Se a ação penal for pública: A princípio, o Ministério Público não terá legitim idade, salvo se atuar em favor de vítima pobre em local em que a Defensoria Pública não se encontra estruturada, como permitido pelo art. 68 do CPP. Desse modo,

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como regra geral, a legitimidade é igualmente da vítima do delito, devendo, porém, habi l itar-se nos autos como assis­tente de acusação para que possa formular requerimento desta natureza (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 183). Contudo, importa destacar a existência de entendimento doutrinário segundo o qual o Ministério Públ ico teria legitimidade para pleitear a fixação de valor mínimo de indenização em casos de ação penal pública e quando ocorresse prejuízo efetivo ao patrimônio públ ico, a exemplo do que ocorre em alguns crimes contra a Administração Pública, como o peculato. O STF já chegou a se pronunciar a esse respeito, inclusive no julgamento do processo do "Mensalão" (Ação Penal n° 470),. Todavia, tal requerimento deverá ser formu lado na peça acu­satória, não sendo possível que ele se opere em momentos posteriores, como, por exemplo, em alegações finais, pois não haveria mais a oportunidade de as partes produzirem provas sobre tal matéria nesta etapa processual.

Caso haja pedido expresso de valor mínimo da reparação dos danos, mas o magistrado deixar de reconhecê-lo ou mesmo fixá-lo em patamar que desagrade a parte, será possível a interposição do recurso de apelação, com fincas no art. 593, inciso 1, do CPP. Na primeira h ipótese Guiz deixa de reconhecer o valor mínimo da repa­ração dos danos), podem recorrer tanto o Ministério Público como a vítima, enquanto assistente de acusação. Já na segunda hipótese (juiz fixa valor da reparação dos danos que desagrade a parte), só poderá recorrer a vítima enquanto assistente de acusação, faltando interesse ao Ministério Público, "porque se trata de assunto mera­mente privado e de interesse da vítima" (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p. 105).

Noutro giro, se o ju iz, pelos elementos acostados nos autos, pôde fixar o valor exato da indenização, este poderá ser executado no juízo cível independente de prévia l iquidação. Mas se isso não foi possível, fixando, pois, o magistrado apenas o valor mínimo da inde­nização, deverá a vítima, no juízo cível, real izar a prévia l iquidação do título judicial (art. 63, parágrafo único, do CPP) para, em momento posterior, executá-lo. Nesta segu nda hipótese, a vítima, na fase de liquidação, poderá inclusive im pugnar o valor mín imo atribuído pelo

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juiz, sob o argumento de que ele é insuficiente para a cobertura dos danos por ela sofridos.

Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar destacam hipótese em que a execução poderá ocorrer no próprio juízo penal :

Caso o juiz pena/ fixe o quanto da indenização e o réu conde­nado tenha prestado fiança, entendemos que excepcionalmente a execução pode ser feita na própria esfera pena/, bastando ao ofendido requerer ao próprio juízo criminal o levantamento do valor da fiança para satisfação do seu direito. (TÁVORA; ALEN­CAR, 2009, p. 185).

Quanto à apl icação no tempo do disposto no art. 387, inciso IV, do CPP a partir do advento da Lei n° 11 .719/08, embora haja enten­dimento doutrinário no sentido de que tal norma seria processual penal m ista ou híbrida e, como tal, somente poderia incidir para crimes cometidos após a sua vigência, a exemplo do que apregoa Rômulo de Andrade Moreira (MORE IRA, 2012), certo é que o STJ decidiu que a norma em comento seria processual penal pura, motivo por que, nos termos do art. 2° do CPP, deveria ser aplicada desde então, mesmo para os processos já em andamento (STJ, 6• Turma, REsp n° 1 176708/RS, Rei. Min . Sebastião Reis J únior, ju lgado em 12.06.2012).

O art. 387, § 1°, do CPP, com a redação dada pela Lei n° 12-736/12, aponta ainda para a necessidade de fundamentação da prisão que decorre de sentença condenatória recorrível. Isso significa que a cha­mada prisão decorrente de sentença condenatória recorrível (assim como qualquer outra medida cautelar) não é mais automática, ou seja, o réu não será necessária e automaticamente preso preventi­vamente se for condenado. Isso somente ocorrerá se houver neces­sidade da prisão preventiva, a ser devidamente fundamentada pelo juiz, como acontece em qualquer h ipótese de prisão cautelar. É certo que, se o acusado esteve preso ao longo de toda a instrução pro­cessual, a necessidade de manutenção da sua prisão em virtude de sua condenação torna-se ainda mais evidente, mas, mesmo assim, exige-se do juiz a fundamentação a respeito desta manutenção.

Ademais, como afirma o dispositivo legal em comento, a pri­são decorrente de sentença condenatória recorrível não interfere no conheci mento da apelação que vier a ser interposta. justamente por conta disso é que o art. 594 do CPP, que dispunha em sentido

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contrario ao entendimento ora esposado, foi anteriormente revo­gado pela Lei n° 11.719/08.

Por fim, merece registro o fato de a Lei n° 12.736/12 ter criado o § 2° ao art. 387 do CPP, disci pl inando o instituto da detração penal, nesses termos: "O tempo de prisão provisória, de prisão administra­tiva ou de internação no Brasil ou no estrangeiro, será com putado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de l iberdade". Com a novel legislação, a com petência para a apl icação da detração penal deixa de ser do juízo da execução penal (art. 66, inciso I l i , alínea "c", da Lei de Execução Penal) e passa a ser do juízo que proferiu a sentença pena l condenatória, no momento da dosagem da pena.

Quanto à escolha do regime inicial de cumprimento de pena na sentença penal condenatória a partir da aplicação da detração penal, Ronaldo Batista Pinto adverte que o novo comando legal pode gerar graves distorções em caso de concursos de agentes, o que deve ser superado com a observância da regra adiante explicitada:

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Pensemos no seguinte exemplo: "A" e "B", agindo em concurso de agentes, cometem determinado delito. Ambos primários e por preencherem requisitos de ordem subjetiva são condena­dos à pena mínima de nove anos de reclusão, obrigados, bem por isso, a iniciar o cumprimento da reprimenda em regime fechado, na dicção do artigo 33, parágrafo 2°, alínea "a" do Código Penal. Ocorre que "A" permaneceu preso em flagrante durante um ano, enquanto que "B" respondeu ao processo em liberdade.

Ao aplicar a detração penal na sentença penal condenatória, nos termos da nova redação do artigo 387 do CPP, cumpriria ao juiz abater da pena de "A" o período no qual ficou preso processualmente, resultando em uma pena definitiva de oito anos de reclusão, enquanto que "B", por ter respondido solto ao processo, receberia uma pena de nove anos de reclusão.

Com isso, "A" ingressaria diretamente no regime semi-aberto, já que sua pena não ultrapassou oito anos (artigo 33, parágrafo 2°, alínea "b" do Código Penal). Já "B", porque não recebeu o abati­mento de sua pena, obrigatoriamente descontaria sua pena em regime inicial fechado.

A situação perece de evidente injustiça.

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Afinal, ambos os réus perpetraram o mesmo delito e reúnem condições subjetivas idênticas. Apesar disso, "A" já adentraria o regime semi-aberto, enquanto que "B" teria que cumprir pelo menos 1/6 de sua pena em regime fechado para, a partir daí, progredir para o regime menos rigoroso, nos termos do artigo 112 da Lei de Execução Penal.

Nem se argumente com a possibilidade do juiz aplicar uma pena superior ao ré11 "A" (de dez anos, por exemplo), e posterior­mente, reduzi-la para nove anos em virtude da detração, decor­rente do período no qual ele ficou preso, com isso igualando a situação de ambos os réus. Em nosso exemplo, insiste-se, ambos os réus eram primários e cometeram o delito em con­curso, nada justificando o aumento da reprimenda de apenas um deles com o único objetivo de impedi-lo de ingressar direta­mente no regime semi-aberto.

A solução que nos figura mais adequada consiste na imposição do regime de pena antes de se proceder ao desconto oriundo da detração penal. De sorte que, ainda com base em nosso exemplo inicial, o juiz aplicaria a pena de nove anos para ambos os réus, impondo a ambos, ainda, o mesmo regime ini­cial para cumprimento da pena, isto é, o regime fechado. Ao depois reduziria a pena de "A" para oito anos e manteria a reprimenda de "B" em nove anos. (PINTO, 2013).

� Importante! Revogação do art. 393 do CPP : O art. 393 do CPP estipulava que eram efei­tos da sentença condenatória recorrível: 1 - ser o réu preso ou conser­vado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança; li - ser o nome do réu lançado no rol dos culpados. Contudo, este dispositivo legal era alvo de severas críticas por parte da doutrina. Quanto ao primeiro efeito, por exemplo, sustentava­-se que a prisão não poderia ser efeito obrigatório, automático da con­denação, somente podendo ser decretada se existisse necessidade para tanto. Ademais, seria possível ainda a colocação em liberdade do agente delitivo sem que prestasse fiança se não restassem demonstrados os requisitos da prisão preventiva, nos termos do antigo art. 310, parágrafo único, do CPP. Com relação ao segundo efeito, alertava-se para o fato de que, em virtude do princípio constitucional da presunção da inocência, ele somente incidiria com o trânsito em julgado da sentença condenató­ria. Acolhendo todas essas críticas é que o legislador da reforma de 2011 entendeu por bem revogar expressamente o art. 393 do CPP.

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz Substituto do Tribunal de Justiça do Estado de Per­nambuco, promovido pela Fundação Carlos Chagas (FCC), em 2011, foram cobrados aspectos relevantes da sentença condenatória, do seguinte modo: "O Juiz, ao proferir a sentença condenatória, A) não precisa funda­mentar a manutenção de prisão cautelar decretada no curso do feito. B) pode decretar a prisão preventiva e condicionar o recebimento de apela­ção ao recolhimento do acusado à prisão. C) não pode obstar o apelo em liberdade com fulcro apenas na reincidência e má antecedência do acu­sado. D) não pode condicionar o recebimento de apelação ao recolhimento do acusado à prisão, mas o conhecimento do recurso pelo Tribunal depende da efetivação da segregação cautelar. E) não pode decretàr a prisão pre­ventiva se reconhecer a primariedade do acusado.". A resposta correta foi a de letra C.

1 1 . SENTENÇA DECLARATÓRIA DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

A sentença que decreta a extinção da punibi l idade do agente possui natureza declaratória. Em essência, ela se trata de uma deci­são definitiva no processo penal, pois ju lga o mérito em sentido lato da causa, sem, contudo, ju lgar a procedência ou improcedência da imputação.

Pode ser decretada antes ou depois do trânsito em ju lgado de uma sentença condenatória. Na primeira hipótese, ela retira o cará­ter de título executivo judicial da sentença condenatória . Porém, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva não gera qualquer efeito no juízo cível. No segundo caso, porém, a exemplo do que ocorre com o reconheci mento da prescrição da pretensão executória, não se retira a qual idade de título executivo judicial da sentença condenatória, sendo possível o oferecimento da ação civil ex delicto (TÁVORA; ALENCAR, 2010, p. 676).

12. FORMA DA SENTENÇA (ART. 388 CPP)

O art. 388 do CPP afi rma que a sentença poderá ser datilografada e, neste caso, o juiz a rubricará em todas as folhas. Por interpretação progressiva deste dispositivo, entende-se que o mesmo deve ser feito se a sentença for digitada e impressa, h ipótese, al iás, bem mais frequente na atualidade.

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SENTENÇA

23. PUBLICAÇÃO E INTIMAÇÃO DA SENTENÇA (ARTS. 389 A 392 CPP)

Nos termos do art. 389 do CPP, a publicação da sentença ocorre não com a sua comunicação na imprensa oficial, mas sim com a sua entrega em mãos do escrivão. É esse ato que transforma a sen­tença de ato individual para ato públ ico, ato processual . Entregue a sentença em mãos do escrivão, este lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro próprio.

Entretanto, se a sentença for prolatada de forma oral em audiência ou l ida no júri, d ispensa-se a certidão nos autos, pois a ata da audiência ou o termo de julgamento do j ú ri a substitui, continuando, porém, obrigatória a juntada de cópia da decisão no livro respectivo.

Uma vez publ icada, a sentença só pode ser alterada de duas formas, inclusive de ofício: i - por meio de embargos de declaração, se acolhidos (art. 382 do CPP); 2 - para correção de erros materiais, sem qualquer a lteração de mérito (exemplo: ju iz errou nome do réu ou artigo em que ele está incurso).

Consoante o art. 390 do CPP, o escrivão, a pós a pub li cação, tem o pr.azo de 3 (três) dias para comun icar a sentença ao Ministério Públ ico, sob pena de suspensão de 5 (cinco) dias. Relembre-se que a int imação do Ministério Públ ico deve ocorrer de forma pessoal.

O querelante ou o assistente de acusação será intimado da sentença pessoalmente ou na pessoa de seu advogado. Se, porém, nenhum deles for encontrado no lugar da sede do juízo, a i ntimação será feita m ediante edital com o prazo de 10 (dez) dias, afixado no lugar de costume (art. 391 do CPP).

· Finalmente, a intimação da sentença a ser feita ao réu deve seguir as regras previstas no art. 392 do CPP, que merece ser l ido na íntegra. Em qualquer hi pótese, o ideal é que haja sempre a intimação do réu e do advogado, em respeito à am pla defesa. Entretanto, se o réu está foragido e há contra ele mandado de prisão, permite-se a intimação apenas do seu defensor, desde que este seja constituído Nesse caso, a intimação será por im prensa oficial. Já se o defensor for dativo, a intimação é por edital (inciso VI).

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._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz Substituto do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, promovido em 2012, foram cobrados diversos aspectos relevan­tes da sentença no Processo Penal, com a seguinte redação: "Assinale a a lternativa correta. (A) Qualquer das partes poderá, no prazo de 5 (cinco) dias, pedir ao juiz que declare a sentença sempre que nela houver obscuri­dade, contradição, ambiguidade ou omissão. (B) Ainda que preclusa a deci­são de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classifi­cação do crime, caberá ao próprio juiz de primeiro grau fazê-la, respeitado o contraditório. (C) Nos crimes de ação pública, conforme previsão legal, não poderá o juiz reconhecer circunstâncias agravantes que não tenham sido a legadas pelo Ministério Público. (D) A violação da regra da correla­ção entre acusação e sentença é causa de nulidade relativa.". A assertiva considerada correta foi a letra B, de acordo com o art. 421, § 1°, do CPP.

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Procedimentos Sumário • 1 . Procedimento comum e procedimento especial (art. 394, caput, e §§ 1° e 20, CPP) - 2. Pro­cedimento comum ordinário (arts. 395 a 405 CPP) - 3. Procedimento comum sumário (arts. 531 a 538 CPP) - 4. Procedimento comum sumaríssimo (Lei n° 9.099/95): 4 .L Fase preliminar - audiência prelimi­nar (arts. 72 a 76 da Lei n° 9.099/95); 4.2. Procedi­mento sumaríssimo propriamente dito - audiência de instrução e ju lgamento (arts. 77 a 83 da Lei n° 9.099/95); 4.3. Suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n° 9.099/95) - 5. Procedimento espe­cial do tribunal do júri (arts. 406 a 497 CPP): 5.L Com petência; 5.2. Composição ; 5.3. Princípios cons­titucionais (art. 5°, XXXVll l, CF); 5.4. Procedimento bifásico; 5.5. Pronúncia (art. 413 CPP); 5.6. lmpronún­cia (art. 414 CPP); 5.7. Absolvição sumária (art. 415 CPP); 5.8. Desclassificação (art. 419 CPP); 5.9. Fase do ju lgamento; 5.10. Desaforamento (arts. 427 e 428 CPP); 5.11. Jurados; 5.12. O ju lgamento; 5.13. Debates orais; 5 . 14. Quesitos - 6. Procedimento dos crimes !alimentares (lei n° 1i.101/05) - 7. Procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (arts. 513 a 518 CPP) - 8. Procedimento dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523 CPP) - 9. Pro­cedimento dos crimes contra a propriedade ima­terial (arts. 524 a 530-i CPP) - 10. Procedimento dos crimes praticados mediante violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei n° ii.340/06 - Lei Maria da Penha) - 11. Procedimento dos crimes de tóxicos (Lei n° 1i.343/06 - Lei de Tóxicos) - 12. Procedimento dos crimes de abuso de autoridade (Lei n° 4.898/65) - 13. Procedimento da ação penal originária dos tri­bunais (Lei n° 8.038/90) - 14. Procedimento para res­tauração de autos extraviados (arts. 541 a 548 CPP).

1. PROCEDIMENTO COMUM E PROCEDIMENTO ESPECIAL (ART. 394, CAPUT, E §§ 1° E 2°, CPP)

O procedimento comum é dividido em ordinário (aplicado para crimes com sanção máxima igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de l iberdade - são os crimes de grande potencial

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ofensivo, segundo entendimento doutrinário), sumário (aplicado para crim es com sanção máxima inferior a 4 (quatro) anos e supe­rior a 2 (dois) anos de pena privativa de l iberdade - são os crimes de médio potencial ofensivo, segundo entendimento doutrinário) e sumaríssimo (aplicado para infrações penais de menor potencial ofensivo, ou seja, contravenção penal ou crime com sanção máxima igual ou inferior a 2 (dois) anos de pena privativa de l iberdade, cumulada ou não com mu lta, mesmo que possua procedimento especial) - art. 394, § 1°, do CPP.

Portanto, o critério de aferição da espécie de procedimento comum a ser aplicado é o da pena privativa de l iberdade máxima abs­tratamente cominada para o crime, pouco importando se é prevista ou não pena de mu lta, alternada ou cumulativamente. Nessa esteira, se houver concurso material de crimes, as penas devem ser soma­das para defin ição do proced imento adequado. No concu rso formal ou crime continuado, incide a causa de aumento no máximo e a de diminuição, no mínimo. Além disso, devem "também ser levadas em conta as qual ificadoras e as causas de aumento, estas tomadas com a exasperação da fração máxima" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 625).

1. Procedimento ordinário: para crimes com sanção máxima igual ou superior a 4 anos de pena privativa de liberdade;

2. Procedimento sumário: para crimes com sanção máxima inferior a 4 anos e superior a 2 anos de pena privativa de liberdade;

3. Procedimento sumaríssimo: para infrações de menor potencial ofensivo (con· travenções penais e crimes com sanção máxima igual ou inferior a 2 anos de pena privativa de liberdade).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Analista do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, promovido pelo Cespe/Unb, em 2011, questionou-se sobre os cri­térios de definição dos procedimentos ordinário e sumário: "O procedi­mento comum será ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade; ou sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade.". A assertiva foi considerada correta.

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PROCED I MENTOS

Já o procedimento especial, em verdade, engloba diversos pro­cedimentos, existindo tanto no CPP como em leis esparsas. A esse respeito, registre-se que o procedimento comum é a regra geral, somente sendo possível a apl icação de procedimento especial se houver m enção expressa da lei nesse sentido (art. 394, § 2°, do CPP).

São exem plos de proced imentos especiais previstos no CPP: proced imento do tribunal d o júri (art. 394, § 3°, c/c arts. 406 a 497 do CPP); procedimento dos crimes de responsabi l idade dos funcio­nários públ icos (arts. 513 a 5 18 do CPP); procedimento dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523 do CPP); procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530-I do CPP); procedi­mento de restauração de autos extraviados ou destruídos (arts. 541 a 548 do CPP).

De outro lado, são exemplos de procedimentos especiais previs­tos em leis especiais: procedimentos dos crimes de abuso de auto­ridade (Lei n° 4.898/65); proced imento dos crimes de com petência originária (Lei n° 8.038/90); procedimento dos crimes fal imentares (Lei n° li . 101/05 - Lei de Falências); procedimento dos crimes pratica­dos mediante violência doméstica e fami l iar contra a mu lher (Lei n° 11.340/06 - Lei Maria da Penha); procedimento de crimes de tóxicos (Lei n° 11. 343/06 - Lei de Tóxicos).

A respeito dos procedimentos especiais, relembre-se que, como o STF, na ADPF n° 130/DF, ju lgou que a Lei de Imprensa (Lei n° 5.250/67) é integra lmente inconstitucional, para os crimes praticados por meio da im prensa deverá ser apl icado o procedimento comum previsto no CPP, ordinário, sumário ou sumaríssimo, a depender da sanção máxima cominada à infração penal .

De se registrar ainda que o procedimento comum ordinário, por ser mais completo, é o procedimento padrão, daí porque ele tem aplicação subsidiária aos procedimentos especial, sumário e suma­ríssimo (art. 394, § 5°, do CPP).

Por fim, esclareça-se que, em bora o art. 394, § 4°, do CPP deter­mine que "As disposições dos arts. 395 a 398 deste Cód igo aplicam­-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código", certo é que não houve a revogação dos procedimentos especiais, devendo persistir as regras típicas que

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caracterizam cada um desses procedimentos, como afirmam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:

Toda vez que, em procedimento especial, houver remissão ao procedimento comum, terá lugar o trabalho do intérprete. Não há mais incidência dos dispositivos do rito comum revogado, evidentemente. Importante é a constatação de que o texto não deve exaurir a compreensão do contexto processual penal, isto é, releva aplicar os novos enunciados com as peculiaridades dos delitos que têm rito especial, bem como com os princípios constitucionais, notadamente, o da ampla defesa e o do devido processo legal. (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 652).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do TJ/AP/Analista/2009, promovido pela Fundação Carlos Chagas (FCC), foi cobrado o teor do art. 394, § 4°, do CPP. Nesse sentido, indagou-se ao candidato: "As regras estabelecidas no Código de Processo Penal atinentes ao recebimento e rejeição da denúncia, à resposta do réu e ao julgamento antecipado, aplicam-se a) também aos procedimentos penais de segundo grau. b) aos procedimentos regulados no próprio Código de Processo, apenas. c) ao procedimento ordinário, apenas. d) a todos os pro­cedimentos penais de primeiro grau, ainda que previstos em leis especiais. e) a todos os procedimentos, com exceção do sumaríssimo previsto para infrações penais de menor potencial ofensivo". A assertiva considerada correta foi a de letra D.

2. PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO (ARTS. 395 A 405 CPP)

o procedimento comum ordinário, sensivelmente alterado pela Lei no ii .719/08, possui a sequência de atos processuais abaixo indi­cada:

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1. Rejeição (art_ 395 do CPP) ou recebimento (art. 396 do CPP) da denúncia ou queixa: Antes do recebimento da denún­c ia e da citação do réu para apresentar resposta escrita, o juiz deve analisar se não é caso de rejeição da denún­cia ou queixa, cujas h ipóteses vêm previstas no art. 395 do CPP, todas de caráter processual: I - se a denúncia ou queixa for inepta; li - se fa ltar pressuposto processual ou condição da ação; Ili - se fa ltar justa causa. Considerando a natureza processual da decisão de rejeição da denúncia ou queixa,

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PROCEDIM ENTOS

entende-se que é possível a repropositura da ação penal, caso seja superada a causa de rejeição. A decisão de rejei­ção da peça inicial permite o oferecimento de recurso em sentido estrito (art. 581, inciso 1 , do CPP). No procedimento sumaríssimo do J uizado Especial Crim inal, porém, esta deci­são deve ser combatida por meio do recurso de apelação, no prazo de 10 (dez) dias, dirigido à Turma Recursai (art. 82 da Lei n° 9 .099/95). Nesta fase, segundo posicionamento doutrinário majoritário, não há de se apl icar o princípio do in dubio pro reo: em havendo qualquer tipo de dúvida, o magis­trado deverá receber a denúncia ou queixa, apl icando-se, pois, o princípio do in dubio pro societate. É esse também o entendimento mais recente do STJ (REsp 1200377/RJ). Advirta­-se, porém, para a existência de corrente minoritária que sustenta não haver o princípio do in dubio pro societate no Processo Penal brasileiro, pois e le violaria o princípio consti­tucional da presunção de inocência, a exigir o julgamento da dúvida sempre a favor do réu . Ausentes as causas de rejei­ção da denúncia ou queixa, deverá o juiz proceder ao seu recebimento. Aliás, ressalte-se que é esse o momento em que verdadeiramente ocorre o recebimento da denúncia ou queixa (art. 396 do CPP), não obstante o teor do art. 399 do CPP, conforme entendimento do STJ (I nformativo no 425). Na etapa do art. 399 do CPP, tem-se apenas uma nova oportuni­dade para a anál ise do feito, sendo possível o julgamento de mérito da matéria, com base na teoria da asserção ( in status assertionis), não se falando mais em decisão de caráter pro­cessual, eis que o recebimento da peça acusatória está sub­metida a preclusão, não podendo ser revisto em momento futuro, consoante entendimento mais recente do STJ (REsp n° 1354838). O recebimento da peça acusatória i mplica no ajui­zamento da ação penal já que, conforme será visto abaixo, o próximo ato a ser praticado pelo juiz é o chamamento do réu a juízo por meio da citação. Ademais, é o recebimento da inicial no Processo Penal que determina a interrupção da prescrição (art. 117, inciso 1 , do Cód igo Penal). Contudo, segundo posicionamento do STF ( lnq-QO 1544/PI) e do STJ (HC 28.667/PR), não interrompe a prescrição o recebimento da denúncia feito por juízo absolutamente incompetente, ainda

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que já tenha sido proferida sentença condenatória. Saliente­-se que o recebimento da denúncia ou queixa dispensa fun­damentação expressa por parte do magistrado, sendo caso, portanto, de fundamentação implícita (ao receber a inicial, implicitam ente o juiz nega a existência de causas de rejei­ção da mesma), conforme posicionamento do STF, segundo o qual, em verdade, não haveria sequer uma decisão, mas sim mero despacho (RHC n° 87005/RJ). Há, porém, procedimentos especiais nos quais é exigida a fundamentação do recebi­mento da denúncia: 1 - procedimentos em que a lei exige a apresentação de defesa prel iminar antes do recebimento da denúncia, a exem plo do procedimento de tóxicos (art. 55 da Lei de Tóxicos) e do procedimento dos crimes de responsa­bilidade dos funcionários públ icos (arts. 5 14 e 516 do CPP); l i - procedimento dos crimes de competência originária dos tribunais superiores (art. 6°, caput, da Lei n° 8.038/90) e dos tribunais regionais e estaduais (Lei n° 8.658/93). A decisão de recebimento da peça acusatória é irrecorrível, mas pode ser combatida por meio de habeas corpus.

2. Citação do acusado (art. 396 do CPP): Não sendo caso de rejeição da denúncia ou que ixa, deverá o ju iz recebê-la e determinar a citação do acusado, a qua l visa permitir a apresentação por parte deste de resposta escrita à acu­sação (não mais para com parecimento a i nterrogatório), cujo prazo é de 10 (dez) dias (art. 396, caput, do CPP). Na h ipótese de citação por edital, esse prazo de 10 (dez) dias começa a correr do com parecim ento pessoal do réu ou do seu advogado constituído, conforme art. 396, parágrafo ún ico, do CPP.

3. Resposta escrita à acusação (art. 396-A do CPP): Na resposta escrita à acusação, a ser oferecida no prazo de 10 (dez) dias (não mais 3 (três) d ias, como outrora ocorria), vale o prin­cípio da concentração da matéria de defesa, pois devem ser arguidas (embora, se não forem, . em regra, não haverá preclusão) todas as matérias processuais e de mérito, bem como juntados documentos, requeridas di ligências e arrola­das testemu nhas (o d ireito de arrolar testemunhas preclui se

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PROCEDIMENTOS

não exercido neste momento), consoante o art. 396-A, caput, do CPP. Isso ocorre porque, na sequência, será possível um julgamento de mérito da causa (absolvição sumária, nos ter­mos do art. 397 CPP). É nesse prazo também que o réu deve oferecer as exceções, como a exceção de incompetência do juízo, embora em instrumento apartado (art. 396-A, § 1°, do CPP). Em não sendo oferecida a exceção de incompetência (territorial) do juízo nesse momento, a competência restará prorrogada. A resposta escrita do réu tornou-se peça obri­gatória no Processo Penal: se não apresentada ou se o acu­sado citado não constitu ir defensor para tanto, o juiz deve nomear defensor com essa finalidade, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias (art. 396-A, § 2°, do CPP). A falta de apresentação da resposta escrita do acusado é causa de nul idade absoluta do feito. Contudo, a profu ndidade do con­teúdo desta resposta "será definida estrategicamente pelo defensor, e nada impede, a depender da conveniência do caso concreto, que ele opte por apresentar u ma peça eva­siva, superficial, não havendo de se falar em prejuízo para a defesa" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 627 ). Registre-se, por fim, que a prática vem consagrando a expressão defesa pre­l iminar para se referir a esta resposta escrita, embora ela não seja verdadeiramente prel iminar, como ocorre no pro­cedimento dos crimes de responsabi l idade dos funcionários públ icos (art. 514 do CPP) e no procedimento da lei de tóxicos (art. 55 da Lei n° 11 .343/06), eis que apresentada após o rece­bimento da denúncia ou queixa.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz Substituto do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, promovido pela Fundação Carlos Chagas (FCC), em 2011,

cobrou-se o princípio da concentração da matéria de defesa na resposta escrita à acusação da seguinte forma: "Na resposta à acusação, o réu A) pode arrolar testemunhas e oferecer documentos, mas não arguir prescri­ção. B) pode suscitar nulidade e excludente da ilicitude. C) não pode susci­tar a atípicidade do fato, embora possa especificar as provas pretendidas. D) pode arguir preliminares, mas não causa de extinção da punibilidade. E) não pode suscitar decadência ou abolitio criminis.". A resposta correta foi a de letra B .

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4. Vista à parte autora para manifestar-se sobre preliminares e documentos juntados: Embora não haja previsão expressa no CPP a esse respeito, a doutrina entende que, após a apre­sentação da resposta escrita do réu, o ju iz deverá conceder vista dos autos ao autor da ação penal (Ministério Público ou querelante) para que possa se manifestar sobre prel imi­nares alegadas e documentos eventualmente juntados, em respeito ao contraditório, no prazo de s (cinco) d ias, por analogia ao que ocorre no procedimento do júri (art. 409 do CPP) (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 627).

5. Absolvição sumária (art. 397 do CPP): Depois de apresentada a resposta escrita do acusado e antes da audiência de ins­trução e ju lgamento, o ju iz poderá absolver sumariamente o réu, cujas hipóteses vêm previstas no art. 397 do CPP, todas envolvendo o mérito da causa e reconhecidas se houver um juízo de certeza (na dúvida, não se absolve sumariamente o réu, aplicando-se o princípio do in dubio pro societate), em um verdadeiro julgamento antecipado da lide penal (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 627): I - existência manifesta de causa exclu­dente de ilicitude (em fase de absolvição sumária, exige-se existência manifesta da causa excludente de i l icitude; no entanto, na fase final do processo, para que ela seja reco­nhecida na sentença, basta que haja fundada dúvida acerca da sua existência, consoante o art. 386, inciso VI, do CPP); l i - existência manifesta de causa excludente de culpabilidade, exceto a inimputabilidade prevista no art. 26, caput, do Código Penal - hipótese em que o processo seguirá para que haja a aplicação da medida de segurança (tam bém se exige prova manifesta da existência da excludente de culpabil idade neste momento, o mesmo não sendo exigido na fase final do pro­cesso, quando, na sentença, ela pode ser reconhecida se houver apenas fundada dúvida sobre a mesma, consoante o art. 386, inciso VI, do CPP); a esse respeito, o STF já deci­d iu que, mesmo que o réu seja interditado na seara cível, o feito criminal deverá prosseguir (Informativo n° 584); Ili -

o fato narrado evidentemente não constitui crime; IV - estiver extinta a punibilidade do agente. Em todas essas situações, há um verdadeiro julgamento antecipado da lide. A decisão

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PROCEDIMENTOS

de absolvição sumária pode ser combatida por apelação . Parcela minoritária da doutrina, no entanto, ressalva para o cabimento de recurso em sentido estrito quando a decisão estiver fundada em causa de extinção da punibi l idade (art. 581, inciso VI I I, do CPP). Se, porém, o juiz não absolver suma­riamente o réu, caberá habeas corpus para trancamento da ação penal .

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do Ministério Público do Estado de São Paulo, realizado em 2010, na prova escrita, questionou-se ao candidato sobre as hipóteses de absolvição sumária, nesses termos: "No procedimento comum, em que hipóteses o juiz de direito pode absolver sumariamente o acusado (art. 397 do Código de Processo Penal)?". As hipóteses são aquelas mencionadas anteriormente.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Procurador da República do Ministério Público Fede­ral, promovido em 2013, d entre outros aspectos relevantes do Processo Penal, questionou-se sobre o teor do art. 397 do CPP, da seguinte forma: "Assinale a a lternativa incorreta: a) Segundo artigo 366 do Código de Pro­cesso Penal, o processo será suspenso se o acusado citado por edital não comparecer ou constituir defensor. Suspender-se-á, também, o prazo pres­cricional; b) Segundo artigo 397 do Código de Processo Penal, depois de resposta à acusação, o juiz pode absolver sumariamente o acusado. Da decisão cabe recurso em sentido escrito; c) Após a Lei n. 11.719/08, o inter­rogatório deve acontecer depois de ouvidas as testemunhas. Depois, ainda em audiência, Ministério Público e acusados apresentam alegações orais, por 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos. Depois, deve ser pro­ferida sentença. Vige, atualmente, a identidade física do juiz; d) o recurso cabível da decisão que não recebe a denúncia ou a queixa é o recurso em sentido estrito. No rito da Lei n . 9.099/95, o recurso cabível para a decisão que não recebe a denúncia ou a queixa é apelação.". A alternativa tida como incorreta foi a letra B.

6. Audiência de instrução e julgamento (arts. 399 a 401 do CPP) : Não sendo caso de absolvição sumária, o juiz designará a audiência de instrução e julgamento, determinando a inti­mação do acusado, de seu defensor, do Ministério Públ ico e,

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se for o caso, do querelante e do assistente para esse fim (art. 399, caput, do CPP). Nesse sentido, frise-se que o acu­sado preso será requisitado para interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação (art. 399, § 1°, do CPP). Além disso, fixa-se a regra de que o ju iz que presidiu a audiência de instrução e ju lgamento será aquele que jul­gará a causa - princípio da identidade física do ju iz (art. 399, § 2°, do CPP), que, no entanto, admite as exceções previstas no art. 132 do CPC (se o juiz, titular ou substituto, for convo­cado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, poderá passar os autos ao seu sucessor), aplicável por analogia. Essa audiência deve ser rea lizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias (art. 400, caput, CPP), prazo i mpróprio, que, no entanto, se descumprido, exigirá o relaxamento da prisão do àcusado. Ela será una, apesar de, na prática, admitir-se o seu desmembramento, "sob o fundamento que o excessivo número de atos pode inviabi l i ­zar o seu atendimento em um mesmo dia" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 628). Nessa esteira, rege a audiência de instrução e ju lgamento o princípio da concentração dos atos processuais (art. 400, § 1°, do CPP): todas as provas serão produzidas nessa mesma audiência. A esse respeito, vale a pena regis­trar que, com o advento da Lei n° 11 .719/08, houve a inver­são da ordem da oitiva de pessoas na audiência: primeiro colhe-se o depoimento da vítima, depois das testemunhas de acusação e de defesa (nesta ordem, sob pena de nulidade relativa do feito, conforme posição do STF e do STJ, já que, por exem plo, se as partes concordarem com essa inversão não há de ser reconhecida a nul idade; ademais, a expedi­ção de carta precatória não suspende a instrução cri minal - art. 222, § lº, do CPP -, permitindo-se também a inversão da ordem de oitiva de testemunhas), em seguida os esclare­cimentos dos peritos, as acareações, o reconhecimento de pessoas e coisas e só ao final o i nterrogatório do réu . Posi­tiva a alteração legislativa, já que o acusado, sendo ouvido por últi mo, poderá se manifestar sobre todas as provas pro­duzidas na audiência, o que efetiva o princípio constitucional da ampla defesa. Sobreleva ponderar que se o interrogatório

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PROCE D I MENTOS

já foi realizado antes do advento da Lei n° l I .719/08, não será necessária sua nova realização, ante o exposto no art. 2° do CPP ("A lei processual penal apl icar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior"), "salvo se, no curso da instrução, advierem conhecimento de fatos que não foram indagados do acu­sado" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 634). O STJ corrobora com esse posicionamento (I nformativo n° 602). É de se destacar ainda que a ordem de perguntas formuladas às testemunhas na audiência deve seguir a sistemática do art. 212 do CPP: pri meiro as partes perguntam, depois o juiz formula as suas perguntas com plementares (sistemas americanos do direct examination - perguntas d i retas - e cross examination - pergun­tas cruzadas -, abandonando-se o sistema presidencialista). Nesse sentido, o juiz pode indeferi r as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (art. 400, § 1°, do CPP). Já os esclarecimentos dos peritos dependerão de pré­vio requerimento das partes (art. 400, § 2°, do CPP). Quanto às testemunhas, podem ser ouvidas na audiência 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) testemunhas arroladas pela defesa - 8 (oito) testemunhas por fato delitivo (art. 401, caput, do CPP) -, não se com putando nesse número as que não prestem compromisso e as referidas (art. 401, § lº, do CPP). A parte poderá desistir da i nqu irição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvada a possibi l idade de o ju iz entender relevante o depoimento daquela testemun ha (art. 209 do CPP). Se a testemunha arrolada pela parte não for encontrada, será possível a sua substituição, desde que a parte não tenha a arrolado de má-fé. Esse raciocínio é válido mesmo após a revogação da antiga redação do art. 405 do CPP, que previa expressamente essa possibi l idade de substituição da testemunha (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 635). Com relação ao interrogatório do réu, vem prevalecendo que ele continua seguindo a sistemática exposta no art. 188 do CPP, que consagra o sistema presidencialista de perguntas (primeiro perguntas do juiz, depois perguntas com plemen­tares das partes, que serão repassadas ao réu pe lo ju iz, se entender pertinentes e relevantes), embora fosse mais lógico

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se adotar um único sistema de perguntas para o ofendido, testemunhas e acusado, que seriam os novos sistemas do direct examination e cross examination.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do MPE/SE/Promotor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, den­tre outros aspectos relevantes do procedimento comum ordinário, foi cobrada justamente a abolição do sistema presidencial ista de inquiri­ção das testemunhas, nesses termos: "Considerando a reforma parcial do CPP ocorrida em 2008 e o atual entendimento do STJ, assinale a opção correta quanto ao procedimento comum ordinário. a) O recebimento da denúncia somente pode ocorrer após a apresentação da defesa escrita do acusado. b) Foi abolida a suspensão do curso prescricional no caso de réu citado por edital que não comparece nem nomeia advogado, mantendo-se apenas a suspensão do processo. c) A citação pode ocorrer por hora certa, não se aplicando, todavia, os dispositivos do CPC quanto à formalização dessa espécie de citação. d) Não foi alterado o prazo para apresentação da resposta escrita do réu, antes denominada defesa prévia. e) O juiz deve formular perguntas às testemunhas após as partes, já que foi abolido o sis­tema presidencialista de inquirição.". A assertiva correta foi ª

·de letra E.

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7. Fase de diligências (art. 402 do CPP) : Nos termos do art. 402 do CPP, produzidas as provas, ao final da audiência, o Minis­tério Públ ico, o querelante e o assistente e, a seguir, o acu­sado poderão requerer diligências , mas apenas aquelas cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. Dessa forma, se a d i l igência "já poderia ter sido requerida, e não o foi por displicência da parte, não deve ser deferida" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 632).

8. Alegações finais (arts. 403 e 404 do CPP) : Não havendo requerimento de dil igências, u sendo indeferido, serão ofe­recidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respec­tivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez) minutos (art. 403, caput, do CPP). Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada u m será individual (art. 403, § 1°, d o CPP). A o assistente d o Minis­tério Públ ico, após a manifestação desse, serão concedidos io (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa (art. 403, § 2°, do CPP). Entretanto,

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PROCEDIMENTOS

se a causa for complexa ou houver excessivo número de acu­sados, ou ainda se forem deferidas as d i ligências requeri­das pelas partes na fase do art. 402 do CPP, as alegações finais serão escritas (memoriais), no prazo de 5 (cinco) dias (não mais 3 (três) dias), consoante previsão dos artigos 403, § 3°, e 404 do CPP. Ressalte-se que se o juiz possibil itar a apresentação de alegações finais escritas quando era caso de a legações orais não haverá nu l idade do feito, mas mera irregularidade, m ormente se as partes concordaram com essa conversão. É esse inclusive o posicionamento do STJ (RT 697/360). Se o Ministério Público deixar de apresentar as ale­gações finais, o ju iz deve aplicar, por analogia, o disposto no art. 28 do CPP, rem etendo os autos ao Procurador-Geral de Justiça para que este supra a omissão, oferecendo os memoriais ou designando novo membro da instituição para oferecê-los. Na ação penal privada, se o querelante deixa de apresentar a legações finais ou nelas não requerer a conde­nação do querelado, haverá perempção (art. 60, incisos 1 e I l i, do CPP). Caso, porém, requeira a absolvição do querelado, o juiz prosseguirá o feito, proferindo sentença absolutória, por ser ela mais favorável para aquele (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 636-637). De outro lado, se os memoriais não são apre­sentados pelo defensor constituído, o ju iz deverá intimar o réu para substituí-lo e, caso não o faça, nomeará defensor para este fim . Porém, se a negligência é do defensor dativo, desde já deverá o magistrado substituí-lo, comunicando-se o fato à OAB para a aplicação da sanção d iscipl inar cabível . Por fim, se a omissão for do defensor púb lico o ju iz oficiará ao Defensor Públ ico Geral (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 637).

9. Sentença (arts. 403, caput e § 3°, e 404 do CPP) : Após a apresentação das alegações finais orais pelas partes, o ju iz deverá proferir sentença oral na própria audiência (art. 403, caput, do CPP). No entanto, se as alegações finais forem escri­tas, a sentença poderá ser também escrita, no prazo de 10 (dez) dias (arts. 403, § 3°, e 404 do CPP). Ressalte-se que se o ju iz proferir sentença escrita quando era caso de sentença ora l não haverá nul idade do feito, mas m era irregularidade. Alerte-se ainda para a possibi l idade de que, nesta fase, o

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magistrado converta o ju lgamento em di ligência, não obs­tante tenha ocorrido a revogação da antiga redação do art. 502 do CPP, que acolhia expressamente essa possibi l idade (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 637). Aliás, esta etapa hoje encon­tra amparo no art. 156, inciso l i , do CPP, segundo o qual o juiz poderá, de ofício, determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de dil igências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

10. Registro da audiência (art. 405 do CPP): Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos rele­vantes nela ocorridos (art. 405, caput, do CPP). No entanto, sempre que possível, o registro dos depoimentos do inves­tigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive aud iovisual, destinada a obter maior fidel idade das i nformações (art. 405, § 1°, do CPP). No caso de registro por me io audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de trans­crição (art. 405, § 2°, do CPP).

�� S�quêrici� de at�s do procedi���t� �mum or'dinário . �.

1. Rejeição ou recebimento da denúncia ou queixa;

2. Em caso .de recebimento da denúncia ou queixa, citação do acusado;

3. Resposta·:·escrita do réu; ' .

4, Vista à parte autora para manifestar-se sobre preliminares e documentos jun-tado.s (conforme entendimento doutrinário);

5. Absolvição sumária;

6. Em não sendo caso de absolvição sumária, audiência de instrução e ju lgamento;

7. Fase de di ligências;

8. Alegações finais;

9. Sentença;

10. Registro da audiência.

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PROCEDIMENTOS

3. PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO (ARTS. 531 A 538 CPP)

O procedimento comum sumário é um procedimento mais sim­plificado, objetivo, célere do que o procedimento comum ordiná­rio. Diante disso, aquele possui as m esmas fases deste, com apenas algumas fases sendo su primidas ou reduzidas. Assim, podem ser apontadas s (cinco) diferenças entre o procedimento sumário e o procedimento ordinário. São elas:

1. Prazo para a realização da audiência de instrução e julga­mento (art. 531 do CPP): A audiência de instrução e julga­m ento deve ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias (art. 531 do CPP) - no procedimento ordinário, esse prazo é de 60 (sessenta) dias.

2. Número de testemunhas (art. 532 do CPP): No procedimento sumário, serão inquiridas na audiência de instrução e ju l ­gamento 5 (cinco) testemunhas arroladas por cada parte, as quais se referem a um fato delitivo (art. 532 do CPP), enquanto que, no procedimento ordinário, o número de tes­temunhas é de 8 (oito).

3. Inexistência da fase de diligências: No procedimento sumário, não há a fase de di ligências prevista no procedimento ordi­nário no art. 402 do CPP. Sendo assim, após a conclusão da audiência de instrução e ju lgamento, as partes devem neces­sariamente oferecer as suas alegações finais. No entanto, registre-se que o art. 535 do CPP assevera que nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante, determinando o ju iz a condução coercitiva de quem deva com parecer. A esse respeito, o art. 536 do CPP dispõe que a testemunha que comparecer será inquirida, independente­mente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem de oitiva de pessoas prevista no art . 531 do CPP.

4. Alegações finais orais: No procedimento sumário, as a lega­ções finais serão necessariamente orais. Contudo, caso o ju iz possibi lite a apresentação de alegações finais escritas (memoriais), não haverá nu l idade do processo, mas ape­nas m era irregularidade. Nesse caso, se o réu estiver preso,

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autoriza-se o relaxamento da prisão. Permite-se ainda a ado­ção de providências correcionais em face do juiz que des­cumpriu esta etapa do rito processual.

5. Sentença oral : Do mesmo modo, a sentença será necessa­riamente oral. Todavia, caso o ju iz profira sentença escrita, não haverá nul idade do processo, mas apenas mera irregu­laridade. Nesse caso, se o réu estiver preso, autoriza-se o relaxamento da prisão. Permite-se ainda a adoção de pro­vidências correcionais em face do juiz que descumpriu esta etapa do rito processual .

Por fim, registre-se que, nas infrações de m enor potencial ofen­sivo, quando o Ju izado Especial Criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento, neces­sariamente será aplicado o procedimento sumário, independente da pena máxima prevista para tais i nfrações (art. 538 do CPP). Isso ocorre em duas situações: 1 . Se o réu não for encontrado para ser citado: como não cabe a citação por edital no Juizado Especial Cri­m inal, deverá o magistrado remeter os autos ao juízo comum, em que será aplicado o procedimento sumário, com a possibi l idade de realização da citação por edital (art. 66, parágrafo único, da Lei n° 9.099/95); l i . Se a causa for com plexa: se a com plexidade ou cir­cunstâncias do caso não permitirem a formu lação de denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Ju iz o encaminhamento das peças existentes, hipótese em que igualmente será seguido o proce­d imento sumário (art. 77, § 2°, da Lei n° 9.099/95). O mesmo se aplica no caso de ação penal privada (art. 77, § 3°, da Lei n° 9.099/95).

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l. Prazo para a realização da audiência de instrução e julgamento: 60 dias para o procedimento ordinário, 30 dias para o procedimento sumário;

2. Número de testemunhas: 8 testemu nhas no procedimento ordinário, 5 testemu· n has no procedimento sumário;

3. Inexistência da fase de diligências no procedimento sumário;

4. Alegações finais sempre orais no procedimento sumário;

5. Sentença sempre oral no procedimento sumário.

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PROCED IMENTOS

4. PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO (LEI N° 9.099/95)

O procedimento comum sumaríssimo é aplicado nos feitos que tramitam perante o ju izado Especial Criminal . O seu regramento vem previsto na Lei n° 9.099/95. Além disso, a Lei n° 10.259/01 implementa o J uizado Especial Criminal na órbita federal . Nesse tri lhar, nos termos do seu art. 1°, para o Ju izado Federal há aplicação do disposto na Lei n° 9.099/95, no que não entrar em conflito com a Lei n° l0.259/oi. Há aqui, pois, um verdadeiro diálogo das fontes.

Antes de adentrar no estudo do procedimento, va le a pena regis­trar algumas características marcantes do ju izado Especial Criminal:

1. Competência em razão da matéria (arts. 60 e 61 da Lei n° 9.099/95) : Com relação à competência em razão da matéria (arts. 60 e 61 da Lei no 9.099/95), o ju izado Especial Criminal tem competência para a conciliação, o julgamento e a execu­ção das infrações penais de menor potencial ofensivo (art. 60, caput, da Lei n° 9.099/95), as quais englobam as contra­venções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa (art. 61 da Lei n° 9.099/95). Nesse tri lhar, frise-se que a pena de multa, por si só, não tem o condão de determinar a com­petência do Ju izado Especial Criminal : se a pena máxima abs­tratamente cominada ao crime for superior a 2 (dois) anos de pena privativa de l iberdade, ainda que prevista alterna­tivamente a mu lta, a infração não será de menor potencial ofensivo, consoante entendimento do STF (HC n° 109353). Ressalte-se que as contravenções penais são ju lgadas pelo Ju izado Especial Criminal Estadual, já que a j ustiça Federal de primeiro grau não tem competência para o ju lgamento de tais infrações (art. 109, inciso IV, da Constituição Federal). Ademais, mesmo que uma infração de menor potencial ofen­sivo tenha procedimento especial previsto em lei, o seu ju l ­gamento deverá ser feito pelo J uizado Especial Crimina l, por força da alteração do art. 61 da Lei n° 9.099/95 operada pela Lei n° li .313/06. As exceções ficam por conta de restrições previstas em lei, a exemplo do que ocorre com os crimes praticados mediante violência doméstica ou famil iar contra a mulher (consoante o art. 41 da Lei n° 1 1.340/06 - Lei Maria

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da Penha, não se aplica para estes crimes o procedimento previsto na Lei n° 9.099/95). Por fim, saliente-se que, embora a competência do J uizado Especial Criminal esteja prevista na Constituição Federal (art. 98, inciso 1), o STF entende que tal competência é relativa (HC n° 85019, 2• Turma, Rei. Min. El len Gracie, DJ 4/3/2005, p . 36), não obstante o STJ entenda que é hipótese de competência absoluta (Conflito de Competência n° 34.586/MG, Rei. Min . Félix Fischer, j . 27/11/2002).

2_ Competência territorial (art. 63 da Lei n• 9.099/95): Com rela­ção à competência territorial (art. 63 da Lei n° 9.099/95), é competente o juízo em que for praticada a i nfração penal. Nesse sentido, vem prevalecendo na doutrina o entendi­mento de que rege a competência territorial do Ju izado Espe­cial Criminal a teoria da atividade: o juízo competente é o do local da ação ou omissão, diferente do que ocorre no CPP, que, em regra, consagra a teoria do resultado (art. 70, caput, do CPP).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz Substituto do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, promovido em 2012, questionou-se a competência territorial do Juizado Especial Criminal da seguinte forma: "Nos crimes sujeitos ao pro­cedimento da Lei n.• 9.099/95, a respeito do lugar do crime, adota-se a teoria da atividade.". A assertiva foi considerada correta.

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3. Princípios norteadores e objetivos (art. 62 da Lei n° 9.099/95): São princípios norteadores do Juizado Especial Criminal : 1. Oralidade; li. Informalidade; Ili. Economia processual; IV. Celeridade. Ademais, são objetivos do Ju izado, sem pre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima (o que ocorre por meio da composição civil dos danos, reveladora de uma justiça consensual) e a aplicação de pena não pri­vativa de liberdade (o que ocorre por meio da transação penal). Quanto à reparação dos danos, vale a pena registrar que tal objetivo se insere no contexto de uma terceira via do Direito Penal. É que, na concepção de Claus Roxin, essa via do Direito Penal é justamente a reparação de danos, l egiti­mada que está pelo princípio da subsidiariedade deste ramo

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do Direito. Isso porque, para além da pena e da medida de segurança, ela é u ma medida penal independente, que alia elementos do direito civil e cumpre com os fins da pena. Para o consagrado doutrinador, a reparação substituiria ou ate­nuaria a pena naqueles casos nos quais convenha, tão bem ou melhor, aos fins da pena e às necessidades da vítima. A inclusão no sistema penal, sancionador da indenização mate­rial e imaterial da vítima, significa que o Di reito Penal passa a se aproximar mais da real idade social.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Promotor de Justiça Substituto do Ministério Público de Minas Gerais, promovido em 2013, questionou-se em segunda fase exa­tamente sobre o conceito de terceira via do Direito Penal, a saber: "No tocante ao poder punitivo estatal, o que se entende por terceira via do direito penal?". A banca examinadora divulgou como espelho de prova as exatas palavras a lhures transcritas.

4. Conexão e continência (art. 60, parágrafo único, da Lei n• 9.099/95) : Se a i nfração penal de menor potencial ofensivo for praticada em conexão ou continência com crime de com­petência do juízo comum ou do tribunal do júri, será este últim o o órgão com petente para o ju lgamento de ambas as infrações. No entanto, mesmo neste segundo juízo, será possí­vel a apl icação da composição civil dos danos e da transação penal para a infração de menor potencial ofensivo (art. 60, parágrafo único, da Lei n• 9.099/95). Em não sendo possível, porém, o oferecimento destes i nstitutos, deverá ser in iciada a ação penal para ambas as infrações penais, seguindo-se o procedimento previsto para o crime que atraiu a competên­cia para o segundo juízo. É o que ocorre, por exem plo, com o crime de uso de entorpecentes, que, em regra, é ju lgado pelo Juizado Especial Crim inal, mas, se cometido em conexão ou continência com os crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei n• 1 1.343/06 (Lei de Tóxicos), embora permita o ofereci­mento da transação penal, será julgado pela Vara Especiali­zada de Tóxicos (ou Vara Criminal Comum, se a comarca não possuir Vara Especializada), com o procedimento previsto no

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referido diploma legal, se a ação penal for in iciada (art. 48, § lº, da Lei n° 11 .343/06).

5. Termo circunstanciado de ocorrência - TCO (art. 69, caput, da Lei n• 9.099/95): Em havendo prática de infração penal de menor potencial ofensivo, a autoridade policial deverá pro­ceder ao termo circunstanciado de ocorrência (TCO) e não ao inquérito policial, embora, caso instaure este último, não haverá qualquer futuro vício à ação penal. Aliás, há casos, inclusive, em que se recomenda a feitura do inquérito, como ocorre se um crime for de alta com plexidade, ou se não for conhecido o autor da infração penal ou ainda se houver conexão ou continência com crime que comporta inquérito pol icia l . O termo circunstanciado de ocorrência é u ma "inves­tigação simpl ificada, com o resumo das declarações das pes­soas envolvidas e das testemunhas, e eventualmente com a juntada de exame de corpo de delito para os crimes que dei­xam vestígios. Objetiva-se, como se infere, col igir elementos que atestem autoria e material idade delitiva, ainda que de forma sintetizada" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 644). Ademais, o delegado, nos autos do TCO, "tomará o com promisso do autuado de comparecer ao ju izado especial em dia e horá­r io designados previamente" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 644). Com a conclusão do TCO, o delegado o remete ao Juizado Especial Criminal .

6. Prisão em flagrante e fiança (art. 69, parágrafo único, da Lei n• 9.099/95): Se o autor do fato for i mediatamente encami­nhado ao ju izado ou assumir o compromisso de a ele com­parecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Previsão semelhante existe para o crime de uso de entorpecentes, consoante o art. 48, §2°, da Lei n° 1 1.343/06. No entanto, em caso de violência doméstica ou familiar con­tra a mu lher, o juiz poderá determinar, como medida de cau­tela, seu afastamento do lar, domicíl io ou local de convivên­cia com a vítima (art. 69, parágrafo único, da Lei n° 9.099/95).

O procedimento sumaríssimo do Ju izado Especial Criminal possui duas fases distintas, quais sejam, a fase preliminar, que é pré-pro­cessual e se desenvolve na audiência preliminar, e a fase processual

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propriamente dita, que se desenvolve ao longo da audiência de instrução e julgamento, conforme passa a ser adiante abordado.

4.1. Fase preliminar - audiência preliminar (arts. 72 a 76 da Lei n° 9.099/95)

Na audiência prel iminar, será possível a aplicação de 3 (três) institutos distintos, são eles:

1. Composição civil dos danos (art. 74 da Lei n° 9.099/95}. A composição civil dos danos é u m ajuste firmado entre o autor da i nfração penal e o ofendido para que haja a reparação dos danos sofridos por este ú ltimo em decorrência da prá­tica da mesma. Aliás, a reparação dos danos sofridos pela vítima é um dos objetivos do Ju izado Especial Criminal, nos termos do art. 62 da Lei n° 9.099/95. Para que esse acordo opere efeitos, no entanto, faz-se obrigatória a homologação judicial . Caso o juiz homologue tal acordo, proferirá uma sen­tença irrecorrível. Essa sentença constituirá um título execu­tivo judicial, que poderá ser executado no juízo cível, já que o acordo tem nítida natureza cível. Ademais, em se tratando de crimes de ação penal privada e de ação penal pública condicionada à representação do ofendido, o acordo implica em renúncia ao direito de queixa ou de representação, o que configura exceção ao disposto no art. 104, parágrafo único, parte final, do Código Penal. Por fim, pondere-se que, nos crim es de ação penal privada, não obtida a composição civil dos danos, recomenda-se que o juiz suspenda a audiência, "advertindo a vítima da necessidade de oferecer queixa­-crime antes do decurso do prazo decadencial. Nada impede que a queixa-crime seja oferecida na própria audiência, oralmente, sendo reduzida a termo. Se decorrer tal prazo sem a propositura da queixa, será exarada decisão extintiva da punibi l idade do agente. Caso seja ela oferecida, segue a designação de audiência com a possibil idade de ofereci­mento prévio de transação penal, pelo órgão do Ministério Públ ico, antes do recebimento da peça acusatória. Aceita a transação pelo querelado, prejudicada restará a queixa­-crime" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 647).

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2. Direito de representação verbal (art. 75 da Lei n• 9.099/95): Não obtida a com posição civi l d os danos, é dada palavra à víti ma, que poderá exercer seu d i reito de representação verbalmente, mas, se não exercido, não haverá decadên­cia desse d i reito, podendo ser exerci do dentro do prazo legal .

3. Transação penal (art. 76 da Lei n• 9.099/95): A transação penal é a proposta de apl icação i mediata de pena restritiva de direitos ou mu lta (não privativa de l iberdade ou alterna­tiva), a ser feita pelo Ministério Público e aceita pelo autor do delito. O Ministério Público somente poderá formular a proposta de transação penal se presentes indícios suficientes de autoria e prova da material idade delitiva. Além disso, no crime de ação penal pública condicionada à representação do ofendido, o Ministério Público apenas poderá apresentar proposta deste benefício se houver o oferecimento de tal representação. Ademais, para o oferecimento da proposta, o agente do delito deve preencher os requisitos exigidos pelo art. 76, § 2°, da Lei n• 9.099/95, quais sejam: 1 - não ter sido condenado com sentença definitiva a pena privativa de liberdade; l i - não ter s ido beneficiado nos últimos 5 (cinco) anos pela transação penal; I l i - indicarem os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida. A transação penal não é um direito público subjetivo para o autor dos fatos, constituindo-se em u m verdadeiro poder-dever para o Ministério Público, no sentido de que, preenchidos tais requisitos exigidos por lei, deverá oferecer a proposta ao agente del itivo. É esse inclusive o posiciona­m ento m ajoritário do STJ (HC APn 634/RJ). Assim, no âmbito estadual, caso o Parquet não ofereça a proposta, poderá o juiz invocar a· sistemática do art. 28 do Código de Processo Penal (jamais poderá oferecer a proposta em lugar do Minis­tério Público), remetendo os autos ao Procurador-Geral de Justiça. No âmbito federal, os autos deverão ser remetidos às Câmaras de Coordenação e Revisão (art. 62, inciso IV, da Lei Com plementar n• 75/93). É por isso que se afirma que a transação pena l constitui uma exceção ao princípio da

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obrigatoriedade da ação penal pública, falando-se em princí­pio da discricionariedade regrada ou obrigatoriedade miti­gada. Do exposto, presentes os requisitos legais, o Ministério Público deve oferecer a proposta do benefício em comento, somente tendo discricionariedade acerca da pena que será oferecida. O agente do delito, porém, não está obrigado a aceitar a transação pena l, podendo recusá-la ou até oferecer contraproposta. Caso aceite, ela não funciona como confissão de culpa (ao contrário do sistema norte-americano, em que o instituto do guilty-plea está condicionado à confissão de culpa), daí porque não valerá como maus antecedentes ou para fins de reincidência, sendo registrada apenas para fins de se evitar novo oferecimento do benefício no prazo de 5 (cinco) anos, não constando também em certidões crimi­nais. A transação penal, porém, somente opera efeitos com a homologação judicial. Nesse sentido, o juiz apenas pode homologá-la caso estejam presentes i ndícios suficientes de autoria e prova da material idade del itiva. Em sendo a pena oferecida a de mu lta, o ju iz poderá reduzi-la até a metade. Havendo a homologação judicial, caberá contra esta deci­são o recurso de apelação. Se o juiz rejeita a homologação, segundo entendimento doutrinário, cabe recurso de apela­ção (OLIVEIRA, 2008, p. 606), assim como habeas corpus (STJ - HC n° 82.69p/SP, Rei. Min . li mar Galvão, DJU 14/3/2003, p. 39) ou mandado de segurança em matéria criminal . Se cum prida a transação penal, opera-se a extinção da punibi l idade do agente. Contudo, se a proposta foi homologada e o agente não cumpre, será possível o oferecimento da ação penal por meio da apresentação de denúncia, conforme posicio­namento do STF (HC n° 79.572/GO, Rei. Min. Marco Aurél io, 2• Turma, DJ 22/2/2002). Consequência diversa ocorre se a pro­posta consistiu na aplicação da pena de multa, pois o seu descumprimento enseja a execução fiscal da mesma, já que a mu lta é dívida de valor. Por fim, registre-se que, segundo o STJ, é possível a transação penal em se tratando de crime de ação penal privada (RHC n° 8.123, DJU 21/6/1999, p . 203). Nesse tri l har, a doutrina vem permitindo o oferecimento da proposta de transação penal pelo próprio particu lar, desde

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que devidamente acom panhado de procurador (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 647; OLIVEIRA, 2008, p. 604). Por coerência do sistema, a proposta tam bém poderá ser ofertada pelo Ministério Público (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 647).

� Importante!

Transação penal e leis penais especiais: Há algumas regras particulares previstas em leis penais especiais a respeito da transação penal que merecem ser aqu i mencionadas. Assim, a Lei n° 9.605/98 (lei dos crimes contra o meio ambiente), no seu art. 27, exige a prévia composição do dano ambiental, salvo em caso de comprovada impossibilidade, para que seja possível o oferecimento da proposta de transação penal. Já a Lei n° l0.741/03 (Estatuto do Idoso), no seu art. 94, permite a aplicação do procedimento sumaríssimo para os crimes nela previstos se os mesmos tiverem pena privativa de liberdade máxima de 4 (quatro) anos, embora a transação penal e a composição civil dos danos somente possam ser aplicadas para os crimes com pena privativa de l iberdade máxima de 2 (dois) anos (NUCCI, 2008, p. 690-691; TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 646-647). No caso de crime de lesão corporal culposa praticado no trânsito, se presente uma das hipóteses previstas no art. 291, § 1°, da Lei n° 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), com a redação dada pela Lei n° 11.705/08 ("Lei Seca"), ele não permitirá a aplicação dos institutos da composi­ção civil dos danos e da transação penal, passará a ser de ação penal pública incondicionada, bem como será i nvestigado por inquérito policial (art. 291, § 2°, da Lei n° 9.503/97). Com relação aos crimes de abuso de autoridade previstos na Lei n° 4.898/65, o STJ entende que é possível o oferecimento da transação penal (HC n° 59591/RN, Rei. Min. Felix Fischer, DJ 04/9/2006).

� Observação:

Segundo entendimento doutrinário, na fase preliminar, em se tratando de crime de ação penal pública condicionada à representação do ofen­dido ou de ação penal privada, é indispensável a presença da vítima na audiência preliminar. Se não ocorrer o comparecimento da vítima a este ato, não se autoriza a sua intimação, devendo-se aguardar o decurso do prazo decadencial para o oferecimento da representação ou da queixa­-crime, conforme o caso. Se a vítima se manifestar dentro desse prazo decadencial, o magistrado deve designar nova audiência preliminar; em não havendo manifestação, opera-se a extinção da punibil idade do agente del itivo (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 648).

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PROCEDIMENTOS

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de DPGU/Defensor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, ques­tionou-se sobre o cabimento de recurso contra a decisão que homologa a transação penal, da seguinte forma: "Aceitando o réu a proposta de transação penal e aplicada pelo juiz a pena restritiva de direitos ou multa, não há previsão legal de recurso contra a sentença, que pode, todavia, ser discutida pela via do habeas corpus.". A assertiva foi considerada errada.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No UI concurso de Promotor de justiça Substituto do Estado de Minas Gerais, promovido em 2012 pelo MPMG, questionou-se sobre o proce­dimento a ser adotado pelo ju iz caso discorde do posicionamento do Ministério Público em não oferecer a proposta de transação penal, nos seguintes termos: "Assinale a a lternativa CORRETA. Não vislumbrando a presença dos requisitos legais, o Ministério Público ofereceu denúncia e não propôs a transação penal. O juiz, porém, acredita ser o caso da mencionada transação. Então, deve ele: A) Rejeitar a denúncia. B) Absol­ver sumariamente. C) Enviar os autos ao Procurador-Geral de Justiça. D) Oferecer de ofício a transação penal.". A assertiva considerada correta foi a de letra e.

4.2. Procedimento sumaríssimo propriamente dito - audiência de instrução e julgamento (arts. 77 a 83 da Lei n° 9.099/95)

A fase processual deste procedimento envolve as etapas abaixo elencadas:

1. Denúncia ou queixa oral (art. 77 da Lei n° 9.099/95): Na pró­pria audiência prel iminar, se não houver necessidade de di li ­gências imprescindíveis, deve ser apresentada a denúncia ou queixa-crime oral . A i nicial não precisa estar acompanhada de exame de corpo de delito, se a infração deixar vestígios, podendo ser baseada em boletim médico ou prova equiva­lente (art. 77, § 1°, da Lei n° 9.099/95). O exame de corpo de delito, porém, será obrigatório para fins de condenação cri­minal, podendo ser substituído por prova testemunhal, caso os vestígios tenham desaparecidos. A peça acusatória pode estar lastreada ainda no termo circunstanciado de ocorrên­cia. Oferecida a denúncia ou queixa, será ela reduzida a

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termo, entregando-se cópia ao acusado (art. 78, caput, da Lei no 9.099/95).

2. Citação, notificação e intimações (art. 78 da Lei n• 9.099/95) : Com a cópia da denúncia ou queixa, o réu é imediatamente citado na própria audiência prel iminar e cientificado (notifi­cado) para com parecimento à audiência de instrução e jul­gamento (as demais partes são intimadas dessa audiência também), consoante art. 78, caput, da Lei n° 9.099/95. Se o acusado não estiver presente, deve ser regu larmente citado e notificado, na forma dos artigos 66 a 68 da Lei n° 9.099/95, devendo a ela trazer suas testemunhas ou apresentar reque­rimento para intimação, no mín imo 5 (cinco) dias antes de sua realização (art. 78, § 1°, da Lei n° 9.099/95). Se não estive­rem presentes o ofendido e o responsável civil, serão intima­dos nos termos do art. 67 (art. 78, § 2°, da Lei n° 9.099/95). E as testemunhas serão arroladas na forma do art. 67 (art. 78, § 3°, da Lei n° 9.099/95).

3. Audiência de instrução e julgamento (arts. 79 a 81 da Lei n• 9.099/95) : A audiência de instrução e ju lgamento é in i ­c iada com a tentativa de composição civi l dos danos e de transação penal, se não foi possível o oferecimento destes institutos na fase prel im inar. Na sequência, o defensor d o réu deverá apresentar s u a resposta oral à acusação, ver­dad eira defesa pre l iminar, vi ndo o ju iz, logo em segu ida, a decidir pelo recebimento ou não da denúncia ou queixa. Caso haja o receb imento da i n icial acusatória, considerando que rege a audiência de instrução e j u lgamento o princípio da concentração da matéria probatória (art. 8 1 , § 1•, da Lei n• 9.099/95), passa-se à oitiva, nessa ordem, da vít ima, das testem unhas de acusação e de defesa - embora não haja previsão legal expressa a respeito do número legal de testemun has, a doutrina majoritária vem sustentando que o nú mero seria de 5 (cinco) testemu nhas para cada parte e por fato de litivo, em analogia ao previsto no procedi­mento sumário (NUCCI, 2008, p. 684; OLIVE IRA, 2008, p . 608) -, e do réu . Nenhum ato será adiado, determinando o ju iz, quando imprescindível, a condução coercitiva de quem

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PROCED IMENTOS

deva com parecer (art. 80 da Lei n° 9.099/95). Prossegue-se a audiência com debates orais, com prazo a ser defin ido pelo juiz, em bora seja possível a uti l ização, por analogia, do prazo do procedim ento sumário : 20 (vinte) m inutos, prorrogáveis por mais 10 (dez) minutos. Não há previsão de a legações finais escritas, mas se o ju iz possib i l itá-las haverá mera i rregularidade do feito. Ao final, deve ser pro­latada a sentença oral, que dispensa o relatório (art. 81 , § 3°, da Lei n° 9.099/95). De igual modo, se a sentença for apresentada por escrito haverá s imples irregu laridade do processo.

4. Recursos (arts. 82 e 83 da Lei n• 9.099/95) : Contra a sen­tença homologatória da transação penal (art. 76, § 5°, da Lei n° 9.099/95), a decisão de rejeição da in ic ia l acusatória e a sentença fina l do proced imento sumaríssi mo (art. 82 da Lei n• 9.099/95) caberá recurso de apelação, d i rigido à Tu rma Recu rsai, com posta por 3 (três) ju ízes de 1° grau, e a ser oferecido (já com as razões recu rsais) no prazo de 10 (dez) dias. As razões recu rsais devem conter o pedido expresso de m odifi cação d o ju lgado, sob pena de não conhecimento. O STF entende que o não oferecimento das razões recursais imp l ica também em não conhecimento do recurso (HC n° 86.454/SC, Re i . M in . Carlos Vel loso, I nforma­tivo n° 406 do STF). O prazo para as contrarrazões recursais pelo recorrid o é também de 10 (dez) d ias, tudo i sso em conformidade com o art . 82 da Lei n° 9.099/95 . De o utro lado, é possível o oferecimento do recurso de embar­gos de declaração , no prazo de 5 (cinco) d ias (fugindo da regra geral do CPP, que estipu la nos arts. 382 e 619 o prazo de 2 (dois) dias), por escrito ou oralmente, contra sentença ou acórdão que contenha obscuridade, d úvida, om issão ou contradição. Quando opostos contra sentença, os embargos suspendem o prazo para o recu rso próprio. Ressalte-se, porém, que os erros materiais podem ser cor­rigidos de ofício pelo j u iz, tudo isso em conformidade com o art. 83 da Lei n° 9 .099/95.

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Procurador da República do Ministério Público Fede­ral, promovido em 2013, dentre outros aspectos relevantes do Ju izado Especial Criminal, cobrou-se sobre o recurso cabível contra a rejeição da denúncia: "Em relação aos juizados especiais criminais assinale a alter­nativa correta: a) Infrações penais de menor potencial ofensivo admitem suspensão condicional do processo, mas não transação penal; b) Quando o representante do Ministério Público verificar, no termo circunstanciado, que não há informações do fato suficientes ao oferecimento da denúncia, deve propor transação penal; c) Compete ao Tribunal Regional Federa/ jul­gamento de habeas corpus impetrado contra decisão singular do juiz do Juizado especial criminal; d) A Lei n. 9.099/95 prevê recurso de apelação para a decisão que rejeitar a denúncia.". A alternativa tida como correta foi a letra D.

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5. Execução: Se a condenação for exclusivamente a pena de mu lta, seu cum primento far-se-á mediante pagamento na Secretaria do ju izado (art. 84, caput, da Lei n° 9.099/95); se o pagamento é feito, o juiz declara extinta a punibil idade e determina que a condenação não fique constando dos regis­tros criminais, exceto para fins de requisição judicial (art. 84, parágrafo único, da Lei n° 9.099/95). Todavia, não efetuado o pagamento da multa, segundo o art. 85 da Lei n° 9.099/95, deveria ser feita a sua conversão em pena privativa de l iber­dade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei . Contudo, o conteúdo deste dispositivo legal não mais sub­siste, pois o art. 5 1 do Cód igo Penal, alterado pela Lei n° 9.268/96, determina que a mu lta passa a ser dívida de valor e, como tal, será executada em sede de ação de execução fiscal . Embora haja posicionamento na doutrina sustentando que o Ministério Público teria legitimidade para iniciar esta execu­ção, inclusive no próprio Juizado Especial Criminal, a exemplo de Eugênio Pacelli de Oliveira (OLIVEIRA, 2008, p. 61 1), preva­lece na jurisprudência do STJ o entendimento de que carece tal legitimidade ao Parquet, devendo a execução ser iniciada pela Fazenda Pública (AgRg no REsp 1333113/MG). Já a execu­ção das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, ou de multa cum ulada com estas, será processada perante o órgão competente Ouízo de execução penal), nos termos da

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PROCEDI MENTOS

lei, consoante o art. 86 da Lei n° 9.099/95. Nesse sentido o STF (HC n° 78.200, Rei. Min. Otávio Gallotti, em 9/3/1999).

1��·�ct�êrial' ��'t;tts 'db"�����"'t:• �����-�:��!r�f�!r1�f,��rt�����-���;,�:.·. 1. Denúncia ou queixa oral;

2. Citação, notificação e intimações;

3. Audiência de instrução e julgamento;

4. Recursos;

5. Execução.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz Substituto do Tribunal de justiça do Estado de Pernambuco, promovido pela Fundação Carlos Chagas (FCC), em 2011, foram questionados ao candidato aspectos relevantes do procedimento sumaríssimo, do seguinte modo: "No procedimento sumaríssimo da Lei no 9.099/95, que trata das infrações penais de menor potencial ofensivo, A) não encontrado o acusado para citação pessoal, a competência não se desloca para o juízo comum. B) são cabíveis embargos de declaração e, quando opostos contra sentença, suspendem o prazo para o recurso. C) o interrogatório é anterior à inquirição das testemunhas. D) a sentença deve conter relatório, motivação e parte decisória. E) a competência é determi­nada pelo domici1io do autor do fato.". A resposta correta foi a de letra B.

4.3. Suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n° 9.099/95)

Nos termos do art. 89, caput, da Lei n° 9.099/95, quando o Minis­tério Público oferecer a denúncia, poderá/deverá também apresen­tar a proposta de suspensão condicional do processo, desde que a pena mínima cominada seja igual ou inferior a i (um) ano e que o acusado não esteja sendo processo ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos exigidos para a sus­pensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal) . A esse res­peito, insta salientar que, como o critério objetivo a ser avaliado para a propositura da proposta de suspensão condicional do pro­cesso diz respeito à pena mínima e não máxima, entende-se que

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a proposta deste i nstituto pode ser apresentada mesmo fora do Juizado Especial CriminaL

O feito ficará suspenso pelo prazo de 2 (dois) a 4 (quatro) anos (período de prova), período no qual o réu fica submetido a deter­minadas condições legais (art. 89, § 1°, da Lei n° 9.099/95), condições mínimas, que não podem ser subtraídas pelo juiz. Contudo, o magis­trado poderá fixar outras condições (condições judiciais), desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado (art. 89, § 2°, da Lei n° 9.099/95).

Durante o período de suspensão do processo, fica suspenso tam­bém o curso do prazo prescricional (art. 89, § 6°, da Lei n° 9.099/95). Findo o prazo com o cumprimento das condições estabelecidas, haverá a extinção da punibi l idade do agente (art. 89, § 5°, da Lei n° 9.099/95).

A suspensão será revogada (revogação obrigatória) se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano (art. 89, § 3°, da Lei n° 9.099/95). A suspensão poderá ser revogada (revogação facultativa) se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta (art. 89, § 4°, da Lei n° 9.099/95).

Cumpre ressaltar que, de acordo com entendimento do STJ fir­mado no julgamento do RHC 28504/PA, "o término do período de prova sem revogação do sursis processual não enseja, automaticamente, a decretação da extinção da punibi lidade, que somente tem lugar após certificado que o acusado cumpriu as obrigações estabelecidas e não veio a ser denunciado por novo delito durante a fase probatória".

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do Ministério Público do Estado de São Paulo, realizado em 2010, na prova escrita, q uestionou-se ao candidato sobre as hipóteses de revogação obrigatória e de revogação facultativa da suspensão con­dicional do processo, nesses termos: "Quais são as hipóteses de revo­gação (obrigatória ou facultativa) da suspensão condicional do processo previstas na Lei n° 9.099/95?". As hipóteses são aquelas mencionadas no art. 89, §§ 3° (revogação obrigatória) e 4º (revogação facultativa), da Lei n• 9.099/95.

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PROCED IMENTOS

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Delegado de Polícia do Estado do Goiás, em 2013, U EG, dentre outros aspectos relevantes do Juizado Especial Criminal, questionou-se sobre o entendimento do STJ a lhures referido quanto à revogação da suspensão condicional do processo, nesses termos: " Sobre os juizados especiais crimina is, tem-se o seguinte: a) os crimes de menor potencia/ ofensivo praticados em detrimento de bens, serviços ou interesses de a utarquias federais ou da União são, conforme previ­são constitucional, de competência da justiça dos estados. b) segundo o Supremo Tribunal Federal, a suspensão condicional do processo repre­senta um direito subjetivo do imputado, podendo ser proposta pelo Ministério Público ou pelo magistrado, desde que, atendidos os requi­sitos de ordem objetiva, o acusado confesse a prática criminosa. c) é possível, segundo entendimento atual do Superior Tribunal de justiça, a revogação do benefício de suspensão condicional do processo após o término do período de prova, desde que os fatos ensejadores da revo­gação tenham ocorrido durante esse período. d) os efeitos da transação penal, conforme o Superior Tribunal de justiça, poderão ser, por ser objeto de sentença meramente homologatório, afastados mediante ação anulatório, a ser ajuizada, pelo autor do fato, perante o juízo cível.". A resposta correta foi a letra C.

A suspensão cond icional do processo não é um direito público subjetivo para o acusado, constituindo-se em um verdadeiro poder-dever para o Ministério Público, no sentido de que, preen­chidos os requisitos exigidos por lei, deverá oferecer a proposta ao agente delitivo. É esse inc lusive o posicionamento m ajoritário do STJ (HC 218785/PA). Nesse caso, no âmbito estadual, se o Parquet não oferecer a proposta, poderá o juiz i nvocar, por analogia, a sis­temática prevista no art. 28 do CPP (jamais oferecer a proposta em lugar do Ministério Públ ico), remetendo os autos ao Procurador­-Gera l de Justiça, consoante entendimento pacificado na Súmula n° 696 do STF. No â mbito federal, os autos devem ser remetidos às Câmaras de Coordenação e Revisão (art. 62, i nciso IV, da Lei Com­p lementar no 75/93).

Não obstante o entendimento sumu lado do STF mereça preva­lecer, eis que a suspensão condicional do processo, de fato, não é um direito público subjetivo do acusado, certo é que, em julgado

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recente e isolado, o STJ entendeu que "O juízo competente deverá, no âmbito de ação penal pública, oferecer o benefício da suspensão condicional do processo ao acusado caso constate, mediante provo­cação da ·parte interessada, não só a insubsistência dos fu ndamen­tos utilizados pelo Ministério Público para negar o benefício, mas o preenchimento dos requisitos especiais previstos no art. 89 da Lei n . 9.099/1995" (I nformativo n° 513). Isso porque, nesse julgado, o STJ se valeu justamente da ideia de que a suspensão condicional do pro­cesso representaria um direito subjetivo do acusado na hipótese em que atendidos os requisitos previstos no art. 89 da Lei dos J uizados Especiais Cíveis e Criminais.

Noutro giro, se for oferecida a proposta, o acusado não está obrigado a aceitá-la. Em recusando tal proposta, o processo prosse­guirá em seus ulteriores termos (art. 89, § 7°, do CPP).

A suspensão condicional do processo só opera efeitos a parti r da homologação judicia l . Nesse tri lhar, se o ju iz nega a homologa­ção deste i nstituto caberá recurso em sentido estrito, por inter­pretação extensiva do art. 581, i nciso 1, do CPP (OLIVEI RA, 2008, p. 606).

Por fim, impende destacar que a suspensão condicional do processo não se aplica na Justiça Militar, assim como toda a Lei n° 9.099/95, por vedação expressa contida no art. 90-A do referido diploma legal.

� Qual o entendimento do STF e STJ sobre o assunto?

Sobre a suspensão condicional do processo, há importantes Súmulas do STF e do STJ que merecem ser conferidas. São elas: Súmula n• 723 do STF ("Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano"); Súmula n• 243 do STJ ("O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de i (um) ano"); Súmula n• 337 do STJ ("É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva").

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PROCEDIMENTOS

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do MPE/SE/Promotor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, cobrou-se o instituto da suspensão condicional do processo da seguinte forma: "Eduardo foi denunciado pelo MP pela prática de crime de furto simples, cuja pena varia de um a quatro anos de reclusão e multa. Na cota de oferecimento da denúncia, o promotor ofereceu proposta de suspensão condicional do processo, pelo prazo de quatro anos, considerando que o a cusado, embora tivesse sido beneficiado com outra suspensão condicional três anos antes, teve a punibilidade extinta em virtude do cumprimento das condições. Ressaltou, ainda, que o denunciado preenchia também os requisitos da suspensão condicional da pena. Nessa situação hipotética, foi: a) errôneo o oferecimento de proposta de suspensão por quatro anos, pois a legislação prevê que a suspensão do processo deve ocorrer pelo prazo máximo de dois anos. b) correto o oferecimento da proposta, a qual se insere no âmbito da discricionariedade regrada do MP em casos como esse. c) errôneo o oferecimento da proposta, considerando que a pena cominada a esse crime não o autoriza. d) errôneo o oferecimento da proposta de sus­pensão condicional do processo, pois o fato de já ter sido o a cusado beneficiado com anterior sursis processual impede nova concessão pelo prazo de cinco anos. e) correto o oferecimento da proposta, a pesar de inútil a menção ao preenchimento dos demais requisitos da suspensão condicional da pena, que não têm aplicação na suspensão condicional do processo.". A assertiva correta foi a de letra B.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de DPGU/Defensor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, ques­tionou-se sobre os efeitos da suspensão condicional do processo, nesses termos: "A aceitação de proposta de suspensão condicional do processo não importa reincidência, mas deve ser registrada, de forma a impedir a concessão do mesmo benefício no prazo de cinco anos.". A assertiva foi considerada errada.

5. PROCEDIMENTO ESPECIAL DO TRIBUNAL DO JÚRI (ARTS. 406 A 497 CPP)

O procedimento especial do tribunal do júri foi profundamente alterado pela Lei n° 1 1.689/08. Os principais temas relacionados a este procedimento são analisados a segui r.

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5.1. Competência

A competência do tribunal do júri é para o ju lgamento dos crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados. Essa competência é constitucional (eis que prevista no art. 5°, inciso XXXVl l l , alínea "d", da Constituição Federa l) e mínima (pode ser amp liada pela legisla­ção infraconstitucional, não podendo ser, porém reduzida). Os cri­mes dolosos contra a vida são apenas aqueles previstos nos artigos 121 a 127 do Código Penal, daí porque não são de competência do tribunal do júri os crimes de latrocínio (Súmula n° 603 do STF), lesão corporal seguida de morte, estupro seguido de morte etc.

Relembre-se que, além dos crimes dolosos contra a vida previs­tos na Constituição Federa l, o tribunal do júri também tem competên­cia para o julgamento dos crimes que lhe são conexos ou continentes (art. 78, inciso 1, do CPP).

5.2. Composição

O tribunal do júri é órgão de com posição mista (órgão heterogê­neo), já que conta com a participação de um juiz de direito togado, que é o seu presidente, cujas atribuições vêm previstas no art. 497 do CPP, e com 25 (vinte e cinco) jurados (não mais 21 (vinte e um) jurados), consoante previsão do art. 447 do CPP.

Dentre os 25 (vinte e cinco) jurados serão sorte.adas 7 (sete), que irão com por o chamado Conselho de Sentença . Estes jurados que compõem o Conselho de Sentença são os juízes leigos, juízes de fato que vão decidir se o réu deve ser condenado ou absolvido por meio de votação de quesitos.

Registre-se que, para fins de instalação dos trabalhos no tribu­nal do júri, é exigida a presença de 15 (quinze) jurados na sessão de ju lgamento, como estatui o art. 463, caput, do CPP.

1. 25 jurados compõem o Tribunal do Júri;

2. 7 jurados compõem o Conselho de Sentença;

3. 15 jurados é o número mínimo de jurados que devem estar presentes para instalação dos trabalhos do Tribunal do Júri.

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PROCED IMENTOS

O tribunal do júri é tam bém u m órgão horizontal, pois não há qualquer hierarquia entre o juiz-presidente e os jurados. Cada um deles tem suas funções típicas, sendo que "a conjugação de esfor­ços faz a harmonia do tribunal" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 678). É ainda um órgão temporário, considerando que ele funciona apenas durante alguns períodos do ano. Nesses termos, "a reunião do júri é período do ano em que o mesmo opera, ao passo que a sessão do júri concentra a realização do ju lgamento" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 678). Será a le i de organização judiciária de cada Estado que defin irá os períodos de reunião do júri .

Outrossim, o tribunal do júri brasi leiro segue o modelo tradicio­nal de composição, tendo e m vista que o ju lgamento da causa com­pete exclusivamente aos jurados, ao passo que ao juiz-presidente, na segunda fase do procedimento, são estabelecidas apenas as fun­ções elencadas no art. 497 do CPP.

Desse modo, verifica-se que, para o ju lgamento dos crimes dolo­sos contra a vida e aque les que lhes são conexos ou continentes, o Brasil não adota o denominado modelo escabinado, modelo em que há a atuação de órgão colegiado com posto por juízes leigos e de carreira, os quais, em pé de igualdade, decidem conjuntamente a causa.

Presente em países como Alemanha, França, Itália, Suíça, Sué­cia, Bélgica, Portugal, Espanha, Grécia, Dinamarca, Bu lgária, Polônia, Romênia e Argélia, o modelo escabinado tem apl icação no Brasil ape­nas no âmbito da Justiça Mi litar, na qual é conferida competência ao Conselho de J ustiça, órgão colegiado formado por ju iz de direito Ouiz togado) e juízes mi l itares, sendo que estes ú ltimos são os su perio­res hierárquicos dos mi l itares julgados como réus. Essa formação do órgão colegiado garante um julgamento técnico-jurídico (realizado pelo ju iz de direito) e um ju lgam ento técnico-profissional (feito por juízes mi l itares) e, por consequência, ao menos em tese, produzindo decisões ponderadas e eficazes.

5.3. Princípios constitucionais (art. 5°, XXXVlll, CF)

São princípios do tribunal do júri previstos na Constituição Fede­ral como cláusulas pétreas (art. 5°, inciso XXXVl l l) : i. Plenitude de

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defesa; 2. Sigilo das votações; 3. Soberania dos veredictos; 4. Com­petência para julgamento dos crimes dolosos contra vida .

De se registrar que, por força do sigilo das votações, os jura­dos devem se manter incomunicáveis ao longo do julgamento, como forma de se garantir a pluralidade de decisões, incomunicabil idade esta que se restringe ao objeto discutido na causa e não a assuntos outros, como política, religião, economia, esportes etc.

Ao consagrar o sigilo das votações e, por consequência, a i nco­municabil idade entre os jurados, o tribunal do júri brasi leiro guarda profunda diferença com o sistema americano, em que há intensa e efetiva discussão entre os jurados a respeito da condenação ou absolvição do réu.

Por fim, esclareça-se que a soberania dos veredictos d iz respeito somente aos fatos reconhecidos pelo Conselho de Sentença (não pelo juiz-presidente, que pode ter sua decisão revista pelo Tribu­nal de Justiça). Assim, o julgamento proferido pelos jurados "não pode ser modificado pelo ju iz togado ou pelo tribunal que venha a apreciar um recurso" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 676). É por isso que, quando do julgamento do recurso de apelação contra decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, o Tribunal de Justiça não poderá alterar o resu ltado do julgamento, condenando ou absolvendo o réu, nem acrescer ou suprimir qualificadora, mas apenas anu lar este j ulgamento, submetendo o acusado a novo j úri (art. 593, § 3°, do CPP).

Esse princípio, porém, não é absoluto, afinal de contas, no julga­mento da revisão criminal, o Tribunal de Justiça poderá absolver o réu condenado injustamente pelo júri em sentença transitada em ju l ­gado (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 677). Aliás, isso é possível justamente porque a revisão criminal, assim como o próprio tribunal do júri, é i nstituto previsto para favorecer o réu: no conflito entre eles, deve prevalecer aquele que efetivamente resguarde a situação da defesa.

1. Plenitude de defesa;

2. Sigilo das votações;

3. Soberania dos veredictos;

4. Competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

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PROCEDIMENTOS

5.4. Procedimento bifásico

No procedimento do tribunal do júri, há, em verdade, dois pro­cedimentos distintos. Ele é, portanto, bifásico (escalonado) .

A primeira fase é conhecida como fase da formação da culpa ou sumário da culpa ou instrução preliminar ou juízo de admissi­bilidade ou juízo de acusação (judicium accusationis). É aquela que tramita exclusivam ente perante o ju iz-presidente do tribunal do júri . Já a segunda fase é conhecida como fase do julgamento propria­mente dito ou da acusação em plenário ou juízo de mérito ou juízo da causa (judicium causae). Esta fase se desenvolve no plenário do tribunal do júri, perante os jurados. O marco divisório entre essas duas fases é a decisão de pronúncia .

A primeira fase do procedimento tem como final idade i mediata a definição da competência do tribunal do júri . Além disso, visa sim­plificar o procedimento para os jurados, que, por serem leigos, não devem ser convocados para decidir questões de ordem técnica. Assim, esta fase pretende filtrar as matérias jurídicas, fazendo com que os jurados, recebendo a causa l impa, apenas decidam, por meio de quesitos, sobre a condenação ou absolvição do réu .

Por tudo isso, para encerramento da pri meira fase e i nício da segunda, é suficiente um mero juízo de probabil idade ou de admis­sibi l idade da causa, afinal de contas a palavra final neste procedi­mento será dada pelos jurados.

A fase ora em comento é praticamente idêntica ao procedimento comum ordinário, com as seguintes diferenças:

i. Manifestação do autor da ação penal após a resposta escrita do réu (art. 409 do CPP) : Após a apresentação da resposta escrita do réu, o ju iz ouvirá o Ministério Públ ico ou o querelante sobre prel iminares arguidas e documentos juntados, em 5 (cinco) dias, como assevera o art. 409 do CPP. Frise-se que, como já a ludido anteriormente, o citado dispo­sitivo legal merece ser também apl icado, por analogia, ao procedimento comum ordinário.

2. Prazo máximo para realização da audiência de instrução e julgamento (art. 410 do CPP) : O art. 410 do CPP prevê que o

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ju iz determine a inquirição das testemunhas e a realização das di ligências requeridas pelas partes, no prazo máximo de 10 (dez) dias (e não 60 (sessenta) dias, como no procedi­mento ordinário).

3. Inexistência de fase de diligências do art. 402 do CPP: Ao final da audiência de i nstrução e ju lgamento, não há a fase de di ligências prevista no art. 402 do CPP.

4. Alegações finais orais (art. 411, §§ 4° a 6°, do CPP): As ale­gações finais serão necessariamente orais, apresentadas na audiência de instrução e ju lgamento, com o mesmo prazo de duração do procedimento ordinário (art. 411, §§ 4° a 60, do CPP), não havendo, pois, possibi l idade de alegações finais escritas, embora haja mera irregularidade do feito se tais alegações forem permitidas pelo juiz. Ainda com relação às alegações finais, registre-se que o STF entende que a sua falta, mesmo por parte da defesa, gera apenas a nu lidade relativa do feito (desde que a parte tenha sido intimada pára oferecê-las), dependente, portanto, da demonstração de prejuízo e sujeita à preclusão se não for arguida no tempo oportuno, que é aquele previsto no art. 571, inciso 1, do CPP (I nformativo n° 597).

5. Prazo para conclusão da primeira fase (art. 412 do CPP): A primeira fase do procedimento deverá ser concluída no prazo de 90 (noventa) dias, nos termos do art. 412 do CPP, prazo este não previsto para o procedimento ordinário .

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;, Diferenças entre a 1ª fa$e do tribunal do júri e o procedimento ordinário « •. C'• lh, ,� • " , ·--o E' I • , ,

1. Manifestação do autor da ação penal após a resposta escrita do réu: só existe essa previsão, segundo o CPP, para o Tribunal do Júri, embora a doutrina a aplique, por analogia, ao procedimento ordinário;

2. Prazo máximo para realização da audiência de instrução e julgamento: io dias para o Tribunal do Júri, 60 dias para o procedimento ordinário;

3. Inexistência da fase de diligências no procedimento do Tribunal do Júri;

4. Alegações finais sempre orais;

5. Pra,zo para conclusão da primeira fase do Tribunal Júri: 90 dias, não havendo previsão em lei de prazo para a conclusão do procedimento ordinário.

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PROCED IMENTOS

Ao final da primeira fase do procedimento, surgem para o juiz sumariante 4 (quatro) decisões possíveis: pronúncia, impronúncia, absolvição sumária e desclassificação.

� Importante!

Procedimento trifásico (Guilherme de Souza Nucci) : Noticie-se a exis­tência de posicionamento isolado de Gui lherme de Souza N ucci no sentido de que o procedimento do tribunal do júri é trifásico, eis que, entre as fases de formação da culpa e do ju lgamento em plená­rio, seria incluída a fase de preparação do processo para julgamento em plenário, que é aquela que envolve a adoção das providências, após a decisão de pronúncia, necessárias à realização do j u lgamento perante os jurados, de acordo com artigos 422 a 446 d o CPP (NUCCI, 2008, p . 7 57-765).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do MPE/SE/Prom otor/2010, prom ovido pelo Cespe/Unb, questionou-se ao candidato acerca de aspectos relevantes da primeira fase do procedimento do tribunal do júri: "Assinale a opção correta acerca do procedimento nos feitos de competência do tribuna/ do júri. a) Diversamente do que ocorre no procedimento comum, no rito do júri o juiz recebe a denúncia após a apresentação da resposta escrita do acusado. b) Apresentada a defesa, o juiz deve designar audiência de instrução e julgamento para data próxima. Nessa data, a oitiva do MP sobre preli­minares e documentos constituiria inversão tumultuária, pois essa apre­ciação será feita por ocasião das alegações finais e da pronúncia. c) Os peritos podem ser ouvidos em audiência de instrução e julgamento para esclarecimento sobre laudos, mas isso depende de prévio requerimento e de deferimento pelo juiz. d) Não há previsão legal de concessão de tempo para manifestação oral, ao assistente de acusação, nas alegações finais da primeira fase do júri. e) Tendo o réu respondido solto ao processo, não pode o juiz, na pronúncia, decretar sua segregação cautelar.". A assertiva correta foi a de letra e.

5.5. Pronúncia (art. 413 CPP)

Quando houver indícios suficientes de autoria e prova da mate­rialidade delitiva, a decisão será de pronúncia, a qual submeterá o réu a ju lgamento em plenário (art. 413, caput, do CPP).

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1. I ndícios suficientes de autoria e;

2. Prova da material idade delitiva.

Aliás, nos termos do art. 413, § 1°, do CPP, na decisão de pro­núncia, somente podem ser incluídos os indícios suficientes de auto­ria e a prova da material idade delitiva, as qualificadoras e causas especiais de aumento de pena. Podem ser i ncluídas também "as causas que permitem a aferição do tipo penal por extensão, com­pondo o próprio tipo base, como a tentativa, o concurso de pessoas e as hipóteses de omissão penalmente relevante" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 683).

Não podem ser incluídas na pronúncia, portanto, as causas espe­ciais de diminuição de pena - art. 7° da Lei de I ntrodução ao CPP (como o homicídio privi legiado previsto no art. 121, § 10, do Código Penal) e as circunstâncias agravantes e atenuantes (que sequer serão quesitadas aos jurados), bem como as circunstâncias judiciais (privativas do magistrado quando da aplicação da pena). Nessa esteira, a "inclusão de eventual circunstância agravante é encargo do Ministério Públ ico ou querelante, por ocasião dos debates orais em plenário" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 684).

Em verdade, cinge-se a pronúncia apenas ao(s) del ito(s) doloso(s) contra a vida. Dessa forma, tecnicamente o réu não é pro­nunciado pelos crimes conexos, mas se ele foi pronunciado por crime daquela natureza e também denunciado por crime a este conexo, "o ju iz declarará levados ao júri, por consequência, os delitos conexos, desde que exista lastro probatório em razão de todos e les" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 684).

Essa decisão deve se pautar apenas em um juízo de probabi­l idade, não de certeza, por isso, quando da pronúncia, o juiz não deve demonstrar claramente seu convencimento acerca do mérito da causa, evitando-se, desse modo, o chamado excesso de lingua­gem (STF, I nformativo n° 597), o que prejudicaria a sua parcial idade e poderia interferir no convencimento dos jurados (STF, I nformativo no 613).

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PROCEDIMENTOS

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XXIV concurso do Ministério Público Federal/Procurador da República, questionou-se justamente sobre o conceito de excesso de linguagem na decisão de pronúncia, da seguinte forma: "NO TOCANTE À PRONÚNCIA, NO PROCESSO DA COMPETÊNCIA DO JÚRI, ENTENDE-SE POR "EXCESSO DE LINGUAGEM", a) O juízo ofensivo lançado pelo magistrado contra as partes e seus procura­dores. b) A exagerada incursão do juiz sobre as provas dos autos, capaz de influir no ânimo do conselho de sentença. e) A absolvição sumária do acu­sado, mesmo reconhecendo a materialidade de crime contra a vida e a exis­tência de indícios de sua autoria. d) A incursão do juiz em argumentos obliter tantum, irrelevantes para a decisão.". A assertiva correta foi a de letra B.

Ademais, de acordo com posicionamento majoritário do STJ (AgRg no REsp 1167720/DF), aqui vale o princípio do in dubio pro societate e não o princípio do in dubio pro reo: na dúvida, deve o juiz pronunciar o réu para que ela seja esclarecida pelos jurados, verdadeiros juízes da causa. O mesmo vale quanto à análise das qualificadoras (AgRg no REsp 1 125733/PR). Advirta-se ainda que o magistrado, quando da pronúncia, está vinculado apenas ao que consta na peça inicial acu­satória (ou eventual aditamento a ela), não estando obrigado, por­tanto, a respeitar o que fora requerido pelo autor da ação penal nas alegações finais.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de MPE/ES/Promotor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, den­tre outros aspectos relevantes dos procedimentos no Processo Penal, questionou-se justamente sobre a vinculação do juiz, quando da pronún­cia, apenas ao que consta na denúncia e não nas alegações finais, da seguinte forma: "Acerca dos procedimentos do CPP e em consonância com o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominantes, assinale a opção correta. a) Considere a seguinte situação hipotética. Paulo, maior de dezoito anos de idade, foi abandonado pelos pais logo após o nascimento e, desde então, vive sob a guarda informal de Joana, sua tia. Em 3/1/2009, Paulo sub­traiu de Joana joias de relativo valor. Levada a notícia à autoridade policial, esta, sem ouvir Joana, instaurou inquérito policial e, concluído o feito, pro­cedeu a sua remessa ao Poder Judiciário. Nessa situação, sendo Paulo pri­mário e de bons antecedentes, o MP deverá oferecer a denúncia e propor, de pronto, a suspensão condicional do processo, aplicando os dispositivos da Lei n° 9.099/1995. b) Considere a seguinte situação hipotética. O órgão do

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MP ofereceu denúncia contra Antônio pela prática de homicídio qualificado por motivo fútil, descrevendo o crime com todas as suas circunstâncias. No pedido de pronúncia, entretanto, o promotor de justiça mencionou apenas o homicídio simples, deixando, por mero erro material, de mencionar a qualificadora. Nessa situação, o juiz poderá, sem que haja necessidade de nova manifestação do promotor, pronunciar o réu pelo homicídio qualifi­cado. c) Tratando-se de ação penal iniciada mediante denúncia do órgão do MP por crime apenado com reclusão, as a legações finais serão peças imprescindíveis para a acusação, em face do princípio da obrigatoriedade da ação penal. d) Mesmo com a vigência do novo Código Civil, somente pode ser jurado e integrar o conselho de sentença o maior de 21 anos de idade, desde que pessoa idônea, de nacionalidade brasileira e em pleno gozo dos direitos políticos. e) Segundo orientação do STF, nos procedimentos de responsabilidade dos funcionários públicos, a falta de oportunidade de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia formal causa nulidade absoluta.". A assertiva correta foi a letra B .

Tem-se que, para a parte autora da ação penal, a pronúncia possui eficácia preclusiva, no sentido de que ela fixa os l imites da imputação a serem observados na segunda fase do procedimento, del imita a acusação a ser feita perante os jurados, serve como espe­lho da tese acusatória em plenário, enfim, fixa o thema decidendum, apesar de ser assegurada ao autor l iberdade para arguir circuns­tâncias agravantes frente ao Conselho de Sentença_ É a partir desta ideia que o art. 476, caput, do CPP dispõe que, na sustentação oral em plenário, a parte autora fará a acusação nos l imites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante.

Nesse momento, assim como ocorre na impronúncia, se o juiz percebe que há indícios de autoria ou participação de outras pes­soas não incluídas na acusação, deve abrir vista dos autos ao Minis­tério Público, para fins de aditamento, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 417 do CPP)_

Ademais, se, após a pronúncia, houver circunstância superve­niente que altere a classificação do delito (exemplo: morte da vítima quando o crime até então era de homicídio tentado), o ju iz tam­bém abre vista dos autos ao Ministério Público para aditamento,

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decidindo logo em seguida (art. 421, §§ 1° e 20, do CPP), embora se recomende que, antes da sua decisão, o magistrado ouça a defesa.

De outro lado, não há dúvidas de que, neste momento, é pos­sível a aplicação do instituto da emendatio libelli (art. 383 do CPP), como inclusive deixa claro o teor do art. 418 do CPP. Nessa l inha de raciocínio, tem-se que, na primeira fase do julgamento, é possível também se efetivar o instituto da mutatio libelli, seguindo-se o pro­cedi mento insculpido no art. 384 do CPP, consoante previsão do art. 411, § 3°, do CPP.

A decisão de pronúncia está sujeita ao recurso em sentido estrito (art. 581, inciso IV, do CPP). Noutro giro, assevere-se que a pronúncia e a decisão confirmatória de pronúncia proferida pelo tribunal em segundo grau promovem a interrupção da prescrição da pretensão punitiva (art. 1 17, incisos li e I l i, CP). Nessa l inha de intelecção, a Súmula n° 191 do STJ afirma que a pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o tribunal do júri venha a des­classificar o crime.

No momento da pronúncia, o juiz deverá decidir acerca da pri­são do réu (prisão decorrente da decisão de pronúncia). Essa prisão somente poderá ser decretada por motivos de necessidade, não sendo mais, portanto, automática, como s imples efeito da pronún­cia, nos termos do art. 413, § 3°, do CPP, com a redação dada pela Lei n° 1i.689/08. De qualquer forma, se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o va lor da fiança para a concessão ou manutenção da l iber­dade provisória (art. 413, § 2°, do CPP).

Nos termos do art. 420 do CPP, a intimação da decisão de pro­núncia deverá ser pessoal ao acusado, ao defensor nomeado (o que inclui a Defensoria Públ ica) e ao Ministério Público (inciso 1), ao passo que ela se dará por meio da im prensa para o defensor constituído, querelante e o assistente de acusação (inciso l i ) .

Quanto à intimação do réu da decisão de pronúncia, ela será, em regra, pessoal, pouco importando se o crim e é inafiançável ou não. Todavia, o parágrafo único do art. 420 do CPP, com a redação dada pela Lei n° 1i.689/08, possibilitou que ela seja feita por meio de edital se o acusado estiver solto e não for encontrado. Não há mais, portanto, h ipótese de suspensão do feito (crise de instância)

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pela falta de intimação pessoal do acusado em caso de crime ina­fiançável, como ocorria outrora. Ademais, neste caso, não há de ser aplicado o disposto no art. 366 do CPP: logo, se o réu, devidamente intimado por edital da decisão de pronúncia, não com parecer ao feito nem constituir defensor, o processo deverá seguir (nomeando­-se apenas defensor dativo para ele), sendo possível i nclusive o jul­gamento do mesmo à sua revelia.

l. Pessoal : ao acusado (salvo se estiver solto e não for encontrado, hipótese em que será intimado por edital), defensor nomeado (incluindo a Defensoria Pública) e Ministério Público;

2. Por meio da imprensa: ao defensor constituído, querelante e assistente de acusação .

.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do Ministério Público do Estado do Rio de janeiro, reali­zado em 2009, na prova escrita especializada, apresentou-se um caso prático e questionou-se justamente sobre a possibilidade de aplicação do disposto no art. 366 do CPP para a hipótese de intimação por edital da decisão de pronúncia do réu solto que não for encontrado: "josé foi procurado para ser citado em abril de 2007, por prática do delito do art.121 do CP e, sendo encontrado, foi citado para ser interrogado, mas por sua contumácia, ou seja, por sua própria vontade não compareceu ao ato de interrogatório e nem constituiu advogado, prosseguindo, assim, o processo, à sua revelia, sendo-lhe nomeado defensor público. Pronunciado, em outu­bro de 2009, não foi localizado ao ser procurado para intimação da pro­núncia. O Magistrado em 05/10/2009 determinou publicação de edita/, mas o réu não foi localizado no endereço que constava dos autos. O defensor público peticionou pedindo a suspensão do processo, nos termos do art. 366 do CPP. Autos com vista ao Ministério Público qual deveria ser a promoção? RESPOSTA JUSTIFICADA.". Como já afirmado alhures, não há aplicação do teor do art. 366 do CPP para a hipótese em testilha.

5.6. lmpronúncia (an. 414 CPP)

Se não houver indícios suficientes de autoria ou prova da mate­rialidade delitiva, a decisão será de im pronúncia (art. 414, caput, do

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CPP). Essa decisão tem caráter nitidamente processual, daí porque será possível o oferecimento de nova denúncia ou queixa baseada em nova prova, desde que não extinta a punibi l idade do réu (art. 414, parágrafo ún ico, do CPP), constituindo-se assim em hipótese de coisa julgada secundum eventus littis.

i. Ausência de indícios suficientes de autoria ou;

2. Ausência da materialidade delitiva.

Após o advento da Lei n° 1 1.689/08, a i mpronúncia passou a ser combatida por m eio do recurso de apelação (não mais pelo recurso em sentido estrito), consoante previsão do art. 416 do CPP.

� Importante!

Despronúncia: Contra a decisão de pronúncia do réu, cabe recurso em sentido estrito, que possui efeito regressivo (juízo de retratação). Desse modo, uma vez interposto esse recurso, se o juiz de primeiro grau se retrata da sua decisão e impronuncia o réu ou, não se retra­tando, remete os autos ao Tribunal de Justiça, que reforma a decisão de pronúncia, reconhecendo a impronúncia, haverá a chamada despro­núncia, que, para todos os fins, funciona como se fosse uma decisão de impron úncia. A despronúncia é, portanto, a impronúncia obtida em grau recursai de réu que havia sido anteriormente pronunciado.

5-7- Absolvição sumária (art. 415 CPP)

A absolvição sumária é uma decisão que "ju lga o m érito da ação penal, em momento antecipado" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 688). É, pois, um verdadeiro ju lgamento antecipado da l ide penal, que tem o condão de formar coisa ju lgada material, impedindo o oferecimento de nova ação penal versando sobre os mesmos fatos narrados na denúncia.

Antes do advento da Lei n° 11.689/08, a absolvição sumária somente poderia ser decretada se houvesse prova de que o agente cometeu o crime m ediante excludente de i licitude ou de cu lpabil i ­dade. Com o surgimento do citado diploma legal, as hipóteses de

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absolvição sumária foram ampliadas. Assim, nos termos do art. 415 do CPP, o juiz deverá decretar a absolvição sumária do acusado nos seguintes casos: 1 - provada a inexistência do fato; l i - provado não ser ele autor ou partícipe do fato; I l i - o fato não constituir i nfração penal; IV - demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Na hipótese de absolvição sumária por reconhecimento de excludente de culpabi l idade (inciso IV), esta decisão não poderá ser proferida se a excludente de culpabil idade for a in im putabil idade prevista no caput do art. 26 do Código Penal (pois o processo deverá prosseguir, para que seja apl icada ao acusado a medida de segu­rança), salvo se ela for a ú nica tese defensiva (art. 415, parágrafo único, do CPP). 1--------- "' - -

Hipóteses de absolvição sumária no tribunal do júri

l. Provada a inexistência do fato;

2. Provado não ser o acusado o autor ou partícipe do fato;

3. O fato não constituir infração penal;

4. Demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão de crime, exceto no caso de inimputabilidade prevista no art. 26, caput, CP, salvo quando esta for a única tese defensiva.

Em qualquer situação de absolvição sumária, exige-se sempre u m juízo de certeza para que essa decisão possa ser proferida.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Ju iz Substituto do Tribunal de Justiça do Estado de Per­nambuco, promovido pela Fundação Carlos Chagas (FCC), em 2011, foram cobradas as hipóteses de absolvição sumária no Tribunal do Júri, nesses termos: "É cabível a absolvição sumária no procedimento do júri quando A) não houver prova suficiente de ser o acusado o autor ou partícipe do fato. B) verificada a atipicidade do fato e demonstrada qualquer causa de isen­ção de pena. C) não houver prova suficiente da existência do fato. D) reco­nhecida a inimputabilidade do acusado por doença mental, ainda que esta não tenha sido a única tese defensiva. E) verificada excludente da ilicitude ou, em certos casos, da culpabilidade.". A resposta correta foi a de letra E.

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Após o advento da Lei n° li .719/08, contra essa decisão também passou a ser cabível o recurso de apelação, não mais recurso em sentido estrito (art. 416 do CPP). De acordo com o art. 57 4, inciso l i , do CPP, essa decisão também estaria submetida ao recurso de ofício, embora parcela considerável da doutrina entenda que o referido dispositivo legal ten ha sido revogado tacitamente, já que ele faz menção ao art. 411 do CPP, que, desde a Lei n° 11.689/08, não trata mais da absolvição sumária no tribunal do júri (GRINOVER; GOMES FI LHO; FERNANDES, 2009, p. 94; NUCCI, 2008, p. 855), como será abor­dado no capítulo próprio de recursos.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, promo­vido pela Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes (EJEF), reali­zado em 2009/2010, na prova escrita, questionou-se ao candidato sobre o recurso cabível contra a decisão de absolvição sumária no tribunal do júri antes da entrada em vigor da Lei n° 11.719/08. Nesse sentido, foi formulada a seguinte indagação: "Pedro Gil, denunciado como incurso no artigo 121, caput, do Código Penal, ao final de regular instrução, foi absol­vido sumariamente, por sentença publicada em cartório no dia 08 de agosto de 2.008 (sexta-feira) (grifei). Inconformado, o Promotor de Justiça recorreu da decisão. Qual o recurso cabível contra a sentença que absolveu Pedro Gil? Justifique.". Segundo o art. 416 do CPP, o recurso seria o de apelação. No entanto, esse artigo teve a redação dada pela Lei n° 11 .719/08, que é de 20/06/2008, mas que só entrou em vigor 60 (sessenta) dias após a sua publicação, ou seja, 20/08/2008. Portanto, quando a decisão foi proferida ela ainda não valia. Como em matéria recursai leva-se em consideração a lei vigente à época em que foi proferida a decisão a ser impugnada, o recurso cabível na hipótese em tela era o recurso em sentido estrito.

Esclareça-se que se a denúncia narrar, além do crime doloso contra a vida, também crime conexo o ju iz que operar a absolvição sumária daquele deverá remeter cópias dos autos ao juízo compe­tente para julgar este último.

5.8. Desclassificação (art. 419 CPP)

Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime que não seja doloso contra a vida e não for competente para o seu julgamento, fará a desclassificação do crime,

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remetendo os autos ao juízo competente (art. 419, caput, do CPP). Essa hipótese de desclassificação é conhecida como desclassificação própria (OLIVEIRA, 2008, p. 571).

Remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso (art. 419, parágrafo ún ico, do CPP). Reco­menda-se que o ju iz do tribunal do júri, no momento da desclassi­ficação, se pronuncie expressamente sobre a custódia cautelar do réu, mantendo-a ou relaxando-a, motivadamente. Se resolver pela manutenção da medida, deverá comunicar imediatamente o fato ao juízo competente, "evitando que alguém permaneça preso sem a ciência da autoridade judicial competente, nos termos da Constitui­ção (art. 5°, LXll)" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 693).

Nessa esteira, frise-se que o juiz, quando da desclassificação, não deve apontar para o tipo penal que ele entende estar enqua­drada a conduta narrada na denúncia: seu papel, nesse momento, é apenas declarar que os fatos não constituem crime do loso contra a vida e, por isso, o júri não possui competência para julgá-los, afinal de contas a opinio delicti é privativa do Ministério Público (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 691).

No entanto, há outras h ipóteses de desclassificação, com con­sequências inclusive distintas. Assim, por exemplo, se a desclassifi­cação for feita na segunda fase do procedimento pelos jurados: o crime desclassificado e também o eventual crime conexo deverão ser ju lgados pelo ju iz-presidente do tribunal do júri, por economia processual (art. 492, §§ 1° e 2°, do CPP). Isso se aplica mesmo que o crime desclassificado passe a ser de competência do Ju izado Especial Crim inal, embora, nesse caso, o juiz deva permitir a aplicação dos institutos despenalizadores da composição civil dos danos, da tran­sação penal e da suspensão condicional do processo. Além disso, se o crime desclassificado exigir representação do ofendido ela deverá constar nos autos (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 7 15).

Advirta-se, todavia, que o STJ, afastando o teor do art. 492, § 1°, do CPP, já decidiu que se o réu foi denunciado e pronunciado por crime de homicídio, mas os jurados desclassificaram o crime para latrocínio, deveria o ju iz-presidente do tribunal do júri remeter os autos ao juízo competente, não podendo ser proferida sentença

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condenatória pelo crime desclassificado, sob pena de violação dos princípios da correlação entre acusação e sentença, contraditório e ampla defesa (I nformativo n° 462).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Ll l concurso de Promotor de Justiça Substituto do Estado de Minas Gerais, promovido em 2012 pelo MPMG, questionou-se acerca do órgão jurisdicional competente para o ju lgamento de crime quando ocorre a desclassificação pelo tribunal do júri do crime doloso contra a vida para crime de competência de juiz singular, da seguinte forma: "Se o tribuna/ do júri desclassificar a infração para outra atribuída à competência do juiz singular, a este serão remetidos os autos para julgamento.". A assertiva foi considerada errada.

Nesse prisma, entende-se que se opera a desclassificação imprópria toda vez em que o crime originariamente im putado na denúncia e também o crime desclassificado são dolosos contra a vida, a exemplo da desclassificação do crime de homicídio para o crime de infanticídio. Nesta hipótese, a com petência do tribu nal do júri permanecerá.

Já se houver absolvição pelos jurados do crime doloso contra a vida, outro crime doloso contra a vida ou eventual crime conexo será ju lgado pelos próprios jurados (OLIVEIRA, 2008, p. 572).

Contra a decisão de desclassificação cabe o recurso em sentido estrito , com base no art. 581, inciso li, do CPP, que pode ser oferecido tanto pela acusação como pela defesa. A esse respeito, frise-se que se for operada a desclassificação própria não haverá a imediata remessa dos autos ao juízo competente, devendo-se aguardar o fim do prazo para interposição do recurso em sentido estrito (5 d ias), ou seja, a preclusão da desclassificação.

Noutro giro, a doutrina admite que o juízo que receber os autos do crime desclassificado, se entender que há, na verdade, crime doloso contra vida, a qualquer tempo, até a sentença, devolva os autos ao tribunal do júri (que poderá suscitar conflito de com petên­cia) ou mesmo, ele próprio, desde já, provoque conflito de compe­tência, a ser decidido pelo tribunal ad quem, salvo se já operada a extinção da punibi l idade do agente (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 692).

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Por fim, é preciso deixar bem claro que o juízo com petente, rece­bendo os autos do tribunal do júri em virtude da desclassificação e operando-se alteração tática, deverá respeitar o procedimento da mutatio libelli i ndicado no art. 384 do CPP. Contudo, se a desclassifi­cação não ensejou qualquer alteração tática, resultando apenas em novo enquadramento legal, não haverá necessidade de obediência ao procedimento do art. 384 do CPP, sendo, porém, obrigatório que as partes se manifestem, autorizando-se que elas ind iquem provas e requeiram di l igências, em respeito ao contraditório (TÁVORA; ALEN­CAR, 2009, p. 693).

5.9. Fase do julgamento

A segunda fase do procedimento do tribunal do júri não é mais i niciada com a apresentação do l ibelo crime acusatório e, em segu ida, com a contrariedade ao l ibelo, pois tais peças foram revogadas do ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Lei no 1 i.689/08.

Desse modo, o início da segunda fase se dá com a abertura de vista dos autos às partes para que, no prazo de 5 (cinco) dias, arro­lem as testemunhas que pretendem ouvir em plenário, até o máximo de 5 (cinco) - e não mais 8 (oito), como na primeira fase -, juntem documentos e requeiram di l igências (art. 422 do CPP). A intimação das partes para este fim é obrigatória, mas a manifestação das mes­mas é mera facu ldade (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 697).

Em seguida, nos termos do art. 423 do CPP, o juiz ordena as di l igências necessárias para sanar qualquer nul idade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa, assim como fará relatório sucinto do processo, determinando sua i nclusão em pauta da reu­nião do tribunal do júri .

5.10. Desaforamento (arts. 427 e 428 CPP)

o desaforamento é instituto que im plica apenas e tão-somente no deslocamento do julgamento da causa para comarca distinta daquela perante a qual tramitou a primeira fase do procedimento, de preferência comarca mais próxima, onde não subsistam mais os motivos determinantes. Nota-se que a comarca em que será rea­lizado o ju lgamento da causa não necessariamente é a capital do Estado-mem bro. Para que esta seja a comarca escolhida, é preciso

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que haja justificativa plausível, conforme já decidido pelo STJ (I nfor­mativo no 432).

Em regra, uma vez determinado o desaforamento, não se admite o reaforamento, devolução do julgamento da causa à comarca de origem por desaparecimento dos motivos que ensejarem o desafora­mento, em virtude da preclusão. Porém, se na segunda comarca sur­girem motivos que exijam o desaforamento e na comarca de origem desapareceram os motivos que determinaram o deslocamento do jul­gamento da causa, será possível, excepcionalmente, o reaforamento.

Além disso, ressalte-se que tem competência para determinar o desaforamento o tribunal de segunda instância e não o juiz-presi­dente do tribunal do júri . São duas as hipóteses de desaforamento no processo penal.

A primeira h ipótese vem prevista no art. 427, caput, do CPP e ocorre se o interesse da ordem pública o reclamar ou se houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu. Nessa l inha de intelecção, ressalte-se que o STF já decidiu que o simples de fato de a vítima, ou mesmo o autor do crime, ou ambos, serem popu lares na comarca, como, por exem plo, o vereador mais votado da localidade, não permite, por si só, o desaforamento (Informativo n° 597).

Podem requerer o desaforamento com base nesse dispositivo legal o Ministério Públ ico, o assistente de acusação (o que é novi­dade trazida pela Lei n° 11.689/08), o querelante ou o acusado. Além disso, o juiz-presidente do tribunal do júri poderá representar pelo desaforamento.

No tribunal, o pedido de desaforamento será distribuído ime­diatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente (art. 427, § 1°, do CPP). Sendo relevantes os motivos ale­gados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspen­são do ju lgamento do júri (art. 427, § 2°, do CPP). O ju iz-presidente do tribunal do júri será ouvido apenas quando a medida não tiver sido por ele solicitada (art. 427, § 3°, do CPP). Sobreleva destacar que, na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o ju lgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta ú lt ima hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização do ju lgamento anulado (art. 427, § 4°, do CPP).

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de DPGU/Defensor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, cobrou­-se justamente o teor do art. 427, § 4°, do CPP, nesses termos: "A pendên­cia de recurso contra a decisão de pronúncia não impede a admissão do pedido de desaforamento.". A assertiva foi considerada errada.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Delegado da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, realizado em 2011, promovido pela FUMARC, dentre outros aspectos rele­vantes sobre o Tribunal do Júri, questionou-se acerca do desaforamento, nesses termos: "Sobre o tribunal do júri é INCORRETO afirmar: a) Nas comar­cas de mais de lOO.ooo (cem mil) habitantes serão alistados de 300 (trezen­tos) a 700 (setecentos) jurados. b) Se o interesse da ordem pública reclamar o juiz poderá, logo após o interrogatório do acusado, determinar o desafo­ramento do julgamento. c) O serviço de jurado é obrigatório e somente com­preenderá maiores de 18 anos. d) Os jurados poderão formular perguntas às testemunhas por intermédio do juiz-presidente.". A resposta tida como incorreta foi a de letra B .

A segunda hipótese de desaforamento vem prevista no art. 428, caput, do CPP e ocorre se o ju lgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia, em virtude de excesso de serviço. O juiz não poderá representar pelo desaforamento neste caso, embora ele deva ser necessariamente ouvido pelo tribunal. Portanto, apenas as partes (acusação e defesa) podem formular requerimento a esse respeito. Ademais, esclareça-se que, para a contagem do prazo de 6 (seis) meses, não é computado o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa (art. 428, § i0, do CPP).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de DPGU/Defensor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, cobrou­-se exatamente a possibilidade de desaforamento por excesso de ser­viço, da seguinte forma: "t cabível o desaforamento se houver interesse da ordem pública ou dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, mas não pode haver desaforamento em decorrência de excesso de serviço.". A assertiva foi considerada errada.

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De outro lado, não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando ju lgamento em quantidade que u ltrapasse a possibi l idade de apreciação pelo tribunal do júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao tribunal de segunda instância que determine a imediata realização do julgamento.

Não há previsão de recurso contra a decisão que admite ou não o desaforamento, sendo possível, porém, o manejo do habeas corpus.

� Qual o entendimento do STF sobre o assunto?

(Súmula n• 712): "É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiência da defesa".

5.11. Jurados

Os jurados exercem função obrigatória (art. 436, caput, do CPP), daí porque a recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a io (dez) salários mínimos, a critério do ju iz, de acordo com a condição econômica do jurado (art. 436, § 2°, do CPP). No entanto, os jurados podem recusar-se a exercer esse munus público com base em convicção rel igiosa, fi losófica ou política, mas deverão prestar um serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos enquanto não houver a prestação do serviço imposto (art. 438, caput, do CPP). Na fixação do serviço alternativo, o juiz levará em consideração os princípios da proporcional idade e da razoabi l idade (art. 438, § 2°, do CPP).

De outro lado, o exercício efetivo da função de jurado constitui serviço público relevante, estabelecendo presunção de idoneidade moral, de acordo com o art . 439 do CPP. A Lei n° 12.403/11 retirou deste dispositivo legal o direito à prisão especial, em caso de crime comum, até o ju lgamento definitivo, embora a prerrogativa continue prevista expressamente no art . 295, inciso X, do CPP. O jurado possui ainda direito de preferência, em igualdade de condições, em l icita­ções públicas, concursos públicos, promoções e remoções (art. 440 do CPP).

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Os jurados, por serem ju lgadores da causa, também devem ter o dever da imparcial idade. Por isso, para eles são aplicadas as regras de impedimento e suspeição previstas para o magistrado, respecti­vamente, nos artigos 252 e 254 do CPP (art. 448, § 2°, do CPP). A esse respeito, o CPP, no art. 448, incisos 1 a VI e § i0, assevera expressa­mente as pessoas que estão impedidas de servir como jurados no mesmo Conselho. Dos impedidos entre si por parentesco ou relação de convivência, servirá o jurado que houver sido sorteado em pri­meiro lugar (art. 450 do CPP). Acrescente-se que os jurados inseridos nas situações indicadas no art. 449 do CPP também não poderão exercer essa função. Contudo, os jurados excluídos por impedi­mento, suspeição ou incompatibi l idade serão considerados para a constituição do número legal exigível para a realização da sessão (art. 451 do CPP).

Para que a parte consiga afastar da causa um jurado impedido ou suspeito, deverá formular prova sobre a causa de impedimento ou suspeição (recusa justificada). Não há limites para o número de recusas que cada parte pode fazer. Por seu turno, o juiz poderá aceitar ou não as razões invocadas pelas partes. Se, em virtude das recusas aceitas pelo magistrado, não restar o número de jura­dos para a formação do Conselho de Sentença, haverá o chamado estouro da urna, devendo ·ser designada nova data para julgamento de um ou mais dos acusados, com desmem bramento de processos e convocação de suplentes (TÁVORA; ALENÇAR, 2009, p. 706).

Nesse tri lhar, a separação dos ju lgamentos somente ocorrerá se, em razão das recusas, não for obtido o número mínimo de 7 (sete) jurados para com por o Conselho de Sentença (art. 469, § i0, do CPP). Uma vez determinada a separação dos ju lgamentos, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de coautoria, aplicar-se-á o critério de preferência do art. 429 do CPP (que merece ser l ido na íntegra), a começar pelo acusado que estiver preso, com mais tempo de prisão e, por derradeiro, os precedentemente pronunciados (art. 469, § 2°, do CPP).

Há ainda a possibi l idade de recusa imotivada ou peremptória; no momento do sorteio, em plenário, cada uma das partes pode dispensar até 3 (três) jurados sem qualquer tipo de justificativa (art. 468, caput, do CPP). A esse respeito, vale a pena frisar que, quando

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PROCEDIMENTOS

um jurado é sorteado, primeiro o ju iz ouve a defesa e depois o Ministério Público sobre a possibi l idade de recusa. Além disso, se forem 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas poderão ser feitas por um só defensor (art. 469, caput, do CPP).

Nas sendas da Súmula n° 206 do STF, "É nulo o ju lgamento u lte­rior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julga­mento anterior do mesmo processo".

Relembre-se que, nos termos do art. 447, com a redação dada pela Lei n° 11 .689/08, o tribunal do júri agora é formado por 25 (vinte e cinco) jurados (não mais por 21 (vinte e um) jurados), em bora con­tinue a exigência de 15 (quinze) j urados para a instalação da sessão de julgamento (art. 463, caput, do CPP). O Conselho de Sentença, por sua vez, é formado tão-somente por 7 (sete) jurados (art. 447 do CPP). Este Conselho poderá con hecer de mais de um processo, no mesmo dia, se as partes o aceitarem, h ipótese em que seus inte­grantes deverão prestar novo compromisso (art. 452 do CPP).

Registre-se que podem ser jurados os maiores de 18 (dezoito) anos de idade (art. 436, caput, do CPP).

Por fim, advirta-se que o CPP possui extenso regramento acerca da atuação dos jurados, mais precisamente nos artigos 425 e 426 (alistamento dos jurados), 432 a 435 (sorteio e convocação dos jura­dos) e 436 a 446 (função do jurado), os quais merecem ser l idos na íntegra.

5.12. O julgamento

Com o advento da Lei no 11 .689/08, é possível a realização do julgamento independente da presença do réu (art. 457, caput, do CPP), seja o crime afiançável ou i nafiançável, só sendo obrigatória a sua presença se ele estiver preso, mas, ainda assim, pode ser dis­pensada a sua presença pelo juiz, mediante requerimento subscrito por ele e por seu advogado (art. 457, § 2°, do CPP).

Com plementando, o art. 457, caput, do CPP reza que o ju lga­mento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto (conforme já mencionado a lhures), do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado.

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Conforme o art. 456, caput, do CPP, se a falta, sem escusa legí­tima, for do advogado do acusado, e se outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão. O § 1° do referido dispositivo afirma que, não havendo escusa legítima, o ju lgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente. Já o § 20 afirma que, na hipótese do § 1° deste artigo, o ju iz intimará a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias.

Não com parecendo o membro do Ministério Públ ico à sessão de julgamento, o juiz-presidente adiará o ju lgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, cientificadas as partes e as tes­temunhas (art. 455, caput, do CPP). E se a ausência não for justificada, o fato será comunicado ao Procurador-Geral de Justiça, com a data designada para a nova sessão (art. 455, parágrafo ú nico, do CPP).

O julgamento só será adiado pela ausência de testemunha se a parte a arrolou com a cláusula de imprescindibilidade (art. 461 do CPP). Nessa hipótese, o juiz poderá determinar a condução coerci­tiva da testemunha ou o adiamento da sessão, se não for possível encontrá-la no dia do ju lgamento (art. 461 do CPP).

A testemunha faltante, se não relatar motivo justo, além da con­dução coercitiva, ainda sofrerá as seguintes sanções: i. Multa de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos (art. 436, § 2°, do CPP); 2. Persecução penal pela prática do crime de desobediência (art. 458 do CPP).

A sessão é declarada aberta com a presença de pelo menos 15 (quinze) jurados (art. 463, caput, do CPP). Se não houver esse quó­rum, proceder-se-á ao sorteio de tantos suplentes quantos neces­sários, e designar-se-á nova data para a sessão do júri (art. 464 do CPP).

Anunciado o julgamento e apregoadas as partes, estas ú lt imas devem alegar as nulidades relativas ocorridas após a decisão de pronúncia imediatamente, sob pena de preclusão (art. 571, inciso V, c/c art. 572, inciso 1, do CPP). Contra as nu lidades ocorridas após a

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PROCEDIMENTOS

pronúncia caberá o recurso de apelação (art. 593, inciso I l i, alínea "a", do CPP).

Em seguida, são sorteados os jurados, oportunidade em que as partes (primeiro a defesa, depois o Min istério Pú blico) podem realizar a recusa imotivada ou peremptória (art. 468, caput, do CPP). Formado o Conselho de Sentença, os 7 (sete) jurados prestarão o compromisso a que alude o art. 472, caput, do CPP. Logo após, cada jurado receberá cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que ju lgaram admissível a acusação e do relatório do processo (art. 472, parágrafo único, do CPP).

Na sequência, in icia-se a instrução em plenário, havendo, nessa ordem, a oitiva da vítima, testemunhas de acusação e defesa (para estas ú ltimas, o defensor pergunta primeiro) e do réu (arts. 473, caput e § 1°, e 474, caput e § 1°, do CPP). As perguntas podem ser feitas diretamente pelas partes, exceto pelos jurados, que precisam passar pelo juiz-presidente (arts. 473, § 2°, e 47 4, § 2°, do CPP). Além disso, as partes e os jurados poderão requerer acareações, reco­nhecimento de pessoas e coisas e esclarecim ento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis - e não mais qualquer peça do processo, o que cau­sava a exaustão dos jurados (art. 473, § 3°, do CPP).

Os jurados podem também sol icitar a oitiva de pessoa não arro­lada como testemunha pelas partes, cujo nome tenha sido mencio­nado durante o ju lgamento. Nesse caso, admite-se a suspensão do julgamento para que seja di ligenciado o paradeiro do depoente e, se necessário for, ocorrerá a dissolução do Conselho de Sentença se persistir o interesse do jurado em ouvir a pessoa apontada (art. 481, caput, do CPP).

Veda-se o uso de algema em plenário (art. 474, § 3°, do CPP), só sendo possível o seu uso se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes, o que está de acordo com a Súmula Vinculante n° 11 do STF.

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

N o UI concurso de Promotor de j ustiça Substituto do Estado de Minas Gerais, promovido em 2012 pelo MPMG, questionou-se acerca de diver­sos aspectos do procedimento do Tribunal do Júri, dentre eles a ins­trução em plenário, da seguinte forma: "De acordo com o Código de Processo Penal, assinale a alternativa CORRETA, considerando como Ver­dadeiras ou Falsas as proposições abaixo: ( ) No tribunal do júri, o julga­mento será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, que tiver sido regularmente intimado. ( ) Na composição do conselho de sentença do tribunal do júri, as partes poderão recusar até três jurados motiva­damente e três jurados imotivadamente. ( ) A instrução em plenário do júri seguirá com perguntas diretamente das partes às testemunhas, inqui­rindo, o juiz, os pontos não esclarecidos. ( ) É caso de adiamento do julgamento perante o tribunal do júri, se a testemunha gravada com a cláusula da imprescindibilidade e intimada deixar de comparecer. A) F, V, F, V. B) F, F, F, V. C) V, F, V, F. D) V, V, V, F." . A assertiva considerada correta foi a de letra B.

5.13. Debates orais

Após a instrução, passa-se à fase de debates orais, in iciando­-se com o Ministério Público, depois com o assistente de acusação e encerrando-se com a defesa (art. 476, caput, §§ ia e 3°, do CPP). Relembre-se que o assistente de acusação somente será admitido se tiver requerido sua habil itação até s (cinco) dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar (art. 430 do CPP). Se a ação for penal privada, primeiro fala o querelante, depois o Ministério Público, salvo se este houver retomado a titu laridade da ação penal privada subsid iária da públ ica (art. 476, § 2°, do CPP).

Na sustentação oral, a parte autora fará a acusação nos l imites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante (art. 476, caput, do CPP).

Em seguida, a acusação poderá ir à répl ica e a defesa, por sua vez, à tréplica (a trép lica só existe, portanto, se a acusação pro­mover a réplica), sendo admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário (art. 476, § 4°, do CPP). Segundo entendimento

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majoritário da doutrina (NUCCI, 2008, p. 84), a defesa poderá apre­sentar tese nova na trépl ica, com respaldo no princípio constitucio­nal da plenitude de defesa, embora haja posicionamento minoritá­rio, mas respeitável, sustentando que isso violaria o princípio do contraditório, causando surpresa à acusação, que não teria mais oportunidade de se manifestar sobre essa matéria.

O tempo dos debates orais é de uma hora e meia para cada parte, uma hora para réplica e uma hora para tréplica (art. 477, caput, do CPP). Havendo mais de um acusador ou mais de um defen­sor, o tempo será dividido entre eles e, se não houver divisão, a divisão será feita pelo juiz (art. 477, § 1°, do CPP). Já se houver mais de um réu, o tempo dos debates orais é acrescido de uma hora, dobrando-se o tempo da répl ica e da tréplica (art. 477, § 2°, do CPP).

É possível ainda existirem apartes, intervenções de uma das partes na fala do orador, desde que haja autorização expressa do juiz. Cada aparte dura até 3 (três) minutos, tem po este que será acrescido ao tem po do orador, tudo nos termos do art. 497, inciso XII, do CPP.

O juiz possui tam bém poder de polícia, podendo determinar a retirada de pessoas inconvenientes, consoante o art. 497, inciso 1, do CPP.

Nos debates, as partes não poderão, sob pena de nul idade, fazer referências: 1 - à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudi­quem o acusado; l i - ao silêncio do acusado ou à ausência de interro­gatório por falta de requerimento, em seu prejuízo (art. 478 do CPP).

Nos termos do art. 479, caput, do CPP, há i mpossibi l idade de pro­dução de prova em plenário se não houve com unicação à parte con­trária no prazo de 3 (três) dias úteis antes da sessão. Com preende­-se nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem com a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, qua­dros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados (art. 479, parágrafo único, do CPP).

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� Qual o entendimento do STF sobre o assunto?

O STF decidiu que a exibição de fita cassete em plenário que apenas revelasse d epoimento do réu prestado na fase policial que já constava nos autos, com a finalidade de atestar a legalidade deste ato (realizado sem ofensa à integridade física do depoente), não ensejaria qualquer nulidade (Informativo n° 613).

As partes e também os jurados podem pedir, a qualquer tempo, e por intermédio do juiz, que o orador indique onde se encontra nos autos determinada alegação ou que esclareça o fato por ele alegado (art, 480, caput, do CPP).

5.14. Quesitos

Ao final dos debates, o ju iz deve perguntar aos jurados se eles estão aptos a votar. Em caso negativo, deverá o ju iz prestar os escla­recimentos necessários (art. 480, § 2°, do CPP). Neste momento, os jurados terão acesso aos autos e aos instrumentos do crime se soli­citarem ao juiz-presidente (art. 480, § 3°, do CPP). Em caso positivo, o juiz deverá ler os quesitos, fazendo os esclarecimentos aos jurados (art. 484, parágrafo único, do CPP).

Esses quesitos devem ser redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respon­dido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elabora­ção, o ju iz-presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes (art. 482, parágrafo único, do CPP).

Segundo doutrina majoritária, em atenção ao princípio da ple­nitude de defesa, o juiz deverá i nserir nos quesitos tam bém a tese defensiva apresentada pelo próprio réu no seu i nterrogatório, ainda que ela seja cõntrária à tese externada por seu defensor técnico (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 675). Não obstante, o STF já decidiu que devem ser quesitadas apenas as teses oferecidas pela defesa téc­nica (HC n° 72.450/SP).

Após a Lei n° 1 i.689/08, a quesitação restou profundamente sim­plificada, seguindo a ordem prevista no art. 483 CPP: 1 - quesito da

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PROCEDIMENTOS

material idade del itiva; li - quesito da autoria ou participação; I l i - se o acusado deve ser absolvido; IV - se há causa de d iminuição de pena alegada pela defesa; V - se há qualificadoras ou causas de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões poste­riores que ju lgaram admissível a acusação.

Não há, desse modo, quesitos sobre circunstâncias agravantes, motivo pelo qual a Súmula n° 162 do STF ("É absoluta a nu lidade do julgam ento pe lo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes") restou prejudicada.

Permanece válida, porém, o teor da Súmu la n° 156 do STF, que possui o seguinte verbete: "É absoluta a nu l idade do ju lgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório".

Havendo mais de um réu ou mais de um crime, os quesitos são feitos em séries distintas (art. 483, § 6°, do CPP). Se houver mais de um réu, a votação será in iciada por aquele que teve participação de maior importância.

Com efeito, faz-se imprescindível esclarecer que, existindo dois réus, um pronunciado como autor do crime e o outro como par­tícipe, ocorrendo a absolvição daquele primeiro, automaticamente opera-se a absolvição deste ú ltim o, em respeito às teorias monista (regente da autoria no Direito Penal e segundo a qual o crime é único para autor e partícipe) e da acessoriedade l imitada (regente da participação no Direito Penal e segundo a qual só se admite a participação se o fato cometido pelo autor for típico e antijurídico), que discipl inam o concurso de agentes no Direito Penal brasileiro, e por ap licação, por analogia, do disposto no art. 580 do CPP (que consagra o efeito extensivo dos recursos). É esse inclusive o posi­cionamento do STF (HC nº 69.741-1-DF, Rei. Min . Francisco Rezek, DJU 10/2/1993, p. 2.036): "HABEAS CORPUS. JÚRI. CD-AUTORIA. ABSOLVIÇÃO DO AUTOR E CONDENAÇÃO DO PARTICIPE. NULIDADE. EXTENSAO DOS EFEITOS ABSO­LUTORIOS. Homicídio. Reconhecimento, em favor do autor, de legítima defesa. Condenação, entretanto, do participe, em julgamento separado. A participação penalmente reprovável há de pressupor a existência de um crime, sem o qual descabe cogitar de punir a conduta acessória. Habeas corpus concedido, com anulação da condenação e extensão dos efeitos absolutórios resultantes do julgamento do autor".

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do Ministério Público de Minas Gerais/2010/XLIX Concurso, cobrou-se do candidato o seguinte:HSerial e Killer foram denunciados pela prática de crime de homicídio doloso. Serial foi denunciado como autor e Killer, na condição de partícipe, pois ofertou a arma para o executor dar cabo à vida do ofendido. Processados e pronunciados, foram os réus leva­dos a julgamento perante o Tribunal do Júri. Na sessão de julgamento, o Con­selho de Sentença votou os quesitos pertinentes ao acusado Serial. Votaram afirmativamente os dois primeiros quesitos, reconhecendo a materialidade e a a utoria do homicídio. Na votação do quesito genérico de absolvição, os jurados responderam afirmativamente, por maioria de votos, a indagação: No Jurado absolve o acusado?".lndaga-se ao candidato: Considerando que o executor do homicídio foi absolvido, deverá o Juiz de Direito prosseguir no julgamento do partícipe, submetendo os quesitos pertinentes ao Conselho de Sentença? Fundamente sua resposta. (limite a resposta ao máximo de dez linhas)" (destacada). O candidato deveria responder à questão de acordo com o posicionamento do STF acima explicitado.

Ainda quanto ao concu rso de agentes no Tribunal do Júri, envol­vendo autor e partícipe, a Primeira Turma do STF proferiu ju lgado paradigmático, no sentido de que, ocorrendo a absolvição do autor material e do partícipe pelo Conselho de Sentença, mesmo que essas decisões tenham transitado em j ulgado, não se impede que o Minis­tério Público ofereça nova ação penal, imputando ao antigo autor material a condição de partícipe e vice-versa. Pela importância deste julgado, vale a pena reprisar na íntegra o seu resumo publicado no Informativo n° 539 para melhor entendimento do tema: "Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia, sob a alegação de ofensa à coisa julgada, o trancamento de ação penal instaurada contra dois pacientes, autor material e partí­cipe, denunciados pela prática de homicídio qualificado. Em decorrência de desmembramento do processo, o denunciado por participação fora julgado antes do acusado como autor material do delito, tendo sido absolvido pelo Conselho de Sentença, que acatara a tese de negativa de participação. O denunciado como autor material, após o trânsito em julgado dessa decisão, retratara-se, no júri, da versão até então sustentada, passando a negar a autoria do crime, imputando esta ao outro co-réu, o que, reconhecido pelo Conselho de Sentença, implicara sua absolvição, decisão também transitada em julgado. Posteriormente, o Ministério Público, denunciando-os pelo mesmo fato, invertera as

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PROCEDIMENTOS

acusações de autoria e participação - v. Informativos 369 e 383. Repeliu­-se a a legação de ocorrência da coisa julgada a impedir outra instaura­ção penal com a inversão de acusações, porquanto a nova imputação, distinta da primeira, não teria sido apreciada pelo Conselho de Sen­tença, que se limitara a absolver os acusados somente da conduta que lhes fora inicialmente atribuída. Salientou-se que a defesa em Plenário deve se ater às teses já sustentadas até o momento da formação da culpa, e que, deixando de assim proceder - invocando teoria inédita que diga respeito a uma nova conduta por parte do réu, diversa da constante da pronúncia, mas a inda de competência do Júri -, assume o risco de se submeter a nova acusação. Asseverou-se que, dessa forma, . de uma só vez, garante-se o exercício da plena defesa do acusado e se impede surpresa para a acusação com ofensa ao contraditório. Vencido o Min. Eros Grau que deferia, em parte, o writ para tornar nula a deci­são que recebera a segunda denúncia contra o acusado, por considerar que a nova pretensão punitiva instaurada pelo Ministério Público, em relação ao mesmo fato, violaria frontalmente a conclusão anterior do Júri. HC 82980/DF, rei. Min. Carlos Britto, 1n.2009. (HC-82980)".

Se for sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, também será formulado quesito a res­peito, para ser respondido após o 2° (segundo) ou 3° (terceiro) que­sito, conforme o caso (art. 483, § 4°, do CPP). De outro lado, se for sustentada a tese de ocorrência do crime na s1,1a forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competênfia do tribunal do júri, o ju iz-presidente também formu­lará quesito acerca destas questões, para ser respondido após o segundo quesito (art. 483, § 5°, do CPP).

Passando a adotar a ordem de quesitos alhures referida, o legis­lador brasi le iro acabou optando por um sistema misto, mescla entre o sistema inglês (em que os jurados resolvem, sem que lhe sejam formu lados quesitos, se o réu é cu lpado ou inocente - guilty or not guilty) e o sistema francês (em que os jurados, respondendo a que­sitos, decidem sobre o fato criminoso e suas circunstâncias). Assim, com a formulação do quesito genérico "se o acusado deve ser absol­vido", segue-se a ideia do sistema i nglês, ao passo que os demais quesitos obedecem à sistemática francesa.

Encerrada a votação do crime doloso contra a vida e não ocorrendo a sua desclassificação, passe-se à quesitação dos crimes conexos.

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A votação é secreta, devendo ser realizada em sala própria, com a presença apenas do ju iz-presidente, do Ministério Público, do assistente de acusação, do querelante, do defensor do acusado, do escrivão e do oficial de justiça - réu não - ou, na inexistência da sala secreta, no próprio plenário, com aquelas pessoas e sem o réu e a plateia (arts. 484, caput, e 485, § 1°, do CPP).

A votação é feita por cédulas de SIM e de NÃO, devendo-se colo­car em um recipiente a resposta válida e em outro a inválida. Se os jurados respondem NÃO a um dos quesitos de números 1 e l i (material idade ou autoria), estão os outros prejudicados (art. 483, § 1°, do CPP).

O juiz contará a votação de cada quesito por maioria simples (art. 489 do CPP, com redação dada pela Lei n° 1i.689/08) - não por unanimidade, como acontece no sistema norte-americano. Nesse sentido, frise-se que o magistrado deverá encerrar a votação do quesito se forem obtidos 4 (quatro) votos pelo S IM ou pelo NÃO (art. 483, §§ 1° e 2°, do CPP), motivo pelo qual não é mais possível des­cobri r o p lacar desta votação como outrora ocorria, o que violava o sigilo dos veredictos, principalmente se houvesse votação unânime.

Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já dadas, o presidente, explicando aos jurados em que consiste a contradição, submeterá novam ente à votação dos quesitos a que se referirem tais propostas (art. 490, caput, do CPP). É o exemplo de os jurados responderem positivamente ao quesito da autoria e positivam ente ao quesito "se o acusado deve ser absol­vido", sendo a negativa de autoria a única tese de defesa.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Defensor Público do Estado do Pará, promovido pela Fundação Carlos Chagas (FCC), em 2009, questionou-se sobre o teor do art. 490, caput, do CPP acima referido, nesses termos: "Na hipótese de julgamento pelo Tribunal do Júri, sendo a tese de autodefesa e defesa téc­nica unicamente a de negativa de autoria pelo acusado, afirmando-se os quesitos de materialidade e autoria, deverá o juiz A considerar prejudicado o quesito "o jurado absolve o acusado?", votando imediatamente eventual qualificadora reconhecida na pronúncia. B reconhecida a absolvição pela resposta afirmativa ao quesito "o jurado absolve o acusado?" proceder

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PROCEDIMENTOS

a nova votação desse quesito. C dissolver o Conselho de Sentença, anu­lando a sessão de julgamento, sem proceder a nova votação dos quesitos. D reconhecida a absolvição pela afirmativa do quesito "o jurado absolve o acusado?" encerrar a votação, absolvendo o acusado, pois o júri pode livremente decidir contra a evidência dos autos. E reconhecida a absolvição pela resposta afirmativa ao quesito "o jurado absolve o acusado?" proce­der a nova votação dos quesitos relativos à autoria e "o jurado absolve o acusado?".". A resposta considerada correta foi a de letra E.

E se, pela resposta dada a u m dos quesitos, o presidente veri­ficar que ficam prejudicados os segui ntes, assim o declarará, dando por finda a votação (art. 490, parágrafo único, do CPP).

Encerrada a votação, deverá o juiz-presidente proferir sentença, na forma exposta no art. 492, incisos 1 e l i, do CPP, a qual será l ida em plenário (art. 493 do CPP), saindo as partes, desde já, intimadas.

Por fim, vale a pena frisar que todas as ocorrências da sessão de ju lgamento devem ser registradas em ata. Nesse contexto, "a parte i nteressada ou que entender prejudicada por alguma deci­são do juiz-presidente, deve consignar os seus protestos de ime­diato na ata, para que reitere em eventual apelação. Caso não haja reclamação oportuna, haverá preclusão sobre o ponto, notadamente quando se cuidar de nul idade relativa, que depende de alegação tempestiva" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 714).

6. PROCEDIMENTO DOS CRIMES FALIMENTARES (LEI N° u.101/05)

O procedimento especial dos crim es fal imentares vem previsto não mais nos artigos 503 a 512 do CPP e sim na Lei n° 1i . 101/05 (Lei de Falências), que revogou aqueles dispositivos legais. Apesar desta revogação, os anigos 503 a 512 do CPP ainda são aplicados para os crimes praticados na égide da antiga Lei de Falências (Decreto-Lei n° 7.661/ 45), por força de disposição expressa no art. 192 da nova Lei de Falências. Assim, a nova Lei de Falências só se aplica para os crimes cometidos na sua vigência.

A Lei n° 1i . 101/05 estipula o procedimento especial nos artigos 183 a 188 para os crim es definidos nos seus artigos 168 a 178. As

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normas do CPP são apl icadas subsidiariamente, consoante dispõe o art. 188 da lei .

Quanto à competência o art. 183 da lei assevera que é compe­tente para o ju lgamento dos crim es fal imentares o ju iz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recu­peração jud icial ou homologado o plano de recuperação extraju­dicial. Não obstante, o juiz da falência está autorizado, quando da decretação da m esma, a determinar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores, desde que exista prova da prática de crime falimentar e estejam presentes os requisitos de admissibil i­dade desta modalidade de custódia cautelar (arts. 312 e 313 do CPP) (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 666).

O art. 184, caput, afirma que todos os crimes falimentares são de ação penal pública incondicionada. No entanto, permite-se a ação penal privada subsidiária da pública, no prazo decadencial de 6 (seis) m eses, a contar da inércia do Ministério Públ ico, a ser ofere­cida por qualquer credor habi litado ou pelo administrador judicial (rol taxativo de legitimados), nos termos do art. 184, parágrafo único.

O art. 187, caput, consagra o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, ao estatui r que " I ntimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial" (grifo nosso).

Pela redação deste dispositivo legal tam bém se percebe que os crimes fal imentares são investigados por meio de inquérito policial, motivo pelo qual se conclu i que houve a revogação do chamado inquérito judicial, que constituía a investigação criminal presidida pelo ju iz de direito com a final idade de apurar crimes desta natu­reza e que era discip l inado pela antiga Lei de Falêricias (Decreto-Lei no 7.661/65).

O prazo para oferecimento da denúncia é o mesmo prazo pre­visto no art. 46 do CPP (art. 187, § 1°, da lei): 5 (cinco) dias se o inves­tigado estiver preso e 15 (quinze) dias se estiver solto. Nesta ú ltima h ipótese, o Ministério Público poderá aguardar a apresentação do

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relatório circunstanciado pelo administrador judicial mencionado no art. 186 da lei para melhor embasar o oferecimento da denúncia, situação em que terá 15 (quinze) dias, contados da apresentação deste relatório, para interpor a peça acusatória, devendo, pois, ser intimado da citada apresentação.

Em verdade, esse procedimento é especial até o momento do recebimento da denúncia ou queixa, pois, a partjr deste ato proces­sual, será seguido o procedimento sumário (art. 185 da lei), inde­pendentemente da pena máxima abstrat?-mente cominada para o crime. Contudo, a adoção do procedimento ordinário não ensejará qualquer nul idade do feito (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 667). Ademais, o crime previsto no art. 178 da lei, por ter pena máxima de 2 (dois) anos de detenção, sendo infração penal de menor potencial ofen­sivo, segu irá o procedimento sumaríssimo, sendo julgado pelo Jui­zado Especial Criminal (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 667).

� Como esse assunto foi cobrádo em concurso?

No concurso do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 2009, na prova escrita especializada, questionou-se ao candidato qual seria o procedimento aplicável para um crime falimentar cuja pena máxima não supere 2 (dois) anos de pena privativa de liberdade: "Em sendo um delito {alimentar, com pena menor de 02 anos, qual o rito cabível para o julgamento? Como deve ser o procedimento? RESPOSTA JUSTIFICADA.". o procedimento a ser aplicado é o sumaríssimo.

Ainda quanto ao recebimento da denúncia ou queixa, não é mais necessário que o juiz fundamente expressamente este ato proces­sual, sendo suficiente uma fu ndamentação implícita, conforme posi­cionamento do STF. Nesse sentido, entende-se que a Súmula n° 564 do STF, que declarava a nul idade do feito se não houvesse a funda­mentação expressa do recebimento da denúncia, perdeu a razão de ser, pois foi publ icada quando estava em vigor a antiga Lei de Falências, que exigia a fundamentação no seu art. 109, § 2°.

Por fim, registre-se que, nos termos do art. 187, § 2°, da lei, "Em qualquer fase processual, surgindo i ndícios da prática dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falência ou da recuperação judicial ou da recu peração extrajudicial cientificará o Ministério Públ ico".

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7. PROCEDIMENTO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONÁ­RIOS PÚBLICOS (ARTS. 513 A 518 CPP)

. Quando o CPP se refere a crim es de responsabil idade dos funcio­nários públicos, em verdade, quer se referir aos crim es praticados por funcionários públ icos no exercício de suas funções, crimes funcio­nais, que são aqueles previstos nos artigos 312 a 326 do Código Penal (crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral).

Esse procedimento especial somente se aplica para os crimes funcionais afiançáveis, nos termos do art. 514 do CPP. Para os crimes funcionais inafiançáveis, deve ser aplicado o procedimento comum ordinário.

Ademais, mesmo em se tratando de crime funcional, se o fun­cionário público possuir prerrogativa de função, não será apl icado o presente procedimento e sim aquele previsto na Lei n° 8.038/90 (procedimento dos crimes de competência originária).

Consoante o art. 513 do CPP, a denúncia ou queixa pode ser ofe­recida sem o inquérito policial, desde que sustentada em documen­tos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da i mpossibi l idade de apresentação de qualquer dessas provas. No entanto, se a peça acusatória for apre­sentada com base no inquérito policial, será dispensada a defesa preliminar referida no art. 514 do CPP, conform e o teor da Súmula n° 330 do STJ : "É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial". Durante muito tempo, era essa também a posi­ção do STF. Todavia, mais recentemente, o STF decidiu que a defesa preliminar é obrigatória mesmo se a ação penal for instruída por inquérito policial, ex vi do HC n° 93444/SP (ia Turma, Rei. Min . Luiz Fux, ju lgado em 31/5/2on).

Caso a denúncia ou queixa não seja instruída com o inquérito policial (seguindo o entendimento do STJ) e se o crime funcional for afiançável, o juiz deverá determinar a notificação (e não citação) do acusado para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar a defesa preliminar.

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Essa defesa prel iminar é apresentada antes do recebimento da denúncia ou queixa e tem com objetivo justamente evitar esse recebimento. Trata-se de um direito privativo do funcionário público que está no exercício das suas funções, daí porque se um parti­cular comete um crime funcional em concurso com um funcionário público, aquele não terá essa prerrogativa, apenas este. Além disso, o funcionário público exonerado, demitido ou aposentado não fará jus à defesa prel iminar. Acrescente-se ainda que, se o funcionário público praticar crimes funcional e não funcional, em concurso, não terá direito de apresentar defesa prelim inar em ambos os crimes, conforme posição do STF e do STJ.

De acordo com o art. 514, parágrafo único, do CPP, se a residên­cia do acusado não for conhecida, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar. Mais prudente seria a lei determinar a expedi­ção de carta precatória para esta final idade.

Durante o prazo concedido para a resposta, os autos perma­necerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor (art. 515, caput, do CPP). A defesa preliminar poderá ser instruída com documentos e justificações (art. 515, pará­grafo único, do CPP).

Segundo entendimento majoritário, a defesa preliminar é peça meramente facultativa, daí porque se o funcionário público não a apresenta não há nu lidade do feito. Tam bém por conta disso, se o juiz não concede prazo para o acusado oferecer essa defesa haverá tão-somente nulidade relativa do feito, dependente, portanto, da demonstração de prejuízo. Entende-se ainda que ela pode ser ofe­recida tanto por procurador como pelo próprio acusado, que, por­tanto, tem capacidade postulatória para este ato.

O art. 516 do CPP exige que a rejeição da denúncia ou queixa seja sempre fundamentada, fundamentação esta, porém, que pode ser objetiva, concisa, sucinta. Segundo este dispositivo legal, os motivos que podem levar à rejeição da peça acusatória são a inexistência do crime ou a improcedência da ação. A doutrina com plementa susten­tando que, na verdade, a rejeição pode ocorrer com base nas h ipó­teses previstas no art. 395 do CPP (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 654).

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A peculiaridade do procedimento especial reside justamente na possibi l idade de oferecimento da defesa prelim inar por parte do funcionário público. Com efeito, os artigos 517 e 5 18 do CPP afirmam que, u ma vez recebida a denúncia ou queixa, passa a ser adotado o procedimento comum ordinário, independente da pena máxima cominada para o crime. Assim, após o recebimento da inicial, o ju iz deverá determinar a citação do réu (não mais notificação) para que apresente a resposta escrita indicada nos artigos 396 e 396-A do CPP. Em seguida, decidirá sobre a possibi l idade de absolvição sumá­ria (art. 397 do CPP) e, não sendo possível tal decisão, designará audiência de instrução e julgamento, oportunidade em que serão produzidas todas as provas, requeridas di ligências e oferecidas as alegações finais orais (em regra) ou escritas (exceção) e exarada a sentença oral (em regra) ou escrita (exceção).

Certo é que a notificação feita para a apresentação da defesa prel iminar não supre a falta de citação para o oferecimento da res­posta escrita do réu, que é, portanto, obrigatória, sob pena de nul i ­dade do feito.

8. PROCEDIMENTO DOS CRIMES CONTRA A HONRA (ARTS. 519 A 523 CPP)

Trata-se de procedimento especial apl icado aos crimes de calú­nia, i njúria e tam bém difamação, embora este ú ltimo não seja men­cionado pelo CPP.

Certo é que praticamente todos os crimes contra a honra pas­saram a ser julgados pelo Juizado Especial Criminal (federal ou esta­dual) . Apenas em hipóteses restritas eles não serão ju lgados pelo referido juízo, a saber (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 657): 1) o crime é eleitoral (porque não há Juizado Especial eleitoral e há procedimento especial previsto nas leis eleitorais para eles, que será aplicado); 2) o crime é mi litar (apl ica-se o Código de Processo Penal Mi l itar); 3) crimes contra a honra praticados por agentes com foro por prerroga­tiva de função (aplica-se a Lei n° 8.038/90); 4) o fato é com plexo, não perm itindo o trâm ite no Juizado Especial Cri minal - art. 77, §§ 2° e 3º, da Lei n° 9.099/95 (haverá a apl icação do procedimento sumário, por força do art. 538 do CPP); 5) há necessidade de citação por edital, o que não é possível ocorrer no J uizado Especial Criminal - art. 66, parágrafo único, da Lei n° 9.099/95 (haverá a aplicação do procedi­mento sumário, por força do art. 538 do CPP); 6) a pena máxima do

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crime supera o patamar de 2 (dois) anos de pena privativa de l iber­dade, o que ocorre principalmente se houver as causas especiais de aumento de pena previstas no art. 141 do Código Penal.

Como se vê, na prática, a apl icação do procedimento especial para os crimes contra a honra restou bastante esvaziada. Das hipóte­ses acima mencionadas, somente a ú lt ima permite a aplicação deste procedimento, ou seja, quando a pena máxima do crime contra a honra superar o patamar de 2 (dois) anos de pena privativa de l iber­dade, o que ocorre principalmente se houver as causas especiais de aumento de pena previstas no art. 14 1 do Código Penal.

A nota marcante desse procedimento diz respeito à fase preli­minar (antes do recebimento da queixa) de tentativa de conciliação (art. 520 do CPP). Nessa oportunidade, o ju iz deverá ouvir as partes separadamente, sem a presença do advogado, para verificar se é possível a conciliação.

Caso seja possível a conciliação, o juiz a promoverá (art. 521 do CPP), na presença de ambas as partes e dos respectivos advogados. Com a conci liação, depois de assinada pelo querelante o termo de desistência, a queixa será arquivada (art. 522 do CPP).

O não com parecimento do querelante à audiência de conciliação implica apenas na im possibil idade de conci l iação, conforme enten­dimento do STJ (REsp n° 605871/SP, 5• Turma, Rei. Min . Felix Fischer, DJ 14/6/2004, p. 27 4) e da doutrina (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 658), embora o próprio STJ já tenha decidido pela perempção neste caso (REsp n° 45743/RJ, 6• Turma, Rei. Min . Pedro Acioli, DJ 19/9/1994). Certo é que o seu não comparecimento não permite a sua condução coer­citiva para este ato. A concil iação também fica prejudicada com a ausência do querelado (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 658), embora tam­bém haja posicionamento (minoritário) possibilitando a condução coercitiva do mesmo.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Promotor de Justiça Substituto do Ministério Público de Minas Gerais, realizado em 201 1, cobrou-se exatamente o entendimento do STJ acima exposto no sentido de que o não comparecimento do que­relante à audiência de conciliação implica em perempção da ação penal privada, não sendo autorizada, entretanto, a sua condução coercitiva

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para este ato: "Foi oferecida queixa-crime por crime de injúria no Juizado Especial Criminal, não sendo citado o requerido por estar em local incerto e não sabido. Os autos foram remetidos ao Juízo Comum e o querelado foi notificado por edital para audiência de conciliação, tendo comparecido ao ato. Porém, o querelante não compareceu. Decretou-se, então, a extin­ção da punibilidade pela perempção. Para este caso, assinale a alternativa CORRETA. A) A competência para julgamento é do Juizado Especial Criminal e não do juízo Comum, em função da pena cominada ao crime de injúria. B) A celeridade do Juizado Especial Criminal é compatível com a citação edi­talícia, graças ao princípio da instrumenta/idade das formas. C) A extinção da punibilidade é equivocada, porque ausente a citação válida, pois esta é que estabiliza a relação processual. D) A ausência do querelante regular­mente notificado é insuficiente para autorizar sua condução coercitiva para o ato.". A resposta correta foi a de h�tra D.

A audiência de conci l iação somente poderá ser realizada na ação penal exclusivamente privada, não se permitindo na ação penal privada subsidiária da pública nem na ação penal oferecida pelo Ministério Públ ico por crime contra a honra do funcionário público no exercício de suas funções mencionada pela Súmula no 714 do STF.

Não sendo possível a conci l iação, o juiz deverá receber a queixa, adotando-se, a partir desse momento, o procedimento sumário.

Ao longo da ação penal, será possível a exceção da verdade ou da notoriedade do fato im putado (art. 523 do CPP), no prazo da resposta escrita do réu (10 dias, consoante o art. 396 do CPP). A respeito desta exceção, o querelante terá o prazo de 2 (dois) dias para contestar, podendo ser inqui ridas as testemunhas arroladas na queixa ou na exceção ou na própria contestação, em substituição àquelas ind icadas na queixa. Se o querelante tiver foro por prerro­gativa de função, a exceção será ju lgada em tal foro. Como a exceção é uma questão prejudicial obrigatória homogênea, entende-se que, caso ela seja ju lgada procedente, haverá a atipicidade da conduta, devendo o demandado ser absolvido.

Por fim, saliente-se que é possível a aplicação dos institutos da composição civil dos danos e da transação penal para os crim es contra a honra, mesmo que o feito não tramite no Ju izado Especial Criminal, o que pode ocorrer inclusive na audiência de conci l iação (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 658).

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9. PROCEDIMENTO DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL (ARTS. 524 A 530-I CPP)

É procedimento especial que se apl ica tanto à ação penal pública como à ação penal privada (art. 530-A do CPP). O procedimento tam­bém permite que as associações de titulares de direitos de autor e os que lhes são conexos funcionem, em seu próprio nome, como assistente de acusação nos crimes previstos no art. 184 do Código Penal (violação de direito autoral), q uando praticado em detrimento de qualquer de seus associados, com base no art. 530-H do CPP.

Nota marcante desse procedimento é o prazo decadencial especial para o oferecimento da queixa-crime por delitos contra a propriedade imaterial que deixar vestígios: consoante o art. 529, caput, do CPP, não será admissível q ueixa-crime, com fundamento em apreensão e em perícia, depois de transcorridos 30 (trinta) dias da homologação do laudo. É preciso, porém, compatibil izar esse prazo especial com o prazo geral indicado no art. 38 do CPP (6 (seis) meses, contados do conhecimento da autoria), daí porque, "conhecido o infrator, é deflagrado o prazo decadencial de seis meses. Ficando pronto o laudo, com a respectiva homologação, terá então a vítima no máximo trinta dias para deflagrar a ação. É como se o prazo geral fosse limitado pela homologação do laudo. E se o laudo fosse homo­logado 5 meses e 20 dias após o conhecimento da autoria? Restaria à vítima a propositura da ação no tempo restante, qual seja, nos dez dias, para que não ocorra a decadência pelo decurso dos seis meses" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 670).

Com efeito, se porventura o ofendido toma a iniciativa para a efetivação da busca e apreensão, mas é constatado que o crime é de ação penal pública, será dada vista dos autos de busca e apreensão ao Ministério Público para a adoção das providências cabíveis (art. 529, parágrafo único, do CPP).

Ainda com relação ao crime contra a propriedade imaterial que deixar vestígios, o art. 525 do CPP determina que a denúncia ou queixa não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito . Há aqui verdadeira condição de procedibilidade . Contudo, se o crime não deixar vestí­gios, esse exame pericial é dispensável, conforme entendimento do

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STF (RHC no 63540/SP, ia Turma, Rei. Min . Oscar Correa, DJ 21/2/1986, p. 17 40).

Quanto ao laudo pericial acima aludido, o art. 527, parágrafo único, do CPP estatui que ele será elaborado por 2 (dois) peritos. Porém; a doutrina aponta para a necessidade da presença de ape­nas 1 (um) perito, diante da mudança do art. 159 do CPP operada pela Lei n° 11.690/08.

No mais, para este procedimento, são aplicados os termos do procedimento comum ordinário previstos nos artigos 394 a 405 do CPP, conforme previsão expressa do art. 524 do CPP.

10. PROCEDIMENTO DOS CRIMES PRATICADOS MEDIANTE VIOL�NCIA DO­MÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER (LEI N° 11.340/06 - LEI MARIA DA PENHA)

Em verdade, não há propriamente u m procedimento especial para os crimes praticados med iante violência doméstica e famil iar contra a mu lher, tanto assim que o art . 13 da Lei n° 11 .340/06 (Lei Maria da Penha) determina a apl icação das regras de procedimentos previstas no CPP, na Leí n° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adoles­cente) e na Lei n° 10.741/03 (Estatuto do Idoso). No entanto, existem regras especiais destes crimes que interferem no trâmi.te do proce­d imento a ser adotado.

A primeira dessas regras diz respeito à não aplicação da Lei n° 9.099/95 para os crimes tratados pela Lei Maria da Penha, com base no art. 41 desta ú ltima. Nessa esteira, imprescindível noticiar que o Tribunal Pleno do STF, no ju lgamento da ADC 19, em 09/02/2012, por unanimidade, declarou a plena constitucionalidade deste dispositivo legal.

Por consequência, veda-se a aplicação do benefício da suspen­são condicional do processo previsto no art. 89 da Lei n° 9.099/95 aos crimes praticados mediante violência doméstic!l. e famil iar contra a mu lher. É esse inclusive o posicionamento mais recente do próprio STF (HC 106212-MS, ju lgado em 24/3/2011).

Além disso, outra regra relevante diz respeito à retratação da representação da ofendida (art. 16 da Lei n° 1 1.340/06): é possível

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que ela ocorra, mas em audiência especial , com a presença do ju iz e do Ministério Públ ico, o que pode ser feito até o recebimento da denúncia (e não oferecimento da denúncia, regra geral prevista no art. 25 do CPP).

Nesse cenário, relembre-se que o art. 88 da Lei n° 9.099/95 é que determina que os crimes de lesões corporais leves e lesões corpo­rais culposas serão de ação penal pública condicionada à represen­tação do ofendido. Em não sendo possível a apl icação de qua lquer dispositivo da Lei n° 9.099/95 aos crimes praticados mediante vio­lência doméstica e famil iar contra a mulher, como afirmado alhures, aqueles crimes, se cometidos no contexto destes, são de ação penal pública incondicionada, até com base no que dispõe o art. 100, caput e parágrafo lº, do Código Penal (no silêncio da lei, a ação penal é pública incondicionada). A esse respeito, o Tribunal Pleno do STF, no ju lgamento da ADI 4424, em 09/02/2012, por maioria, dando inter­pretação conforme aos artigos 12, inciso 1, e 16, ambos da Lei n° 11 .340/2006, assentou a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão, pouco importando a extensão desta, prati­cado contra a mulher no ambiente doméstico.

Assim, por exem plo, os cri mes de lesões corporais leves e cul­posas no contexto da Lei Maria da Penha são de ação penal pública incondicionada, não podendo se falar, pois, em retratação da repre­sentação. Todavia, crimes que não sejam de lesões corporais e que eram de ação penal pública condicionada à representação do ofendido, a exemplo do crime de ameaça e dos crimes contra a dignidade sexual (se a víti ma for maior e capaz), continuam com a natureza desta ação penal i nalterada, não sendo alcançados pela decisão do STF.

Acrescente-se que, de acordo com posicionamento do STJ, a audiência especial a lhures citada só deverá ser designada se houver manifestação anterior da vítima no sentido de que deseja se retratar da sua representação. Em outros termos, não há obrigatoriedade de realização desta audiência para que a vítima possa confirmar a sua representação (se esse entendimento prevalecesse, o não compa­recimento da vítima intimada para este ato levaria à retração tácita da representação). A audiência, portanto, tem como objetivo a con­firmação da retratação e não da representação (RMS n° 35566/MS).

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Ademais, o art. 17 do diploma legal em debate veda a apl icação de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa .

Medidas típicas da Lei Maria da Penha são aquelas protetivas de urgência que obrigam o agressor (art. 22) e protetivas de urgência à ofendida (arts. 23 e 24). Essas medidas, assim como todas as outras previstas nesta lei, devem ser aplicadas pelos Juizados de Vio lência Doméstica e Famil iar contra a Mu lher, órgãos com competência cível e criminal (art. 14, caput). Enquanto não i mplementados tais Juizados, as varas criminais acumu larão as competências cível e criminal para conhecer e ju lgar as causas relacionadas à lei (art. 33, caput), sendo garantido o direito de preferência para o processo e o julgamento das mesmas (art. 33, parágrafo único).

11. PROCEDIMENTO DOS CRIMES DE TÓXICOS (LEI N° ii.343/06 - LEI DE TÓXICOS)

Antes de analisar propriamente o procedimento especial dos cri­mes de tóxicos, devem ser feitas a lgumas considerações a respeito do crime de uso de entorpecentes. É que, para ele, há a ap licação do procedimento sumaríssimo do Ju izado Especial Cri minal (Lei n° 9.099/95), exceto se for cometido em conexão ou continência com os crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei n° 11 . 343/06 (Lei de Tóxi­cos), quando eles serão reunidos na Vara Especializada de Tóxicos (ou Vara Criminal Comum, se a comarca não possuir Vara Especiali­zada), seguindo o procedimento especial da Lei de Tóxicos (art. 48, § lº, da Lei de Tóxicos), embora, antes do início da ação penal, seja permitida a efetivação da transação penal (art. 60, parágrafo único, da Lei n° 9.099/95).

Ainda com relação a este crime, assevere-se que não é possível a imposição de prisão em flagrante (art. 48, § 2°, da Lei de Tóxicos), nem de qualquer outra espécie de prisão, afinal de contas somente podem ser aplicadas as seguintes penas para esta i nfração penal (art. 28): 1 - advertência sobre os efeitos das drogas; l i - presta-ção de serviços à comunidade; Ili - medida educativa de compare­cimento a programa ou curso de ensino. Caso haja descum primento

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PROCEDIMENTOS

injustificado dessas medidas, o ju iz pode apl icar, sucessivamente, admoestação verbal ou pagamento de mu lta (art. 28, § 6°).

Feitas essas considerações prel iminares, passa-se à análise da persecução penal para os crimes previstos na Lei n° 1 1 .343/06. Com relação à fase de investigação, destaque para o prazo especial de conclusão do inquérito policia l : 30 (trinta) dias se o investigado esti­ver preso e 90 (noventa) dias se solto (art. 5 1, caput), sendo que ambos os prazos podem ser dupl icados pe lo juiz, ouvido o Ministé­rio Público, mediante pedido justificado da autoridade policial (art. 51, parágrafo único).

Além disso, registre-se a possibi l idade de i nfiltração de agentes pol iciais (art. 53, i nciso 1) e a hipótese de flagrante diferido ou pos­tergado (art. 53, inciso li) nesta fase.

Ao final do inquérito policial, a autoridade policial apresentará o relatório, peça em que deverá justificar as razões que levaram à classificação do delito (art. 52, inciso 1), indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as con­dições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente, externando, portanto, de modo excepciona l, o seu juízo de valor.

Ainda que concluído o inquérito policial, o Delegado poderá continuar praticando di l igências investigatórias, as quais devem ser remetidas ao juízo até 3 (três) d ias antes da audiência de instrução e ju lgamento (art. 52, parágrafo único, incisos 1 e l i).

No que tange à fase da instrução criminal, saliente-se que, para os fins de oferecimento da denúncia, é suficiente a confecção do laudo de constatação de substância entorpecente, que é condição de procedibi l idade para o exercício da ação penal. Por ser prévio, provisório, esse laudo pode ser confirmado ou infirmado pelo laudo definitivo. O laudo de constatação pode ser feito por um perito ofi­cial ou por um perito não oficial, sendo que este perito que subs­crevê-lo não fica im pedido de participar da elaboração do laudo definitivo, nos termos do a rt. 50, §§ lº e 20, da Lei de Tóxicos (exceção ao disposto no art. 159, § 1°, do CPP).

Entretanto, o laudo de constatação não permite a condenação do réu, o que somente poderá ocorrer à vista do laudo definitivo,

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que deverá ser lavrado por dois peritos. Contudo, se o laudo de constatação já for firmado por um perito oficial, dispensa-se a reali­zação do laudo definitivo.

o prazo para oferecimento da denúncia é também diferenciado: 10 (dez) dias, esteja o investigado preso ou solto (art. 54, caput e inciso I l i) . Nesta peça, o Ministério Público poderá arrolar até 5 (cinco) testemunhas (art. 54, inciso 1 1 1), sendo conferido igual direito ao réu (art. 55, § io ).

Antes de receber a denúncia, o ju iz deverá determinar a notifi­cação do acusado para apresentar a defesa preliminar, no prazo de 10 (dez) dias (art. 55, caput). Esta peça é obrigatória, tanto assim que, caso não oferecida, deverá o ju iz nomear defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomea­ção (art. 55, § 3° ). Em tal peça, o acusado deverá arguir prel iminares e i nvocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justi­ficações, especificar as provas que pretende produzir e arrolar até 5 (cinco) testemunhas (art. 55, § 1°). Nesse mesmo prazo, o acusado deverá oferecer as exceções, embora em peça apartada (art. 55, § 2°).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de MPE/SE/Analista/2009, promovido pela Fundação Carlos Chagas, q uestionou-se sobre o procedimento da Lei de Tóxicos, nesses termos: "No procedimento previsto pela Lei n° 11 .343/06 (Lei de Tóxicos), a) o inquérito policial será concluído no prazo de trinta dias, se o indiciado estiver preso, e de noventa dias, quando solto, não se admitindo prorroga­ção. b) o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá arrolar até oito testemunhas. c) o acusado, na defesa prévia, poderá arguir preliminares, oferecer documentos, especificar provas e arrolar até cinco testemunhas. d) o juiz, após receber a denúncia, ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de dez dias. e) não se admite o apelo em liberdade.". A assertiva considerada correta foi a de letra e.

Entende-se que, se o acusado não for encontrado para ser noti­ficado, será possível a notificação por edital. Caso ainda assim o acu­sado não compareça ao feito, deverá o ju iz nomear defensor para atuar em seu favor (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 662).

Em seguida, se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 1 0 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização

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PROCED IMENTOS

de di ligências, exam es e perícias (art. 55, § 5° ) . Na sequência, deverá decidir acerca do recebimento ou não da denúncia em 5 (cinco) dias (art. 55, § 4º ) .

Recebida a denúncia, conforme entendimento doutrinário (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 663), com fincas no art. 394, § 4º, do CPP, que determina a apl icação dos artigos 395 a 397 do CPP aos procedi­mentos que tramitem perante o juízo de primei ro grau, deverá o juiz determinar a citação do réu para apresentação da defesa prel iminar prevista no art. 396 do CPP, podendo, em seguida, absolver sumaria­mente o réu (art. 397 do CPP).

Admite-se a decretação do afastamento cautelar do acusado das suas atividades funcionais, se ele for servidor público, com a comu­nicação ao órgão a que esteja vinculado, quando se tratar de crime de tráfico ou a ele ligado diretamente (artigos 33, caput e § 1°, 34, 35, 36, 37 c/c art. 56, § 1°)

Não sendo caso de absolvição sumária, o juiz designará a audiên­cia de instrução e julgamento, que deve ser realizada no prazo de 30 (trinta) d ias desde o recebimento da denúncia, salvo se houver hipótese de dúvida quanto à dependência de drogas do acusado, quando será ordenada a realização de avaliação e a audiência será realizada no prazo de 90 (noventa) dias desde o recebimento da denúncia (art. 56, caput e § 2° ).

Nesta audiência, regida pelo princípio da concentração da prova, primeiro é ouvido o réu e depois as testemunhas de acusação e de defesa, por força do disposto no art. 57, caput. Não obstante, a doutrina vem sustentando que é sempre recomendável que o magis­trado siga a ordem prevista no art. 400 do CPP, ouvindo-se primeiro as testemunhas de acusação e de defesa e, ao final, o réu, já que essa ordem efetiva o princípio constitucional da ampla defesa, pos­sibil itando que o acusado possa se manifestar sobre toda a prova produzida no processo (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 663).

Ao final da audiência de instrução e julgamento, são oferecidas as alegações finais orais, com 20 (vinte) minutos para cada parte, prorrogáveis por mais 10 (dez) minutos, mediante decisão funda­mentada do ju iz (art. 57, caput). Porém, não haverá a nulidade do feito se o ju iz permitir a apresentação de alegações finais escritas,

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até com base no que dispõe o art. 57, parágrafo único, da Lei n° 11 .343/06.

Encerrados os debates, deverá o ju iz proferir a sentença, que, em regra, também é oral, mas, não sendo possível, permite-se que ela seja oferecida de modo escrito em 10 (dez) dias (art. 58, caput). Na sentença, o ju iz decidirá sobre a destruição da substância entorpe­cente apreendida, por incineração, a qual será promovida no prazo de até 30 (trinta) dias. Mas a prova deverá ser preservada mediante a guarda de amostras, na fração estipulada pelo juiz. Tal medida, todavia, não será efetivada se tiver ocorrido, no curso do feito, con­trovérsia acerca da natureza ou quantidade do entorpecente apreen­dido ou sobre a regularidade do laudo de constatação (art. 58, § lº ).

� Observação:

É certo que o art. 109, § 3°, da Constituição Federal dispõe que, em sendo, em tese, caso de competência da J ustiça Federal, mas não havendo, no local, vara federal, desde que haja expressa previsão legal nesse sen­tido, deve atuar no feito o juiz de direito estadual (e, por consequência, o Ministério Público do Estado) como se juiz federal fosse, tanto assim que eventual recurso deve ser oferecido ao Tribunal Regional Federal (e não ao Tribunal de Justiça). O crime de tráfico internacional de drogas era exemplo clássico de aplicação desta regra. Entretanto, o art. 70, parágrafo único, da Lei n° ii .343/06 passou a estatuir que se este crime for praticado em Município que não seja sede de Vara Federal, será pro­cessado e julgado na vara federal da circunscrição respectiva.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Procurador da República (MPF), realizado em 201 1, foram cobrados aspectos relevantes do procedimento especial previsto na Lei de Tóxicos: "Tendo-se em conta os processos por crime de tráfico de dro­gas, pode-se afirmar que: A) aplicam-se as hipóteses de absolvição sumária previstos na lei processual geral, mesmo em se tratando de procedimento previsto em norma especial. B) quando se cuidar de tráfico com reper­cussão transnacional praticado em município que não seja sede de Vara Federal, a atribuição para a acusação será delegada ao Promotor de jus­tiça lotçido na Comarca. C) conforme disposto no artigo 48, § 1º da lei de regência, somente o tipo relacionado ao consumo próprio da droga será da competência dos juizados especiais criminais. D) nenhuma das a lternativas acima.". A resposta correta foi a de letra A.

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Lll concurso de Promotor de Justiça Substituto do Estado de Minas Gerais, promovido em 2012 pelo MPMG, cobrou-se também o procedi­mento especial da Lei de Tóxicos, da seguinte forma: "Assinale a alterna­tiva CORRETA. A) Segundo a lei de tóxicos, oferecida a denúncia, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-ó e ordenará a citação do acusado para responder à acusação. B) Se o denunciado for acusado de tráfico e for também funcionário público, deverá ser afastado de suas atividades cau­telarmente, por decisão judicial. C) Na audiência de instrução e julgamento por crime de tráfico, proceder-se-á à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e defesa, interrogando-se o acusado. D) Pela lei de tóxicos, na mesma audiência de instrução, o Ministério Público, o assistente, se for o caso, e o defensor farão sustentação oral, proferindo-se sentença de ime­diato.". A assertiva considerada correta foi a de letra D.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz Substituto do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, promovido em 2012, novamente houve a cobrança do procedi­mento especial da Lei de Tóxicos, nesses termos: "Analise as proposições seguintes classificando-as em V (verdadeira) ou F (falsa). /. ( ) Ao agente que praticar a conduta prevista no artigo 28 da Lei n.0 1 1.343/06, poderá o Ministério Público propor a transação penal (artigo 76 da Lei n.0 9.099/95), com a aplicação imediata de pena prevista no referido dispositivo a ser especificada na proposta. li. ( ) Nos crimes definidos na Lei n.0 1 1 .343/06, o inquérito será concluído em 30 (trinta) dias se o réu estiver preso e em 60 (sessenta) dias se estiver solto. Ili. ( ) O perito que subscrever o laudo de constatação toxicológico ficará impedido da elaboração do laudo definitivo. IV. ( ) Na audiência de instrução e julgamento dos crimes definidos na Lei n.0 1 1 .343/06, as testemunhas serão inquiridas após o interrogatório do réu. Assinale a alternativa que apresenta a classificação correta das proposi­ções. (A) 1-V; li-V; 111-F; IV-V. (B) 1-F; 11-F; Ili-V; IV-V. (C) 1-V; 11-F; 111-F; IV-V. (D) 1-F; li-V; Ili-V; IV-F.". A assertiva considerada correta foi a letra e.

12. PROCEDIMENTO DOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE (LEI N° 4.898/65)

Antes de analisar propriamente o procedimento dos crimes de abuso de autoridade, é preciso tecer alguns esclarecimentos acerca do chamado direito de representação, previsto no art. 2° da Lei n°

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4.898/65. É que, pela simples leitura deste dispositivo legal, tem-se a impressão de que ele se trata de uma condição de procedibi l idade da ação penal relativa a tais crimes. No entanto, não é esse o raciocí­nio a prevalecer, pois, em verdade, o d ireito. de representação deve ser entendido como mero exercício do direito de petição previstCY no art. 5°� inciso XXXIV, alínea "a", da Constituição· Federab "poF m eio do qual se leva ao conhecimento- das autoridades públicas qualquer abuso de poder" (HABIB, 2009, p. 19). Nesse tri lhar) o art. 1° da Lei n° 5.249/67 assevera: "A falta de representação d o ofendido, nos casos de abusos previstos na Lei n° 4.898, de 9 de dezembro de 1965, não­obsta a iniciativa ou o curso da ação penal". Desse modo, conclui-se que a ação penal para cri mes desta natureza é pública incondicio­nada. É esse também o posicionamento do STF e do. STJ .

Feitos esses esclarecimentos, volvemos nossa atenção ao pro­cedimento propriamente dito, Nesse contexto, em pri meiro lugar, aponte-se para o teor do art 12 da Lei n° 4.898/65, segundo o qual a ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação, por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima . Ainda com relação à denúncia, verifica-se que o art. 13, caput, da lei estipula o prazo especial de 48 (quarenta e oito) horas para que o Parquet a ofereça.

Quanto à matéria probatória, i mportante destacar que se o ato ou fato constitutivo do abuso de autoridade houver deixado vestí­gios, a sua demonstração não necessariamente deve ser feita atra­vés de exame pericial, como preceitua o art. 158 do CPP. Assim é que o ofendido ou o acusado poderá promover a comprovação da existência de tais vestígios por meio de duas testemunhas qualifica­das ou requerer ao J uiz, até setenta e duas horas antes da audiência de instrução e ju lgamento, a designação de um perito para fazer as verificações necessárias (art. 14 da lei). Complementando, o perito ou as testemunhas farão o seu relatório e prestarão seus depoi­mentos verbalmente, ou o apresentarão por escrito, querendo, na audiência de instrução e ju lgamento (art. 14, § 1°, da lei).

Oferecida a denúncia, o Juiz terá o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para proferir despacho versando sobre o recebimento ou a rejeição da mesma (art. 17, caput, da lei). Em recebendo a peça acusatória, neste próprio despacho, por motivos de celeridade,

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designará dia e hora para a audiência de instrução e ju lgamento, que deverá ser realizada, improrrogavelmente, dentro de cinco dias (art. 17, § i0, da lei).

Aberta a audiência, o primeiro ato a ser realizado é o i nterro­gatório do réu, nos termos do art. 22, caput, da lei, diferente do que ocorre com o procedimento ordinário (art. 400 do CPP). Não compa­recendo o réu nem seu advogado, o Juiz nomeará imediatamente defensor para funcionar na audiência e nos u lteriores termos do processo, consoante art. 22, parágrafo único da lei, com redação semelhante ao que consta no art. 261 do CPP. A ausência de defensor no processo será causa de nu lidade absoluta (HABIB, 2009, .p. 50).

Na sequência, serão ouvidas as testemunhas e o perito. Ao final, o Juiz dará a palavra sucessivamente, ao Ministério Público ou ao advogado que houver subscrito a q ueixa (no caso de ação penal subsidiária da públ ica, que é possível neste procedimento, com base no art. 16 da lei) e ao advogado ou d efensor do réu, pelo prazo de quinze minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a cri­tério do ju iz (art. 23 da lei). Por se tratar de procedimento especial, esse prazo de duração dos debates orais deve prevalecer em rela­ção ao prazo previsto para o procedimento ordinário no art. 403 do CPP (HABIB, 2009, p . 5 1).

Encerrados os debates orais, o Juiz proferirá imediatamente a sentença (art. 24 da lei), o que também ocorre no procedimento ordinário, de acordo com o art. 403 do CPP.

13. PROCEDIMENTO DA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS (LEI N° 8.038/90)

A Lei n° 8.038/90 é a responsável pela discipl ina do procedi­mento dos processos que tramitam perante o STF e o STJ (ação penal originária, reclamação, habeas corpus, recursos criminais etc). Esse regramento normativo tem aplicação também perante os tribunais estaduais e regionais.

No que tange aos crimes de ação penal pública de competência originária de todos estes tribunais, se o investigado estiver solto, o Ministério Público terá o prazo de 15 (qui nze) dias para o ofereci­mento da denúncia ou promover o arqu ivamento do inquérito ou

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das peças de informações. Poderá ainda o Parquet formular pedido de di l igências com plementares, a ser apreciado pelo relator. Em caso de deferimento deste pedido, haverá a interrupção do prazo para oferecimento da denúncia.

De outro lado, se o investigado estiver preso, o prazo para a denúncia será de 5 (cinco) dias. Se o Ministério Público formular pedido de di ligências complementares e este for deferido pelo rela­tor, será obrigatório o relaxamento da prisão, que vai ser acompa­nhado da devolução integral do prazo para início da ação penal (art. lº, caput e § 20, a líneas "a" e "b", da lei).

A instrução do processo será feita pelo relator Ouiz da instrução), escolhido de acordo com critérios expostos no respectivo regimento interno do tribunal, o qual inclusive é aplicado ao procedimento em tela, no que for compatível com a Lei n° 8.038/90. Considerando que este relator tem as mesmas atribuições de um juiz singular (art. 20, parágrafo único, da lei), ele terá competência para determinar o arqu ivamento do inquérito ou de peças de informação e decretar a extinção da punibi l idade (art. 3°, incisos 1 e l i , da lei).

É tam bém de competência do relator convocar desembargado­res de Turmas Cri minais dos Tribunais de justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como magistrados de varas criminais da justiça dos Estados e da justiça Federal, pelo período de seis meses, prorrogável por igual prazo, até o máximo de dois anos, para a rea­lização do interrogatório e de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato, com fincas no art. 3º, inciso I l i, da lei, acrescentado pela Lei n° 12.019/2009.

Uma vez apresentada a denúncia ou queixa, o acusado será notificado para oferecer resposta no prazo de 15 (quinze) d ias, que constitui verdadeira defesa preliminar. Se não for conhecido o seu paradeiro ou se ele estiver dificu ltando o cumpri mento da di l igência, será possível a notificação por edital, contendo resumo da acusação, com o objetivo de que haja o seu comparecimento ao Tribunal, no prazo de 5 (cinco) dias, e, com vista dos autos, apresente resposta no prazo de 15 (quinze) dias (art. 4º da lei).

A esse respeito, a Corte Especial do STJ, no ju lgamento do Agravo Regimental interposto nos autos da Ação Penal Originária n° 697,

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decidiu que não se aplicam os arts. 396 e 396-A do CPP (que tratam da resposta escrita à acusação após o recebimento da denúncia ou da queixa) ao procedimento previsto na Lei no 8.038/90. Isso porque, de acordo com o próprio STJ, a Lei n° 8.038/90 já atenderia suficien­temente o direito ao contraditório ao permitir que o acusado apre­sente seus argum entos em juízo antes mesmo que a denú ncia seja aceita. Não seria possível, pois, a sobreposição de leis processuais.

Em seguida, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, rejeição ou improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas (art. 6° da lei), facultando­-se a sustentação oral por 15 (quinze) minutos, primeiro à acusação, depois à defesa (art. 6°, § 1°, da lei). Encerrados os debates, o Tri­bunal decidirá sobre o recebimento da peça acusatória (art. 6°, § 2°, da lei). Frise-se que se o Tribunal decidir pela improcedência da acusação, haverá ju lgamento antecipado da l ide penal, formando-se coisa ju lgada material .

Recebida a peça acusatória, o relator designará dia e hora para o interrogatório do réu, mandando citá-lo para este fim e intimar o Ministério Público, o q uerelante ou o assistente, se for o caso (art. 7° da lei). Nesse ponto, convém destacar que se o i nterrogatório já foi realizado antes do advento da Lei n° 1 1.719/08, que alterou a reda­ção do art. 400 do CPP, estabelecendo-se que o i nterrogatório será o último ato da instrução processual, não será necessária sua nova realização, ante o exposto no art. 2° do CPP ("A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da val idade dos atos realiza­dos sob a vigência da lei anterior"). O STF (Informativo n° 603) e o STJ (I nformativo n° 467) corroboram com esse posicionamento.

Quanto aos i nterrogatórios realizados após a vigência do citado diploma legal, a jurisprudência entende que deve ser apl icado o teor do art. 400 do CPP ao procedimento previsto na Lei n° 8.038/90. Assim, o STF decidiu pela possibi l idade desta aplicação, devendo o interrogatório do réu ser o ú ltimo ato da i nstrução penal, em prote­ção à ampla defesa, sendo irrelevante a existência de norma espe­cial dispondo em sentido contrário (AP n° 528, ju lgado em 24/3/2011). O STJ, por sua vez, chegou a decidir pela não apl icação deste dispo­sitivo legal, ou seja, pela prevalência do previsto no art. 7° da Lei n° 8.038/90, por força do princípio da especial idade (Informativo n°

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467). Todavia, mais recentemente, revendo o seu posicionamento, o STJ passou a seguir a orientação do STF, decidindo pela aplicação da sistemática do art. 400 do CPP ao procedimento ora em análise, por ser mais benéfica à defesa (Informativo n° 489).

A defesa prévia poderá ser apresentada em 5 (cinco) dias, con­tados do interrogatório ou da i ntimação do defensor dativo (art. 8° da lei).

A i nstrução processual seguirá os termos do procedimento comum previsto no CPP, no que couber (art. 9° da lei). Contudo, o interrogatório e demais atos i nstrutórios podem ser delegados pelo relator ao juiz ou membro de tribunal, mediante carta de ordem.

Terminada a oitiva de testemunhas, as partes serão i ntimadas para requererem di l igências, no prazo de 5 (cinco) d ias (fase de dil igências). Cum pridas tais di l igências ou não sendo elas requeridas nem ordenadas pelo relator, serão intimadas a acusação e a defesa para, sucessivamente, apresentarem alegações escritas, no prazo de 15 (quinze) dias, sendo que este prazo será comum para o acusador e o assistente, bem como para os corréus. Na ação penal de inicia­tiva privada, o Ministério Público terá vista, por igual prazo, após as alegações das partes. Após o oferecimento das alegações finais, o relator poderá determinar de ofício a realização de provas reputa­das imprescindíveis ao ju lgamento da causa (art. 11 da lei).

Por fim, encerrada a instrução, o Tribunal procederá ao ju lga­mento, na forma determinada pelo regimento interno, observando­-se as seguintes regras: a acusação e a defesa terão, sucessivà­mente, nessa ordem, prazo de 1 (uma) hora para sustentação oral, assegurado ao assistente 1/4 (um quarto) do tempo da acusação; encerrados os debates, o Tribunal proferirá o j u lgamento, podendo o Presidente l imitar a presença no recinto às partes e seus advoga­dos, ou somente a estes, se o interesse públ ico exigir (art. 12 da lei).

14. PROCEDIMENTO PARA RESTAURAÇÃO DE AUTOS EXTRAVIADOS (ARTS. 541 A 548 CPP)

O procedimento para restauração de autos extraviados é disci­pl inado pelos artigos 541 a 548 do CPP. Esse regramento é válido na primeira e na segunda i nstâncias (art. 541, caput, do CPP), sendo que

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a restauração será feita na primeira instância, mesmo que os autos tenham sido extraviados na segunda, em grau de recurso (art. 541, § 3°, da lei). Desse modo, "a restauração de autos terá seu curso perante o órgão jurisdicional competente originariamente para pro­cessar e julgar o feito criminal extraviado" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 672). Todavia, o STJ teve a oportunidade de decidir que a restau ração de autos extraviados ou destruídos, quando já decidido o recurso especial interposto, pendente de apreciação embargos de declara­ção tempestivamente oferecidos (art. 619, CPP), será procedida, em princípio, no próprio STJ (STJ, Pet. 1001/ES).

Assevere-se que o procedimento poderá ser reduzido se existir cópia autêntica dos autos extraviados, que valerá como original (art. 541, § 1°, do CPP). Do contrário, o ju iz determinará providências para i nstrução dos autos de restauração, os quais serão julgados por sen­tença, que valerá pelos originais (art. 547 do CPP).

Na falta de autos suplementares, cópia autêntica ou certidão do processo que possam substituir o feito original, o juiz deverá orde­nar de ofício, a requerimento das partes ou do assistente de acusa­ção as providências indicadas no art. 541, § 2°, do CPP, que merece ser lido na íntegra.

Uma vez determinada ou deferida a solicitação de restauração de autos, o ju iz designará data para oitiva das partes, oportunidade em que serão mencionados, em termo circunstanciado, os pontos em que estiverem acordes e a exibição e a conferência das certidões e mais reproduções do processo apresentadas e conferidas (art. 542 do CPP).

O ju iz determinará as di l igências necessárias para a restau ração dos autos, devendo-se observar as regras i nsculpidas no art. 543 do CPP, que merece ser lido na íntegra. O prazo para conclusão das di li­gências será de 20 (vinte) dias. Em seguida, os autos serão conclusos para sentença (art. 544, caput, do CPP).

Esclareça-se que no curso do processo, e depois de subirem os autos conclusos para sentença, o juiz poderá, dentro em 5 (cinco) dias, requisitar de autoridades ou de repartições todos os esclare­cimentos para a restauração (art. 544, parágrafo único, do CPP). No entanto, se no curso da restauração aparecerem os autos originais,

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nestes continuará o processo, apensos a eles os autos da restaura­ção (art. 547, parágrafo único, do CPP).

Contra a sentença que julga o processo de restauração de autos cabe o recurso de apelação. Esse recurso só poderá versar sobre a restauração propriamente dita (art. 593, l i , do CPP), nunca da sen­tença de mérito, conforme já decidiu o STF (HC n° 7 4240/SP).

Frise-se que os causadores de extravio de autos responderão pelas custas, em dobro, sem prejuízo da responsabi l idade criminal (art. 546 do CPP).

Concluindo, afirme-se que até a decisão que ju lgue restaurados os autos, a sentença condenatória em execução continuará a produ­zir efeito, desde que conste da respectiva guia arquivada na cadeia ou na penitenciária, onde o réu estiver cum prindo pena, ou de regis­tro que torne a sua existência inequívoca (art. 548 do CPP).

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1. NOÇÕES GERAIS

C a p í t u l o V I

Nulidades Sumário • i. Noções gerais - 2. Atos inexistentes e atos irregulares - 3. Espécies de nulidades - 4. Prin­cípios regentes das nulidades: 4.1. Não há nulidades sem prejuízo (art. 563 CPP); 4.2. Não há nulidade pro­vocada pela parte (art. 565 CPP); 4.3. Não há nulidade por omissão de formalidade que só interesse à parte contrária (art. 565 CPP); 4.4. Não há nul idade de ato irrelevante para o deslinde da causa (art. 566 CPP); 4.5. Princípio da causalidade (art. 573. § 1°, CPP) - 5. Espécies de nulidade absoluta: 5.L Incompetência; 5.2. Impedimento e suspeição; 5.3. Suborno do juiz; 5.4. I legitimidade de parte; 5.5. Ausência de denúncia ou queixa e representação; 5.6. Ausência do exame de corpo de delito; 5-7- Ausência de defesa ao réu e de nomeação de curador; 5.8. Falta de citação, ampla defesa e contraditório; 5.9. Falta da decisão de pro­núncia, do libelo e da entrega da sua cópia; 5.10. Ausência do réu e realização da sessão; 5.11. Quo­rum para a instalação da sessão do Júri; 5.12. Sorteio do conselho de sentença em número legal e incomu­nicabilidade dos jurados; 5.13. Inexistência dos que­sitos e suas respostas; 5.14. Ausência de acusação e defesa no julgamento do Tribunal do Júri; 5.15. Ausên­cia da sentença; 5.16. Ausência de processamento ao recurso de ofício; 5.17. Ausência de intimação para recurso ; 5.18. Falta do quorum legal para a decisão; 5.19. Quesitos ou respostas deficientes e contradição entre elas - 6. Espécies de nul idade relativa: 6.1. lnfringência à regra de prevenção; 6.2. Falta de inter­venção do Ministério Público; 6.3. Falta de concessão de prazos à acusação e à defesa; 6.4. Falta de inti­mação do réu para a sessão de ju lgamento pelo Tri­bunal do Júri, quando a lei não permitir o ju lgamento à revelia; 6.5. Falta de intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade; 6.6. Ausência da forma legal dos atos processuais - 7. Momento para a arguição das nulidades relativas (art. 571 CPP) - 8. Convalidação das nulidades relativas.

Nu lidades "são os vícios que contaminam determinados atos processuais, praticados sem observância da forma prevista em lei,

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podendo levar à sua inuti l idade e conseqüente renovação" (NUCCI, 2008, p . 824).

Em face desse conceito, percebe-se que a nulidade é matéria privativa de ato processual, não incidindo, portanto, em atos prati­cados ao longo do inquérito policial, que é mero procedimento admi­nistrativo voltado para caracterização da justa causa da ação penal. Se a lguma prova produzida no inquérito desatende algum requisito exigido por lei, essa prova em específico não terá efeito, será des­considerada, devendo ser necessariamente repetida em juízo, não contaminando, porém, a futura ação penal a ser oferecida.

Eventuais vícios existentes ct no inquérito policial �

� não contaminam a futura ação penal

Ademais, registre-se, desde já, que a nu lidade processual somente existirá depois de reconhecida judicialmente, ou seja, enquanto "inexisti r decisão jud icial sobre suposto defeito de ato processual, este produzirá seus efeitos normais, ressalvada i m pos­sibi l idade de ordem lógica ou natural" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 850).

2. ATOS INEXISTENTES E ATOS IRREGULARES

Há diferença entre atos inexistentes, atos nu los e atos irregu la­res. A diferença consiste na gradação do vício resultante de cada um desses atos. Assim, o vício do ato inexistente é m uito mais grave do que aquele decorrente do ato nulo, que, por sua vez, é maior do que aquele originado pelo ato irregular.

Nesse contexto, os atos inexistentes são aqueles "aos quais falta, de forma absoluta, algum dos elementos exigidos pela lei; neles, o vício é de tal gravidade que sequer seria possível considerá-los como atos processuais; são, na verdade, não-atos, em relação aos quais não se cogita de i nvalidação, pois a inexistência constitui um problema que antecede a qualquer consideração sobre a validade" (GRINOVER; GOMES F I LHO; FERNANDES, 2009, p . 18).

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NULIDADES

Por não ingressarem no ordenam ento jurídico, esses atos não podem ser conval idados nem necessitam de decisão judic ia l para i nva l idá- los . É exem plo de ato i nexistente uma aud iência presi­dida por promotor de justiça ou advogado, já que estes agentes não possuem jurisdição, motivo pelo qua l o ato deve ser reno­vado. O STF já dec id iu que os atos processuais praticados por pessoa sem habi l itação para o exercício da advocacia (RT 843/ 499) ou por advogado suspenso de suas atividades (RT 853/495) são i nexistentes.

Os atos nulos são aqueles "em que a falta de adequação ao tipo legal pode levar ao reconhecimento de sua inaptidão para produzir efeitos no mundo jurídico" (GRINOVER; GOMES F ILHO; FERNANDES, 2009, p. 18). A nul idade tem a natureza jurídica de sanção processual san­ção esta que também possui gradações, as quais "variam segundo a maior ou menor i ntensidade do desvio do tipo legal" (GRINOVER; GOMES F ILHO; FERNANDES, 2009, p. 18). Nesse tri lhar, há duas espécies de nu l idades, a nul idade absoluta e a nul idade relativa, tema que será explorado com mais vagar no próximo tópico.

Já os atos irregulares "são infrações superficiais, não chegando a contaminar a forma legal, a ponto de merecer renovação" (NUCCI, 2008, p. 825). São, portanto, "situações em que o desacordo com o modelo legal é mínimo, ou se trata de formalismo inútil, residual de outras fases do direito processual, não chegando a descaracterizar o ato" (GRINOVER; GOMES F ILHO; FERNANDES, 2009, p. 18).

Assim, os atos irregulares "são convalidados pelos simples pros­seguimento do processo, embora devam ser evitados" (NUCCI, 2008, p. 825). É exemplo de ato irregular o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público fora do prazo estabelecido em lei (prazo im pró­prio): o ato é vál ido, embora o Promotor de justiça possa ser respon­sabilizado administrativam ente.

Ato Inexistente: � sequer ingressa

no mundo jurídico, não produzindo

efeitos.

Ato nulo: ingressa no mundo jurídico, podendo ou não produzir

efeitos. _j

Ato lrregulal"! ingressa no

mundo jurídico e produz efeitos.

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3. ESPÉCIES DE NULIDADES

Há duas espécies de nu l idades: as absolutas e as relativas. As nulidades absolutas contêm vício mais grave, pois violam normas constitucionais - segundo Ada Pellegrin i Grinover, Antônio Maga­lhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes, "a inobservância da norma constitucional acarreta a desconformidade com o modelo im posto pela Lei Maior, ocasionando o fenômeno da atipicidade constitucional" (GRINOVER; GOMES F I LHO; FERNANDES, 2009, p. 21) - des­tacamos.

Por conta desta gravidade do vício ocasionado pelas nulida­des absolutas, estas podem ser decretadas de ofício pelo juiz ou a requerimento das partes, a qualquer tem po e em qualquer grau de jurisdição, não precluem nem conval idam e independem da prova do prejuízo, afinal de contas há presunção absoluta de prejuízo com a violação de norma constitucional .

� Qual o entendimento do STF sobre o assunto?

O STF tem entendimento de que sempre o prejuízo deve ser demons­trado para permitir o reconhecimento das nulidades, inclusive das nuli­dades absolutas (HC n° 8i .510, ia Turma, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 1 1/12/2001, DJU 12/4/2002, p. 54).

Já as nulidades relativas contêm vício menos grave, pois vio­lam regras meramente processuais, daí porque devem ser arguidas pelas partes no momento oportuno, não podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, precluem, conval idam e dependem da demons­tração do prejuízo.

O art. 564 do CPP é o dispositivo que prevê as hipóteses de nul i ­dades processuais, em um rol não taxativo, afinal de contas existem nulidades processuais típicas (aquelas previstas expressamente no ordenamento jurídico) e atípicas (aquelas não previstas expressa­m ente no direito positivo). Combinando este dispositivo com o art. 572 do CPP, chega-se à conclusão de que são hipóteses de nulidades absolutas: art. 564, incisos 1, li, I l i, alíneas "a", "b", "c", "e", "f", "i", "j", "k", " I", "m", "n", "o", "p", e parágrafo único. Por sua vez, são hipóteses de nulidades relativas: art. 564, incisos I l i, alíneas "d", "e", 2• parte, "g", "h", e IV.

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NULI DADES

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Podem ser decretadas de ofício pelo Não podem ser decretadas de ofício juiz ou a requerimento das partes. pelo juiz, só a requerimento das partes.

Podem ser reconhecidas a qualquer tem· Devem ser arguidas pelas partes no po e em qualquer grau de jurisdição. momento oportuno.

Não precluem nem conval idam. Precluem e convalidam se não forem arguidas no momento oportuno.

Independem da demonstração de pre- Dependem da demonstração de pre· juízo, embora o STF exija a prova deste juízo. requisito para o reconhecimento de todas as nul idades, inclusive das nulida-des absolutas.

4. PRINCÍPIOS REGENTES DAS NULIDADES

4.i. Não há nulidades sem prejuízo (art. 563 CPP)

É princípio que se encontra previsto expressamente no art. 563 do CPP, segundo o qual nenhum ato será declarado nulo, se da nul i­dade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Este princípio atende à economia processual e à celeridade.

Em verdade, trata-se de aplicação do princípio da instrumenta­lidade das formas (pás de nulitté sans grief): a forma prevista em lei de um ato processual "não é um fim em si mesmo, motivo pelo qual se a finalidade para a qual se pratica o ato foi atingida, inexiste razão para anular o que foi produzido" em desatenção à norma jurídica (NUCCI, 2008, p. 826).

Em tese este princípio teria maior aplicação nas nul idades relati­vas, pois para as nulidades absolutas o prejuízo seria presumido de forma absoluta (juris et de jure), não permitindo prova em sentido contrário. Todavia, o STF tem entendimento de que sempre o prejuízo deve ser demonstrado para permitir o reconhecimento das nulida· des, inclusive das nulidades absolutas (HC no 8i.510, ia Turma, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, ju lgado em 11/12/2001, DJU 12/ 4/2002, p. 54).

Desse modo, se houver uma nul idade absoluta, "deve ela ser reconhecida tão logo seja cabível, pois atenta diretamente contra o devido processo legal" (NUCCI, 2008, p. 826). Contudo, existindo

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nul idade relativa, ela será reconhecida apenas se "requerida pela parte prejudicada, tendo esta o ônus de evidenciar o mal sofrido pelo não atendimento à formalidade legal" (NUCCI, 2008, p . 826).

4.2. Não há nulidade provocada pela parte (art. 565 CPP)

É princípio que se encontra insculpido no art. 565, ia parte, do CPP, segundo o qua l nenhuma das partes poderá arguir nul idade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido. Por meio desse princípio, protege-se "a ética na produção da prova, afastando-se a má-fé" (NUCCI, 2008, p. 827), afinal de contas ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Exige-se, portanto, que a parte que alega a nul idade tenha interesse para tanto (princípio do interesse no reconhecimento de nul idades).

Hipótese marcante de aplicação deste princípio veio estampada no art. 478 do CPP, com a redação dada pela Lei n° 1 i.689/08, segu ndo o qual, durante os debates, as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: 1 - à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; li - ao si lêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento em seu prejuízo.

4.3. Não há nulidade por omissão de formalidade que só interesse à parte contrária (art. 565 CPP)

É princípio que vem previsto no art. 565, 2• parte, do CPP, segundo o qual nenhuma das partes poderá arguir nul idade referente a for­malidade cuja observância só à parte contrária interesse.

Esse princípio é mais uma constatação da exigência de prova do interesse na alegação da nulidade (princípio do interesse no reconhe­cimento de nulidades). Exemplo de aplicação deste princípio é apre­sentado por Guilherme de Soµza Nucci: "argúi nulidade o promotor por não ter sido a defesa intimada da expedição de carta precatória para ouvir testemunhas em outra Comarca, embora afirme o defensor que nenhum prejuízo sofreu a defesa do réu" (NUCCI, 2008, p. 827-828).

Acrescente-se que o princípio ora em debate serve como prova do caráter meramente exemplificativo do rol de nu lidades (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 876-877).

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O princípio em comento tem apl icação apenas para as nu lidades relativas, pois, como é cediço, as nu lidades absolutas devem ser reconhecidas a q ualquer tempo, inclusive de ofício pelo juiz (NUCCI, 2008, p. 828).

4.4. Não há nulidade de ato irrelevante para o deslinde da causa (art. 566 CPP)

É princípio que vem previsto no art. 566 do CPP, segu ndo o qual não será declarada a nu l idade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

Este princípio está relacionado com a exigência da demonstra­ção do prejuízo, com a instrumentalidade das formas e com a ver­dade real. Exemplo: testemunha que presta depoimento em idioma estrangeiro deve ser ouvida mediante intérprete (art. 223 do CPP); se a oitiva ocorre sem i ntérprete, mas seu depoimento foi irrelevante para o desl inde da causa, não há que se decretar a nul idade do ato.

4.5. Princípio da causalidade (art. 573, § 1°, CPP)

É princípio que encontra guarida no art. 573, § i0, do CPP, segundo o q ua l a nu l idade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele d iretamente dependam ou sejam consequência.

Como mencionado pelo dispositivo legal acima referido, para que haja a nu lidade exige-se a demonstração do nexo causal entre os atos processuais. Nesse sentido, Ada Pellegrin i Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes lecionam que "pode existir u m nexo de causalidade entre os diversos atos que se sucedem. Sendo assim, a ausência ou inval idade de u m determinado ato processual provoca sem pre a indagação sobre a extensão da nul idade; trata-se de saber se a violação da forma prescrita para o ato declarado nulo tam bém atingiu outros atos ligados àquele; fala­-se então em nul idade originária e derivada" (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p. 27).

Por força deste pri ncípio é que o juiz deverá sempre declarar os atos a que se estende a nul idade (art. sn § 2°, do CPP), indicando aqueles que deverão ser renovados ou retificados (NUCCI, 2008, p . 829).

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De qualquer forma, certo é que "nem sempre a invalidação dos atos subsequentes ao anulado é automática; segundo o CPP, somente os atos diretamente dependentes ou que sejam consequência do viciado serão atingidos" (GRINOVER; GOMES FI LHO; FERNANDES, 2009, p. 28). Assim, "a nu lidade dos atos da fase postulatória do processo se propaga sem pre para os demais atos, enquanto a invalidade dos atos de instrução, em regra, não contamina os outros atos de produção da prova validamente realizados" (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p. 28).

Nesse sentido, a denú ncia, por ser ato postulatório, se nu la, necessariamente contaminará os atos posteriores. Já "a sentença, como ato final do procedimento, será sempre atingida pela invali­dade dos atos que a antecedem, sejam na fase postulatória, sejam instrutórios, a não ser que estes ú ltimos não tenham exercido qual­quer i nfluência na decisão (art. 566 do CPP)" (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p. 28).

Gui lherme de Souza Nucci e lucida ainda mais a questão do nexo causal entre os atos processuais para o reconhecimento da nu lidade ao proclamar:

O interrogatório do réu é feito com base na denúncia. Se esta é anulada, naturalmente o interrogatório também precisa ser refeito. Entretanto, se uma testemunha é ouvida sem a pre­sença do réu, não intimado, provocando a impossibilidade do reconhecimento, por exemplo, anula-se o ato, o que não preju­dica outra audiência que se tenha seguido àquela, cujas partes compareceram regularmente. (NUCCI, 2008, p. 829).

�iosregente�d�s nulidades . . . . · , .''. �

1. Não há nu lidades sem prejuízo - princípio da instrumentalidade das formas (pás de nulitté sans grief);

2. Não há nu lidade provocada pela parte - princípio do interesse;

3. Não há nu lidade por omissão de formalidade que só interesse à parte contrária - princípio do interesse;

4. Não há nu lidade de ato irrelevante para o desl inde da causa;

5. Princípio da causalidade.

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NULIDADES

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, promovido pela Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes (EJEF), realizado em 2008/2009, na prova escrita, questionou-se ao candidato sobre os princípios regentes das nulidades no processo penal, nesses termos: "Quais são os princípios que orientam as nulidades no processo penal? Dis­corra e aponte os dispositivos legais que os consagram em nosso ordena­mento jurídico.". A resposta d everia ser formulada de acordo com tudo aquilo que foi abordado ao longo d este tópico.

5. ESPÉCIES DE NULIDADE ABSOLUTA

As hipóteses de nul idade absoluta estão abaixo elencadas.

5.1. Incompetência

A nu lidade é absoluta apenas se houver violação de norma rela­cionada à competência absoluta, embora, para parcela minoritária da doutrina, o desrespeito a regra de competência constitucional enseje a inexistência do ato (NUCCI, 2008, p . 831-832). Caso haja violação de norma pertinente à competência relativa, a nul idade será relativa.

Segundo entendimento doutrinário prevalecente (TÁVORA; ALEN­CAR, 2009, p. 862), nos termos do art. 567 do CPP, na nulidade rela­tiva, são nu los apenas os atos decisórios, sendo mantidos os atos instrutórios. Desse modo, este dispositivo legal acaba consagrando o princípio da conservação dos atos processuais (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 853). Se, porém, a nul idade for absoluta, todos os atos pro­cessuais são inválidos, sendo necessário, portanto o reinício de todo o processo.

� Qual o entendimento do STF sobre o assunto?

O STF entende que o teor do an. 567 do CPP se aplica para a nulidade absoluta, ao passo que a nul idade relativa não geraria a invalidade de qualquer ato praticado, ou seja, "uma vez reconhecida a incompe­tência relativa, o ú nico efeito é o deslocamento do processo ao juízo competente, com o aproveitamento de todos os atos já realizados no processo" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 862).

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do TJ/AP/Juiz/2009, promovido pela Fundação Carlos Chagas, questionou-se sobre o teor literal do art. 567 do CPP, nesses termos: "Aponte a alternativa que corresponde a regra do Código de Processo Penal sobre nulidade. a) A falta das alegações escritas do acusado no procedi­mento ordinário é causa de nulidade relativa. b) A defesa deficiente gera nulidade absoluta, sendo presumido o prejuízo. c) A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for decla­rada a nulidade, ser remetido ao juiz competente. d) A falta de defesa pré­via após o interrogatório gera nulidade absoluta. e) A nulidade de um ato, uma vez declarada, afetará os atos posteriores.". A assertiva considerada correta foi a de letra e.

Ademais, o ato de recebimento da denúncia feito por juiz incom­petente, ainda que absolutamente incompetente, poderá ser devi­damente ratificado no juízo competente, conforme entendimento prevalecente (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 863). Assim, o membro do Ministério Público que atue perante o juízo com petente poderá re/ ratificar a peça acusatória ou mesmo promover o arqu ivam ento dos autos do inquérito pol icial, ao passo que o ju iz competente poderá receber a denúncia, homologar a promoção de arqu ivam ento do inquérito pol icial, rejeitar a denúncia ou discordar da promoção de arqu ivamento (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 859).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do MPE/ES/Promotor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, questionou-se sobre aspectos relevantes das nulidades no Processo Penal, inclusive acerca da necessidade ou não de o Ministério Público ratificar a denúncia oferecida em outro juízo. Nesse sentido, afirmou-se: "A respeito de nulidades, assinale a opção correta. a) Se, em determinado processo, o réu tiver deixado de ser intimado da sentença condenatória, vindo a comparecer no processo após a fluência do prazo recursai, a falta de intimação do acusado caracterizará nulidade absoluta e irreversível por cerceamento de defesa. b) Nos processos da competência do tribunal do júri, as nulidades relativas ocorridas na fase da instrução criminal devem ser arguidas no prazo das alegações antecedentes à pronúncia. Se pos­teriores à pronúncia, devem ser a legadas a qualquer tempo, desde que demonstrado o efetivo prejuízo. c) Considere que um promotor de justiça tenha recebido um inquérito policial por crime de furto e, após qualificar o réu, tenha se manifestado sucintamente na denúncia, referindo-se apenas

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à data do fato e à subtração de coisa alheia móvel, não descrevendo a conduta do réu, o local e o horário do crime, tampouco outras circunstân­cias a ele inerentes. Considere, ainda, que, na fase das alegações finais, outro promotor com atribuições no feito, ao se manifestar, tenha aditado a denúncia, fazendo dela constar as informações faltantes. Nessa situação, uma vez retificada a peça acusatória, todos os atos dela decorrentes serão convalidados. d) Se um deputado federal, com prerrogativa de foro, for denunciado pela prática de crime de extorsão em juízo de primeiro grau e o juiz receber a denúncia, determinando a citação do acusado, então os atos em referência serão absolutamente nulos, sem possibilidade de validação. e) Caso, no curso de uma ação penal, em virtude de competência territorial, tenha havido alteração de foro, e, encaminhado o feito ao foro competente, o representante do MP não tenha ratificado a denúncia anteriormente ofer­tada, a falta de ratificação da denúncia em razão da a lteração de foro não caracterizará nulidade.". A assertiva considerada correta foi a de letra E.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Promotor de Justiça Substituto do Ministério Público de Minas Gerais, promovido em 2013, tratando da matéria nulidade abso­luta, questionou-se acerca do caráter da nul idade existente quando o recebimento da denúncia é feito por juízo incompetente, ainda que absolutamente. Assim, afirmou-se: "São casos de nulidade absoluta. Assi­nale a a lternativa FALSA: A) O recebimento de denúncia pelo Tribunal de justiça de crime de homicídio praticado em concurso de agentes, sendo um deles diplomado como prefeito municipal. B) A publicação de condenação proferida pelo Tribunal de Justiça, depois de processar e julgar deputado estadual que teve o mandato extinto, em caso de crime contra a liberdade sexual. C) A ratificação do recebimento da denúncia e dos atos decisórios proferidos no âmbito da justiça Estadual, decorrentes da remessa de feito originário da Justiça Federal, incompetente em razão da matéria. D) A ins­tauração de novo processo com denúncia sobre fato julgado em sentença absolutório transitada em julgado, mas proferida por juiz incompetente em razão da matéria. ''. A assertiva tida como falsa foi a de letra e.

De qualquer sorte, o recebimento da denúncia operado por juízo absolutamente incompetente deixa de ser marco de interrup­ção da prescrição (art. 1 17, 1, CP), ainda que já tenha sido profe­rida sentença condenatória. A interrupção da prescrição, neste caso, somente ocorrerá com o recebimento da peça acusatória por juízo absolutamente competente. É essa a posição do STF ( lnq-QO 1544/

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PI) e do STJ (HC 28.667/PR). O mesmo se diga em relação a outras decisões, a exemplo da pronúncia no Tribunal do Júri (art. 1 17, l i , CP).

5.2. Impedimento e suspeição

Conforme entendimento doutrinário prevalecente, o impedi­mento do juiz é causa de nulidade absoluta do ato processual . De se registrar que parcela minoritária, mas respeitável, da doutrina entende que o ato praticado por juiz i mpedido é inexistente, já que falta jurisdição (NUCCI, 2008, p. 833-834). J á a suspeição é causa de nulidade relativa (NUCCI, 2008, p . 833-834).

5.3. Suborno do juiz

O suborno do juiz é "um motivo especial de suspeição" (NUCCI, 2008, p . 834), já que envolve corrupção. É causa de nul idade absoluta do feito.

5.4. Ilegitimidade de parte

A i legitimidade da parte, tanto a ad causam quanto a ad proces­sum, gera a nul idade absoluta do feito. Entretanto, a ilegitimidade do representante da parte é causa de nulidade relativa, conforme o art. 568 do CPP, que possibi l ita a ratificação dos atos processuais. É o exem plo de uma procuração outorgada a advogado com defeitos ou falhas - pode haver a sua regularização e o ato será devidamente ratificado.

Nesse cenário, a doutrina vem entendendo que é possível a re/ ratificação dos atos processuais praticados por membro do Minis­tério Público sem atribuições para atuar no feito, com base nos princípios da unidade e da indivisibi l idade que regem a instituição. Para tanto, será necessária manifestação expressa e fundamentada do órgão ministerial com atribuições para oficiar nos autos, devi­damente acompanhada de decisão motivada do juiz competente (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 861).

5.5. Ausência de denúncia ou queixa e representação

Se descumpridos os requisitos do art. 41 do CPP para o ofere­cimento da denúncia ou queixa, em se impedindo o exercício da

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NULIDADES

defesa do réu, haverá nulidade absoluta . Se esse descum primento dificulta a defesa do réu, haverá nulidade relativa.

Na hipótese de nul idade relativa, todos os vícios existentes na denúncia ou queixa podem ser sanados até a sentença, por meio de aditamento, nos termos do art. 569 do CPP.

Além disso, se faltar a representação do ofendido, condição de procedibi l idade para a ação penal pública condicionada, haverá a nulidade absoluta do feito, não podendo a vítima suprir a omissão apresentando a representação dentro do prazo decadencial de 6 (seis) m eses.

5.6. Ausência do exame de corpo de delito

Quando o crime deixar vestígios é obrigatória a realização do exame de corpo de del ito, consoante previsão do art. 158 do CPP, sob pena de nul idade absoluta do feito. É possível, porém, a rea li­zação do exame de forma indireta, por meio de testemunhas, caso desapareçam os vestígios do crim e, nos termos do art. 167 do CPP.

Haverá nulidade de caráter relativo, porém, se o exam e for feito por número insuficiente de peritos, como, por exemplo, por um perito não oficial (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 871).

A esse respeito, relembre-se que o art. 159, caput, do CPP, alte­rado pela Lei n° li .690/08, passou a exigir a presença de apenas um perito oficial para a realização da perícia, motivo pelo qual a Súmula n° 361 do STF ("No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se im pedido o que tiver funcionado, anteriormente, na di l igência de apreensão"), quanto ao número de peritos, perdeu a sua razão de ser.

5.7. Ausência de defesa ao réu e de nomeação de curador

A falta de defesa é diferente da fragi l idade da defesa. A falta de defesa, caracterizada pela falta de resposta escrita à acusação, de alegações finais etc, promove a nulidade absoluta do feito, enquanto que a fragi l idade da defesa gera a nu l idade relativa, de acordo com a Súmula n° 523 do STF .

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._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do MPE/CE/Promotor de Justiça/2009, promovido pela Fun­dação Carlos Chagas, questionou-se sobre o teor da Súmula n° 523 do STF, nesses termos: "Em relação ao sistema de nulidades no processo penal, pode-se afirmar que a: a) falha na procuração para apresentação de queixa não poderá ser suprida. b) falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará o processo se houver prova de prejuízo para o réu. c) falta do exame de corpo de delito direto nos crimes que deixam vestígios causará nulidade absoluta, não se admitindo suprimento por qual­quer outro meio de prova. d) declaração de nulidade por vício na inquirição

.de uma testemunha sempre causará a dos atos de inquirição posteriores de outras testemunhas. e) realização de citação por hora certa causará nulidade do processo, por não ser admitida.". A assertiva considerada correta foi a de letra B.

Quanto ao curador do réu m enor de 2 1 (vinte e um) anos e maior de 18 (dezoito) anos de idade, como não há mais sentido para essa nomeação após o advento do Código Civil de 2002, que reduziu a maioridade civil para 18 (dezoito) anos de idade, não há que se falar mais em causa de nul idade em caso de falta de nomeação do mesmo nos interrogatórios policial e judicial . A figura do curador somente persiste para agentes in imputáveis ou semi- imputáveis, que atuará notadamente no i ncidente de insanidade mental (art. 149, § 2°, do CPP), por nomeação do juiz, seja na fase do inquérito policial (art. 149, § lº, do CPP), seja na fase da ação penal.

._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, em 201 1, foi cobrada, de forma implícita, a desnecessidade de atuação do curador nos interrogatórios policial e j udicial, que, desse modo, somente passa a ter atuação no incidente de insanidade mental. Assim, questionou-se: "Assinale a alternativa CORRETA. Há necessidade de curador no Processo Penal A) no interrogatório judicial. B) no interrogatório do inquérito policial. C) no incidente de sanidade mental. D) no ofereci­men.to de queixa-crime.". A resposta correta foi a letra e.

5.8. Falta de citação, ampla defesa e contraditório

Haverá nul idade absoluta do feito se faltar a citação, a ampla defesa e o contrad itório. Entretanto, conforme o art. 570 do CPP, a

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NULIDADES

falta ou a nul idade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o i nteressado compareça, antes de o ato con­sumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O ju iz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a i rregularidade poderá prejudicar direito da parte.

É de se registrar que o STF já decidiu que a falta de designa­ção de i nterrogatório do réu causará a nul idade do feito se restar demonstrado o preju ízo para o mesmo com a sua condenação (HC n° 95289, 2• Turma, Rei. Min . El len Gracie, DJ 7 /11/2008).

5.9. Falta da decisão de pronúncia, do libelo e da entrega da sua cópia

É nul idade absoluta o ato de encaminhar o réu a plenário do Tribunal do Júri sem decisão de pronúncia ou se e la estiver incom­pleta ou defeituosa, contrariando o disposto no art. 413, § 1°, do CPP, o qual assevera que "a fundamentação da pronúncia l imitar-se­-á à indicação da material idade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que ju lgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena".

Desse modo, entende-se que estará viciada a decisão de pro­núncia se ela apresentar argumentação que favoreça uma das par­tes, ind icar juízo de m érito, mencionar agravantes ou atenuantes, determinar a inclusão do nome do réu no rol dos culpados, aplicar regras de individualização de pena, como concurso de crimes, situa­ção de privilégio ou continuidade delitiva etc (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 867).

Não há mais o l ibelo no procedimento do Tribunal do J úri. Ele foi el iminado do ordenamento jurídico brasi leiro por força da Lei n° 1i.689/08. Diante disso, tornou-se prejudicada a hipótese de nuli­dade do feito pela falta de l ibelo e de entrega da sua cópia ao réu .

5.10. Ausência do réu e realização da sessão

Após o advento da Lei no 11 .689/08, a presença do réu solto em plenário no Tribunal do Júri não é mais um dever e sim um direito

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para ele, daí porque não se fala mais em nul idade nesta hipótese. Como adverte Gui lherme de Souza Nucci, "nul idade absoluta haveria se a sessão transcorresse, sem que tivesse havido a intimação do réu, comunicando-o da data e hora do ju lgamento. Ainda assim, não tendo havido intimação, porém, se ele com parecer, sana-se a falha" (NUCCI, 2008, p . 844).

O acusado somente deve estar presente na sessão de julga­mento se estiver preso e, mesmo assim, é possível que ele e seu procurador requeiram a dispensa de comparecimento, nos termos do art. 457, §2°, do CPP.

Caso não haja o requerimento de dispensa e estando o réu preso, a sua ausência em plenário provoca apenas o adiamento do julgamento para o primeiro d ia desimpedido da mesma reunião (art. 457, § 2°, do CPP). No entanto, se o julgamento for realizado, haverá a nul idade absoluta, salvo se ele for absolvido (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 869).

5.11. Quorum para a instalação da sessão do Júri

Há nulidade absoluta se a sessão de ju lgamento do Tribunal do Júri é instalada com menos de i5 (quinze) jurados, conforme exigido pelo art. 463, caput, do CPP.

5.12. Sorteio do conselho de sentença em número legal e incomu­nicabilidade dos jurados

Exige-se que o Conselho de Sentença tenha 7 (sete) jurados (art. 447 do CPP), sob pena de nul idade absoluta do feito. Igualmente haverá nu lidade absoluta se ocorrer violação à comunicabil idade entre jurados. No entanto, nesta última hipótese, veda-se apenas a comunicação a respeito do tema debatido em plenário. A discussão envolvendo outros assuntos não relacionados à causa não gera a nul idade do feito.

A nul idade tem caráter absoluto considerando que o Júri é insti­tuição prevista na Constituição Federal (art. 5°, inciso XXXVll l).

Noutro giro, é certo que, durante os debates, os jurados somente podem formu lar perguntas à acusação e à defesa por intermédio do

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NULIDADES

juiz, consoante previsto no artigo 480, caput, do CPP. Todavia, o STF decidiu que não será reconhecida qualquer nu l idade se a pergunta for dirigida diretamente ao membro do Ministério Público ou ao defensor se o juiz-presidente interfere imed iatamente, orientando para que as próximas dúvidas sejam sanadas por seu intermédio (STF, HC n° 7 4515, 2• Turma, Rei. Min. Carlos Vel loso, DJ 19/12/1996).

Por fim, registre-se que a Súmula n° 206 do STF apregoa: "É nulo o ju lgamento u lterior pelo júri com a participação de jurado que fun­cionou em ju lgamento anterior do mesmo processo".

5.13. Inexistência dos quesitos e suas respostas

Faltando quesito obrigatório na votação perante o Tribunal do Júri, há nu l idade absoluta do feito. Nesse sentido é o teor da Súmula n° 156 do STF . As regras para os quesitos estão discipl inadas pelos artigos 482 e 483 do CPP. Eles devem ser formulados de acordo com as teses colocadas em debate pelas partes no plenário, atentando­-se para o teor da pronúncia e do interrogatório do réu.

5.14. Ausência de acusação e defesa no julgamento do Tribunal do Júri

Ambas as partes devem estar presentes e atuar efetivamente, ou, do contrário, o ju iz deverá dissolver o Conselho de Sentença, sob pena de nu l idade do feito.

Nesse sentido, a falta de apresentação de tese (por qualquer das partes) gera nu lidade absoluta e a deficiência de tal tese (por qualquer das partes) é causa de nul idade relativa.

Frise-se que, nos termos do art. 478 do CPP, com a redação dada pela Lei n° 11 .689/08, "Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: 1 - à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; l i - ao si lêncio do acu­sado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo".

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5.15. Ausência da sentença

Se não há sentença ou falta alguma das suas partes (relatório, fundamentação e dispositivo), há nul idade absoluta. Há também nulidade absoluta se a fundamentação é frágil ou também é frágil a individual ização da pena ou ainda se ela não se utiliza do sistema trifásico. A não apreciação das teses das partes também gera nul i ­dade absoluta.

Esclareça-se que a falta de data não é causa de nu l idade, mas sim de mera irregularidade, podendo ser suprida "pela certidão de juntada ou de publicação da sentença" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 874). Já a falta de assinatura do juiz, em regra, provoca a nul idade absoluta, mas se não houver dúvida no que tange à autenticidade da sentença não será reconhecida nu lidade, o que pode ocorrer, por exem plo, quando, antes da sentença, for prolatado despacho afir­mando que "segue sentença, em quatro laudas" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 874).

5.16. Ausência de processamento ao recurso de ofício

As hipóteses de recurso de ofício devem ser devidamente obser­vadas pelo magistrado, sob pena de nul idade absoluta do feito.

Nesse sentido, registre-se que não transita em ju lgado a sen­tença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera inter­posto ex lege, nos termos da Súmula n• 423 STF . No entanto, o ofere­cimento do recurso voluntário supre a ausência do recurso de ofício.

5.17. Ausência de intimação para recurso

A parte deve ser i ntimada das decisões de que caiba recurso, sob pena de nul idade absoluta do feito.

Ademais, nos termos da Súmula n• 707 do STF , "Constitui nul idade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a su prindo a nomea­ção de defensor dativo". Além disso, consoante a Súmula n• 708 do STF , "É nulo o ju lgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente inti­mado para constituir outro".

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NULIDADES

5.18. Falta do quorum legal para a decisão

O quorum legal é o número mínimo de Ministros, Desembarga­dores, Juízes que participarão dos ju lgamentos em Tribunais. Em não sendo alcançado esse número mínimo, haverá nulidade absoluta do feito. O quorum legal é definido pelo regimento interno dos tribu nais.

5.19. Quesitos ou respostas deficientes e contradição entre elas

Respostas contraditórias advindas de quesitos mal elaborados (de difícil com preensão ou que não reflitam exatamente a tese apre­sentada pela parte) geram nulidade absoluta do feito.

As regras para os quesitos estão discipl inadas pelos artigos 482 e 483 do CPP. Eles devem ser formu lados de acordo com as teses colocadas em debate pelas partes no plenário, atentando-se para o teor da pronúncia e do interrogatório do réu.

6. ESPÉCIES DE NULIDADE RELATIVA

As hipóteses de nul idade relativas estão abaixo elencadas.

6.1. lnfringência à regra de prevenção

A prevenção é instituto ligado à competência territorial, daí por­que se as regras a ela relacionadas forem violadas haverá nul idade relativa, conforme o teor da Súmula n• 706 do STF.

6.2. Falta de intervenção do Ministério Público

Segu ndo entendimento doutrinário prevalecente, a falta de i ntervenção do Ministério Públ ico na ação penal pública é causa de nulidade absoluta do feito (NUCCI, 2008, p. 843), ao passo que a falta de intervenção do Parquet como fiscal da lei na ação penal privada, inclusive na ação penal privada subsidiária da pública (TÁVORA; ALEN­CAR, 2009, p. 864), é causa de nulidade relativa (NUCCI, 2008, p . 843).

6.3. Falta de concessão de prazos à acusação e à defesa

A falta de concessão de prazos à acusação e à defesa é causa de nul idade relativa do feito, a depender da demonstração de prejuízo para cada uma das partes (condenação ou absolvição do réu).

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No caso de renúncia do procurador constituído do acusado, seja em primeiro. grau, seja em grau de recurso, deve-se abrir vista dos autos à parte para constituir novo procurador, sob pena de nulidade relativa. Apenas no caso de inércia do réu é que o ju iz nomeará defensor dativo para atuar em sua defesa. Nesse sentido é a Súmula n° 708 do STF: "É nulo o julgam ento da apelação se, após a manifes­tação nos autos da renúncia do ú nico defensor, o réu não foi previa­mente intimado para constituir outro".

6.4. Falta de intimação do réu para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia

Após o advento da Lei n° 1 1.689/08, a presença do réu solto em plenário no Tribunal do Júri não é mais um dever e sim um direito para ele, daí porque não se fala mais em nul idade nesta hipótese. Como adverte Gui lherme de Souza Nucci, "nul idade absoluta haveria se a sessão transcorresse, sem que tivesse havido a i ntimação do réu, comunicando-o da data e hora do ju lgamento. Ainda assim, não tendo havido i ntimação, porém, se ele comparecer, sana-se a falha" (NUCCI, 2008, p. 844).

O acusado somente deve estar presente na sessão de ju lga­mento se estiver preso e, mesmo assim, é possívelque ele e seu procurador requeiram a dispensa de com parecimento, nos termos do art. 457, §2°, do CPP.

Caso não haja o requerimento de dispensa e estando o réu preso, a sua ausência em plenário provoca apenas o adiamento do ju lgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião (art. 457, § 20, do CPP). No entanto, se o julgam ento for realizado, haverá a nul idade absoluta, salvo . se ele for absolvido (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 869).

6.5. Falta de intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade

o l ibelo e a contrariedade ao l ibelo foram peças processuais suprimidas do CPP pela Lei n° 11 .689/08. No entanto, as partes ainda podem arrolar testemunhas a serem ouvidas em plenário no Tribunal

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N U LI DADES

do Júri - 5 (cinco) testemunhas por fato delitivo -, só que o ro l deve ser oferecido na fase do art. 422 do CPP, no prazo de 5 (cinco) dias.

Quanto a estas testemunhas arroladas pe las partes, se elas não forem devidamente intimadas, o ju lgamento resta prejudicado, devendo ser designada nova sessão. Contudo, se as testem unhas comparecerem, ainda que não intimadas, o ju lgamento poderá ser feito. Mas se elas não forem intimadas e não comparecerem ao jul­gamento, haverá nulidade relativa do feito.

De se lembrar, porém, que as testemunhas que res idem fora da comarca, embora sejam intimadas para a sessão, não estão obri­gadas a com parecer ao ato processual , sem que isso impl ique em nu lidade do feito, mesmo que arro ladas com a cláusula de impres­cindibi l idade.

De outro lado, se a testemunha for arrolada com a cláusula de imprescindibilidade e, devidamente intimada, não comparecer ao julgamento, este não poderá- ser realizado, sob pena de nulidade absoluta do feito (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 870).

6.6. Ausência da forma legal dos atos processuais

Se a forma prevista para determinado ato processual for desres­peitada e a prática do ato não atender ao seu fim, haverá nu lidade relativa do feito. É o exem plo do mandado de citação que é expe­dido sem constar o prazo de 10 (dez) dias para o réu apresentar a resposta escrita à acusação, em desacordo com o art. 352 do CPP: se o acusado não apresentar esta defesa, haverá a nul idade do feito; se, porém, oferecê-la, não haverá a nu lidade.

7. MOMENTO PARA A ARGUIÇÃO DAS NULIDADES RELATIVAS (ART. 571 CPP)

Como é cediço, as nulidade absolutas podem ser arguidas a qualquer tempo e em qualquer instância, inclusive após o trânsito em ju lgado da decisão.

Já as nulidades relativas devem ser argu idas nos respectivos prazos fixados em lei, sob pena de preclusão .

A esse respeito, os prazos estão fixados no art. 571 do CPP, abaixo transcrito:

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Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas:

I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406;

li - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e VII do Título li do Livro li, nos prazos a que se refere o art. 500; Ili - as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;

IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título li do Livro li, logo depois de aberta a audiência;

V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447);

VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos pra­zos a que se refere o art. 500; VII - se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;

VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.

Dentre estes prazos, é de se ressaltar que "não há mais ou prazo previsto no art. 571, IV, pois não mais se utiliza o disposto no capítulo das medidas de segurança, inapl icáveis aos imputáveis atualmente" (NUCCI, 2008, p. 845).

Ademais, frise-se que, nos termos da Súmula n° i6o do STF, "É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício", entendimento este que é válido também para as nulidades absolutas.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do Ministério Público do Estado de São Paulo, realizado em 2010, na prova escrita, questionou-se ao candidato sobre o momento oportuno para se arguir nulidade relativa ocorrida durante o julgamento em plenário do júri, nesses termos: "Qual é o primeiro momento em que deve ser arguida a nulidade relativa, ocorrida durante o julgamento em ple­nário do júri?". Essa nu lidade deve ser arguida em audiência ou na sessão do tribunal , logo depois de ocorrerem, nos termos do art. 571, VII I, CPP.

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NULIDADES

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Analista do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, promovido pelo Cespe/Unb, em 2011, voltou-se a questionar sobre o teor do art. 571 do CPP, da seguinte forma: "A nulidade da ins­trução criminal dos processos de competência do júri deverá ser arguida até o encerramento da instrução, no momento dos debates finais, ao passo que a nulidade da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular deverá ser arguida no encerramento da instrução, quando das alegações finais orais ou da apresentação de memoriais.". A assertiva foi considerada correta.

8. CONVALIDAÇÃO DAS NULIDADES RELATIVAS

Convalidar é "restabelecer a va lidade" (NUCCI, 2008, p. 846). É possível que a convalidação ocorra apenas em se tratando de nuli­dade relativa.

Ela se dá em 3 (três) hipóteses, consoante previsão do art. 572 do CPP: I - se ultrapassados os prazos do art. 571 CPP (haverá aqui o instituto da preclusão); l i - se o ato processual for praticado de outra forma e atingi r o seu fim - é consagração expressa do princípio da instrumentalidade das formas (como na situação prevista no art. 570 do CPP); I l i - se a parte, ainda que tacitamente, aceitar os seus efeitos.

Nos termos do art. 573 CPP, caso não seja possível corrigir ou su perar o vício, a consequência natural da decretação da nul idade é a renovação (pratica-se novamente o ato) ou a retificação (conserta­-se o que estava errado) do ato anulado.

� Observação:

É possível que a coisa ju lgada impeça o reconhecimento das nulida­des absolutas. Tendo em vista que não se admite revisão criminal em favor da sociedade, se a sehtença for condenatória não será possível o reconhecimento de nulidade absoluta que só interesse à acusação. No entanto, se esta nulidade interessar à defesa, será possível o seu reconhecimento, por meio da revisão criminal ou mesmo pela via do habeas corpus.

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do Ministério Público do Estado de São Paulo, realizado em 2009, na prova escrita, questionou-se ao candidato sobre aspectos rele­vantes das nul idades no Processo Penal, nesses termos: "Dissertação: Nulidades no processo penal. 1. Nulidades: Conceito e natureza jurídica. 2. Atos inexistentes, nulos e irregulares: diferenciação e exemplos. 3. Nulidades absolutas e relativas: diferenciação e exemplos. 4. Arguição. 5. Saneamento: princípios e normas aplicáveis. 6. Efeitos do reconhecimento das nulida­des.". A resposta deveria ser formulada de acordo com tudo aquilo que foi abordado ao longo deste capítulo.

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C a p í t u l o V I I

Recursos Sumário • i . Teoria geral dos recursos: 1.1. Noções gerais; 1.2. Características; 1.3. Efeitos; i.4. Recurso de ofício (art. 574 CPP); i.5. Desvio da administra­ção pública no processamento do recurso (art. 575 CPP); 1.6. Vedação de desistência do recurso pelo Ministério Público (art. 576 CPP); L?· Múltipla legiti­midade recursai (art. 577 CPP); i.8. Pressupostos de admissibilidade dos recursos; i.9. Princípio da fun­gibi l idade dos recursos (art. 579 CPP) - 2. Apelação: 2.i. Noções gerais; 2.2. Interposição; 2.3. Cabimento; 2.4. Processamento; 2.5. Ju lgamento - 3. Recurso em sentido estrito: 3.i. Noções gerais; 3.2. I nterposi­ção; 3.3. Hipóteses de cabimento (art. 581 CPP); 3-4-Processamento; 3.5. Ju lgamento - 4. Embargos de declaração: 4.1. Noções gerais; 4.2. Interposição; 4.3. Hipóteses de cabimento; 4.4. Processamento; 4.5. Julgamento - 5. Embargos infringentes e de nu lidade: 5.i. Noções gerais; 5.2. Interposição (art. 609, pará­grafo único, CPP); 5.3. Hipóteses de cabimento; 5-4-Processamento; 5.5. Ju lgamento - 6. Carta testemu­nhável: 6.i. Noções gerais; 6.2 . Interposição (art. 640 CPP); 6.3. Hipóteses de cabimento (art. 639 CPP); 6-4. Processamento (art. 643 CPP); 6.5. Julgamento - 7. Recurso ordinário constitucional - 8. Recurso espe­cial e recurso extraordinário - 9. Agravo em execu­ção - 10. Correição parcial - 11. Protesto por novo júri - 12. Agravo regimental ou inominado - 13. Recla­mação constitucional - 14. Embargos de divergência.

1. TEORIA GERAL DOS RECURSOS

1.1. Noções gerais

Em l inhas gerais, o recurso pode ser entendido como o direito que a parte possui de, na mesma relação jurídica processual (o que o difere das ações autônomas de impugnação, que inauguram uma nova relação jurídica processual), atacar decisão judicial que lhe con­trarie, pleiteando sua revisão, total ou parcial (NUCCI, 2008, p . 85 1).

Ele decorre da fal ibi l idade humana, do sentimento natural de irresignação e da suposta experiência dos órgãos jurisdicionais

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LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES

superiores. Tem natureza jurídica de mero desdobramento do direito de ação, pois a matéria continua a ser discutida na mesma relação jurídica processual. Possui fundamento constitucional, sendo extraído do princípio constitucional implícito do duplo grau de juris­dição e do princípio constitucional explícito da ampla defesa (art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal). Está também consagrado no Pacto de São José da Costa Rica (art. 8°, 2-h).

Tem natureza jurídica de mero des­dobramento do direito de ação

1.2. Características

Como manifestação do inconformismo da parte, o recurso possui as seguintes características:

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1) Voluntariedade (art. 574 CPP): Sua i nterposição depende exclusivamente do desejo da parte de contrariar a decisão proferida (art. 574, primeira parte, do CPP). Há, porém, exce­ções. A primeira delas diz respeito aos chamados recursos de ofício ou duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 574, incisos 1 e li, do CPP). A segunda envolve a extensão sub­jetiva do efeito devolutivo do recurso ou efeito extensivo dos recursos, que é a possibi l idade de extensão dos efei­tos do recurso de um recorrente ao corréu, em hipótese de concurso de agentes, desde que tais efeitos o beneficiem, extensão que não se aplica apenas em relação aos benefícios de caráter exclusivamente pessoal (art. 580 do CPP), "como, por exem plo, se um dos co-autores é menor de 21 anos, a prescrição lhe será com putada pela metade. Pode ocorrer, portanto, que sua punibi l idade seja ju lgada extinta, enquanto a dos demais co-autores permaneça íntegra" (NUCCI, 2008, ·p . 853).

2) Tempestividade: A tempestividade também constitui um pressuposto de admissibi l idade do recurso. Entende-se que não se deve permitir que a parte possa exercer seu

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RECURSOS

i nconformismo por período indeterminado. Essa é uma das maiores diferenças entre os recursos e as ações autônomas de impugnação, como o habeas corpus e a revisão criminal, ações estas que não estão sujeitas a prazos exíguos.

3) Taxatividade: O recurso deve estar previsto em lei de forma prévia e expressa (numerus clausus), como forma de se pro­mover a segurança jurídica e evitar atitudes protelatórias. Não há, portanto, hipótese de recurso inominado ou de improviso (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 751).

4) Unirrecorribilidade das decisões: Para cada tipo de decisão judicial cabe um único e específico recurso, competindo à parte a escolha do recurso adequado. Excepcionalmente, "uma mesma decisão pode com portar mais de um recurso. É o que ocorre, por exemplo, com a possibi l idade do manejo s imultâneo do recurso especial ao STJ e do extraordinário ao STF, quando uma mesma decisão ofenda a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional". (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 751).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XXIV concurso do Ministério Público Federal/Procurador da República, foi cobrada justamente a exceção ao princípio da unirrecorribilidade das decisões existente na hipótese de manejo simultâneo dos recursos especial e extraordinário. Nesse prisma, questionou-se: "O PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE: a) t absoluto no processo penal brasileiro. b) Não é aplicável quando da interposição concomitante de recursos especial e extraordinário. e) t aplicável mesmo quando da interposição concomitante de recursos especial extraordinário. d) t adotado apenas para o protesto por novo júri.". A assertiva correta foi a de letra B .

5) Vedação da ref ormatio ln pejus ou ne reformatio in pejus (art. 617 CPP) : É a "proibição de que a parte que recorreu tenha contra si prolatada uma nova decisão, em virtude da reforma do ju lgado recorrido, que venha a piorar sua situação" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 751). É a chamada ne:

reformatlo in pejus direta , por meio da qual se entende que se "só a defesa recorre, tendo a acusação se confor­mado com o provim ento jurisdicional, a situação do réu não

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poderá ser piorada" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 751). Nesse sentido, é de se registrar a redação da Súmula n° i6o do STF, segu ndo a q ual se a acusação recorreu, não poderá o tribunal reconhecer nu lidade contra o réu que não tiver sido suscitada, salvo nas h ipóteses em que haja recurso de ofício. De outro lado, frise-se que também é vedada a chamada reformatio in pejus indireta, que ocorre quando o tribunal ad quem, em sede de recurso promovid o exclusi­vamente pela defesa, anula a decisão anterior, remetendo os autos ao órgão a quo para proferir novo ju lgado, que não pode piorar a situação do acusado, "pois se pudesse fazê-lo, ind iretamente estaria exasperando a situação do réu, q uando só a defesa tenha recorrido" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 752). É essa a posição do STF (RTJ 84/687, 88/i.018, 95/i.018). Durante mu ito tempo, o STJ (HC 37. 101/PR, 6• Turma, Rei. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 27.06.2005, p. 452) entendeu que se a decisão foi anu lada por recon hecimento de h ipótese de incompetência absoluta, ainda que em sede de recurso exclusivo da defesa, o órgão a quo não esta­ria adstrito aos l im ites daquela decisão, podendo piorar a situação do réu. Contudo, mais recentemente, o STJ deci­diu que, na h ipótese em tela, o ju ízo a quo absolutamente com petente está sim vinculado ao princípio da ne reforma­tio in pejus ind ireta, não podendo agravar a situação do réu definida pe lo juízo absolutamente incompetente (HC n° 124149/RJ). A lém disso, esse princípio não é aplicado para os jurados no Tribunal do Júri . Desse modo, se o primeiro ju lgamento foi anu lado em sede de apelação i nterposta exclusivamente pela defesa por ser a decisão manifesta­mente contrária à prova dos autos, em um segundo ju lga­mento, os j urados têm soberania para decid ir com-çi qu ise­rem (soberania dos veredictos), podendo inclusive agravar a situação do réu . É o caso de uma primeira condenação em homicídio com apenas uma q ual ificadora e, no segu ndo ju lgamento, os jurados condenarem o réu por homicíd io com duas q ualificadoras. Esse princípio, porém, é aplicado ao juiz-presidente do Tribunal do Júri . Assim, ainda que no novo ju lgamento os j urados reconheçam qualificadoras ou

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causas de aumento de pena antes não reconhecidas (o que é possível), o juiz-presidente deverá se ater ao máxim o da pena im posta anteriormente (não pode agravar a situação do réu). Se .ao juiz fosse permitido agravar a situação do réu, teria este último prejuízo em razão do seu pró prio recurso, servindo como desestímulo ao oferecimento deste m esmo recurso, vio lando-se, pois, o princípio constitucional da ampla defesa. É esse o posicionamento mais recente do STF (Informativos números 542 e 619) e do STJ (HC n° 228856/ SP). Por fim, pondere-se que, em qua lquer modal idade de procedimento, havendo recurso exclusivo da acusação, o Tribunal poderá melhorar a situação do acusado, a inda que tenha que proferi r ju lga mento extra petita, send.o autori­zada, desse modo, a apl icação do princípio da reformatio in melius, "a reforma para melhor, mesmo em recu rso espe­cífico da acusação, pedido justamente o oposto" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 752).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de MPE/ES/Promotor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, cobrou-se do candidato exatamente a aplicação do princípio da proibi­ção da reformatio in pejus no Processo Penal. Nesse sentido, questionou­-se: "Roberto foi condenado pela prática de determinado crime em primeira instância e, tendo somente a defesa recorrido da sentença, o tribunal, ao julgar a apelação, reconheceu agravante não contida na condenação, pois o delito teria sido cometido com violação de dever inerente ao cargo. A par de tal reconhecimento, houve redução do montante global da pena de Roberto. Nessa situação hipotética: a) não houve violação ao princípio do ne reformatio in pejus, considerando que tal preceito abrange apenas a totalidade da pena e não partes de/a. b) não houve violação ao princípio do ne reformatio in pejus, considerando que e/e não abrange a análise de agravantes. c) como o recurso interposto pela defesa foi a apelação, não se aplica o princípio da reformatio in pejus. d) embora o tribunal tenha reduzido o montante global da pena de Roberto, ao inovar os fundamentos da decisão monocrática, violou o princípio do ne reformatio in pejus. e) a decisão é absolutamente nula, considerando que o tribunal, ao verificar que o juiz a quo não considerou agravante aplicável ao caso, deveria ter anulado a decisão e determinado nova decisão, sob pena de supressão de instância.". A assertíva correta foi a letra D.

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Procurador da República (MPF), realizado em 2011, vol­tou-se a cobrar a aplicação do princípio da ne reformatio in pejus, da seguinte forma: "Josué Sá/via, servidor público, foi condenado a pena de 6 anos de reclusão por violação do artigo 317 do código penal. Recorre a defesa, pleiteando a absolvição, e também o Ministério Público, reque­rendo o reconhecimento de circunstância agravante não contemplada na sentença. O tribunal, ao examinar os recursos, decide, ex oftlcio, pela nuli­dade absoluta da sentença, decorrente de insuficiente fundamentação. Retornando os autos ao juízo de origem, a nova sentença se condenatória: A) deverá ater-se ao limite de 06 anos imposto na primeira sentença, em virtude do princípio da non reformatio in pejus expresso no artigo 617 do CPP. B) deverá ater-se ao limite de 06 anos imposto na primeira sentença, em virtude do princípio da non refor;matio in pejus indireta consagrado em matéria sumulada pelo STF , interpretado extensivamente. C) não poderá ultrapassar o limite de 06 anos, o que somente seria possível se a nulidade reconhecida decorresse de incompetência absoluta. D) nenhuma das res­postas acima.". A resposta correta foi a de letra D.

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6) Complementariedade: A complementariedade dos recur­sos diz respeito à possibi l idade de integração de determi­nada impugnação já oferecida, havendo mudança na deci­são judicial, em virtude de correção de erro material ou de acolhimento de outro recurso, no qual seja cabível o juízo de retratação (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 752). Nesse caso, haverá a renovação do prazo recursai para oferecimento de novo recurso, adequado às modificações promovidas no novo decisum, esclarecendo-se que não será admitida nova impugnação a respeito da matéria sobre a qual não se esten­der a a lteração do julgado (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 753). É o exemplo apontado por Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar: " Imaginemos que as partes tenham sido i ntimadas da sentença e a defesa apresentou, de pronto, apelação, ao passo que o MP apresentou embargos declaratórios, para que a omissão do julgado fosse suprida. Ocorrendo a a lte­ração da sentença em face do ju lgamento dos embargos declaratórios, deve a defesa ser admitida a com plementar o recurso que já tinha sido apresentado, adaptando-o a nova realidade, após a apreciação dos embargos" (TÁVORA; ALEN­CAR, 2009, P- 753).

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. I� 7) Suplementariedade (suplementação): Em regra, prolatada determinada decisão e uma vez oferecido o recurso próprio contra ela, seria operada a pretlusão consumativa das vias recursais, resultando em perda da faculdade processual já exercida (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 753). Excepcionalmente, porém, é autorizada a suplementariedade (suplementação) do recurso, no sentido de que será possível a renovação da in iciativa recursai já exteriorizada, o que ocorre quando para certa decisão for cabível mais de uma espécie de recurso, a exemplo do que acontecia no tribunal do júri, em que pode­ria ser interposto o recurso de apelação em face de um crime e o revogado protesto por novo júri em relação a outro crime (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 753).

i. Voluntariedade;

2. Tempestividade;

3. Taxatividade;

4. Unirrecorribil idade das decisões;

5. Proibição da re/ormatio in pejus;

6. Complementariedade;

7. Suplementariedade (suplementação).

i.3. Efeitos

Há 4 (quatro) efeitos aplicados aos recursos. São eles:

1) Devolutivo: É a regra geral, permitindo que o Tribunal reveja . i ntegralmente a matéria co�troversa sobre a qual houve o inconformismo. Cabe também ao Tribunal a análise de maté­rias que podem ser arguidas de ofício e a qualquer tempo, como as nu lidades absolutas (salvo na hipótese definida na Súmula n° 160 do STF).

2) Suspensivo: É excepcional, impedindo que a decisão produza efeitos desde logo. No entanto, o efeito suspensivo não pro­voca, em regra, a suspensão do andamento do processo,

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salvo "se houver i mpossibi l idade lógica ou prev1sao legal expressa no tocante a determinado ato" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 758), a exemplo do recurso em sentido estrito i nter­posto contra a decisão de pronúncia, qµe, consoante o art. 584, § 2°, do CPP, suspende o julgamentõ. - ·

3) Regressivo ou iterativo ou reiterativo ou diferido: É a devo­lução do feito ao mesmo órgão prolator da decisão impug­nada, com a possibi l idade de seu reexame, o que ocorre nos embargos de declaração, no recurso em sentido estrito, na carta testemunhável e no agravo em execução. Com esse efeito, permite-se o juízo de confirmação ou retratação.

4) Extensivo (extensão subjetiva do efeito devolutivo do recurso): É a possibi l idade de extensão dos efeitos do recurso de um recorrente ao corréu, em hipótese de concurso de agentes, desde que tais efeitos o beneficiem, extensão que não se aplica apenas em relação aos benefícios de caráter exclusivamente pessoal (art. 580 do CPP), "como, por exem­plo, se um dos co-autores é menor de 21 anos, a prescrição lhe será computada pela metade. Pode ocorrer, portanto, que sua punibi l idade seja ju lgada extinta, enquanto a dos demais co-autores permaneça íntegra" (NUCCI, 2008, p . 853). Esse efeito extensivo pode tam bém ser aplicado às ações autônomas de impugnação (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 758).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Procurador do MP junto ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, promovido pela Fundação Carlos Chagas (FCC), em 201 1,

cobrou-se justamente a aplicação do efeito extensivo dos recursos: "No caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus A) se fundado em motivos que não sejam de caráter pessoal, apro­veitará aos outros. B) sempre aproveitará aos outros. C) aproveitará aos outros que anuíram expressamente com o recurso por termo nos autos, os quais deverão ser obrigatoriamente intimados acerca do recurso interposto pelo corréu. D) nunca aproveitará aos outros. E) aproveitará aos outros que não tenham apresentado versão colidente com aquela apresentada pelo corréu recorrente durante o interrogatório judicial.". A resposta correta foi a de letra A.

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i. Devolutivo;

2. Suspensivo;

3. Regressivo ou iterativo ou reiterativo ou diferido;

4. Extensivo.

2.4. Recurso de ofício (art. 574 CPP)

Ab initio, insta salientar que a terminologia "recurso de ofício" é severamente criticada pela doutrina, pois recurso é sempre volun­tário, já que é manifestação de inconformismo da parte. Por isso, é preferível o termo duplo grau de jurisdição obrigatório ou reexame

. necessário ou remessa obrigatória.

A sua existência decorre da i mportância da matéria em jogo. A decisão que está sujeita a esse recurso não transita em julgado enquanto não submetida ao d uplo grau obrigatório, nos termos da Súmula n• 423 do STF. Em verdade, portanto, o chamado recurso de ofício recurso não é, mas mera "condição sem a qual a decisão não transita em julgado, ou seja, o magistrado, ao proferir a decisão, tem que submetê-la obrigatoriamente a uma reapreciação do tribunal, mesmo que as partes não recorram. Se não o fizer, o ju lgamento fica em aberto" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 750).

Há posição m inoritária sustentando a revogação deste recurso pela Constituição Federal de 1988, particularmente pelo disposto no art. 129, inciso 1 (violação do sistema acusatório), mas essa posição não prevalece, pois se entende que o ju iz não está recorrendo, está apenas cum prindo a lei e determinando a remessa dos autos ao Tribunal .

São casos de recurso de ofício: 1 - quando houver absolvição de acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública (o que não inclui os crimes de entorpecentes, regidos por lei especial), assim como se houver arquivamento dos autos do respectivo inqwérito pol icial - art. 7° da Lei n° i .521/51; li - art. 57 4 do CPP: sentença (portanto, somente decisão de primeiro

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grau) concessiva de habeas corpus e decisão de absolvição sumária (apenas a absolvição sumária do procedimento do Tribunal do Júri, regulada no art. 415 CPP); I l i - quando o relator indefere l iminar­mente a revisão criminal, por não estar o pedido suficientemente instruído (art. 625, § 3°, CPP); IV - quando o presidente do Tribunal indefere l iminarmente habeas corpus (art. 663 CPP); V - quando hou­ver decisão concessiva da reabil itação criminal (art. 7 46 CPP).

Nesses casos de recurso de ofício, o magistrado não necessita fundamentar o ato, devendo encaminhar imediatamente a decisão ao tribu nal, assim que encerrado o prazo para os recursos voluntá­rios. De igual modo, não é necessário intimar as partes para ofereci­mento de contrarrazões (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 750-751).

• Importante!

Revogação do recurso de ofício na hipótese de absolvição sumária do Tribunal do Júri : Embora o art. 574, inciso l i , do CPP estabeleça a previ­são de recurso de ofício na hipótese de decisão de absolvição sumária do Tribunal do Júri, certo é que doutrina majoritária vem sustentando a revogação tácita desse dispositivo legal (GRINOVER; GOMES FILHO; FER­NANDES, 2009, p. 94; NUCCI, 2008, p. 855), até porque o art. 411 do CPP, mencionado por aquele dispositivo e que tratava da absolvição sumária no Júri, foi alterado pela Lei n° 1 i.689/08, não dispondo mais sobre tal decisão, que agora se encontra disciplinada pelo art. 415 do CPP, o qual, por sua vez, não se refere ao recurso de ofício. Há, contudo, corrente minoritária sustentando que, por uma interpretação sistemática, o art. 57 4, inciso l i, do CPP continuaria válido, bastando, para tanto, substituir o artigo 411 do CPP pelo art. 415 do Código. Ainda de acordo com essa corrente, o recurso de ofício só existiria no caso de absolvição sumária do Tribunal do J úri, não para aquela decisão de absolvição sumária pre­vista no art. 397 do CPP.

1.5. Desvio da administração pública no processamento do recurso (art. 575 CPP)

Não serão prejudicados os recursos que, por erro, falta ou omis­são dos funcionários, não tiverem seguimento ou não forem apre­sentados dentro do prazo, consoante o art. 575 do CPP. Nesse sentido também são as Súmulas de números 320 ("A apelação despachada

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pelo juiz no prazo legal não fica prejudicada pela demora da jun­tada, por culpa do cartório"), 425 ("O agravo despachado no prazo legal não fica prejudicado pela demora da juntada, por culpa do cartório; nem o agravo entregue em cartório no prazo legal, embora despachado tardiamente") e 428 ("Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora despachada tardia­mente") do STF.

1.6. Vedação de desistência do recurso pelo Ministério Público (an. 576 CPP)

Nos termos do art. 576 do CPP, o Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto, o que não deixa de ser lógico, já que o recurso é mero desdobramento do direito de ação, sendo que o Parquet não pode desistir da ação em primeiro grau (logo, não pode desistir em grau recursai), por força do princípio da indisponibi l idade da ação penal pública (art. 42 do CPP).

Esclareça-se que a regra acima exposta não obriga que o Minis­tério Público ofereça um recurso. Contudo, repita-se, uma vez ofere­cido o recurso, o órgão ministerial não pode dele desistir. Não obs­tante, isso não impede que um membro do Parquet interponha um recurso e outro membro da instituição, com base na independência funcional, em momento posterior, apresente as razões recursais con­cordando com as razões expostas pelo ju iz na sentença impugnada.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de SSP/RJ/Oficial/2008, promovido pela Fundação Getúlio Var­gas, dentre outros aspectos relevantes dos recursos no Processo Penal, questionou-se sobre o teor do art. 576 do CPP, nesses termos: "A respeito do sistema de recursos em geral, previsto no Código de Processo Penal, analise as afirmativas a seguir: /. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto. li. No caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros. Ili. Os recursos serão sempre voluntários, não se admitindo recursos interpostos, de ofício, pelo juiz. Assinale: a) se nenhuma afirmativa estiver correta. b) se somente as afirmativas I e li estiverem corretas. c) se somente as afirmati­vas I e Ili estiverem corretas. d) se somente as afirmativas li e Ili estiverem corretas. e) se todas as afirmativas estiverem corretas.". A assertiva consi­derada correta foi a de letra B.

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i .7. Múltipla legitimidade recursai (art. 577 CPP)

O recurso pode ser interposto pelo Ministério Público, pelo querelante, pelo réu pessoalmente, por seu procurador ou por seu defensor. Pode também ser i nterposto pelo assistente de acusação (artigos 584, § 1°, e 598 do CPP). Pode ainda i nterpor o terceiro de boa fé, como no caso daquele cujo bem foi apreendido ou seques­trado e que, apesar de apresentados os embargos, teve sua preten­são rejeitada pelo ju iz (art. i30, inciso l i , do CPP).

� Observação:

No caso de divergência entre a vontade do réu e a vontade do defensor em recorrer, deve prevalecer aquela de quem pretende recorrer, em proteção à ampla defesa. Nesse sentido é que a Súmula n° 705 do STF apregoa: "A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta". Esse entendimento, porém, só é válido se o recurso do réu trouxer real vantagem para ele: se tal vantagem for duvidosa ou incerta, prevalece a intenção do defensor técnico, salvo manifestação de renúncia do réu tomada por termo, na presença de seu defensor, que deverá esclarecê-lo sobre as consequências da renúncia e os benefícios do recurso (NUCCI, 2008, p. 857-858).

� Atenção:

Por força também da ampla defesa, é possível o processamento sim u i -. tâneo dos recursos apresentados pelo defensor constituído e pelo

defenspr dativo. Nesse caso, as teses de d efesa serão processadas por súcessividade . De outro lado, se o réu figurar no recurso como recorrido, mesmo que o advogado constituído por e le tenha sido inti­mado para apresentar contrarrazões, tendo ele permanecido inerte, faz-se imperiosa, em u m primeiro momento, a intimação do acusado para que constitua novo causídico. Somente se persistir essa situa­ção é que será necessária, em um segundo momento, a nomeação de defensor para o ato, por parte do juiz ou tribunal, conforme o caso, o que deflui da indisponibi l idade da defesa técnica, de acordo com o art. 263, caput, do CPP (STJ, I nformativo n° 433). É esse inclusive u m d o s fundamentos da Súmula n ° 707 d o STF: "Constitui nu l idade a falta de i ntimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo".

·

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., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do MPE/ES/Promotor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, den­tre outros aspectos relevantes dos recursos no Processo Penal, questio­nou-se sobre o processamentb simultâneo de recursos, nesses termos: "Acerca dos recursos em gera/ e em espécie, assina/e a opção correta. a) O promotor de justiça; ha condição de membro do MP oficiante em primeiro grau, não pode interpor habeas corpus diretamente ao TJ. b) Considere que determinado réu, tão logo intimado da sentença condenatória, tenha constituído defensor de sua preferência e confiança para o exercício do direito de apelação e que, concomitantemente, o defensor dativo anterior­mente designado tenha interposto idêntico recurso, o que foi indeferido em face da existência de outro da mesma natureza de iniciativa do defensor constituído pelo réu. Nessa situação, a decisão que deixou de receber a apelação interposta pelo defensor dativo deve ser refutada, pois ofende os princípios da ampla defesa. c) Pelo sistema processual penal em vigor, existe previsão legal de recurso de oficio para as sentenças de absolvição sumária, concessiva de habeas corpus e de impronúncia. d) Nos termos do CPP, contra a decisão que rejeitar a denúncia ou queixa, por ser terminativa do processo, cabe apelação e, contra a que a receber, por ser decisão interlocutória, cabe recurso em sentido estrito sem suspensão do curso do processo. e) Tratando-se de recurso em sentido estrito, subirá nos próprios autos o recurso interposto contra decisão que concluir pela incompetência do juízo.". A assertiva correta foi a de letra B.

i.8. Pressupostos de admissibilidade dos recursos

Em regra, os pressupostos de admissibi l idade dos recursos são analisados pelo próprio órgão prolator da decisão contra a qual se recorreu; excepcionalmente são analisados pelo órgão superior -isso ocorre em duas hipóteses: 1 - quando o órgão a quo deixa de dar indevidamente seguimento ao recurso e a parte reclama, pelos instrumentos próprios (também recursos), diretamente ao Tribunal superior; l i - por ocasião do julgamento do mérito do recurso. De qualquer forma, o j uízo de admissibi l idade feito pelo órgão jurisdi­cional a quo é sem pre precário, não vinculando o segundo juízo de admissibi l idade a ser feito pelo órgão ad quem (tribunal), que, por isso mesmo, é definitivo.

Embora haja inúmeros critérios doutrinários sobre a classificação dos pressupostos de admissibi l idade dos recursos, para fins d idáticos,

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adotamos aquele utilizado majoritariamente pela doutrina, dividindo­-os entre pressupostos objetivos e subjetivos. Os objetivos são:

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i) Cabimento: É previsão legal para a interposição do recurso. Há, pois, decisões que não comportam o oferecimento de recurso, a exemplo da que recebe a denúncia ou queixa, pas­sível, entretanto, de impugnação por meio de habeas corpus. A decisão que admite ou não o assistente de acusação é tam­bém irrecorrível (art. 273 do CPP), com portando, no entanto, o manejo do mandado de segurança em matéria criminal.

2) Adequação: A parte necessita respeitar o recurso exato indi­cado na lei para cada tipo de decisão impugnada.

3) Tempestividade: É o respeito ao prazo estabelecido em lei para a interposição do recurso. Nesse trilhar, advirta-se que se a parte oferecer o recurso antes do fim do prazo para ele previsto, ocorrerá a preclusão consumativa, impedindo­-se que a parte que já exerceu a prerrogativa recursai venha a de novo exercê-la, visando, por exemplo, complementar as razões já oferecidas (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 755). De outro lado, saliente-se que, nos termos da Súmula n° 216 do STJ, a tempestividade é aferida pelo registro no protocolo da secre­taria e não pela data da entrega na agência do correio. Ade­mais, em havendo dúvida sobre a tempestividade do recurso, ela deve ser resolvida em favor do processamento do mesmo, efetivando-se assim o princípio do duplo grau de jurisdição (NUCCI, 2008, p. 862).

4) Inexistência de fatos impeditivos ou extintivos: São fatos impe­ditivos do julgamento dos recursos a preclusão e a renúncia (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p. 88). De outro lado, são fatos extintivos dos recursos a desistência e a deserção (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p. 88). A preclusão possui 3 (três) espécies, quais sejam, a preclusão temporal (é o não oferecimento do recurso no prazo previsto em lei - liga-se à intempestividade), a preclusão lógica (é a incompatibil idade da prática de um ato processual com outro já praticado - liga­-se à renúncia) e a preclusão consumativa (ocorre quando a faculdade já foi devidamente exercida). A renúncia é operada antes da interposição do recurso, enquanto que a desistência ocorre quando ele já foi interposto. O Ministério Público não

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pode jamais desistir do recurso oferecido (art. 576 do CPP), embora não esteja obrigado a oferecê-lo. Não se admite tam­bém a renúncia do recurso por parte do Parquet (NUCCI, 2008, p. 863). Já a deserção ocorria quando o réu, que deveria estar recolhido à prisão para recorrer, fugisse (art. 595 do CPP), ou quando deixa de pagar as custas devidas (art. 806, § 2°, parte final, do CPP) ou o traslado de peças dos autos (art. 601, § 1°, do CPP). No entanto, registre-se que o STF (Informativo n° 546) já vinha decidindo reiteradamente que o art. 595 do CPP, que determinava a deserção do r.eQJr,so de apelação caso o réu condenado fugisse, foi revogado tacitamente, por violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e da presunção de inocência. Nessa linha de intelecção, a reforma de 2011 acabou revogando expressamente este último dispositivo legal. Além disso, registre-se que o art. 806, § 2°, do CPP somente tem inci­dência para os crimes de ação penal exclusivamente privada e mesmo assim apenas para o querelante (e se não estiver sob o regime da assistência judiciária gratuita), não para o querelado, sob pena de violação da ampla defesa (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p. 90). Para os crimes de ação penal pública, segundo o STF (Informativo n° 574), as custas processuais somente são devidas após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não se exigindo, portanto, o paga­mento de custas para o oferecimento de recursos, motivo pelo qual não há que se falar em deserção de recurso por falta de preparo nesta hipótese. De qualquer forma, há dispensa de custas para o réu pobre, o Ministério Público e o querelante pobre (artigos 32, caput, 601, § 20, 806, caput e § 10, do CPP).

Pressupostos ; de admissibilidade�

OBJETIVOS -dos recursos

-��..--.....-....... ..... � .

4. Inexistência de fatos impedi· tivos (preclusão e renúncia) ou extintivos (desistência e deserção).

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Já os pressupostos subjetivos são:

1) Interesse da parte (a,rt. 577, parágrafo único, CPP): Somente é possível recorrer se a dedsão trouxer benefício à parte. É a chamada sucumbência. Por conta disso, em regra, não se recorre contra os fundamentos da decisão. Entretanto, se ela gera efeito consequencial concreto no direito da parte: caberá o recurso. É o exemplo de um réu que é absolvido por insu­ficiência de provas (hipótese que não encerra a discussão do caso, pois ainda cabe ação cível) ao invés de por legítima defesa (que não permite a ação cível). O Ministério Público tem interesse para recorrer tanto como autor como custos legis, seja diante de condenação ou absolvição. Entretanto, na ação penal exclusivamente privada, se há absolvição do querelado e o querelante não recorre, não pode o Ministério Público recorrer, sob pena de violação do princípio da dispo­nibi l idade (NUCCI, 2008, p. 860);

2) Legitimidade: O recurso deve ser oferecido por quem é parte na relação processual ou, se terceiro, se a lei expressamente autorizar.

i. Interesse da parte;

2. Legitimidade.

� Observação:

Quando ausente qualquer pressuposto de admissibilidade, se a consta­tação é feita por órgão jurisdicional de primeiro grau, fala-se em negar seguimento ao recurso ou não recebimento do recurso; se em segundo grau, fala-se em não conhecimento do recurso. Ultrapassada a análise dos pressupostos de admissibilidade, passa-se ao ju lgamento do mérito

' do recurso, falando-se em seu provimento (integral ou parcial) ou não provimento (improvimento). O provimento do recurso permite tanto a reforma do decisurn, na hipótese de ter ocorrido um erro de ju lgamento (error in judicando), como também a sua anulação, em existindo um erro no procedimento (error in procedendo). Nessa linha de raciocínio, pon­dere-se que são comuns casos em que o mérito do recurso é confundido com preliminar recursai, a exemplo do que ocorre com o recurso em

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sentido estrito interposto contra a denegação do recurso de apelação sob o fundamento de que este último era intempestivo (TÁVORA; ALEN­CAR, 2009, p. 756-757). Ademais, frise-se que a d ecisão que dá ou nega provimento ao recurso substitui a decisão recorrida.

i.9. Princípio da fungibilidade dos recursos (art. 579 CPP)

o princípio da fungibi l idade dos recursos (ou teoria do recurso indiferente ou teoria do "tanto vale") significa que a interposição de um recurso por outro, inexistindo má-fé, não impedirá que seja ele processado e conhecido como se fosse o recurso cabível (art. 579, caput e parágrafo único, do CPP). A inexistência da má-fé é eviden­ciada se o recurso for interposto dentro do prazo limite do recurso que seria cabível, conforme posição do STF (RTJ 92/123), em bora dou­trina minoritária entenda que a boa-fé existiria se o recorrente não cometesse erro grosseiro no oferecimento do recurso, ou seja, se houvesse dúvida objetiva (dúvida séria e fundada encontrada na doutrina e na jurisprudência) quanto à escolha do recurso correto (adequação).

� Observação:

Guarda relação com o princípio da fungibil idade dos recursos o princípio da conversão, segundo o qual a "parte não será prejudicada pelo ende­reçamento errado do recurso, cabendo ao tribunal incompetente para o qual o recurso foi endereçado remeter os autos ao órgão competente para apreciá-lo" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 752).

2. APELAÇÃO

2.1. Noções gerais

Apelação é o recurso cabível em face de decisão contra a qual não caiba recurso em sentido estrito. Esse conceito decorre do fato de que as hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito vêm previstas em um rol casuístico, rigoroso, fechado, indicado pelo art. 581 do CPP. Assim, não se encaixando a decisão nestas h ipóteses, o recurso a ser oferecido é o de apelação, que vem previsto no art. 593 do CPP, em um rol mais aberto, flexível, não tão casuístico.

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A apelação é o recurso clássico, recurso por excelência, aquele que guarda as regras padrões dos recursos. Nos termos do art . 599 do CPP, é cabível tanto a apelação plena ou ampla (contra todo o ju lgado) como a apelação limitada ou parcial ou restrita (contra parte do ju lgado). Essa del imitação é feita pela parte na petição de interposição (não podendo ser contrariada nas razões de recurso); se, porém, a parte não fez essa del im itação, entende-se que a apelação é plena, va lendo u m amplo efeito devolutivo (tantum devolutum quantum apellatum). No entanto, nas apelações ofereci­das no procedimento do Tribu nal do Júri, o recurso se restringe ao que consta na petição de interposição, por força da Súmula n° 713 do STF ("O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos de sua interposição"). Ademais, em qualquer espécie de procedimento, as nul idades absolutas podem ser conhecidas mesmo que não arguidas pe las partes (salvo na hipótese da Súmula no i6o do STF).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Mato Grosso do Sul, promovido em 2013, dentre outros aspectos

·relevantes dos recursos, cobrou-se o teor da Súmula n• 7 1 3 do STF, da seguinte forma: "Assina/e a alternativa correta: A) O recurso em sentido estrito interposto contra decisão de rejeição da denúncia somente dis­pensa as contrarrazões quando a rejeição se der antes da citação do acu­sado. B) No processo penal os prazos são contados da juntada aos autos do mandado ou da carta precatório ou de ordem. C) A extensão da ape­lação contra as decisões do júri é conferida pela petição de interposição. D) Não é nulo o julgamento de apelação sem apresentação de contrarra­zões defensivas, caso o réu e seu advogado tenham sido intimados para apresentação das contrarrazões. E) Da decisão que concede ou denega liberdade provisória cabe recurso em sentido estrito.". A alternativa tida como correta foi a letra C.

2.2. Interposição

o recurso de apelação pode ser i nterposto por petição ou por termo nos autos (art. 578, caput, do CPP), no prazo de 5 (cinco) dias, prazo este aferido a partir da data de interposição do recurso, nos termos do art. 593 do CPP, não havendo prejuízo pela demora da

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juntada, por culpa do cartório, consoante previsto na Súmula n° 320 do STF. Nessa linha de intelecção, a Súmula n° 428 do STF ainda estatui que "Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora despachada tardiamente".

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de TJ/PA/Juiz/2005, promovido pela Fundação Getúlio Vargas, questionou-se sobre o prazo de interposição do recurso de apelação da seguinte forma: "O prazo previsto no Código de Processo Penal, como regra geral, para interposição do recurso de apelação é de: a) 03 (três) dias. b) 05 (cinco) dias. c) 10 (dez) dias. d) 15 (quinze) dias. e) 20 (vinte) dias.". A assertiva considerada correta foi a de letra B .

Esclareça-se que a interposição do recurso por termo nos autos é desprovida de qualquer rigor formal . A título de exem plo, se a parte, no procedimento do tribunal do júri, deseja oferecer recurso de apelação contra a sentença lida em plenário, poderá fazê-lo imediatamente, consignando-se em ata tal circunstância, o que ser­virá justamente como i nterposição por termo nos autos. Na ata, poderá ainda constar o requerimento da parte de futura aber­tura de vista dos autos para apresentação das razões recursais, no prazo legal.

O réu pessoalmente pode i nterpor o recurso (gera lmente o faz por termo nos autos), mas não pode oferecer as suas razões. É possível a entrega das razões do recurso em separado, no prazo de 8 (oito) dias ou 3 (três) dias, nesta última hipótese se o pro­cesso for de contravenção penal - art. 600, caput, CPP (contudo, esta h ipótese resta prejudicada, pois a contravenção penal é infra­ção de competência do Juizado Especial Criminal, sendo cabível então o recurso de apelação previsto no art. 82, caput e § i0, da Lei n° 9.099/95, d irigido à Turma Recursai, no prazo de 10 d ias, prazo ún ico para a interposição do recurso e o oferecimento das razões recursais) - ou o recorrente for o assistente de acusação ou ainda se este últ imo não for recorrente, mas arrazoar após o Min istério Públ ico (art. 600, § i0, CPP). Em caso de ação penal privada, o Mi nis­tério Pú blico deverá se manifestar também em 3 (três) dias (art. 600, § 2°, do CPP). Se forem dois ou mais os apelantes ou apelados,

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os prazos serão comuns (art. 600, § 3°, do CPP). É possível a inda o ofereci mento das razões recursais d iretamente no órgão ad quem, nos prazos anteriormente mencionados, conforme previsto no art. 600, § 4°, do CPP.

O art. 598, caput, do CPP afirma ser possível o oferecimento de recurso de apelação, sem efeito suspensivo, nos crimes de com­petência do tribunal do júri, ou do juiz singular, pelo assistente de acusação, mesmo que não se tenha habil itado nos autos, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Pú blico. O fun­damento deste recurso é semelhante àquele apl icado para a ação penal privada subsidiária da púb lica: fiscalizar a atuação do Minis­tério Público. Esse recurso é, pois, supletivo ou subsidiário: o assis­tente de acusação só o oferece se o Parquet não oferecê-lo . Pode, no entanto, o assistente de acusação recorrer da parte da decisão não recorrida pelo Ministério Público.

Ademais, com fincas no parágrafo único do art. 598 do CPP, o prazo para i nterposição desse recurso será de 15 (quinze) dias e correrá do dia em que terminar o prazo do Ministério Público (ou seja, imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público, conforme a Súmula n° 448 do STF).

Esse prazo especial de 15 (quinze) d ias, porém, só se aplica se o assistente de acusação não estiver habil itado nos autos, pois ele, não tendo "participado antes da causa, necessita de um tempo maior para conhecer o material probatório, examinar a sentença e decidir sobre a conveniência do recurso" (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p. 112-113). Do contrário, se já estiver habi litado no feito, e le deverá respeitar o prazo regular de 5 (cinco) dias. É esse o posicionamento mais recente do STJ (REsp n° 235268-SC, j. 25/3/2008) e do STF (HC n° 50.417, Plenário).

Decerto é que, em qualquer h ipótese de recurso de apelação por parte do assistente de acusação, considerando a natureza sub­sidiária ou supletiva de tal recurso, caso o assistente "seja intimado antes do promotor, o prazo só começará a correr depois de esgo­tado o prazo para o Ministério Público" (GRINOVER; GOMES FILHO; FER­NANDES, 2009, p. 1 13).

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Procurador do MP junto ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, promovido pela Fundação Carlos Chagas (FCC), em 2011, questionou-se sobre o recurso de apelação do assistente de acusação da seguinte forma: "Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz Singular; se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspen­sivo, no prazo de A) 03 (três) dias, que correrá do dia em que terminar o do Ministério Público. B) 05 (cinco) dias, que correrá do dia em que terminar o do Ministério Público. C) 08 (oito) dias, que correrá do dia em que terminar o do Ministério Público. D) io (dez) dias, que correrá do dia em que terminar o do Ministério Público. E) 15 (quinze) dias, que correrá do dia em que termi­nar o do Ministério Público.". A resposta correta foi a de letra E.

Registre-se, por fim, que a apelação, no procedimento sumarís­simo do J uizado Especial Criminal, deve ser oferecida no prazo de io (dez) dias, prazo único para, s imultaneamente, a interposição do recurso e a apresentação das razões recursais (art. 82, caput e § lº, da Lei n° 9.099/95). Esse recurso será julgado pela Turma Recursai do Juizado Especial Crim inal e o apelante não poderá protestar por apresentar as razões recursais perante este órgão.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Delegado da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, realizado em 2011, promovido pela FUMARC, dentre outros aspectos rele­vantes dos recursos no Processo Penal, cobrou-se o recurso de apelação no Juizado Especial Criminal, nesses termos: "Sobre recursos no processo penal é INCORRETO afirmar: a) O recurso de agravo, previsto no art. 197 da LEP, tem efeito regressivo. b) A apelação no juizado especial tem prazo de 10 dias. c) No juizado especial a parte recorrente pode protestar por apresen­tar as razões de apelação perante a turma recursai. d) O prazo dos embar­gos de declaração no juizado especial é de 5 (cinco) dias.". A resposta tida como incorreta foi a de letra e.

2.3. Cabimento

Quanto ao cabimento do recurso de apelação, não se verifica a mesma lógica existente no Processo Civil, pois nern sempre contra

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sentença cabe apelação. Antes de tudo, é preciso analisar se cabe recurso em sentido estrito (art. 581 do CPP) para só depois analisar as hipóteses do art. 593, caput, i ncisos 1 a I l i, do CPP.

Nesse sentido, este ú lt imo dispositivo legal apregoa que caberá apelação no prazo de cinco dias: "I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singu lar; l i - das deci­sões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por ju iz sin­gular nos casos não previstos no Capítulo anterior; I l i - das decisões do Tribunal do Júri, quando: a) ocorrer nu l idade posterior à pro­núncia; b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da meçtida de segurança; d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos".

A Lei n° 11 .689/08 trouxe mais duas h ipóteses de cabimento da apelação, ao prever no art. 416 do CPP que caberá tal recurso contra as decisões de impronúncia e de absolvição sumária. Nessa esteira, com esteio no princípio da aplicação imediata da norma processual penal (art. 2° do CPP), tem-se que o recurso de apelação só será cabível para as decisões desta natureza proferidas após o advento do citado diploma legal: para as decisões prolatadas antes deste marco, será cabível o recurso em sentido estrito (antiga redação do art. 581, incisos IV, segunda parte, e VI, do CPP), mesmo se em curso o prazo recursai (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 762).

Nas h ipóteses de apelação no procedimento do Tribu nal do Júri (art. 593, inciso I l i, do CPP), o Tribu nal somente pode adentrar no mérito da causa na decisão do juiz-presidente, não sendo possível atacar a decisão dos jurados, que é soberana. Em respeito a esta soberania dos veredictos (art. 5°, inciso XXXVl l l , alínea "c", da Consti­tuição Federa l) é que, no caso de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, o Tribunal anula o ju lgamento e manda o réu a novo julgamento. Este recurso somente poderá ser oferecido uma única vez (art. 593, § 3°, do CPP). Com fincas nesta ideia, não se autoriza que o Tribunal reconheça qualificadora não acolhida pelos jurados: o máximo que o órgão ad quem poderá fazer é submeter o réu a novo ju lgamento em p lenário.

Nesse contexto é que o art. 593, § 1° , do CPP reza o segu inte: "Se a sentença do ju iz-presidente for contrária à lei expressa ou

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divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação". Complementando, o § 2° do art. 593 do CPP dispõe que se o recurso de apelação for oferecido na hipótese de erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança, o tribunal ad quem, se lhe der provimento, retificará a apl icação da pena ou da medida de segurança.

Há ainda de se mencionar o princípio da unirrecorribilidade das decisões: quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra (art. 593, § 4°, do CPP). Assim, por exemplo, se há dois crimes dolosos contra a vida e, quanto ao primeiro, o ju iz o impro­nuncia, e, para o segundo, efetua a sua desclassificação, embora, em tese, coubesse recurso de apelação contra o primeiro ju lgado (art. 416 do CPP) e recurso em sentido estrito contra a segunda decisão (art. 581, inciso li, do CPP), será possível o oferecimento apenas do recurso de apelação contra todo o ju lgado, com base no art. 593, § 4°, do CPP.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Procurador do MP junto ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, promovido pela Fundação Carlos Chagas (FCC), em 2011,

questionou-se sobre hipótese de cabimento do recurso de apelação: "Paulo está sendo processado por crime de homicídio consumado. Encerrada a fase de instrução preliminar o juiz resolve impronunciar o réu Paulo, con­vencido que inexistem indícios suficientes de autoria. Inconformado, o Repre­sentante do Ministério Público poderá interpor recurso A) em sentido estrito no prazo de cinco dias. B) em sentido estrito no prazo de oito dias. C) de apelação, no prazo de cinco dias. D) de apelação, no prazo de dez dias. E) de apelação, no prazo de quinze dias.". A resposta correta foi a de letra e.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz Substituto do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, promovido em 2012, voltou-se a questionar sobre hipótese de cabimento do recurso de apelação, do seguinte modo: "Cabe recurso de apelação das decisões em que (A) julgarem procedentes as exceções, salvo a de suspeição. (B) decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade. (C) ocorrer nu/idade posterior à pronúncia. (D) revogar a medida de segurança.". A assertiva considerada correta foi a letra e.

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2.4. Processamento

O art. 594 do CPP, que previa a chamada prisão para apelar (o réu não poderia apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto), foi expressamente revogado pela Lei n° 11.719/08. Por conta disso, entendia-se não ser mais apl icável o disposto no art. 595 do CPP, segundo o qual haveria a deserção da apelação se o condenado fugisse depois de ter recorrido, até porque ele violaria os princípios constitucionais da ampla defesa e da presunção de inocência. Era essa a posição do STJ na sua Súmula n° 347 ("O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão") e do STF (I nformativo n° 546). Nessa l inha de intelecção, a reforma de 2011 acabou revogando expressamente esse dispositivo legal.

Nos termos do art. 596, caput, do CPP, na hipótese de sentença absolutória, o réu deverá será colocado imediatamente em l iber­dade. Consoante o parágrafo único do art. 596 do CPP, a apelação não suspenderá a execução da medida de segurança apl icada pro­visoriamente.

Segundo o art. 597 do CPP, a apelação possui efeitos devolutivo e suspensivo, salvo fundamentação na sentença em sentido contrário. Não terá, porém, efeito suspensivo na hipótese de o recurso ser oferecido pelo assistente de acusação se o Ministério Público não o ofereceu no prazo que possuía para tanto (art. 598, parágrafo único, do CPP).

O recurso de apelação é interposto em primeiro grau e, em regra, as razões recursais também, mas estas podem ser oferecidas em segundo grau, por força do art. 600, § 4°, do CPP.

O prazo para o oferecimento das contrarrazões é o mesmo daquele destinado ao oferecimento das razões recursais, assim também se o Ministério Público for fiscal da lei. Se houver mais de um apelante ou apelado, o prazo é comum, salvo para o Ministério Público (art. 600, § 3°, do CPP).

A redação do art. 601 do CPP dá a entender que as razões recursais seriam facultativas (ao afirmar que "Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância superior, com as razões

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ou sem elas [ . . . ]"). A esse respeito, embora a doutrina entenda obrigatória a apresentação das razões recursais (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 764), certo é que a jurisprudência se posiciona no sentido da desnecessidade desta peça processual. É essa a posição do STF (Informativo n° 576). Nessa l inha de intelecção, as razões e as con­trarrazões recursais oferecidas fora do prazo ensejam apenas mera irregularidade do feito.

Em sendo acatado o entendimento doutri nário, se o Ministério Público não apresentar suas razões recursais, cabe aplicação analó­gica do art. 28 do CPP. Se o querelante não as apresenta, há desis­tência do recurso. Se o defensor não as apresenta, o réu é intimado para constituir outro profissional e se não o faz o juiz deve nomear um defensor dativo.

, No mais, quanto ao processamento deste recurso, são aplicadas as regras previstas nos artigos 600 a 603 do CPP, que merecem ser l idos na íntegra.

2.5. Julgamento

A apelação é ju lgada pelo Tribunal a que pertença o órgão que prolatou a decisão recorrida. Em segundo grau, o Ministério Público deve oferecer seu parecer, como fiscal da lei, em regra, em s (cinco) dias, salvo se a apelação for i nterposta das sentenças em processo de contravenção ou de crime a que a lei comine pena de detenção (art. 610, caput, do CPP). Nesse parecer, o órgão do Ministério Público oficiante no segundo grau não se vincula à manifestação do órgão ministerial de primeiro grau.

No que tange ao parecer recursai do Procurador de justiça, con­vém destacar que ele será ofertado mesmo se já tiver sido apre­sentada manifestação do Promotor de justiça perante a primeira instância e, além disso, a defesa não será novamente ouvida a respeito deste segundo pronunciamento ministerial. Nessa l inha de intelecção, parcela considerável da doutrina vem sustentando a inconstitucionalidade desta previsão de oferecimento de parecer do Ministério Público na Superior I nstância por ofensa aos princípios do contraditório, da paridade das armas, do devido processo legal e

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da ampla defesa. É o que leciona, por exem plo, Rômulo de Andrade Moreira:

Como se sabe, na segunda instância o Min[$tério Público, por intermédio de um Procurador de justiça, exara um parecer escrito antes do respectivo processo criminal ser encaminhado para julgamento. t um privilégio que parece ferir alguns princí­pios basilares e algumas regras orientadoras do processo penal [ . . . ].

Com efeito, sempre nos pareceu que este pronunciamento do Procurador de justiça na segunda instância, ainda que na condi­ção de custos legis, soava estranho, mesmo porque fiscal da lei também é o Promotor de justiça atuante junto à primeira instân­cia e, no entanto, nunca se dispensou a ouvida da defesa ... Para nós, este privilégio fere o contraditório (ação versus reação), a isonomia (paridade de armas), o devido processo legal (a defesa fala por último) e a ampla defesa (direito do acusado de ser informado também por último). (MOREIRA, 2010, p. 768).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de DPGU/Defensor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, ques­tionou-se sobre a constitucionalidade da intervenção do Ministério Público em segundo grau. Nesse sentido, afirmou-se: "Parte da doutrina afirma que a intervenção do Ministério Público pleiteando a condenação, nos recursos de apelação interpostos pelo réu, em segunda instância, já estando o feito contra-arrazoado, ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, por não haver previsão de manifestação da defesa con­traditando tal parecer ministerial.". A assertiva foi considerada correta.

Prosseguindo no julgamento, d eve haver ainda a intimação das partes sobre a pauta do julgamento, sob pena de nul idade do feito (Súmula n° 431 do STF). As partes têm o prazo de 10 minutos para sus­tentação oral, nos termos do art. 610, parágrafo único, do CPP. O jul­gamento envolve o conhecimento ou não do recurso e, em seguida, ocorrendo o conhecimento, o provimento ou não do mesmo. Não é possível a incidência da mutatio libelli em sede de recurso, como estatui a Súmula n° 453 do STF. É possível, porém, a emendatio libelli.

No mais, quanto ao julgamento deste recurso, são aplicadas as regras previstas nos artigos 609 a 618 do CPP, que merecem ser l idos na íntegra.

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3. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

3.1. Noções gerais

Em regra, o recurso em sentido estrito é semelhante ao recurso de agravo no Processo Civil, cabível contra decisão interlocutória. Entretanto, há casos em que ele é cabível contra sentença (exemplo: na h ipótese do art. 581, inciso X, do CPP, que se refere à sentença concessiva ou denegatória de habeas corpus). Por isso, o cabimento deste recurso deve ser defin ido a partir das hipóteses casuísticas, rigorosas, fechadas previstas no art. 581 do CPP. Ademais, é nota marcante deste recurso a possibi l idade de juízo de retratação (efeito regressivo).

p. Interposição

Nos termos do art. 586 do CPP, o prazo de interposição do recurso em. sentido estrito é de 5 (cinco) dias. E le pode ser i nter­posto por petição ou termo nos autos (art. 578, caput, do CPP). O recorrente pode pri meiro interpor o recurso e depois apresentar as razões recursais, no prazo de 2 (dois) dias, contados da interposição do recurso (art. 588, caput, do CPP). Em segu ida, em igual prazo, será aberta vista ao recorrido para oferecimento de contrarrazões recur­sais, sendo que se o recorrido for o réu, será intimado do prazo na pessoa do defensor, consoante estabelecido pelo art. 588, parágrafo ún ico, do CPP.

3.3. Hipóteses de cabimento (art. 581 CPP)

As hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito vêm previstas taxativamente no art. 581 do CPP, que merece ser detida­m ente l ido.

A respeito deste dispositivo legal, vale destacar que os seus inci­sos XI, XII, XVI I, XIX, XX, XXI, XXI I , XXl l l e XXIV foram revogados pelo art. i97 da Lei de Execução Penal, sendo cabível, nestas h ipóteses, o recurso de agravo em execução . Apenas com relação à h ipótese prevista no inciso X I é que ainda será possível, em tese, o ofereci­mento do recurso em sentido estrito, se a decisão ali mencionada for proferida antes do início da execução penal . No entanto, frise-se

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que se essa mesma decisão for prolatada na sentença condenatória, caberá o recurso de apelação (art. 593, § 4°, do CPP).

� Importante!

Reclamação contra a lista geral de jurados : Não é mais cabível recurso em sentido estrito contra decisão que incluir jurado na lista geral ou dela excluir, como era permitido pelo art. 581, inciso XIV, do CPP, por força da reforma operada pela Lei n° 1 i.689/08. O prazo de interposição do recurso nesta hipótese era de 20 (vinte) dias (art. 586, parágrafo único, do CPP). Tal recurso não tinha efeito suspensivo e era dirigido ao Presi­dente do Tribunal de Justiça (art. 582, parágrafo ú nico, do CPP). Agora, contra a lista geral publicada inicialmente em 10 de outubro de cada ano cabe reclamação interposta por qualquer do povo , que tem natureza jurídica de recurso administrativo, devendo ser dirigida ao j uiz-presi­dente do Tribunal do Júri (art. 426, caput, do CPP). Não há prazo previsto em lei para tal reclamação, mas, por bom senso, entende-se que ela pode ser interposta até o dia anterior à data da publicação definitiva da lista geral de jurados, que ocorre em 10 de novembro (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 810-811). Contudo, há posição minoritária sustentando a manu­tenção integral da previsão do recurso em sentido estrito nesta hipó­tese, a exemplo de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes (GRINOVER; GOMES F ILHO; FERNANDES, 2009, p. 141).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso d e Ju iz d e Direito Substituto do Tribunal d e Justiça do Estado de Santa Catarina, promovido em 2013, questionou-se acerca d o teor dos artigos 581, XIV, e 586, parágrafo único, d o CPP, da seguinte forma: "Caberá recurso em sentido estrito, a ser manejado no prazo de 2 0 (vinte) dias, da decisão que incluir ou excluir jurado na lista geral, contados da data de sua publicação definitiva .". A assertiva foi considerada correta.

� Lembrete:

Por força da Lei no 11 .689/08, agora contra as decisões de impronúncia e absolvição sumária proferidas no procedimento do Tribunal do Júri não cabe mais recurso em sentido estrito e sim apelação , nos termos do art. 416 do Código de Processo Penal.

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RECURSOS

� Observação:

Não obstante o art. 581, i nciso 1, d o CPP, asseverar q u e contra a deci­são de rejeição da denúncia ou que ixa caberá recurso em sentido estrito, i nsta sal ientar que, no procedimento sumaríssimo do j u izado Especia l Criminal, é cabível o recurso d e apelação para atacar esta decisão, no prazo de 10 (dez) dias, prazo d entro do qual d evem ser oferecidos o recurso e as razões recursais, sendo que este recurso será ju lgado pela Turma Recursai (art. 82 da Lei n° 9.099/95). Além disso, não cabe recurso contra a rejeição ou recebimento da d e nún­cia ou queixa nos proced imentos de competência origi nária (Lei n° 8.038/90). Ademais, o art. 44, § 2°, da Lei n° 5 . 250/67 (Lei de Imprensa) asseverava que contra a d ecisão d e rejeição da denúncia ou q ueixa por crime de imprensa era cabível o recurso de a pe lação, enquanto que o recebimento da i nicial d everia ser combatido por meio do recurso em sentid o estrito. Entretanto, essas previsões especiais não são mais vál idas, tendo em vista que o STF, no ju lgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n° 1 30/DF, j u lgou pela não recepção ou revogação de toda essa lei, daí porq ue, para esses casos, passa a va ler a regra geral de cabimento do recurso em sentido estrito contra a rejeição da denúncia ou q ueixa.

• Importante! Recebimento da denúncia ou queixa: Por não existir previsão legal de recurso contra o recebimento da denúncia ou queixa, será possível ata­car essa decisão judicial por meio do habeas corpus, quando faltar justa causa à ação penal, com base no art. 648, inciso 1, do CPP.

• Importante! Recurso em sentido estrito em lei especial: Consoante previsão do art. 6°, parágrafo único, da Lei n° 1.508/51, caberá recurso em sentido estrito contra o arquivamento da representação oferecida por q ualquer do povo em relação às contravenções do jogo do bicho e do jogo sobre corridas de cavalos.

� Qual o entendimento do STF sobre o assunto:

Consoante entendimento pacificado na Súmula n• 709 do STF, usalvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela".

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de TJ/PA/Juiz/2005, promovido pela Fundação Getúlio Var­gas, questionou-se sobre hipótese de cabimento do recurso em sentido estrito da seguinte forma: "Segundo as normas gerais do Código de Pro­cesso Penal, é correto afirmar que: a) não recebido o recurso em sentido estrito, caberá apelação. b) não recebida a carta testemunhável, caberá recurso em sentido estrito. c) não recebidos os embargos, caberá recurso em sentido estrito. d) julgada deserta a apelação, caberá recurso em sen­tido estrito. e) não recebida a revisão, caberá recurso em sentido estrito.". A assertiva considerada correta foi a de letra D.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz Substituto do Tribunal de Justiça do Estado de Per­nambuco, promovido pela Fundação Carlos Chagas (FCC), em 2011, vol­tou-se a questionar sobre hipótese de cabimento do recurso em sentido estrito: "Cabe recurso em sentido estrito contra a decisão que A) julgar procedente a exceção de suspeição. B) impronunciar o réu. C) negar o livra­mento condicional. D) decidir sobre unificação de penas. E) denegar a ape­lação.". A resposta correta foi a de letra E.

3.4. Processamento

A regra geral de processamento do recurso em sentido estrito é a de que ele deve ser interposto em primeiro grau e as razões recursais e contrarrazões no Tribunal, salvo, quanto às razões e con­trarrazões, nas h ipóteses dos incisos V e X do art 581 do CPP, nas quais tais peças serão oferecidas no juízo de primeiro grau.

Além disso, em regra, o recurso subirá com os autos originais nas h ipóteses i nscu lp idas no art 583, i ncisos 1 a I l i , do CPP. Nas demais h ipóteses que não estão ali previstas, e le sobe por i ns­trumento, nos termos do art. 587 do CPP. A esse respeito, o art. 583, parágrafo ú nico, do CPP esclarece que o recurso da pronúncia subirá em traslado, quando, havendo dois ou mais réus, qualquer deles se conformar com a decisão ou todos não tiverem sido ainda int imados da pronúncia.

Também como regra geral, o recurso não tem efeito suspen­sivo, tendo apenas os efeitos devolutivo e regressivo Uuízo de

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retratação). Terá efeito suspensivo apenas nos casos do art. 584, caput ("Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de concessão de livramento condicional e dos ns. XV, XVII e XXIV do art. 581") e § 3° ("O recurso do despacho que julgar quebrada a fiança suspenderá unicamente o efeito de perda da metade do seu valor"), do CPP. Acrescente-se que, com fincas no art. 584, § 2°, do CPP, "O recurso da pronúncia suspenderá tão somente o julgamento".

O juízo de retratação vem estam pado no art. 589, caput, do CPP: após as contrarrazões do recorrido (estas e as razões não são obri­gatórias para que o recurso suba), o juiz tem o prazo de 2 (dois) dias para se retratar. Nos termos do parágrafo único do art. 589 do CPP, a retratação é cabível apenas uma vez. Em sendo exercido o juízo de retratação, contra ele cabe o recurso previsto em lei (se houver pre­visão), não cabendo, porém, novo juízo de retratação neste recurso. Tal recurso inclusive subirá independentemente de novos arrazoa­dos. É o exemplo de recurso em sentido estrito oferecido contra a pronúncia do réu: se o ju iz, no juízo de retratação, im pronunciar o acusado, será cabível o recurso de apelação, que subirá ao Tribunal de justiça sem novos arrazoados.

Por f im, sobreleva destacar que o STF entende que o art. 585 do CPP, que assevera que "O réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei admitir", foi revogado tacitamente com o advento da Lei n° 1i .689, que alterou a redação do art. 413, § 3°, do CPP (Informativo no 579).

� Qual o entendimento do STF sobre o assunto:

Consoante entendimento pacificado na Súmula n° 707 do STF, "Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarra­zões ao recurso interposto da rejeição da denú ncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo". Note-se a relevância deste enunciado, tendo em vista que, quando da rejeição da denúncia, sequer o denun­ciado se manifestou no processo principal que tramita em i0 grau. Ainda assim, será obrigatória a sua oitiva em 2° grau, em face das consequên­cias que podem advir do ju lgamento do recurso em sentido estrito (se, por exemplo, ele for provido, haverá o recebimento da denúncia e o feito principal deverá prosseguir).

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3.5. Julgamento

Para o ju lgamento do recurso em sentido estrito, não se aplica o teor do art. 613, inciso 1, do CPP, não havendo, pois, a figura do revisor, ao contrário do que ocorre no ju lgamento da apelação nos casos de crimes punidos com reclusão.

O julgamento cabe ao Tribunal a que está vinculado o juiz mono­crático. No Tribunal, deve haver também o parecer do Ministério Público, no prazo de 5 (cinco) d ias, aplicando-se aqui as mesmas observações feitas anteriormente sobre a corrente doutrinária que sustenta a inconstitucionalidade deste parecer recursai do Parquet. O prazo de sustentação oral é de 10 (dez) minutos.

No mais, quanto ao ju lgamento deste recurso, são aplicáveis as regras previstas nos artigos 609 a 618 do CPP, que merecem ser l idos na íntegra.

4. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

4.1. Noções gerais

É o recurso que visa integrar a decisão, a sentença ou o acórdão obscuro, ambíguo, contraditório ou omisso. Ele vem previsto nos arti­gos 382 e 619 do CPP. Na hipótese do art. 382 do CPP, a doutrina o trata como "embarguinhos", oponíveis contra decisão de magistrado singu­lar (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 782-783); na situação do art. 619 do CPP, há os embargos de declaração propriamente ditos, oponíveis contra decisões de Tribunais. Não obstante, o CPP não acolhe essa distinção doutrinária. Certo é que, em ambos os casos, o recurso é cabível no prazo de 2 (dois) dias (prazo para i nterposição e oferecimento das razões recursais, o que deve ser feito simu ltaneamente) e é apresen­tado perante o mesmo órgão prolator da decisão impugnada.

4.2. Interposição

O recurso é interposto por meio de petição dirigida ao mesmo órgão prolator da decisão impugnada. Como já afirmado anterior­mente, é preciso que o recorrente apresente simu ltaneamente o recurso e as razões recursais no prazo de 2 (dois) dias, contados da data em que a parte prejud icada tomar conhecimento da decisão que pretende impugnar.

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No entanto, no J uizado Especial ·criminal, o prazo para ofere­cimento deste recurso é de 5 (cinco) dias, sendo que ele pode ser i nterposto por escrito ou oralmente (art. 83, § 1°, da Lei n° 9.099/95). Aliás, este recurso pode ser oferecido contra sentença ou acórdão que contenha obscuridade, omissão, contradição ou dúvida (e não ambiguidade, como previsto nos arts. 382 e 619 do CPP), consoante o art. 83, caput, da Lei n° 9.099/95. Ademais, q uando interpostos contra sentença, os embargos suspendem o prazo para o recurso próprio (art. 83, § 2°, da Lei n° 9.099/95).

4.3. Hipóteses de cabimento

O recurso é cabível contra todo ato judicial com conteúdo deci­sório eivado de obscurida.de, ambiguidade, contradição ou omissão. Por isso, embora os artigos 382 e 620 do CPP apenas falem em sen­tença ou acórdão, é cabível o recurso também contra decisão i nter­locutória.

Como já afi rmado no item anterior, os embargos de declaração, no Juizado Especial Crim inal, podem ser oferecidos contra sentença ou acórdão que contenha obscuridade, omissão, contradição ou dúvida (e não am biguidade, como previsto nos arts. 382 e 619 do CPP), consoante o art. 83, caput, da Lei n° 9.099/95.

Na hipótese de omissão, entende-se que os embargos de declara­ção podem ser uti lizados para fins de prequestionamento da matéria, visando futura i nterposição de recurso especial ou recurso extraordi­nário. A esse respeito, vale a pena registrar o teor da Súmula n• 356 do STF : "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos de declaração, não pode ser objeto de recurso extraordi­nário, por faltar o requisito do prequestionamento".

� Observação:

Não é necessária a interposição de embargos de declaração para retifi­cação de mero erro material - essa retificação pode ser feita por simples petição ou mesmo de ofício pelo juiz, a qualquer tempo. Aliás, o STJ já decidiu que não é PViSÍvel ocorrer a retificação de mero erro material de ofício pelo tribunal, em sede de recurso exclusivo da defesa, que implique em prejuízo a esta última, em atenção ao princípio da proibição da reformatio in pejus (Informativo n° 431 do STJ).

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4.4. Processamento

O recurso deve ser ju lgado pelo próprio órgão prolator da deci­são recorrida (efeito regressivo). Ele não possui efeito suspensivo. No entanto, interrom pe o prazo para apresentação dos recursos que visem a anu lação e/ou a reforma do julgado, por aplicação analógica do art. 538 do CPC.

De outro lado, os embargos declaratórios, no procedimento sumaríssimo do Juizado Especial Criminal, devem ser interpostos no prazo de 5 (cinco) dias, suspendendo o prazo para o oferecimento do recurso próprio.

Esse recurso é tido como via inadequada para a reforma ou reexame do mérito da causa, mas, excepcionalmente, e le possui o efeito modificativo ou infringente, que ocorre quando a decisão importar em modificação do julgado por via indireta, como no caso de sentença com fundamentação tendente à absolvição e dispositivo condenatório (contradição) - o saneamento da contradição pode implicar em um dispositivo absolutório.

Em primeiro grau, o recurso é interposto perante o juiz, não havendo abertura de vista para a parte contrária se manifestar, devendo o magistrado de pronto decid ir, salvo se houver a possi­bi l idade de incidência do efeito modificativo ou i nfringente, quando então a parte contrária tem o direito de se manifestar no prazo de 2 (dois) dias, sob pena de vio lação do contraditório, conforme posição do STF (HC n° 74.735-3-PR, 2ª Turma, DJU 16/5/1997, p. 19.951). Em segundo grau, o processamento é semelhante, estando previsto basicamente no art. 620 do CPP, que merece ser l ido na íntegra.

4.5. Julgamento

Caso o órgão prolator da decisão impugnada acolha os embar­gos de declaração, deverá integrar tal decisão, retificando o vício que a maculava (obscuridade, ambiguidade, contradição ou omis­são). A partir da ciência do ju lgamento dos embargos de declaração é que se passa a contar o prazo para os demais recursos. Entretanto, sendo os embargos evidentemente protelatórios e declarados como tal, o prazo para interposição de outro recurso não se interrompe ou se suspende.

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RECURSOS

No mais, quanto ao ju lgamento do recurso em segundo grau, devem ser respeitadas as regras previstas no art. 620 do CPP.

5. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDAÇE

5.1. Noções gerais

É recurso que visa atacar decisões proferidas por Tribunais de forma não unânime e que sejam desfavoráveis ao réu. Ele será apre­ciado pelo mesmo Tribunal prolator da decisão recorrida, sendo que o órgão deste Tribunal competente para o ju lgamento do recurso será aquele apontado pelas leis de organização judiciária e regimen· tos internos.

Os embargos podem ser infringentes e/ou de nul idade. Serão apenas infringentes quando a decisão não unânime disser respeito ao mérito da apelação ou do recurso em sentido estrito. Nesse caso, o recurso visa reformar a decisão guerreada. Serão apenas de nuli­dade quando a matéria impugnada disser resp,eito à admissibi l idade recursai . Nessa h ipótese, como a matéria im pugnada é tipicamente processual, o objetivo do recurso é promover a sua anu lação. As duas situações ora expostas podem ocorrer simultaneamente, quando os embargos serão infringentes e de nu lidade.

5.2. Interposição (art. 609, parágrafo único, CPP)

São interpostos por petição, que deve estar acompanhada de razões, no prazo de 10 (dez) dias (ou seja, prazo para interposição e oferecimento das razões recursais simultaneamente), contados a partir da publ icação do acórdão - art. 609, parágrafo ú nico, do CPP. Embora não haja previsão legal de oitiva do recorrido, entende-se que deve ser aberta vista à parte contrária para manifestação, no prazo também de 10 (dez) dias.

Ademais, nos termos do art. 609, parágrafo único, parte final, do CPP, se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à maté­ria objeto de divergência.

5.3. Hipóteses de cabimento

Para o cabimento dos embargos infringentes e de nul idade, exige-se que a decisão impugnada não tenha sido unânime, que o

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voto divergente seja favorável ao réu, que o recurso se atenha. à divergência apresentada por este voto, que a decisão tenha sido proferida em sede de apelação ou de recurso em sentido estrito e que ela emane de Tribunal (o que não inclui Turma Recursai de Jui­zado Especial Criminal) .

� Observação:

Embora os embargos infringentes e de nulidade constituam recurso pri­vativo da defesa, entende-se que o Ministério Público poderá oferecê­-los, desde que o faça em favor do réu . No entanto, no processo penal militar, é possível o oferecimento deste recurso em favor da sociedade pelo Ministério Público Militar, nos termos do art. 538 do Código de Pro­cesso Penal Militar.

� Qual o entendimento do STJ e STF sobre o assunto?

A respeito do cabimento desta modalidade de recurso. vale a pena con­ferir o teor da Súmula n° 207 do STJ e das Súmulas de números 293 e 455 do STF.

� Importante!

Embargos Infringentes no caso do "Mensalão": No j ulgamento do caso do "Mensalão" (Ação Penal n° 470/MG), o STF entendeu cabível o recurso de embargos infringentes para alguns réus que foram condenados, mas contaram com 4 (quatro) votos favoráveis. De acordo com a posição que acabou prevalecendo no tribunal, a Le i n° 8.038/90,_ embora não consa­grasse expressamente tal recurso, também não o vedava, sendo que o art. 333 do Regimento I nterno do STF, até os dias d e hoje, ainda prevê este recurso. Além disso, como houve sério d ebate acerca do cabimento do recurso, entendeu-se que a dúvida deveria ser interpretada em favor . do réu, haja vista que o in dubio pro reo também incide quando da inter­pretação de normas jurídicas. Por fim, pontuou-se que a admissão deste recurso privilegiaria o princípio do duplo grau de jurisdição.

5.4. Processamento

Após o oferecimento dos embargos, o recorrido será i ntimado para, no prazo de io (dez) dias, oferecer suas contrarrazões recur­sais. Após a i nstrução do recurso, segue-se o rito dos recursos de

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apelação e em sentido estrito, conforme o caso. Na hipótese de crime punido com reclusão, deve ser seguido o disposto no art. 613 do CPP. Esse recurso não tem efeito suspensivo.

5.5. Julgamento

No julgamento dos embargos, é possível que seja seguido o teor do voto vencido ou mantido o teor dos votos vencedores ou ainda que seja acolhida uma terceira alternativa, solução i ntermediária entre ambos, que constitui o chamado voto médio - exe mplo: entre o provimento integral e o im provimento integral do recurso, opta-se por seu provimento parcial. Se, porém, houver empate na votação, deve-se adotar a solução mais favorável ao réu .

6 . CARTA TESTEMUNHÁVEL

6.1. Noções gerais

É o recurso cabível contra "decisão denegatória de recurso ou contra a que impedir o processamento do recurso que, e mbora admitido, não tenha sido remetido ao tribunal" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 776).

Exemp lo clássico da segunda hipótese de cabimento acima refe­rida ocorre na seguinte situação: contra o não recebimento da ape­lação cabe recurso em sentido estrito (art. 581, inciso XV, do CPP) - e contra o não recebimento desse recurso em sentido estrito caberá carta testemunhável. Neste exemplo, inclusive, o recurso poderá permitir que o tribunal julgue o mérito do recurso anterior, caso ele seja devidamente instruído com os documentos imprescindíveis para este desiderato. No entanto, se o recurso não estiver instruído como tais documentos, ele não deixará de ser conhecido - nesse caso, o tribunal dará apenas o efeito de destrancar o recurso anterior, man­dando processá-lo (art. 644 do CPP).

6.2. Interposição (art. 640 CPP)

Nos termos do art. 640 do CPP, a interposição do recurso é feita por m eio de petição, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, conta­das da intimação do despacho denegatório do recurso ou da ciência

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do seu não processam ento regular. Juntamente com a pet1çao, o recorrente (chamado de testemunhante) deverá i ndicar as peças do processo que deverão ser trasladadas.

Esta petição deve ser d irigida ao escrivão (se o recurso for inter­posto em primeiro grau) ou ao secretário do tribunal (se i nterposto em segundo grau). Consoante o art. 641 do CPP, o escrivão, ou o secretário do tribunal, dará recibo da petição à parte e, no prazo máximo de cinco dias, no caso de recurso no sentido estrito, ou de sessenta dias, no caso de recurso extraordinário, fará entrega da carta, devidamente conferida e concertada.

É de se asseverar ainda que, mesmo intempestiva, a carta teste­munhável deverá seguir para o tribunal, pois não com pete ao juízo a quo o exame da sua admissibi l idade, nos termos do art. 642 do CPP.

6.3. Hipóteses de cabimento (art. 639 CPP)

A carta testemunhável é um recurso subsidiário - o seu cabi­mento depende da inexistência de outro recurso previsto em lei . Nesse sentido, o art. 639 CPP informa que caberá esse recurso: 1 -da decisão que denegar recurso; li - da que, admitindo embora o recurso, obstar à sua expedição e seguimento para o juízo aâ quem.

Pela redação do dispositivo legal acima m encionado, entende-se que a carta testemunhável é cabível apenas contra decisão que pre­judique outro recurso. Assim, considerando que a correição parcial, em essência, não se trata de um recurso, contra a sua denegação não cabe carta testemunhável.

A hipótese de admissibilidade por excelência da carta testemu­nhável é o não recebimento do recurso em sentido estrito. Entre­tanto, contra o não recebimento da apelação cabe recurso em sen­tido estrito, já que há previsão legal expressa para tanto - art. 581, inciso XV, do CPP.

A carta testemunhável pode também ser oferecida contra a denegação do agravo em execução. Não pode ser interposta, porém, contra a denegação dos recursos especial e extraordinário - caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 5 (cinco) dias, conforme previsão do art. 544, caput, do CPC, tom a redação dada pela Lei n° 12.322/10, c/c art. 28 da Lei n° 8.038/90 e Súmula n° 699 do STF.

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RECURSOS

6.4. Processamento (art. 643 CPP)

O processamento da carta testemunhável vem previsto no art. 643 do CPP: se ela for interposta contra decisão de juiz de primeiro grau, seu processamento será o do recurso em sentido estrito (arts. 588 a 592 CPP). De outro lado, se o recurso for oferecido contra deci­são proferida em i nstância superior, terá o mesmo processamento do recurso denegado, consoante o art. 645 do CPP.

Ademais, a carta testemunhável possui efeitos devolutivo e

. regressivo - não tem efeito suspensivo, consoante o art. 646 do CPP. O efeito regressivo ocorrerá na hipótese de ele ser processado como se recurso em sentido estrito fosse (quando é interposto contra deci­são de primeiro grau).

6.5. Julgamento

Se a carta testemunhável for processada como recurso em sen­tido estrito, são apllcáveis os artigos 609 a 618 do CPP (em primeiro grau). No segundo grau, se o recurso estiver corretamente instruído, será possível inclusive o ju lgamento do mérito do outro recurso (art. 644 do CPP).

7. RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

O recurso ordinário constitucional (ROC) é o recurso com hipóte­ses de cabimento expressamente previstas na Constituição Federal, que guarda simetria com a apelação, mas que será julgado pelo STF o·u STJ, a ·depender do cas9 (AVENA, 2009, p. 1 122).

O recurso ora em apreciação será recebido apenas no efeito devolutivo. Por ser uma via ordinária de impugnação, semelhante à apelação, esse efeito devolutivo é o mais am plo possível (tantum devo/utum quantum appe/latum), m otivo pelo qua'I ele poderá discutir tanto matéria de direito como m atéria de fato.

Com efeito, tem-se que o que há de mais relevante a respeito deste recurso são justamente as suas hipóteses de cabimento, pre­vistas nos artigos_ 102, inciso l i, alíneas "a" e "b" (quando dirigidos ao STF), e 105, inciso l i , alíneas "a" e "b" (quando dirigidos ao STJ), da Constituição Federal.

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Assim, é possível o oferecimento deste recurso no STF nas seguintes situações:

A) Contra as decisões proferidas em habeas corpus e mandado de segurança, em única instância por Tribunais Superiores, se denegatórias (art. io2, inciso li, alínea "a ", CF): As decisões con­cessivas proferidas nestes processos não permitem o manejo deste recurso. Além disso, as decisões denegatórias devem ser proferidas por Tribunais Superiores (em única instância). O prazo para oferecimento deste recurso perante o STF, em qualquer situação, é sempre de 5 (cinco) dias, nos termos da Súmula n° 319 do STf.

� Importante!

Impossibilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional: O STF, no julgamento paradigmático proferido nos autos do HC n° io9.956/PR, decidiu que o habeas corpus não poderia ser utilizado como substitutivo do recurso ordinário cons­titucional para atacar decisões proferidas em habeas corpus, em única instância por Tribunais Superiores, se denegatórias (art. 102, l i, "a", CF). Essa postura assumida pelo Pretório Excelso visa essencialmente dar efetividade às normas previstas no art. 102, l i , "a", da Constituição Fede­ral e aos artigos 30 a 32 da Lei n° 8.038/90. Nada impede, entretanto, que o próprio STF, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo na hipótese em tela, analise a questão de ofício em casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia (STF, HC n° 109.232/ SP). Da mesma forma, o habeas corpus não pode s�r utilizado como sucedâneo da apelação, do agravo em execução, do recurso especial e da revisão criminal .

B) Contra a sentença do juiz federal de primeiro grau que julgar o crime político (art. io2, inciso li, alínea "b", CF): Nesta h ipótese, contra tal sentença não caberá o recurso de apelação e sim o recurso ordinário constitucional, que é d irigido diretamente ao STF. O prazo de interposição deste recurso é de 5 (cinco) dias. O rito a ser seguido é o da apelação do Código de Pro­cesso Penal (artigos 593 e seguintes).

De outro lado, o recurso em comento será dirigido ao STJ nestas hipóteses:

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RECURSOS

A) Contra as decisões proferidas em habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória (art. 105, inciso li, alínea "a", CF): A decisão aqui deve ter sido proferida por Tribunais Regionais Federais ou tribunais dos Estados, do Distrito Fede­ral e Territórios (em única ou ú lt ima instância), ao contrário da hipótese de cabimento deste recurso para o STF, em que a decisão deve ter s ido proferida por Tribunal Superior (em única instância). Contudo, igualmente se exige que a decisão seja denegatória. O prazo de oferecim ento do recurso é de 5 (cinco) dias, prazo dentro do qual, a lém da interposição do m esmo, devem ser apresentadas as razões recursais. O rito a ser aplicado é o previsto na Lei no 8.038/90.

� Importante! Impossibilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional: O STJ, seguindo a orientação do STF estampada no ju lgamento paradigmático proferido nos autos do HC n° 109.956/PR, também entende que o habeas corpus não pode ser utili­zado como substitutivo do recurso ordinário constitucional para atacar as decisões mencionadas no art. 105, inciso l i, alínea "a", da Constituição Federal . Da mesma forma, o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo da apelação, do agravo em execução, do recurso especial e da revisão criminal (STJ, 5• Turma, HC n° 245.465/CE, ju lgado em 18.12.2012, publicado em oi.02.2013).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Analista Judiciário/Área Judiciária/CNJ, promovido pelo Cespe em 2013, questionou-se acerca do posicionamento do STJ anterior­mente referido consistente na impossibilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional, nos seguin­tes termos: "É da competência do STJ julgar recurso ordinário de decisão denegatória de habeas corpus proferida por tribunal de justiça, não exis­tindo previsão legal para habeas corpus substitutivo.''. A assertiva foi con­siderada correta.

B) Contra as decisões proferidas em mandados de segurança deci­didos em única instância pelos Tribunais Regionais Federa is ou

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pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão (art. 105, inciso li, alínea "b", CF): A hipótese é semelhante àquela acima i ndicada, com a ún ica diferença de que a decisão é proferida em mandado de segurança. Al iás, essa diferença faz com que o recurso, . nesta hipótese, deva ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias, prazo dentro do qual tam bém devem ser oferecidas as razões recursais. Além disso, o rito a ser seguido é o da ape­lação do Cód igo de Processo Civi l (artigos 513 e seguintes).

8. RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Am bos os recursos têm fundamentação vinculada, já que as suas h ipóteses de cabimento estão previstas na Constituição Fede­ra l . Em apertada síntese, pode-se afirmar que estes recursos guar­dam diferenças apenas q uanto à espécie de norma violada pela decisão i m pugnada (o recurso especial envolve violação a direito infraconstitucional, enquanto que o recurso extraord inário diz res­peito a violação à Constitu ição Federal) e quanto ao órgão com­petente para ju lgá-los (o recurso especial é j u lgado pelo STJ e o recurso extraord inário pelo STF).

Nesse sentido, as hipóteses de cabimento do recurso extraor­dinário estão previstas no art. 102, inciso I l i, alíneas "a", "b", "e" e "d", da Constituição Federa l . Caberá, pois, este recurso contra a decisão proferida em única ou última instância que: 1) contrariar dispositivo da Constituição Federal; 2) declarar a inconstituciona­l idade de tratado ou de lei federal; 3) ju lgar vál ida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal; 4) julgar vál ida le i local contestada em face de le i federal.

Além disso, para o cabimento do recurso extraord inário, exige­-.se que o recorrente demonstre a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos term os da lei, a fim de que o Tribuna l examine a admissão do recurso, somente podendo recusá­-lo pela manifestação de dois terços de seus membros (art. 102, § 3°, da Constituição Federal).

Já as hipóteses de cabimento do recurso especial estão indi ­cadas no art. 105, inciso m, alíneas "a", "b" e "e", da Constituição

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Federal. Caberá, pois, este recurso, contra a deçisão proferida em única ou ú ltima instância pelos Tribu najs Regionais Federais ou Tri­bu nais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios que : 1) contra­riar tratado ou lei federal, ou negar- lhes vigência; · 2) ju lgar vál ido ato de governo local contestado em face de le i federal; 3) der a lei federal i nterpretação d ivergente da que lhe haja atribuído outr.o tribuna l .

Ambos os recursos são interpostos da mesma forma: por peti­ção, acompanhada das razões recurs;;i.is, no prazo de 15 (q uinze) d ias, d irigida ao presidente do tribunal a quo (que proferirá o pri­meiro ju ízo de admissibi l idade recursai), embora as razões recur­sais devam ser endereçadas ao STF (recurso extraord inário) ou STJ (recurso especial). O procedimento a ser seguido é aquele previsto na Lei n° 8.038/90, notadamente no seu art. 27, que merece ser Í ido na íntegra. Para o recurso especial, as regras deste pro.ced imento devem ser com plementadas pelo disposto no art. 543-C do CPC, com a redação dada pela Lei n° 1 1 .672/08, que igualmente deve ser l ido. E les devem ser recebidos apenas no efeito devolutivo, não possuindo efeito suspensivo (art. 637 do CPP). Frise-se ainda que é requisito de admissibilidade dos dois recursos a real ização do prequestionamento da matéria a ser objeto de debate dos m es­mos. A esse respeito, eventual "omissão de prestação jurisdicional sobre ponto passível de questionamento via recurso especial ou extraordinário deve ser objeto de e mbargos de declaração, a fim de evidenciar o pré-questionamento (sic)" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 796). É também requisito de admissibilidade o esgotamento das vias recursais.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Procurador da República do Ministério Público Federal, promovido em 2013, d entre outros aspectos relevantes do Juizado Espe­cial Criminal, cobrou-se sobre o cabimento d e recurso especial contra decisão proferida por Turma Recursai deste Ju ízo, da seguinte forma: "Assinale a alternativa incorreta: a) A Lei n. 9.099/95 estabeleceu, como medidas despena lizadoras: composição de danos civis,_ transação penal, representação nos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas, sus­pensão condicional do processo; b) O recurso especial é cabível quando a

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decisão da turma recursai, no Juizado especial crimina l, contrariar/eifede­ra/ ou tratado, ou negar-lhes vigência; c) Consideram-se infrações penais de menor potencia / ofensivo contravenções penais ou crime a que a /ei comine pena máxima não superiora dois anos, cumulada ou não com multa, a inda que procedimentos previstos para persecução pena l sejam espe­cia is; d) O artigo 89 da Lei n . 9.099/95 prevê a suspensão condiciona/ do processo para os crimes cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano. Porém, infrações penais concretizadas por violên­cia doméstica, familiar ou contra a mulher, não admitem a suspen­são condiciona/ do processo.". A alternativa tida como incorreta foi a letra B .

Acrescente-se que os dois recursos não podem se prestar para o reexame da matéria tática, nem mesm o de nova apreciação do conteúdo probatório, afi na l de contas eles não são um segundo recurso de apelação. A sua final idade, portanto, é tão-somente tute­lar o d ireito federal (recurso especial - vide Súmula n° 07 do STJ) ou o direito constitucional (recurso extraordinário - vide Súmula n° 279

do STF).

� Atenção:

Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 5 (cinco) dias, conforme previsão do art. 544, caput, do CPC, com a redação dada pela Lei n° 12.322/10, c/c art. 28 da Lei n° 8.038/90 e Súmula n° 699 do STF. Ademais, como assevera o art. 545 do CPC, também com a redação dada pelo referido diploma legal, da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, obser­vado o disposto nos §§ 1° e 2° do art. 557 do Código.

� Qual o entendimento do STJ e STF sobre o assunto?

Os recursos especial e extraordinário são alvos de inúmeras Súmulas do STJ e do STF, que merecem ser lidas. Quanto ao recurso especial, há de se mencionar as Súmulas de números 07, 83 , 86, 123 , 126, 211 e 418 do STJ . Por sua vez, dizem respeito ao recurso extraordinário as Súmulas de números 208, 210, 279, 280, 281, 282, 283, 284, 286, 289, 299, 322, 369, 399, 400, 456 e 640 do STF.

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� Importante!

Súmulas n• 208 do STF e Lei n• i2.403/11: Nos termos da Súmula n• 208 do STF, não poderá o assistente de acusação recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus. Esclareça-se, porém, que, após o advento da Lei n• 12.403/n, tal Súmula merece ser cancelada, pois o assistente passou a ter legitimidade para requerer prisão preventiva na fase processual, de acordo com a atual redação do art. 3n do CPP. Nessa esteira, entende-se que o assistente também passa a ter legitimi­dade para recorrer das decisões concessivas de l iberdade provisória, de medidas cautelares diversas da prisão (art. 3 19 CPP) e de decisões que relaxem a prisão ou que d efiram habeas corpus, afinal de contas "quem pode o mais, pode o menos".

9. AGRAVO EM EXECUÇÃO

O agravo em execução é o recurso cabível para atacar decisões proferidas na execução penal, tais como aquelas relacionadas à pro­gressão do regime de cumprimento de pena, livramento condicional, saída tem porária etc.

Esse recurso encontra previsão legal no art. 197 da Lei de Execu­ção Penal (Lei n• p 10/84). Tal dispositivo legal foi o responsável pela revogação dos incisos XI, XI I, XVI I, XIX, XX, XXI, XXI I, XXI I ! e XXIV do art. 581 do CPP, para os quais passa a ser cabível o agravo em execução em lugar dó recurso em sentido estrito. Apenas com relação à hipó­tese prevista no inciso XI é que ainda será possível, em tese, o ofere­cimento do recurso em sentido estrito, se a decisão ali mencionada for proferida antes do início da execução penal. No entanto, frise-se que se essa mesma decisão for prolatada na sentença condenatória, caberá o recurso de apelação (art. 593. § 4°, do CPP).

Ele deve ser interposto por petição ou termo nos autos, no prazo de 5 (cinco) dias, consoante determina a Súmula n• 700 do STf. Podem oferecer esse recurso o Ministério Público, o próprio executado, seu representante (procurador ou defensor), cônjuge (companheiro tam­bém), parente ou descendente, por interpretação extensiva do art. 195 da Lei de Execução Penal. Contudo, as razões recursais devem ser oferecidas necessariamente por advogado. De outro lado, entende­-se que o assistente de acusação, por não atuar na fase de execução penal, não tem legitim idade para interpor o recurso.

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o agravo em execução possui o efeito regressivo (juízo de retra-. tação), mas não possui efeito suspensivo. A ú nica hipótese que permite o efeito suspensivo ocorre quando este recurso é inter­posto contra a decisão de l iberação de pessoa sujeita a medida de segurança (art. 179 da Lei de Execução Penal) (NUCCI, 2008, p . 1055). No entanto, o Ministério Público pode alcançar efeito suspensivo niediante o manejo de mandado de segurança em matéria criminal com pedido l iminar. o mesmo efeito pode ser alcanÇado pelo senten­ciado se oferecer habeas corpus.

Quanto ao processamento e ao ju lgamento, são aplicadas as mes­mas regras do rito do recurso em sentido estrito (e não do agravo de instrumento do Processo Civil), conforme posição do STF (ROHC n° 80.563-9-MG, j. 12/12/00, DJ 2/3/01) e do STJ (REsp n° 171.301-DF, 29/6/00). Esclareça-se, porém, não ser admitido o oferecimento de embar­gos infringentes e de nulidade contra decisão proferida em sede de agravo em execução, não se aplicando para este ú lt imo recurso, portanto, o disposto no art. 609, parágrafo único, do CPP, válido ape­nas para o recurso em sentido estrito (e também o de apelação).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de TJ/PA/Juiz/2007 promovido pela Fundação Getúlio Var­gas, questionou-se sobre hipótese de agravo em execução da seguinte forma: "O Ministério Público requer ao juiz a suspensão e posterior revo­gação de livramento condicional, isso porque o apenado foi preso durante o período de prova e terminou condenado pela prática de novo crime. Aludindo ao fato de que, embora a condenação pelo novo crime tenha sido proferida durante o período de prova do livramento, o trânsito em julgado somente ocorreu após o término do citado livramento, o juiz indeferiu o requerimento do Ministério Público. Dessa decisão: a) não cabe recurso. b) cabe apelação. c) cabe recurso em sentido estrito. d) cabe agravo. e) cabe carta testemunhável.". A assertiva considerada c.orreta foi a de letra D.

10. CORREIÇÃO PARCIAL

Em essência, a correição parcial não tem natureza de recurso, "pois não visa reexaminar matéria decidida em dado processo" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 780), mas ela merece destaque tendo e m vista q u e é 'frequentemente utilizada n o processo penal.

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Nesse sentido, é de se salientar que a correição parcial é uma medida administrativa que visa atacar decisões judiciais abusivas, que sejam frutos de erro de procedimento (error in procedendo) e que im pl iquem em tumulto processual.

A correição parcial somente pode ser oferecida se não houver previsão específica de recurso, daí porque ela guarda caráter subsi­diário. Além disso, ela apenas pode ser oferecida contra ato judicial praticado ao longo da persecução pena l, não sendo cabível contra ato de caráter administrativo.

Ela é prevista expressamente no âmbito da Justiça Federal, mais precisamente no art. 6°, inciso 1, da Lei n° 5.010/76. No âmbito esta­dual, pode ser normalmente utilizada tam bém, ficando o seu regra­mento sujeito à discip l ina conferida pela lei estadual.

A correição parcial deve ser i nterposta por petição e dirigida à câmara ou turma do tribunal ou ainda à corregedoria de justiça, órgãos competentes para julgá-la, a serem indicados pela respectiva lei estadual .

A princípio, o prazo de sua i nterposição seria de 5 (cinco) dias, mas a doutrina aponta para a possibi l idade de seu oferecimento a qualquer tempo, principalmente em casos que envolvem matéria de ordem pública (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 781).

Os legitimados ativos são o Ministério Públ ico, o querelante, o assistente de acusação e o acusado, desde que sejam sucum bentes.

Por não ser recurso, a correição parcial não permite a apl icação do princípio da fungibi l idade, nem possui efeitos devolutivo, sus­pensivo ou regressivo, embora o efeito suspensivo possa ser obtido mediante o manejo de mandado de segurança em matéria crim inal .

O processamento e o ju lgamento da correição parcial ficam a cargo do disposto na lei de organização judiciária estadual ou no regimento interno do respectivo tribunal, não obstante tenha pre­valecido, em sede doutrinária, o entendimento de que deve ser aplicado o procedimento do recurso em sentido estrito (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 782). De qualquer forma, entende-se que, como resu ltado da correição parcial, haverá a "retificado dos atos preju­diciais ao direito da parte que a i nterpôs" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 782).

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11. PROTESTO POR NOVO JÚRI

o protesto por novo júri foi expressamente revogado pela Lei n° 11.689/08, que extirpou do CPP os artigos 607 e 608. Quando vigente no país, este recurso era privativo da defesa e dirigido ao próprio órgão julgador Guiz-presidente do Tribunal do Júri), se fosse pro­ferida decisão condenatória contendo pena de reclusão igual ou superior a 20 (vinte) anos ou ainda se tal l imite fosse obtido na fase recursai, no julgamento de recurso interposto pela acusação.

Esse patamar de 20 (vinte) anos não poderia ser alcançado por meio de concurso material de crimes, mas poderia ser obtido por continuidade delitiva ou concurso formal . A condenação a 20 (vinte) anos de reclusão ou mais poderia se referir a crime conexo não doloso contra a vida, hipótese em que o recurso se restringia ape­nas ao mesmo. O provimento do recurso submetia o réu a segundo julgamento (apenas para o crime que permitiu o seu manejo), no qual não poderia haver a participação dos mesmos jurados que par­ticiparam do julgamento anterior, bem como não incidia a proibição da reformatio in pejus indireta. O prazo para oferecimento do recurso era de 5 (cinco) dias. Ademais, ele somente poderia ser oferecido uma ú nica vez.

O recurso ora em comento era uma exceção ao princípio da uni rrecorribi l idade das decisões judiciais, pois o réu condenado a 20 (vinte) anos de reclusão poderia escolher entre tal recurso e a apelação, sendo mais vantajoso, entretanto, aquele primeiro, "por­quanto ele era provido de imediato pelo próprio juiz-presidente do tribunal do júri, enquanto, a apelação se sujeita ao processamento e ao julgamento pelo órgão jurisdicional ad quem" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 786).

Não obstante este recurso tenha sido revogado do ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n° 1 1.689/08, como já afirmado alhures, há interesse no seu estudo quanto à apl icação da lei processual penal no tempo. Nesse sentido, entende-se que este recurso pode ser oferécido ou, se já foi oferecido, continuará tramitando, mesmo após o advento da Lei n° 11.689/08, desde que a condenação tenha sido anterior a este diploma legal. Isso porque a lei que regula um recurso é aquela existente na data da decisão a ser impugnada.

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A esse respeito, há de se registrar que a data a ser considerada é a da decisão passível de impugnação e não a data do cometimento do crime, não obstante haja respeitável posicionamento minoritário em sentido contrário, a exemplo de Rômu lo de Andrade Moreira, para quem a Lei n° 11.689/08, nesse ponto, é norma processual penal mista ou híbrida, não podendo retroagir para atingir crimes prati­cados antes do seu advento, o que implicaria em prejuízo ao réu (MOREIRA, 2008).

Em sede de jurisprudência, prevaleceu no STF a primeira cor­rente, segundo a qual, sendo a Lei n° 1 1.689/08 norma processual penal pura, tendo ela abol ido o recurso antes da sentença, não haveria d ireito ao exercício daquele, com fincas no art. 2° do CPP (Informativo no 732).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso do Ministério Público do Estado do Rio de janeiro, realizado em 2009, na prova escrita preliminar, apresentou-se um caso prático versando sobre o protesto por novo júri e questionou-se justamente acerca do cabimento deste recurso para atacar decisão relativa a crime praticado antes do advento da Lei n° i i .689/08: "Pedro foi condenado a 22 anos de prisão no dia 24.04.2009, por prática de homicídio qualificado, pelo Tribuna/ do Júri de Niterói. De imediato, o advogado apresentou o recurso de protesto por novo júri, afirmando que o crime foi praticado e o réu pro­nunciado no ano de 2007, quando este recurso estava ainda em vigor em nossa lei processual. Alegou o defensor que a norma tinha caráter hibrido ou que seria norma mista, com carga penal, não podendo ser aplicada a novatio /egis da reforma penal do ano de 2008 e, ainda, que não poderia ser ofendido o princípio ou garantia do duplo grau de jurisdição que rege a matéria de recursos. o advogado de Pedro estaria com razão? JUSTIFIQUE A REPOSTA, POSITIVA OU NEGATIVAMENTE CONSIDERANDO CADA ARGUMENTO DO CAU­S(D/CO.". Como o crime é que foi anterior ao advento do diploma legal (e não a decisão condenatória), não seria possível o oferecimento do pro­testo por novo júri, conforme posicionamento da doutrina majoritária.

12. AGRAVO REGIMENTAL OU INOMINADO

O chamado agravo regimental ou inominado é o recurso cabível "contra decisões monocráticas proferidas por membro de tribunal, que ocasionem gravame a um dos i nteressados" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 789). Ele recebe esse nome (regimental) por estar previsto

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basicamente em regimentos i nternos de tribunais, embora alguns diplomas legais já façam menção a ele (com o- agravo inominado).

O objetivo desse recurso é permitir que a decisão proferida por apenas um membro do tribunal seja submetida a ju lgamento perante todos os componentes do órgão colegiado competente para apreciá-la.

Ele deverá ser i nterposto por · petição simples, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 39 da Lei n° 8.038/90 e da Súmula n° 699 do STF.

Aliás, é o próprio art. 39 da Lei n° 8.038/90 que apresenta a primeira h ipótese de cabimento deste recurso no Processo Penal: contra decisão do Presidente do Tribuna l, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte - nessa situação, o recurso será dirigido ao órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso.

Também é a Lei n° 8.038/90 que apresenta a segunda hipótese de cabimento do recurso, mais precisamente no art. 25, § 2°: contra o despacho que conceder a suspensão (de execução l iminar ou de decisão concessiva de mandado de segurança, por parte do Presi­dente do STF ou do STJ, nos casos previstos no art. - 25, caput, deste diploma legal).

·

A terceira e ú lt ima hipótese de cabimento vem indicada no CPP, art. 625, § 30: no âmbito da revisão crimina l, "se o relator julgar insuficientemente i nstruído o pedido e inconveniente ao interesse da justiça que se apensem aos autos originais, indeferi-lo-á in limine, dando recurso para as câmaras reunidas ou para o tribunal, con­forme o caso".

Quanto ao processamento e ju lgamento do recurso, insta salien­tar que ele não com porta resposta do agravado, eis que o pedido consiste em simples reapreciação da decisão monocrática pelo ple­nário, estando o feito, portanto, suficientemente i nstruído para jul­gamento. Deve o relator pedir dia para julgamento, colocando-se o processo em pauta. No dia designado para o ju lgamento, o "relator fará a exposição do recurso e da decisão vergastada, sustentando­-a ou votando por sua modificação" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 791). Em seguida, haverá o ju lgamento do recurso, passando pelo juízo de admissibi l idade, até se chegar ao mérito. No mais, as regras do pro­cessamento e julgamento são previstas pelos respectivos regimentos internos dos tribunais.

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23. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

A reclamação constitucional é o meio de impugnação destinado a "assegurar que decisões desses tribunais sejam acatadas, ou seja, que seus fundamentos sejam considerados pelos órgãos de jurisdi­ção inferior" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 800). Nesse sentido, o art. 13 da Lei n° 8.038/90 assevera que "Para preservar a com petência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, caberá reclama­ção da parte interessada ou do Ministério Público".

Em verdade, a reclamação possui natureza jurídica híbrida, mescla entre recurso e ação, já que, tecnicamente, ela não é um recurso, mas "o efeito de procedência de uma reclamação pode se irradiar para o âmbito de outro processo, de forma equivalente a um recurso" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 800).

São órgãos competentes para apreciá-la o STJ e o STF. As hipó­teses de cabimento da reclamação vêm previstas na Constituição Federal . Assim, compete ao STJ processar e julgar, originariamente, a reclamação para a preservação de sua com petência e garantia da autoridade de suas decisões (art. 105, inciso 1 , alínea "f", CF). Ademais, compete ao STF processar e julgar, originariamente, a recla­mação para a preservação de sua competência e garantia da autori­dade de suas decisões (art. 102, inciso 1, alínea "I", CF).

Além disso, o art. 103-A da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 45/2005, consagrou no direito brasileiro o instituto da súmula vinculante, sendo que a decisão judicial que a contrariar ou indevidamente apl icá-la estará sujeita à impugnação por meio de reclamação dirigida ao STF, o qual, jul­gando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a deci­são judicial reclamada, determinando que outra seja proferida com ou sem a aplicação desta súmula, conforme o caso (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 801).

Acrescente-se que a Súmula n° 734 do STF reza que "Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal". O fundamento deste enunciado é o respeito à coisa ju lgada, não se autorizando que a reclamação seja sucedâneo da revisão criminal.

E la deve ser interposta por petição, sem prazo expresso em lei para tanto, dirigida ao Presidente do Tribunal, instruída com prova

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documental, autuada e distribuída ao relator da causa principal, sempre que possível (art. 13, parágrafo único, da Lei n° 8.038/90).

No mais, o processamento e o ju lgamento deste meio de impug­nação estão discipl inados pela Lei n° 8.038/90, artigos 13 a 18, que merecem ser l idos na íntegra.

14. EMBARGOS DE DIVERG�NCIA

Os embargos de divergência são recursos que visam a unifor­mização da jurisprudência do STJ e do STF, sendo cabíveis quando houver decisões divergentes entre órgãos do mesmo tribunal (pleno, órgão especial, seção, turma) (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 807). Desse modo, "quando a parte sofrer sucumbência em virtude de decisão dissonante de outra que lhe sirva de paradigma, poderá manejar os em bargos de divergência, solicitando a uniformização da juris­prudência no sentido que melhor lhe aprouver" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 807).

Eles devem ser i nterpostos perante o STJ ou o STF, por peti­ção, acom panhada das razões recursais, pela parte interessada, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 29 da Lei n° 8.038/90). Essa petição será d i rigida ao relator do feito, que intimará o embargado para o oferecimento das contrarrazões recursais tam bém em 15 (quinze) d ias.

O cabimento deste recurso "é aferido quando se tratar de deci­são proferida em sede de recurso especial ou extraordinário, cujo teor seja divergente do julgamento de outra turma, da seção, do órgão especial ou do pleno (art. 29, da Lei n° 8.038/90)" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 807). Além disso, a parte recorrente deve possuir legitimidade e interesse, concretizados por meio da demonstração da sucumbência. Ademais, a Súmula n° 316 do STJ estatui que "Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial".

Importante destacar que tal recurso deverá ser interposto devi­damente instruído com os documentos necessários à demonstração da divergência jurisprudencial indicada. No mais, o processamento e o ju lgamento são disciplinados pelos regimentos internos do STJ e do STF.

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l. NOÇÕES GERAIS

C a p í t u l o V I I I

Ações autônomas de impugnação Sumário • 1 . Noções gerais - 2 . Revisão criminal: 2.1. Noções gerais; 2.2. Hipóteses de cabimento (arts. 621 e 622 CPP); 2.3. Legitimidade ad causam (art. 623 CPP); 2.4. Competência (art. 624 CPP); 2.5. Forma de propositura e rito (arts. 625 e 628 CPP); 2.6. Suces­sores (art. 631 CPP); 2.7. Julgamento e indenização (arts. 626, 627, 629 e 630 CPP) - 3. Habeas corpus: 3.1. Noções gerais; p. Hipóteses de cabimento (arts. 647 e 648 CPP); 3.3. Transgressão disciplinar (art. 647 CPP); 3-4- Competência (art. 650 CPP); 3.5. Legitimida­des ativa e passiva; 3.6. Forma de propositura (art. 654, § 1°, CPP); 3.7. Rito processual (arts. 655 a 664 CPP); 3.8. Ju lgamento; 3.9. Recursos - 4. Mandado de segurança em matéria criminal: 4.1. Noções gerais; 4.2. Hipóteses de cabimento; 4.3. Competência; 4.4. Legitimidades ativa e passiva ; 4.5. Procedimento; 4.6. Julgamento.

As ações autônomas de impugnação são ações cabíveis contra decisões criminais condenatórias já com trânsito em ju lgado (dife­rente dos recursos, que só podem ser interpostos se a decisão ainda não transitou em julgado) ou contra as quais não haja previsão de recurso (sucedâneas de recursos).

São três as espécies de ações autônomas de impugnação: revi­são crim ina l, habeas corpus e mandado de segurança em matéria criminal . Cada uma delas será estudada em separado a partir do tópico seguinte.

2. REVISÃO CRIMINAL

2.1. Noções gerais

A revisão criminal é a ação autônoma de impugnação que visa reexaminar sentença condenatória ou decisão condenatória profe­rida por tribunal já transitada em ju lgado.

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Funciona a revisão criminal no processo penal à sem elhança do que ocorre no Processo Civil com a ação rescisória, pois seu objetivo precípuo é a desconstituição da coisa julgada material . Contudo, no Processo Penal, a revisão criminal somente pode ser oferecida em favor do réu (pro reo), em proteção ao seu estado de l iberdade, atendendo ao favor rei e à verdade real, não sendo possível, por­tanto, o manejo desta ação pro societate.

Assim, podem ser a pontadas duas diferenças marcantes entre a revisão criminal e a ação rescisória: i. A ação rescisória pode ser ajuizada por qualquer das partes, inclusive terceiros prejudicados e o próprio Ministério Público (art. 487, incisos l i e I l i, do CPP), enquanto a revisão criminal é ação privativa da defesa, somente podendo ser oferecida pelos legitimados previstos no art. 623 do CPP; 2 . A ação rescisória está sujeita a um prazo decadencial de 2 (dois) anos (art. 495 do CPC), ao passo que a revisão crim inal não se sujeita a prazo preclusivo, podendo ser ajuizada a qualquer tempo, mesmo após a morte do condenado - art. 622, caput, do CPP (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p . 238).

Como já afirmado alhures, o objetivo desta ação é atacar sen­tença ou decisão de tribunal que contém vício de procedimento ou de ju lgamento. Por conta disso, ela envolve tanto o judicium rescin­dens (rescindente ou revidente) como o judicium rescisorium (resci­sório ou revisório), i mplicando sempre em uma decisão constitutiva negativa, caso seja ju lgada procedente.

Nesse sentido, esclarece-se que o judicium rescindens ocorre por conta de um errar in procedendo (erro de procedimento), o que anulará a decisão i mpugnada e submeterá o acusado a novo julga­mento, não podendo este ú ltimo, porém, ser mais gravoso do que o primeiro julgamento, em uma espécie de aplicação do princípio da Ne Reformatio in Pejus.

O judicium rescindens pode ocorrer isolada ou cumulativamente com o judicium rescisorium, o qual se opera quando há um errar in judicando (erro no ju lgamento), possibi l itando que o tribunal, de plano, exare "a decisão absolutória ou condenatória mais benéfica ao acusado, em substituição da rescindida" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 920). O judicium rescisorium somente poderá ser proferido se

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houver pedido expresso da parte autora nesse sentido. Em sendo ele reconhecido, também a decisão a ser proferida necessariamente será mais benéfica ao acusado.

Tem como causa um error in procedendo (erro de procedimento).

Tem como consequência a anulação da decisão impugnada e submissão do acusado a novo julgamento.

Tem como causa um error in judicando

(erro no ju lgamento).

Tem como consequência uma decisão absolutória ou condenatória mais bené­fica ao acusado.

O art. 626, caput, do CPP apresenta com maiores detalhes e de forma mais concreta as consequências possíveis do ju lgamento procedente da revisão crimina l : 1) alteração da classificação da infração; 2) absolvição do réu; 3) m odificação da pena; 4) anu la­ção do processo. Ademais, de qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena i mposta pela decisão revista (art. 626, parágrafo único, do CPP).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de DPGU/Defensor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, ques­tionou-se acerca da revisão criminal, nesses termos: "A revisão criminal, que é um dos aspectos diferenciadores do mero direito à defesa e do direito à ampla defesa, este caracterizador do direito processual penal, tem por finalidade o reexame do processo já alcançado pela coisa julgada, de forma a possibilitar ao condenado a absolvição, a melhora de sua situação jurídica ou a anulação do processo.". A assertiva foi considerada correta.

2.2. Hipóteses de cabimento (arts. 621 e 622 CPP)

As hipóteses de cabimento da revisão criminal vêm previstas no art. 621 do CPP, que assim assevera: "A revisão dos processos findos será admitida: 1 - quando a sentença condenatória for con­trária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; l i

- quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exa­mes ou documentos comprovadamente falsos; Ili - quando, após a sentença, se descobri rem novas provas de inocência do condenado

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ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena".

O rol estampado no dispositivo legal acima transcrito é taxativo, motivo pelo qual não é possível o oferecimento de revisão criminal contra sentença absolutória ou que reconheça a prescrição, "com vistas, por exemplo, a ver reconhecido motivo de absolvição mais benéfico ao acusado" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p . 920).

De outro lado, há de se ressaltar que esta ação de impugnação pode ser oferecida contra qualquer espécie de decisão condena­tória, inclusive aquela proferida no Tribunal do Júri, sem que isso impl ique em violação do princípio constitucional da soberania dos veredictos, até porque a ação de revisão criminal e a instituição do Tribunal do Júri foram instituídas pe la Constituição Federal e m favor dos interesses da defesa (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 920).

Ademais, não há qualquer prazo previsto em lei para o ofereci­mento da revisão crim inal, nos termos do art. 622, caput, do CPP ("A revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após"). Para seu cabimento, como pressuposto lógico, exige-se apenas o trânsito em julgado da decisão penal condenatória.

De qualquer forma, com base no art. 622, parágrafo único, do CPP, "Não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado em novas provas" .

._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de DPGU/Defensor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, ques­tionou-se sobre hipótese de cabimento da revisão criminal, da seguinte forma: "Admite-se a revisão criminal para se pleitear a progressão de regime prisional, desde que já tenha ocorrido trânsito em julgado da sen­tença condenatória.". A assertiva foi considerada errada.

2.3. Legitimidade ad causam (art_ 623 CPP)

A legitimidade ad causam ativa para o oferecimento da revisão criminal vem prevista no art. 623 do CPP, segundo o qual "A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador lega lmente habil itado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão".

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Com relação a esta última h ipótese (morte do réu), deve-se incluir também o companheiro, por consequência das i nterpretações extensiva e progressiva do dispositivo legal. Além disso, registre-se que todas essas pessoas indicadas (inclusive o com panheiro) vão atuar por apreço famil iar ao condenado falecido e por quest,ões de ordem patrimonial . Para a doutrina majoritária, a exemplo de Gui lherme de Souza Nucci (NUCCI, 2008, p . 930), o Ministério Público não pode oferecer esta espécie de ação , ainda que em favor do réu, apesar de existirem respeitáveis posições em sentido contrário, como Néstor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 922), Paulo Rangel (RANGEL, 2009, p. 1010-101 1) e Eugênio Pacelli de Ol iveira (OLIVEIRA, 2008, p . 751). O STF acolhe o posiciona­mento da doutrina majoritária (ROHC n° 80.796-8/SP, 2ª Turma, Rei. Min. Marco Aurélio, DJU l0/8/2001).

Noutro giro, em bora não haja previsão legal nesse sentido, entende-se que a legitimidade ad causam passiva é do Estado ou da União, a depender do órgão jurisdicional que prolatou a decisão impugnada (se ju iz de direito ou Tribunal de justiça, é o Estado; se juiz federal ou Tribunal Regional Federal ou ainda órgão da justiça do Distrito Federal, é a União).

Assim, ao contrário do que afirmam Ada Pellegrin i Grinover, Anto­nio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes (GRINO­VER; GOMES F ILHO; FERNANDES, 2009, p . 243), o Ministério Público não deve figurar no pólo passivo da demanda, até porque a Constituição Federal, no seu art. 129, i nciso IX, parte final, veda a representação jud icial e a consultoria jurídica de entidades públicas por parte da instituição. Desse modo, o Parquet participa do feito apenas como fiscal da lei, exarando parecer.

2.4. Competência (art. 624 CPP)

A competência para o ju lgamento da revisão criminal é sem pre de tribunal . Ela vem prevista expressamente na Constituição Federal : artigo 102, inciso 1, alínea "j" (STF tem competência para processar e julgar originariamente as revisões criminais contra os seus julgados); artigo 105, inciso 1, alínea "e" (STJ tem competência para processar e julgar originariamente as revisões criminais contra os seus ju lga­dos); artigo 108, inciso 1, alínea "b" (Tribunais Regionais Federais têm

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competência para processar e julgar revisões criminais contra os seus ju lgados e as sentenças condenatórias transitadas em ju lgaçlos dos juízes federais a eles vinculados) .

. Com relação ao último caso acima índ icado (competência dos Tribu nais Regionais Federais), com fincas no princípio da simetria e de acordo com as constituições estaduais e as leis de organização jud iciária (art. 125, § 1°, da Constituição Federal), com'pete aos Tribu­nais de Justiça processar e ju lgar originariamente revisões criminais contra os seus ju lgados e dos seus juízes de direito a eles vinculados.

O mesmo raciocínio deve ser aplicado para a Justiça Mi litar e Justiça Eleitoral, ou seja, "a com petência para o processamento da ação de revisão criminal é do tribunal prolator da decisão final que tenha apreciado o mérito da demanda condenatória ou do recurso respectivo ou ainda do tribunal ao qual esteja vinculado diretamente o juiz que proferiu a sentença passada em ju lgado" (TÁVORA; ALEN­CAR, 2009, p. 921).

Com base em todos os d ispositivos constitueionais alhures indi­cados é que o art. 624 do CPP, que trata da com petência para o ju lgamento da revisão criminal, merece ser rel ido.

2.5. Forma de propositura e rito (arts. 625 e 628 CPP)

A revisão criminal deve ser proposta mediante petição, enca­minhada ao tribunal competente, contendo requerimento· "instru.ído com a certidão de haver passado em ju lgado a sentença condenató­ria e com as peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos" (art. 625, § lº, do CPP). Ressalte-se que esta ação tem fundamentação vinculada, motivo pelo qual a petição inicial deve se referir neces­sariamente a uma das h ipóteses de cabimento previstas no art. 621 do CPP.

O rito de tramitação da revisão crim inal é o rito especial previsto no art. 625, caput e parágrafos 2° a 5°, do CPP, que merece ser l ido na íntegra. Registre-se ainda que normas complementares para o processo e ju lgamento das revisões criminais são esti pu ladas nos regimentos internos e leis de organização judiciária,. consoante o art. 628 do CPP.

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2.6. Sucessores (art. 631 CPP)

Se o acusado falecer no curso da ação, esta não é suspensa para habi litação dos sucessores, devendo o presidente do tribunal nomear curador para a defesa, nos termos do art. 631 CPP, sendo possível, entretanto, que os sucessores ingressem na ação a qual­quer tem po.

2.7. Julgamento e indenização (arts. 626, 627, 629 e 630 CPP)

O ju lgamento da revisão criminal ocorre nos l imites do que foi requerido, ou seja, é a própria parte que deve del imitar se pretende ver reconhecido apenas o judicium rescidens (decisão proferida com error in procedendo, erro no procedimento, a qual poderá ser anu­lada) ou também, cum ulativamente, o judicium rescisorium (decisão proferirda com errar in judicando, erro no julgamento, a qual poderá ser reformada).

Assim, consoante o art. 626, caput, do CPP, ju lgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista (art. 626, parágrafo único, do CPP), o que constitui h ipótese de aplicação do princípio da proibição da reformatio in pejus indireta.

Se o ju lgamento da revisão criminal impl icar em absolvição do réu, todos os direitos por e le perdidos serão restaurados, devendo o tribunal, se for o caso, impor a medida de segurança cabível (art. 627 do CPP). Ainda nesta h ipótese, "À vista da certidão do acórdão que cassar a sentença condenatória, o juiz mandará juntá-la imedia­tamente aos autos, para inteiro cumprimento da decisão" (art. 629 do CPP).

Contudo, durante o processamento da revisão criminal, em regra, não se deve permitir a concessão da l iberdade provisória do réu, afinal de contas impende contra ele uma sentença condenatória transitada em ju lgado. Apenas em casos extremamente excepcionais é que a l iberdade provisória poderá ser concedida, a exemplo de um erro judiciário crasso.

Ademais, é possível cumular o pedido de indenização por erro judiciário , a ser reconhecido pelo tribunal, nos termos do art. 630,

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caput, do CPP. Exige-se pedido expresso da parte para que o tribu­nal possa reconhecer esse direito à indenização. Essa indenização deverá ser l iquidada no juízo cível (art. 630, § 1°, do CPP). A inde­nização é de responsabil idade da União, caso o órgão prolator da decisão pertença à justiça federal ou à justiça do Distrito Federal, ou do Estado, se o órgão prolator da decisão pertence à justiça estadual (art. 630, § 1°, do CPP).

A indenização, porém, não será devida nas hipóteses do § 2° do art. 630 CPP: a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio im petrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder; b) se a acusação houver sido meramente privada. Esta ú ltima restrição é severamente criticada pela doutrina, a exemplo de Eugênio Pacelli de Oliveira, para quem "na ação penal privada, embora a iniciativa seja reservada ao par­ticu lar, a condenação nem por isso deixará de partir de órgãos do Poder Público", daí porque o "erro, apto e suficiente a justificar a indenização, teria sido praticado pelo Estado, por meio do Poder Jud iciário" (OLIVEIRA, 2008, p. 753).

De qualquer forma, segundo Néstor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, "é possível ao Poder Público, ajuizar ação regressiva contra o particular que deu ensejo ao erro judiciário, para se ver ressarcido da indenização fixada na ação rescisória" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 925).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Mato Grosso do Sul, promovido em 2013, foram cobrados pontos impor­tantes da revisão criminal, a saber: "Em tema de revisão criminal, é correto afirmar que: A) Em nenhuma hipótese será admitida a reiteração do pedido de revisão criminal. B) Caso venha a ocorrer o falecimento do condenado cuja condenação tiver de ser revista, deverá ser extinta a punibilidade pela morte, com o consequente arquivamento do pedido de revisão criminal. C) Compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar revisão criminal em que o réu condenado pelo juizado especial criminal pugne pela revisão da conde­nação. D) No pedido de revisão criminal, o requerente não poderá pleitear pedido de indenização pelos prejuízos sofridos, pois tal pedido deverá ser objeto de ação própria na esfera cível. E) O pleito de reexame probatório constitui fundamentação idônea para o ajuizamento de revisão criminal.". A alternativa tida como correta foi a letra E.

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3. HABEAS CORPUS

3.i. Noções gerais

O habeas corpus é uma ação autônoma de impugnação, de cará­ter penal (não condenatória), que visa proteger a liberdade de loco­moção quando ameaçada ou violada por i legalidade ou abuso de poder.

Ele é previsto como garantia fundamental no art. 5°, inciso LXVlll, da Constituição Federal, que se liga a outra garantia, a l iberdade de locomoção (art. 5°, inciso XV, da Constituição Federal). Nesse sentido, é sintomático o teor do art. 647 do CPP, segundo o qual "Dar-se-á habeas corpus sem pre que alguém sofrer ou se achar na i minência de sofrer violência ou coação i legal na sua l iberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição discipl inar".

Nesse contexto, ele pode ser preventivo (quando a privação da liberdade estiver prestes a se concretizar) ou repressivo (quando a privação da l iberdade de locomoção já tiver ocorrido - é o habeas corpus l iberatório).

Diante da essência do instituto, são ap li cados os princípios da celeridade (qualquer do povo pode im petrá-lo, m esmo sem advogado), gratuidade (o i m petrante não necessita reco lher cus­tas processuais) e informalidade (não há forma previam ente defi­n ida e m lei) .

A jurisprudência tem indicado a possibi l idade de utilização deste instituto como sucedâneo recursai (nesse caso, terá caráter nitida­mente constitutivo), em situações em que não há a previsão legal de oferecim ento de recurso, a exemplo do que ocorre na decisão de recebimento da denúncia ou queixa no procedim ento comum . Isso somente será possível se a pena a ser aplicada for privativa de liberdade - se a decisão condenatória aplica pena de mu lta ou se a infração penal prevê como ú nica pena a pena pecuniária, não caberá o habeas corpus, em conformidade com a Súmula n° 693 do STF, cabendo mandando de segurança em matéria cri minal .

É possível tam bé m a utilização do habeas corpus após o trânsito em julgado de sentença condenatória, desde que a condenação seja equivocada (erro in judicando ou error in procedendo) e haja prova

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pré-constituída disso, lembrando que o rito será mais célere do que o rito da revisão criminal (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 897).

No entanto, relembre-se que o STF, no ju lgamento paradigmático proferido nos autos do HC n° io9.956/PR, decid iu que o habeas cor­pus não poderia ser utilizado como substitutivo do recurso ordinário constitucional para atacar decisões proferidas em habeas corpus, em única instância por Tribunais Superiores, se denegatórias (art. 102, li, "a", CF). Essa postura assumida pelo Pretório Excelso visa essen­cia lmente dar efetividade às normas previstas no art. 102, l i , "a", da Constituição Federal e aos artigos 30 a 32 da Lei n° 8.038/90. O STJ, seguindo essa orientação do STF, também entende que o habeas corpus não pode ser utilizado com o substitutivo do recurso ordi­nário constitucional para atacar as decisões mencionadas no art. 105, inciso li, alínea "a", da Constituição Federal. Ambos os tribunais ainda entendem que o habeas corpus não pode ser util izado como sucedâneo da apelação, do agravo em execução, do recurso espe­cial e da revisão criminal .

Nada impede, entretanto, que o STF e o STJ, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo, analisem a ques­tão de ofício em casos de flagrante i legal idade, abuso de poder ou teratologia.

Registre-se também que o habeas corpus pode ser usado para trancar inquérito policial ou ação penal se houver ameaça ou viola­ção à l iberdade do agente (desde que não haja previsão de recurso contra a decisão que ameaça ou viola o direito de l iberdade), como no caso de faltar justa causa, a exemplo de u m fato ser manifesta­mente atípico. Nesse caso, o habeas corpus terá natureza constitutiva (desconstitui o inquérito policial ou a ação penal).

A esse respeito, o STF tem posicionamento consol idado no sen­tido de que é possível o trancamento do inquérito policial/ação penal por meio de habeas corpus quando, de modo flagrante, e que não demande o exame aprofundado dos elementos probatórios, ficar evidenciada a atípicidade da conduta, a extinção da punibi­lidade ou a ausência de elementos indiciários demonstrativos de autoria e prova da materialidade, ou seja, falta de justa causa para a ação penal (Informativo n° 576). O STJ segue idêntico posiciona­mento (Informativo n° 427).

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Entretanto, a hipótese de trancamento das i nvestigações deve ser sempre excepcional, uma vez que investigar não significa neces­sariamente processar, não exigindo, pois, justa causa e provas sufi­cientes para tanto: Desse modo, coíbe-se apenas o abuso, nunca a atividade regular da po lícia judiciária.

Por fim, frise-se que a jurisprudência admite a formulação de pedido liminar desse writ, embora não haja previsão legal expressa a esse respeito. O resu ltado do habeas corpus implica em uma ordem judicial, seja de alvará de soltura (se repressivo), seja salvo conduto (se preventivo) - terá, portanto, natureza manda mental (a sentença contém em si uma ordem).

p. Hipóteses de cabimento (arts. 647 e 648 CPP)

A causa de pedir da ação de habeas corpus é a violação ou ameaça de violação à liberdade de ir e vir do indivíduo, nos termos do art. 5°, inciso LXVlll, da Constituição Federal e do art. 647 do CPP.

Nesses termos, e le pode ser preventivo (se há ameaça à l iber­dade) ou repressivo ou liberatório (se há violação à l iberdade). Com efeito, se foi oferecido um habeas corpus preventivo e no curso do processamento a pessoa vem a ser presa, aplica-se o princípio da fungibi l idade, não sendo necessária nova impetração do remé­dio constitucional. Há também o habeas corpus suspensivo, que é aquele a ser impetrado quando já existe constrangimento i legal, mas o sujeito ainda não foi preso. Nesse caso, haverá um contramandado da prisão.

Ademais, o art. 648 do CPP evidencia as hipóteses nas quais é considerada i legal a coação: 1 - quando não houver justa causa; li - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; I l i - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI - quando o processo for manifesta­mente nu lo; VII - quando extinta a punibi l idade. Essas hipóteses per­mitem inclusive o oferecimento do habeas corpus para trancamento do inquérito policial ou da ação penal, se não houver previsão de recurso contra a decisão que ameaça ou viola o d ireito de l iberdade.

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Como já afirmado anteriormente, o cabimento do habeas cor­pus envolve sempre um crime com punição de pena privativa de l iberdade: se a decisão condenatória apl ica pena de mu lta ou se a infração penal prevê como única pena a pena pecuniária, não caberá o habeas corpus, em conformidade com a Súmula n° 693 do STF, cabendo mandando de segurança em matéria criminal . Nessa esteira, reforçam esse entendimento as Súmulas de números 694

("Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de m i litar ou de perda de patente ou de função pública") e 695

("Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de l iberdade") do STF.

"Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a penj de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a ú nica cominada."

Por fim, indique-se a necessidade de prova pré-constituída para a impetração do habeas corpus, a qual é ônus do impetrante, em consonância com a Súmula n° 692 do STF ("Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito").

� Qual o entendimento do STJ sobre o assunto?

Com relação crime de embriaguez do condutor de veículo automotor (art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro - Lei n° 9.503/97), o STJ já deci­diu que não cabe habeas corpus preventivo com fundamento na simples possibilidade de que o paciente venha a se submeter ao exame de alcoolemia (bafômetro) ao trafegar pelas ruas em veículo automotor, por inexistir fundado receio de ameaça de violação ao direito de liberdade (Informativo n° 425).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do MPE/SE/Promotor/2010, promovido pelo Cespe/Unb, questionou-se justamente sobre o teor da decisão do STJ acima mencio­nada, da seguinte forma: "Considerando o entendimento mais recente do STJ sobre a realização do exame de alcoolemia, popularmente denominado

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bafômetro, assinale a opção correta. a) É inconstitucional a previsão legal desse exame, pois ofende o princípio nemo tenetur se detegere. b) É inconstitucional a exigência da realização do exame, pois ofende a digni­dade da pessoa humana. c) O STJ afirmou a constitucionalidade absoluta da lei, de forma que o motorista é obrigado a realizar o exame. d) Não cabe habeas corpus preventivo para discutir o tema, pois não se pode considerar como fundado receio o simples temor de, porventura, ter de se submeter ao exame ao trafegar pelas ruas em veículo automotor, sem a existência de procedimento investigatório. e) Considerando que o STJ tem entendimento pacificado sobre o tema, admite-se, por simples recla­mação, a impugnação de decisões de tribunais que não concedam habeas corpus para evitar a submissão do motorista ao exame.". A assertiva correta foi a letra D .

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Delegado da Polícia Civil do Espírito Santo, promovido pelo Cespe/Unb e realizado em 201 1, questionou-se ao candidato acerca de hipótese de cabimento do habeas corpus. Nesse sentido, afirmou-se: "Embora, como regra geral, não se admita dilação probatória em sede de habeas corpus, é possível a concessão da ordem para o reconhecimento de excesso de prazo no processo penal, em especial para aquelas hipóteses excepcionais nas quais a mora processual não seja atribuível à defesa, bem como se trate de causa dotada de menor complexidade probatória.". A assertiva foi considerada correta.

3.3. Transgressão disciplinar (art. 647 CPP)

As transgressões disci plinares são as infrações administrativas previstas nos regulamentos discipl i nares militares. I mplicam em penas de advertência, detenção ou prisão, nestes dois ú ltimos casos havendo i nterferência no direito de liberdade, o que permitiria o manejo do habeas corpus.

Não obstante, o CPP, no seu art. 647, veda a i nterposição do remédio constitucional nos casos de punição discipl inar (caberia mandado de segurança em matéria criminal). Contudo, a Constitui­ção Federal não faz essa restrição no art. 5°, inciso LXVl ll (apenas no seu art. i42, § 2°). Em razão disso, a doutrina sustenta a possibi l idade

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de utilização do habeas corpus em caso de transgressão discipl inar desde que ela impl ique em restrição à l iberdade, ou seja, desde que as punições aplicadas sejam de detenção ou prisão (não de adver­tência). Nesse sentido Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alenc;:i.r (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 900) e Gui lherme de Souza Nucci (NUCCI, 2008, p. 951-952).

Além disso, de acordo com a jurisprudência do STJ, o habeas corpus, na hipótese em testi lha, não pode adentrar na análise d o mérito da sanção apl icada, apenas n a regularidade forma l do ato: "A punição disciplinar por transgressão militar tem a natureza jurídica de ato administrativo, e o seu exame, por meio de Habeas Corpus, embora possível, fica restrito à regularidade formal do ato (competên­cia, cerceamento de defesa, cumprimento de formalidades legais) ." (HC 80852/RS).

3.4. Competência (art. 650 CPP)

Se o habeas corpus é interposto contra ato de delegado de polí­cia, é o ju iz de lº grau a autoridade competente para processá-lo e ju lgá-lo. Se, no entanto, é oferecido contra ato de ju iz, é o Tribunal a que ele se vincula o órgão competente.

Há ainda normas específicas de com petência previstas na Cons­tituição Federal, em um rol taxativo: art. 102, inciso l i, alíneas "a" e "d" (com petência do STF); art. 105, incisos 1, alínea "c", e l i , alínea "a" (com petência do STJ); art. 108, inciso 1, alínea "d", e l i (competência do TRF); art. 109, inciso VI I (competência do ju iz federal) - todas essas competências são taxativas.

A competência das j ustiças Mi litar e Eleitoral segue o previsto nas respectivas legislações. Já a com petência da justiça Estadual é residual .

o CPP também regula a matéria no seu art. 650, que merece ser l ido na íntegra, à luz dos dispositivos constitucionais anteriormente mencionados.

Complementando, o STF editou duas importantes súmulas a res­peito da competência para ju lgamento do habeas corpus, de números

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690 e 691, as quais possuem os seguintes verbetes: Súmula n° 690 : "Com pete originariamente ao Su premo Tribunal Federal o ju lgamento de habeas corpus contra decisão de Turma Recursai de Ju izados Espe­ciais Criminais"; Súmula n° 691 : "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus im petrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal su perior, inde­fere a l iminar".

Contudo, impende destacar que a Súmula n° 690 do STF retro transcrita não mais prevalece . Isso porque, no julgamento do HC n° 86.834-7/SP (DJU de 9-3-2007), o STF mudou o seu posicionamento, passando a consagrar a regra de que a com petência para processar e julgar ato emanado de turma recursai de juizados especiais crimi­nais é do Tribunal de Justiça do Estado ou do Distrito Federal ou do Tribunal Regional Federal respectivo.

Embora não haja previsão na Constituição Federal e no CPP acerca da competência para julgamento do habeas corpus em que a autoridade coatora é membro do Ministério Público, prevalece em doutrina o entendimento de que cabe ao Tribunal de J ustiça o ju lga­mento do habeas corpus em que Promotor de Justiça for autoridade coatora, ao passo que o writ será ju lgado pelo Tribunal Regional Federal se o coator for Procurador da República (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 902).

3.5. Legitimidades ativa e passiva

Há 3 (três) sujeitos processuais envolvidos:

1) lmpetrante: É quem i ntenta a ação penal. Pode ser qual­quer do povo, pessoa física ou jurídica, inclusive o Ministério Público, não se exigindo a atuação de advogado - art. 654, caput, do CPP. O habeas corpus pode ser concedido também de ofício pelo ju iz ou tribunal, o que impl ica em relaxamento da prisão, sendo exceção ao princípio da inércia e hipótese de ação penal ex officio - art. 654, § 2°, do CPP. Registre-se que a sentença (portanto, somente decisão de primeiro grau) concessiva de habeas corpus está submetida ao recurso de ofício - art. 57 4, inciso 1 , do CPP.

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso de Delegado da Polícia Civil do Espírito Santo, promovido pelo Cespe/Unb e realizado em 2011, questionou-se ao candidato acerca da possibilidade da concessão de ofício da ordem de habeas corpus. Nesse sentido, afirmou-se: "Áureo, acadêmico de direito, interpôs recurso ordinário em habeas corpus com o objetivo de pleitear, perante o STJ, o trancamento de ação penal promovida contra Ângelo. Nessa situação, inde­pendentemente da qualidade técnica da peça recursai em questão, deve­-se reconhecer a ausência de capacidade postulatória de Áureo, mas tal circunstância não impossibilitará que o órgão julgador defira a ordem de ofício, diante da magnitude dos direitos envolvidos". A assertiva foi consi­derada correta.

2) Paciente: É o beneficiado pelo habeas corpus. Pode coincid i r com o im petrante. Não pode, porém, ser pessoa j u rídica, pois ela não está sujeita à pena privativa de l iberdade. Nesse caso, caberá mandado de segurança em matéria cri­minal .

3) Impetrado: É a parte passiva da ação, responsável pe lo ato i legal. Não precisa ser necessariamente autoridade, exigên­cia privativa do mandado de segurança. Assim, o im petrado pode ser, por exemplo, um particular. O habeas corpus pode ser interposto ainda contra ato de Juízo cível, nas prisões cíveis do devedor de pensão al imentícia, apesar de ser cabí­vel também o recurso de agravo.

� Observação:

A doutrina entende que o Ministério Público não tem legitimidade para impetrar habeas corpus quando agir pro societate (só possui legitimidade quando atua em favor do réu). Nesse caso, deverá manejar o mandado de segurança em matéria criminal.

3.6. Forma de propositura (art. 654, § lº, CPP)

Pela natureza do i nstituto, o habeas corpus tem forma livre de propositura, podendo ser por escrito (digitado, datilografado ou mesmo escrito de próprio punho em qualquer espécie de papel)

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ou até oral. Ademais, pode ser i nterposto também por telegrama, radiograma, telex, telefone e email.

Em sendo escrito, a petição inicial deverá cum prir os requisitos previstos no art. 654, § i0, do CPP, que assevera: "A petição de habeas corpus conterá: a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coa­ção ou ameaça; b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor; c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das res­pectivas residências".

Essa petição in icial deve vir acompanhada de prova pré-consti­tuída, pois o habeas corpus não admite di lação probatória.

3.7. Rito processual (arts. 655 a 664 CPP)

O rito do habeas corpus é aquele previsto no Código de Processo Penal, artigos 655 a 664, que merecem ser l idos na íntegra. Por conta disso, se ele for interposto nos Tribunais, não se apl ica o disposto na Lei n° 8.038/90.

O rito deve ser sumário. Vale ressaltar que, de acordo com entendimento jurisprudencial, é possível a concessão de medida l iminar, com ou sem a oitiva prévia do coator, mesmo sem previsão legal expressa nesse sentido.

Em seguida, a autoridade ju lgadora poderá (não é obrigatório, nos termos do art. 664 do CPP) requisitar as informações do coator por escrito (art. 662 do CPP). Por fim, frise-se que o julgamento do habeas corpus tem prioridade em relação a todos os outros - art. 664 do CPP.

� Observação:

Não há previsão legal de atuação do Ministério Público, como custos /egis, na ação de habeas corpus interposta em primeiro grau. Em segundo grau, porém, há essa previsão, devendo o órgão ministerial oficiante perante os Tribunais oferecer o seu parecer.

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3.8. Julgamento

Vem previsto basicamente no art. 660 do CPP, que merece ser lido na íntegra.

3.9. Recursos

Contra a sentença do juiz singular que concede ou nega a ordem de habeas corpus caberá o recurso em sentido estrito (art. 581, inciso X, do CPP). Além disso, a sentença (portanto, só decisão de primeiro grau) concessiva de habeas corpus ainda é hipótese que enseja o recurso de ofício (art. 57 4, inciso 1, do CPP).

Noutro giro, a decisão concessiva de habeas corpus, proferida pelos Tribunais de J ustiça ou pelos Tribunais Regionais Federais, per­mitirá o manejo de recurso especial ao STJ e/ou recurso extraordiná­r io ao STF, de acordo com a hipótese de cabimento.

Se a decisão prolatada por estes tribunais de segunda instância for denegatória, será possível o oferecimento do recurso ordinário constitucional ao STJ (art. 105, inciso l i, a línea "a", da Constituição Federal). E se a decisão for denegatória de habeas corpus, sendo ela proferida em única instância pelos Tribunais Superiores, caberá recurso ordinário constitucional ao STF (art. 102, inciso l i , alínea "a", da Constituição Federal).

Por fim, registre-se a possibi l idade de oferecimento do recurso de embargos de declaração contra a decisão proferida na ação de habeas corpus, em havendo omissão, obscuridade, ambiguidade ou contradição do ju lgado.

O que não se admite, porém, é a interposição do recurso de embargos infringentes e de nu l idade contra a decisão proferida no processo de habeas corpus (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 909-910).

4. MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA CRIMINAL

4.i. Noções gerais

Nos termos do art. 5°, inciso LXIX, da Constituição Federal, o man­dado de segurança é a ação autônoma de impugnação cabível para proteger d ireito l íquido e certo, não am parado por habeas corpus

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ou habeas data, quando o responsável pela i legal idade ou abuso de poder for autoridade públ ica ou agente de pessoa jurídica no exer­cício de atribuições do Poder Público.

Verifica-se, desde logo, que, ao contrário do que ocorre com o habeas corpus, o mandado de segurança exige a prática de ato de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de função pública. Ademais, constata-se que o mandamus tem caráter subsidiário, ou seja, é cabível sem pre que não couber habeas corpus (principalmente se o crime não trouxer previsão de pena privativa de l iberdade) ou habeas data.

O mandado de segurança terá ainda cabimento sempre que não houver previsão legal de recurso - sucedâneo recursat a exemplo do que ocorre na decisão que admite ou não no processo a figura do assistente de acusação (art. 273 do CPP). A esse respeito, deve­-se registrar que a Súmula n° 267 do STF assevera que não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição; já o art . 5°, inciso l i , da Lei n° 12.016/09 dispõe que não cabe mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.

Ele pode ser impetrado de forma preventiva (quando há ameaça a direito l íquido e certo) ou repressiva (quando há violação a direito líquido e certo).

O regramento do mandado de segurança atualmente está pre­visto na Lei n° 12.016/09, que revogou a Lei n° i .533/51 . O citado diploma legal traz um procedimento de tramitação simplificado. Pos­sui cognição sumária, no sentido de que, no seu curso, é apurada apenas a vio lação ou ameaça a violação de direito líqu ido e certo por ato i legal ou arbitrário de autoridade ou de agente de pes­soa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, verificável tão-somente com base em provas documentais ( pré-constituídas). Admite-se a formu lação de pedido liminar desse writ, havendo expressa previsão legal nesse sentido (art. 70, inciso I l i , da Lei n° 12.016/09).

4_2. Hipóteses de cabimento

Em l inhas gerais, verifica-se que, para o cabimento do mandado de segurança, deve haver ameaça ou vio lação a direito líquido e

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certo, não amparado por habeas corpus ou por habeas data, por ato (comissivo ou omissivo) i legal ou arbitrário de autoridade ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Públ ico.

Além disso, a ameaça ou a violação a direito líquido e certo deve encontrar respaldo em prova pré-constituída (prova documental), sob pena de denegação da segurança, o que, todavia, não im pede o oferecimento de novo mandado de segurança (art. 6°, § 6°, da Lei n° 12.016/09) ou a utilização das vias ordinárias (art. 19 da Lei n° 12.016/09), desde que, em ambos os casos, não tenha ocorrido o julgamento do mérito da causa.

Ademais, não cabe o mandamus contra lei em tese (Súmu la no 266 do STF), contra ato jud icial passível de recurso ou de correição (Súm ula n° 267 do STF) nem contra decisão com trânsito em j u lgado (Súmu la no 268 do STF e art. 5°, inciso I l i , da Lei no 12.016/09).

O art. 5º da Lei n° 12.016/09 também evidencia os atos que não podem ser combatidos mediante o oferecimento de mandado de segurança: 1 - ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; l i - decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; Ili - decisão judicial tran­sitada em julgado. Contudo, ele pode ser utilizado como sucedâneo recursai (se não houver previsão de recurso contra determinada decisão), assim como para garantir efeito suspensivo ao recurso (se este não o possui).

Em matéria criminal, o mandado de segurança é cabível sempre que não couber habeas corpus, ou seja, sempre que determinado crime não trouxer a previsão de pena privativa de liberdade e/ou não houver risco de privação da liberdade do indivíduo.

É possível ainda o manejo da ação para o trancamento de inqué­rito policial ou ação penal, se o crime não for punido com pena privativa de l iberdade, bem como se envolver pessoa jurídica (pois ela não está sujeita à pena privativa de l iberdade). Ademais, con­soante Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, "é tam bém cabível o mandamus, e não o HC, para trancar inquérito ou processo por iniciativa da vítima, notadamente nas infrações privadas ou públicas

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condicionadas à representação, quando esta não tenha autorizado o início da persecução penal, afinal a sua aquiescência é verdadeira condição de procedibi lidade" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 914).

Para a interposição do mandado de segurança, deve ser respei­tado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias.

� Observação:

O Ministério Público pode oferecer o mandado de segurança em matéria criminal, ainda que em desfavor do réu . Nesse sentido, são hipóteses costumeiramente apontadas pela doutrina como legitimadoras do ofe­recimento de mandado de segurança em matéria criminal por parte do Ministério Público: quando há soltura de agente delitivo contrariando expressa previsão legal; quando não há efeito suspensivo ao recurso cabível; quando se intenta alcançar efeito suspensivo ao recurso inter­posto; quando o ato impugnado gera dano irreparável sobejamente comprovado; para impedir desentranhamento dos autos de documentos etc (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 913-914).

4.3. Competência

Se o ato im pugnado for praticado por delegado de polícia, é competente para julgamento do mandado de segurança o magis­trado singular. Entretanto, se o ato foi praticado pelo próprio juiz, a com petência é do Tribunal a que ele está vinculado.

Ademais, outras hipóteses relacionadas à com petência para ju l ­gamento do mandado de segurança estão previstas na Constituição Federal, artigos 102, inciso 1, alínea "d" (competência do STF), 105, inciso 1 , alínea "b" (com petência do STJ), 108, inciso 1 , alínea "c" (com­petência do TRF).

Pelo princípio da simetria, as m esmas regras discipl inadas nos dispositivos constitucionais acima referidos devem ser aplicadas nas Justiças Eleitoral, Mi litar e dos Estados, sendo que, para esta ú ltima, a competência é residual .

Por fim, registre-se que, nos termos da Súmula n• 376 do STJ, "Compete a turma recursai processar e ju lgar o mandado de segu­rança contra ato de ju izado especial".

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4.4. Legitimidades ativa e passiva

No pólo ativo, figura o impetrante, que é aquele quem sofre a violação ou ameaça de violação de direito l íqu ido e certo, podendo ser pessoa física ou jurídica. Pode ser o acusado, querelante, defen­sor, ofendido (assistente de acusação) e o Ministério Público (qu e tem legitimidade para oferecer o mandamus tanto para garantir a aplicação da lei processual penal, mesmo que não beneficie o réu, como para tutelar interesse deste ú lt imo). Ao contrário do que ocorre com o habeas corpus, o mandado de segurança exige a repre­sentação por meio de advogado.

Ainda q uanto ao pólo ativo, há de se registrar que, nos termos do art. lº, § 3°, da Lei n° 12.016/09, se o processo criminal envolver vários acusados com procuradores diversos e advir decisão que pre­judique todos e que contra ela não caiba recurso específico, não há impedimento para que só um dos réus ofereça o mandado de segurança individual .

Já o sujeito passivo ( impetrado) é a autoridade coatora, embora, na atual sistemática da Lei n° 12.016/09, a pessoa jurídica interessada também deva ser comunicada acerca do oferecimento da ação para q ue, caso queira, i ntervenha no feito (art. 7°, inciso l i , da referida lei).

• Qual o entendimento do STF sobre o assunto?

Súmula nº 701: Nos termos da Súmula n° 701 do STF, no mandado de segu­rança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu corno litisconsorte pas­sivo (ao lado da autoridade coatora e da pessoa jurídica interessada), mesmo que ele seja revel no processo principal.

4.5. Procedimento

A petição in icial da ação de mandado de segurança, além de segui r as exigências contidas nos artigos 282 e 283 do CPC, deve necessariamente vir acompanhada dos documentos i ndispensáveis à com provação do direito líqu ido e certo, pois não será admitida di la­ção probatória (art. 6°, caput, da Lei n° 12.016/09). Excepcionalmente,

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é admissível que a parte requeira ao juiz ou tribunal que deter­mine a apresentação de documento necessário à prova do alegado que se encontre em poder do impetrado ou de órgão que recuse o seu fornecimento, no prazo de 10 (dez) dias (art. 6°, § lº, da Lei no 12.016/09). Ademais, a petição deve ser apresentada em duas vias e indicar a autoridade coatora e a pessoa jurídica que esta integra, à qua l se acha vinculada ou da qual exerce atribuições (art. 6°, caput, da Lei n° 12.016/09).

Após a apresentação da in icial, o órgão jurisdicional compe­tente deverá determinar a notificação da autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, apresentar as suas informações (art. 7°, i nciso 1, da Lei n° 12.016/09). Além disso, deverá dar ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando- lhe cópia da in icial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (art. 7°, inciso l i , da lei). Poderá também conceder medida l iminar suspendendo o ato que deu motivo ao pedido (art. 7°, inciso I l i , da lei), com ou sem oitiva prévia da autoridade impetrada. Considerando que a ação em tela tem caráter cível, embora veicule pretensão criminal, contra a decisão que concede ou denega a l imi­nar cabe o recurso de agravo de instrumento previsto no CPC (art. 7°, § 1°, da lei). Caso o mandamus tenha sido i nterposto pelo Minis­tério Público, o ju iz deverá ainda determinar a citação do acusado.

Em segu ida, deverá abrir vista dos autos ao Ministério Público para que participe do feito com o custos /egis, manifestando-se no prazo de 10 (dez) dias (não mais 5 dias). Pela atual redação do art. 12, parágrafo único, da Lei n° 12.016/09, o membro do Ministério Público, de um modo geral, não está obrigado a participar do feito, o que só ocorrerá se presentes os motivos que ensejam a atuação do órgão (interesses sociais ou individuais indisponíveis). Todavia, em se tratando de matéria criminal, a necessidade de atuação do Parquet faz-se sempre presente. De qualquer sorte, a intimação do agente ministerial é sempre obrigatória.

Por fim, há o julgamento do mandado de segurança, obrigato­riamente no prazo de 30 (trinta) dias, não mais em 5 (cinco) dias (art. 12 da Lei n° 12.016/09), que pode confirmar ou não a medida l iminar - a esse respeito, vale a pena conferir o teor da Súmula n° 405 do STF: "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou

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no julgamento do agravo, dela i nterposto, fica sem efeito a l iminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária".

Contra a decisão final do mandado de segurança, se proferida em primei ro grau, caberá recurso de apelação cível, mesmo envol­vendo matéria crim inal (art. 14, caput, da Lei n° 12.016/09), afi nal de contas a ação em comento tem índole nitidamente cível. Além disso, se essa sentença for concessiva da segurança, está sujeita ao dup lo grau de jurisdição obrigatório, embora possa ser executada proviso­riamente (art. 14, §§ 1° a 3°, da lei).

� Observação: Se o réu ingressar com mandado de segurança contra ato de juiz perante o Tribunal, o órgão do Ministério Público que atuará como custos /egis será a Procuradoria-Geral de Justiça, no âmbito estadual, ou a Procu­radoria-Geral da República, no âmbito federal . Já se o mandamus for interposto contra ato de juiz por Promotor de Justiça ou Procurador da República, funcionará como custos /egis a Procuradoria de J ustiça, no âmbito estadual, ou a Procuradoria Regional da República, no âmbito federal. No entanto, se a ação for oferecida pelo Promotor de J ustiça ou Procurador da República contra ato de autoridade que não seja judicial, o feito tramitará em 1° grau, sem necessidade de intervenção do Parque! como custos /egis.

4.6. Julgamento

Em pri meiro grau, o ju lgam ento do mandado de segurança é feito por meio de sentença. Em segundo grau, devem ser observadas as regras previstas no respectivo Regimento Interno do Tribunal . Do ju lgamento em segundo grau não são admissíveis Embargos Infrin­gentes, conforme a Súmula n° 169 do STJ e o art. 25 da Lei n° 12.016/09.

Certo é que não há condenação em honorários advocatícios, nos termos da Súmula n° 105 do STJ e do art. 25 da Lei n° 12.016/09. Excetuando-se o caso de habeas corpus, o julgamento do mandado de segurança tem prioridade sobre todos os outros.

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