serviço de consultoria especializada da fecam · 2013-05-03 · a lei nº 9504/97 não é muito...

Serviço de ConsultoriaEspecializada da FECAM

ExpedienteServiço de Consultoria Especializada da FECAM Seleção de Pareceres - Ano 2012

PublicaçãoFederação Catarinense de Municípios – FECAM

Consultores Jurídicos**Nem todos consultores permanecem ativosAdriano dos SantosAlessandra L. Oro de O. SoutoDiogo Gustavo BepplerEdinando Luiz BrustolinEricksen EllwangerGisele StakflettJoel de Menezes NiebuhrMarcos Fey ProbstPedro de Menezes NiebuhrThayse Stieven Fleck

Equipe FECAMCelso Vedana - Diretor de Relações InstitucionaisAlexandre Alves - Diretor ExecutivoEdinando Luiz Brustolin - Coordenador JurídicoGisele Stakflett - Assessora JurídicaDiogo Gustavo Beppler - Assessor JurídicoThayse Stieven Fleck - Assessora Jurídica

Projeto Gráfico e DiagramaçãoTamiris Espíndola

Revisão Geral Edinando Luiz Brustolin

APRESENTAÇÃOA Federação Catarinense de Municípios – FECAM – oferece aos seus filiados o serviço de consultoria especializada nas áreas de: assistência social, contabilidade pública, direito eleitoral, direito tributário, licitação pública e contratos administrativos e recursos humanos (servidores públicos), sendo este serviço de consultoria executado por meio do setor Jurídico desta Federação e consultores externos, gerenciado por um sistema de consultoria disponibilizada no website www.fecam.org.br, na seção “Consultoria”.

Este sistema, de fácil acesso, permite aos filiados enviarem questionamentos aos consultores da FECAM a fim de obterem pareceres acerca da matéria que insurgiu a dúvida, auxiliando na tomada de decisão do agente público.

Uma vez elaborada a resposta, a mesma é cadastrada no sistema e, então, é enviada ao e-mail do consulente, com cópia para o gestor do sistema da FECAM. Além disso, caso o consultor ou o gestor do sistema compreenda que o parecer possa servir como fonte de pesquisa para auxiliar e agilizar a solução de problemas similares de outros municípios, a resposta é convertida em parecer (com número sequencial de pareceres) e publicada no site da FECAM, permanecendo disponível a qualquer interessado.

Deste modo, esta Cartilha apresenta alguns dos pareceres elaborados por nossos consultores, os quais se encontram publicados no website da FECAM, como já mencionado acima, evidenciando resultados concretos neste serviço de consultoria especializada. Esta produção pode ser considerada mais um passo na melhoria da gestão pública municipal, garantindo mais qualidade, segurança e produtividade nas tarefas sob competência dos municípios.

Pedro Celso ZuchiPresidente da FECAM

Prefeito Municipal de Gaspar

DIREITO ELEITORAL

DIREITO TRIBUTÁRIO

LICITAÇÃO PÚBLICA

SERVIDORES PÚBLICOS

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SUMÁRIO

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APRESENTAÇÃO

DIREITO ELEITORAL

Pergunta:

Quanto ao período eleitoral: O município pode distribuir uniforme escolar para os alunos da rede pública municipal?

Parecer nº 2190

Publicado em 17/02/12 na categoria Direito Eleitoral

Resposta:

Prezado Consulente,

A questão trazida revela a dificuldade que os entes federativos têm enfrentado na aplicabilidade da norma trazida pelo § 10 do artigo 73 da Lei das Eleições (Lei nº 9.504/73), que assim estabelece:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais.

§ 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas so-ciais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.

Pela redação da norma, percebe-se claramente a impossibilidade de concessão de bens, valores e benefícios em anos eleitorais, independentemente das eleições serem municipais ou estaduais/federais. Em recente decisão, o TRE/SC manifestou-se pela aplicação da referida norma proibitiva aos Municípios quando tratar-se de eleições estaduais e federais:

CONSULTA - PREFEITO - LEGITIMIDADE - CONHECIMENTO - CONDUTA VE-DADA A AGENTE PÚBLICO - ART. 73, § 10, DA LEI DAS ELEIÇÕES - VEDAÇÃO À AGENTE PÚBLICO MUNICIPAL QUANTO À DISTRIBUIÇÃO DE BENS, VALORES E BENEFÍCIOS AOS ADMINISTRADOS EM ANO ELEITORAL, AINDA QUE SE TRATE DE PLEITO ESTADUAL - RESPOSTA NEGATIVA.(...)

Com essas considerações, conheço da consulta e a ela responder que a con-duta vedada prevista no art. 73, § 10, da Lei das Eleições, não contém restrição quanto ao seu alcance, sendo aplicável a todos os agentes públicos da esfera

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municipal, estadual e federal, independentemente da circunscrição do pleito (estadual, municipal ou federal), nos termos acima consignados. (Resolução nº 7.779, do TRE/SC, rel. Juiz Rafael de Assis Horn, julgado em 26/04/2010)

Assim, em princípio os municípios estariam proibidos de efetuar repasses gratuitos desde 1º de janeiro de 2010, ressalvadas apenas as situações de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em exe-cução orçamentária no exercício anterior.

É bem verdade que a doutrina e jurisprudência ainda não analisaram adequada-mente a matéria, sob todos os enfoques existentes. Todavia, extrai-se excerto de in-teressante artigo publicado na Revista Fórum de Direto Administrativo, que analisa a matéria com propriedade:

A distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios pode ser compreendida como todo ato ou ação do Poder Público que beneficiar desoneradamente terceiros, a exemplo das doações sem encargo, subvenções sociais e contri-buições. A regra inserida pela Lei nº 11.300/06 é severa e impõe graves limi-tes às atividades desenvolvidas rotineiramente pela Administração Pública, devendo ser decotadas da proibição eleitoral aquelas que não tenderem a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos na disputa eleitoral (art. 73, caput, da LE).

Não se enquadram na restrição eleitoral os atos e as ações necessários a suprir situações de calamidade pública e estado de emergência, bem como para dar prosseguimento aos programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior. Esta última exceção deve ser analisada de modo a compreender o maior número de situações possíveis, desde que pre-sentes os seguintes requisitos:

a) caráter assistencial do ato ou ação desenvolvida pela Administração Pública, no intuito de proteger ou alcançar os direitos sociais elencados pela Constituição da República (educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segu-rança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados, dentre outros);

b) inexistência de conotação eleitoral na distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios;

c) lei orçamentária autorizando as despesas decorrentes das atividades de cunho social;

d) realização de despesas com o ato ou ação social em anos anteriores, de modo a representar a continuidade das políticas públicas já desenvolvidas pelo Estado.

Apesar destas considerações por si só já amenizarem o rigor da restrição eleitoral constante do § 10 do artigo 73, ainda assim têm-se situações concre-

tas que merecerão atenção especial dos Tribunais Eleitorais. Citam-se como exemplos as subvenções sociais para escolas de samba, clubes esportivos, grupos folclóricos, rádios comunitárias, clube de mães, dentre tantas outras que geram dúvidas quanto ao interesse público envolvido e ao caráter social das atividades desenvolvidas por estas entidades.

Nestes casos, pensamos que a solução passa pela análise dos critérios acima destacados (letras “a”, “b”, “c” e “d”), ponderando-se acerca da realidade social e cultural da região. Todavia, no caso da situação em concreto comprometer a igualdade de oportunidades dos candidatos ao pleito eleitoral, a Justiça Eleitoral deve tomar as providências prevista em lei, para o fim de preservar a legalidade e harmonia do processo eleitoral.

Muito bem expôs o Ministro Caputo Bastos a respeito da necessidade de cau-tela na aplicação das condutas vedadas, em julgado prolatado no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral:

Conforme venho defendendo nesta Corte Superior, afirmo que a inter-venção da Justiça Eleitoral há que se fazer com o devido cuidado no que concerne ao tema das condutas vedadas, a fim de não se impor, sem prudencial critério, severas restrições ao administrador público no exercício de suas funções.(TSE, Acórdão nº 24.989, rel. Minº Caputo Bastos, julgado em 31/05/2005)

Justamente é este o cuidado que a Justiça Eleitoral deverá possuir neste pleito eleitoral, pois a regra estabelecida pela Lei nº 11.300/06, que acrescentou o § 10 ao artigo 73 da Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições), abarca, numa interpreta-ção literal da norma, inúmeros atos e ações que não merecem reprimenda da lei eleitoral, pois visam a efetivação dos direitos sociais e o fomento de impor-tantes setores da sociedade civil organizada, não comprometendo igualdade de condições entre os candidatos na disputa eleitoral. (PROBST, Marcos Fey. A distribuição gratuita de bens, valores e benefícios em ano eleitoral. Revista Fórum Administrativo - Direito Público, nº 94, dez/2008. Belo Horizonte: Edi-tora Fórum, 2001)

Percebe-se que o Autor busca esmiuçar quais as situações que ensejariam a aplica-ção do comando normativo previsto no artigo 73, § 10, da Lei nº 9.504/97. Todavia, em que pese serem corretas as posições defendidas pelo Autor no texto em comen-to, ainda há pouca segurança jurídica nessa seara, a fim de definirmos com clareza qual o exato campo de aplicação da norma eleitoral. Como alento, segue decisão proferida pelo TRE/SC, que vai ao encontro do já exposto acima, afastando da proi-bição legal os benefícios e repasses de caráter assistencial e sem cunho eleitoreiro:

REPRESENTAÇÃO - CONDUTA VEDADA - DOAÇÃO DE BENS EM ANO ELEITO-RAL - ART. 73, § 10, DA LEI Nº 9.504/1997, ACRESCIDO PELA LEI 11.300/2006 - CHEFE DO EXECUTIVO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE POR ATO LEGISLA-TIVO - POSSIBILIDADE DE DOAÇÕES DE CARÁTER CLARAMENTE ASSISTENCIAL

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E SEM CONOTAÇÃO ELEITORAL - IMPROCEDÊNCIA.

(...)

Embora a Lei Eleitoral vede, desde a Lei nº 11.300, a distribuição de bens, va-lores ou benefícios, no ano eleitoral, devem ser decotadas da proibição legal aquelas feitas com nítido propósito assistencial e sem conotação eleitoral. As doações que não contenham essa característica e nem base em outra exceção legal, atraem a incidência da sanção pecuniária que recomenda fixação, à mingua de motivo em sentido contrário, do mínimo legal. (TRE/SC, Acórdão nº 21.707, rel. Juiz Márcio Luiz Fogaça Vicari, julgado em 11/06/2007)

No caso em comento o Consulente questiona, específicamente, a respeito da pos-sibilidade de distribuição de uniformes escolares, para os alunos da rede pública de ensino.

Compreendemos não existir problemas em tal distribuição de uniforme, pois, além de caracterizar dever do Estado (lato sensu) para a efetiva promoção da educação, é uma ação que se repete ao longo dos anos, em todos os entes federativos.

Enfim, a aplicação da norma eleitoral não pode inviabilizar a continuidade das ações e programas desenvolvidos nos municípios, especialmente naquelas áreas vitais para a sociedade, como a educação, saúde e segurança pública. A entrega de uniformes, assim como a distribuição de material escolar e merenda não podem ser paralisadas pelo comando normativo do § 10 do artigo 73 da Lei das Eleições.

Sem prejuízo, deve a Administração Pública tomar cuidados especiais por se tratar de ano eleitoral, principalmente quanto ao abuso do poder político e da propaganda eleitoral extemporânea. Desta forma, a entrega de uniformes não pode dar-se acom-panhada de ação promocional do gestor público, ou conter slogans ou materiais que identifiquem o uniforme à autuação do gestor. Dá-se, como exemplo, a entrega de uniforme acompanhado de uma carta do prefeito municipal ou secretário de educa-ção, onde ressalta a importância das ações de seu Governo. Aqui certamente restaria caracterizado um ilícito eleitoral, não pelo descumprimento do § 10 do artigo 73, mas, sim, pelo abuso do poder político (art. 22 da Lei Complementar nº 64/90).

É o parecer.

Alessandra L. Oro de O. SoutoConsultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239Sócia do Escritório Fey Probst & Souto Advocacia_____________________________________________________________________* Neste sentido, confira também os pareceres nºs 2011 e 2248.

Pergunta:

Prezado Consultor,Gostaríamos de esclarecimentos sobre o seguinte assunto: Gastos com publicidade em ano eleitoral. A Lei nº 9504/97 não é muito clara quanto ao tipo de despesa que é consi-derada como despesa com publicidade. Diante disso, gos-taríamos de esclarecimentos se algumas despesas, como publicações de atos oficiais, assinaturas de jornais, asses-soria de imprensa, são consideradas como despesas com publicidades. Além destas, quais outras que são considera-das e quais não são consideradas. Precisamos saber para cal-cularmos a média das despesas, como estabelecido na Lei 9504/97, e estabelecermos o limite para o exercício de 2012.

Parecer nº 2191


Resposta:

Prezado Consulente,

O Consulente formula questionamento sobre o cômputo das despesas com publici-dade em ano eleitoral, para fins de cumprimento do artigo 73, VII da Lei nº 9.504/97, verbis:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou munici-pais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição.

A dúvida trazida na consulta mostra-se extremamente pertinente, na medida em que a norma não faz referência à publicidade institucional e/ou legal. Enfim, a norma

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em comento não é específica em esclarecer quais despesas com publicidade devem ser consideradas para o cálculo do limite constante do artigo 73, inciso VII da Lei das Eleições.

Salvo melhor juízo, compreendemos que a média prevista no artigo 73, inciso III da Lei nº 9.504/97 deveria referir-se, tão somente, às despesas com publicidade insti-tucional, desprezando-se aquelas inerentes à publicidade legal (oficial). Isto porque a publicidade legal não se encontra vedada pelo artigo 73, inciso VI, “b” da Lei das Eleições, a partir dos três meses que antecedem o pleito eleitoral (no caso de 2012, a partir de 7 de julho).

Ora, se a publicidade legal não resta vedada nos três meses que antecedem o pleito eleitoral, é lógico que a conduta vedada prevista no artigo 73, inciso VII, da Lei das Eleições, dirige-se à coibir o uso abusivo da publicidade institucional, isto é, aquela destinada à prestação de contas e à divulgação dos atos da Administração Pública.

Todavia, a jurisprudência não caminha neste sentido, conforme se retira dos julgados do Tribunal Superior Eleitoral e do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONDUTA VEDADA. ART. 73, VII, DA LEI Nº 9.504/97. DESPESAS COM PUBLICIDADE DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS EM ANO ELEITORAL SUPERIOR À MÉDIA DOS GASTOS REALIZADOS NOS TRÊS ANOS QUE ANTECEDERAM O PLEITO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CON-FIGURADO. SÚMULA Nº 182/STJ. DESPROVIMENTO.

1. O tecnicismo a que alude o agravante, pretendendo a aplicação rigorosa dos conceitos próprios do direito financeiro, não resulta na interpretação do disposto no art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97 mais consentânea com os princípios constitucionais da razoabilidade e da moralidade, não sendo possível utilizar-se a expressão “despesas” no sentido pretendido, quando o espírito da lei é combater o excesso de dispêndio com publicidade dos órgãos públicos ou res-pectivas entidades da administração indireta em anos eleitorais.

2. Fundamento não infirmado (Súmula nº 182/STJ). (TSE, Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral n° 2010.6.00.0000 - Ipatinga/ MINAS GERAIS)

REPRESENTAÇÃO ELEITORAL - DESPESAS DE MUNICÍPIO COM PUBLICIDADE INSTITUCIONAL, NO PRIMEIRO SEMESTRE DO ANO DAS ELEIÇÕES MUNICIPAIS - LIMITAÇÃO AO TOTAL GASTO NO ANO ANTERIOR AO DAS ELEIÇÕES OU À MÉDIA ANUAL NO TRIÊNIO IMEDIATAMENTE ANTERIOR (ART. 73, VII, DA LEI Nº 9.504/1997) - COMPROVAÇÃO DE QUE TAIS LIMITES NÃO FORAM ULTRAPAS-SADOS - PROVIMENTO.

Não se caracteriza a infração ao art. 73, inciso VII, da Lei nº 9.504/1997, quan-do as despesas com publicidade institucional do município, no primeiro se-mestre do ano das eleições municipais, não excederem o total gasto, a esse

título, no ano imediatamente anterior, nem a média dos mesmos gastos no triênio imediatamente anterior. (TRE/SC, Recurso em Representacao nº 1424 - Chapecó/SC, Acórdão nº 19306, rel. Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ).

Do corpo dos acórdãos compreende-se a indistinção entre os gastos com a publici-dade institucional e oficial, isto é, a compreensão que o limite de gastos com publi-cidade dá-se de forma global (institucional e oficial), calculada pelos valores efetiva-mente liquidados nos anos de apuração.

É o parecer.

Alessandra L. Oro de O. SoutoConsultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239Sócia do Escritório Fey Probst & Souto Advocacia_____________________________________________________________________* Neste sentido, confira também o parecer nº 2286.

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Pergunta:

A Administração Municipal publicou no ano de 2011 lei (em anexo) autorizando firmar convênio com entidades culturais e repassando auxílio financeiro. Questiona-se em se tratan-do de convênio com contraprestação das entidades, pode ser realizado em ano eleitoral ou é vedado conforme regra do art. 73, parágrafo 10 da Lei eleitoral?

Parecer nº 2232


Resposta:

Prezada Consulente,

A questão passa pela análise da Lei federal nº 9.504/97, que em seu § 10, estabelece:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

§ 10 No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos ca-sos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua ex-ecução financeira e administrativa. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006)

A norma posta em análise foi introduzida pela Lei federal nº 11.300, de 10 de maio de 2006, chamada de Minirreforma Eleitoral, trazendo importante e severa regra no corpo do artigo 73 da Lei Eleitoral, que estabelece as condutas vedadas aos agentes públicos em ano eleitoral.

Ocorre que o comando normativo do § 10 do artigo 73 da Lei nº 9.504/73 é de-masiadamente aberto, estabelecendo rigorosa regra - vedada distribuição gratuita de bens, valores e benefícios -, com apenas três exceções, quais sejam: calamidade pública, estado de emergência e programas sociais autorizados em lei e já em exe-cução orçamentária no exercício anterior.

Em que pese o objetivo louvável do legislador (proibir o uso da máquina pública

para fins de desequilibrar o pleito eleitoral), muitas dúvidas persistem com relação à aplicação deste artigo, pois a norma, repisa-se, é demasiadamente abstrata, tra-zendo grave e prejudicial insegurança jurídica aos agentes públicos.

Da doutrina, colhe-se a lição de José Jairo Gomes:

A regra é a proibição da distribuição. Assim, em ano eleitoral, a Administração Pública só pode distribuir gratuitamente bens, valores ou benefícios se ocor-rer alguma das hipóteses legais específicadas, a saber: calamidade pública, estado de emergência ou existência de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior. As duas primeiras devem ser demonstradas. A última, pressupõe a existência de política pública especí-fica, em execução desde o exercício anterior, ou seja, já antes do ano eleitoral. Quer-se evitar a manipulação dos eleitores pelo uso de programas oportunis-tas, que, apenas para atender circunstâncias políticas do momento, lançam mão do infortúnio alheio como tática deplorável para obtenção de sucesso nas urnas.

Para a configuração da hipotése inscrita no inciso IV, é preciso que o agente use “a distribuição gratuita de bens e valores” em prol de candidato. Não se exige que durante o período eleitoral o programa social antes implantado seja abolido, ou tenha interrompida ou suspensa sua execução. O que se proíbe é tão-só o seu desvirtuamento, a sua colocação a serviço de candida-tura, enfim, o seu uso promocional. (in Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 418)

Por sua vez, Olivar Coneglian adverte:

A distribuição de bens só se torna possível em três circunstâncias:

- no caso de calamidade pública;

- no estado de estado de emergência;

- quando o programa social está estabelecido em lei e já em execução orça-mentária no ano anterior ao da eleição.

Para o último caso, deve-se observar que a lei e o orçamento, preexistentes ao programa, devem ter nascido no penúltimo ano anterior à eleição. Assim, na eleição de 2006, a lei criadora ou autorizadora do programa deve ser de 2004, pois o ano de 2005 é o ano da execução que permite que o programa exista em 2006. (in Lei das Eleições comentada. 4ª ed. rev. atual. Curitiba: Ju-ruá, 2006. p. 359)

Deste modo, da tímida lição obtida em doutrina especializada, e diante da escassez jurisprudencial sobre a aplicação do § 10 do artigo 73 da Lei nº 9.504/73, não há como negar verdadeira insegurança jurídica acerca desta norma eleitoral, fato que enseja atenção redobrada de todos os agentes públicos.

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Analisando o caso concreto, tem-se que o município publicou a Lei municipal nº 968, de 30 de março de 2011, em que autoriza o Chefe do Poder Executivo a “celebrar termo de convênio e repassar auxílio financeiro a entidades que específica”, notada-mente entidades de cunho cultural.

Temos que no caso há descumprimento do artigo 73, § 10, da Lei das Eleições, que veda a distribuição gratuita de bens, valores e benefícios em ano eleitoral, salvo nas exceções previstas na norma, que não se amoldam ao caso presente.

A exceção prevista na parte final do artigo 73, § 10, da Lei das Eleições é clara em estabelecer que somente os “programas sociais, autorizados em lei e em execução orçamentária no exercício anterior” têm o condão de afastar a regra da distribuição gratuita de bens, valores e benefícios. A exceção trabalha com a noção de política pública social, instituída por lei municipal. Isto é, ações isoladas, que não denotam a noção de uma política pública específica para determinado setor, de caráter con-tinuado, encontram obstáculo na regra prevista no § 10 do artigo 73 da Lei federal nº 9.504/97: é proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios em ano eleitoral. Cita-se precedente do Tribunal Superior Eleitoral:

CONDUTA VEDADA. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE BENS, VALORES OU BENEFÍ-CIOS. 1. À falta de previsão em lei específica e de execução orçamentária no ano anterior, a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios, em ano eleitoral, consistente em programa de empréstimo de animais, para fins de utilização e reprodução, caracteriza a conduta vedada do art. 73, § 10, da Lei nº 9.504/97. (TSE, Recurso Ordinário nº 149655, de 13/12/2011)

Extrai-se do Acórdão acima citado:

Entendo que a prova documental apresentada pelos recorridos comprova tão somente que o Governo do Estado de Alagoas possuía ação alusiva a melho-ramento genético de rebanhos, mas não que houvesse lei específica criando o Programa Alagoas Mais Ovinos no final do ano de 2009.

A simples existência de lei municipal autorizando o repasse de recursos não afasta a incidência da conduta vedada analisada, especialmente porque são repasses, con-forme anunciado na consulta e vislumbrado no modelo de convênio celebrado entre a municipalidade e determinada Associação Cultural no Município, que visam con-tribuir para a manutenção e a realização de festas tradicionais, sem, contudo, carac-terizar “ação de cunho social”.

Em suma, não há no município lei específica que cria programa social de apoio a es-tas entidades culturais, ou, ao menos, indícios de que esses repasses estejam dentro da concepção de uma política pública na área social, em que pese a relevância da preservação da cultura pelo Poder Público. Todavia, não existem elementos nesta consulta aptos a oferecerem melhor sorte à Consulente.

Concluímos, assim, pela impossibilidade da efetivação das doações às entidades cul-turais para manutenção e realização de festas tradicionais, em respeito ao § 10 do

artigo 73 da Lei federal nº 9.504/97.

É o parecer.

Alessandra L. Oro de O. SoutoConsultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239Sócia do Escritório Fey Probst & Souto Advocacia_____________________________________________________________________* Neste sentido, confira também os pareceres nºs 2176 e 2273.

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Pergunta:

Vimos por meio desta, de forma objetiva questionar acerca do entendimento desta insigne assessoria sobre o seguinte tema: O servidor contratado em regime jurídico administra-tivo especial para contrato temporário de excepcional inter-esse público tem direito à licença remunerada para concor-rer a cargo eletivo nos termos do que dispõe o art. 1º inciso II alínea “l” da LC 64/90? Não obstante, considerando que o contrato administrativo especial fora firmado com o ob-jetivo de atender a demanda na educação, acréscimo tem-porário de professor para o ano letivo, mas que, por força do decreto que a autorizou, tem seu vencimento em 30 de junho de 2012, e que por necessidade da administração pre-cisaria ser renovado ou substituído servidor temporário até o término do ano, questiona-se se pode/deve a administra-ção prorrogar o contrato temporário e conceder a licença remunerada ao servidor, contratando alguém nesse período para substituí-lo, ou se pode/deve não renovar o contrato do servidor que, presumidamente, por intermédio das prévias partidárias deve concorrer, contratando apenso um novo servidor temporário para atender ao interesse púbico en-volvido até o final do ano letivo? Estas são as dúvidas que submetemos ao douto crivo desta assessoria a fim de opor-tunizar uma resposta adequada à secretaria de educação e aos servidores que se encontram nesta situação. No aguar-do, desde já agradecemos a atenção.

Parecer nº 2325


Resposta:

Prezada Consulente,

A questão passa pela análise da Lei complementar nº 64/90, que prevê as causas de inelegibilidade e estabelece os prazos de desincompatibilização.

A Lei complementar nº 64/90 estabelece que:

Art. 1º São inelegíveis:

II - (...)

I) os que, servidores públicos, estatutários ou não, dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive das fundações mantidas pelo Poder Público, não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantido o direito à percepção dos seus vencimentos integrais;

A contratação temporária pela Administração Pública possui baliza no artigo 37, IX, da Constituição da República, com fundamento na “necessidade temporária de excepcional interesse público”. Assim, os agentes temporários somente podem ser contratados quando presentes estes dois requisitos: “necessidade temporária” e “ex-cepcional interesse público”.

Tal contratação busca justamente suprir um interesse do Poder Público, vinculado com o princípio da continuidade do serviço público e com fatores excepcionais, de grande relevância para a sociedade. É o caso, por exemplo, da contratação tem-porária de servidores públicos para fazer frente à necessidade de limpeza e orga-nização da cidade após catástrofes, como ocorre com a contratação de agentes de limpeza em cidades atingidas por enchentes.

No caso concreto da consulta, trata-se de professor contratado temporariamente para suprir a lacuna no serviço público educacional.

É comum que estes agentes temporários venham a buscar a desincompatibiliza-ção para o registro de candidaturas ao pleito eleitoral. Diante deste fato, é comum a dúvida, como na presente consulta, sobre o direito ou não desses agentes ao gozo de licença remunerada prevista pelo artigo 1º, II, alínea “l” da Lei Complementar nº 64/1990.

Compreendemos que não é permitido, com base no próprio fundamento consti-tucional que dá base à contratação temporária. Ora, permitir a licença remunerada desses agentes é reconhecer que o serviço não é inadiável e de excepcional interesse público, em verdadeiro desvirtuamento da ordem jurídica. Esse fato - a licença remunerada ao agente temporário - ensejaria a necessidade de nova contratação temporária pela Administração Pública, o que se mostra inadequada e irrazoável.

Ademais, o artigo 1º, II, alínea “l”, da Lei Complementar nº 64/1990 se estende aos servidores ou empregados públicos com vínculo permanente com a Administração Pública, diferentemente do que ocorre com os agentes temporários, cuja vinculação

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é precária e perene. Enfim, são situações absolutamente díspares.

O Tribunal Superior Eleitoral já se manifestou sobre o assunto:

A consulta versa sobre a necessidade do afastamento de agente comunitário de saúde para se candidatar a cargo eletivo no próximo pleito.

A jurisprudência do TSE é firme quanto à necessidade do afastamento do servidor público, estatutário ou não, até três meses antes do pleito, seja para eleição federal, seja estadual ou municipal.

No caso, o consulente não informa se o agente comunitário de saúde é servi-dor efetivo ou celetista.

Isto posto, respondo:

- em qualquer dos casos, o afastamento deverá ocorrer três meses antes do pleito;

- se for servidor público efetivo de qualquer dos poderes ou empregado pú-blico celetista terá direito a receber a remuneração durante o período de afas-tamento;

- se for pessoa contratada com base na Lei nº 8.745/93 (contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público), adotando o entendimento do STJ no ROMS nº 14.025/RS1, relatado pelo Ministro Jorge Scartezzini, DJ 13.10.2003, não terá direito à remunera-ção. (TSE, Resolução nº 21.809, relator Ministro Francisco Peçanha Martins).

O próprio Superior Tribunal de Justiça também caminha na mesma direção, pela impossibilidade de licença remunerada para os agentes temporários que buscam a candidatura ao pleito eleitoral:

ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - PROFESSOR - CANDIDATO A CARGO ELETIVO - LICENÇA REMUNERADA - IMPOSSIBILIDADE - CONTRATO TEMPORÁRIO - CARÁTER EMERGENCIAL - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO

1 - Tendo o recorrente sido admitido no cargo de professor da Rede Estadual de Ensino em caráter emergencial, este não possui direito à licença remunera-da para concorrer a cargo eletivo. Isto porque, foi contratado para atender premente necessidade de serviço, tendo sido o seu contrato prorrogado so-mente até o final do ano letivo de 2000, ano da eleição. Assim, é incompatível a contratação temporária com o licenciamento remunerado pretendido, pois a necessidade e a urgência de contratação surgem novamente com o afasta-mento do servidor anteriormente contratado. Ausência de liquidez e certeza a amparar a pretensão.

2 - Recurso conhecido, porém, desprovido. (STJ, RMS nº 14025/RS, relator Ministro Jorge Scartezzini)

Desta forma, salvo previsão expressa em sentido contrário na legislação municipal, compreendemos que os agentes temporários não gozam da licença remunerada prevista pelo artigo 1º, II, alínea “l” da Lei Complementar nº 64/1990.

É o parecer.

Alessandra L. Oro de O. SoutoConsultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239Sócia do Escritório Fey Probst & Souto Advocacia

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Pergunta:

Gostaria de saber a respeito das contratações no período eleitoral (05 de julho a 07 de outubro), em que situações podemos contratar durante esse período? Quais exceções? E depois desse período podemos contratar normalmente?

Parecer nº 2372


Resposta:

Prezada Consulente,

A consulta não resta clara com relação à qual contratação que se refere: (i) de servi-dores públicos, para o desempenho de funções públicas (art. 37, II, da CRFB) ou (ii) de bens, serviços e obras públicas (art. 37, XXI da CRFB). Na dúvida, abordam-se as duas modalidades de contratações.

A contratação de pessoal em período eleitoral resta disciplinada pelo artigo 73, V da Lei nº 9.504/97, que assim reza:

Art. 73 São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dis-pensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o iní-cio daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agen-tes penitenciários;

A Lei das Eleições, conforme já citada, veda, como regra, a partir de 7 de julho de 2012, a contratação, nomeação e admissão de pessoal na Administração Pública mu-nicipal, salvo nos casos específicados nas alíneas “a” à “e” do artigo 73, inciso V, acima transcrita.

Caso haja concurso público homologado até 7 de julho de 2012, nada veda que a Administração Pública promova a contratação desses candidatos selecionados, a fim de satisfazer o interesse público. A consulta é omissa com relação à existência de concurso público homologado.

Mesmo que não vislumbrada a possibilidade de contratação pela existência de con-curso público homologado até 7 de julho de 2012, ainda assim resta a possibilidade de contratação através da aplicação da alínea “d” do inciso V do artigo 73 da Lei nº 9.504/97, para satisfação da instalação ou do funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais.

Para fins de definição de quais seriam esses serviços públicos essenciais, tem-se apli-cado o regramento jurídico previsto nos artigos 10 e 11 da Lei federal nº 7.783/1989, verbis:

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;

III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV - funerários;

V - transporte coletivo;

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

II - telecomunicações;

VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e ma-teriais nucleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo;

XI compensação bancária.

Art. 11. Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

Ressalta-se que esta permissão somente encontra amparo para suprir as necessida-des primordiais da Administração Pública, aptas a atender o princípio da continui-

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dade do serviço público nas áreas da saúde, segurança e sobrevivência, nos termos dos artigos 10 e 11 da Lei nº 7.783/1989. Os abusos e desvios, aptos a macularem a regra eleitoral, deverão ser devidamente punidos pela Justiça Eleitoral.

Por sua vez, caso a consulta verse sobre a contratação de bens, serviços e obras públi-cas, nos termos do artigo 37, XXI da Constituição da República, tem-se não existir qualquer restrição quanto à realização de processo licitatório em ano eleitoral, de-vendo a Administração Pública seguir seu curso normalmente, sempre, entretanto, com as ressalvas estabelecidas pela Lei de Responsabilidade Fiscal e pela Lei de Lici-tações.

É o parecer.

Alessandra L. Oro de O. SoutoConsultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239Sócia do Escritório Fey Probst & Souto Advocacia_____________________________________________________________________* Neste sentido, há também os pareceres nºs 2173 e 2165, que encontram-se disponíveis no site www.fecam.org.br.

DIREITO TRIBUTÁRIO

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Pergunta:

Temos uma serventia de Paz em nosso Município que pela lei local deve recolher 2,5 % de ISS sobre a renda bruta. A Ofi-cial quer dar baixa no Cartório e passar a atuar como Pessoa Física, pois como profissional Liberal ela recolheria apenas um valor fixo mensal que é muito inferior ao que entende-mos devido. Questiona-se se seria possível baixar a pessoa jurídica (Escrivania de Paz) e cadastrar a Oficial como pessoa física? Como devem ser tratados, em matéria tributária, os Tabeliães e Cartórios? Como Pessoa Jurídica ou Física?

Parecer nº 2241

Publicado em 11/04/12 na categoria Direito Tributário

Resposta:

Prezada Consulente,

A questão versa sobre tributação de ISS sobre atividade cartorial.

A Lei Complementar nº 116 de 2003, que determina as normas gerais aplicáveis ao ISS, autoriza a cobrança do imposto sobre prestação de serviços públicos de regis-tros, cartório e notas. Veja-se o item 21 da lista anexa à Lei:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de ser-viços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...] Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

[...] 21 - Serviços de registros públicos, cartorários e notariais.

21.01 - Serviços de registros públicos, cartorários e notariais.

Logo após a vigência da Lei Complementar nº 116, surgiram dúvidas a respeito da constitucionalidade da incidência de ISS nesses serviços, principalmente com base na alegação de que seriam serviços públicos, além de que os emolumentos teriam caráter de taxa, sendo assim supostamente impossível cobrar o imposto municipal sobre esses serviços sob o risco de incorrer em bitributação.

A discussão chegou ao Supremo Tribunal Federal, através da Ação Declaratória de

Inconstitucionalidade nº 3.089-2/DF, proposta pela Associação dos Notários e Regis-tradores do Brasil - ANOREG. Em 01/08/2008, foi publicada a decisão, que em síntese considerou que a atividade dos cartórios, ainda que configure serviço público, é e-xercida por particulares e que os valores pagos pelo serviço não são somente taxas, razão pela qual sobre a prestação de serviços cartoriais incidiria o ISS.

Assim, desde então resta induvidosa a constitucionalidade na incidência do ISS so-bre serviços de cartório.

Pois bem. Cumpre então avaliar a sistemática de tributação aplicável.

A análise da base de cálculo do ISS passa pelo art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003, que fixa como base de cálculo do ISS o preço efetivamente pago pelo serviço.

Saliente-se, contudo, que o Decreto-lei nº 406/68, que tratava anteriormente do ISS, não teve revogado o seu art. 9º com seus respectivos parágrafos 1º e 2º. Nestes dis-positivos consta que o ente tributante deve cobrar o ISS de forma fixa nos casos em que o prestador de serviço estiver no exercício de seu trabalho pessoal. Desta feita, dúvidas surgiram sobre a forma de cobrança do ISS dos cartórios, ou seja, se deve-riam os municípios cobrá-lo de forma fixa ou variável (com base no preço do serviço).

Ao decidir a matéria, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina posicionou-se pela apli-cabilidade de tributação variável, nos seguintes termos:

À luz dos apontamentos acima alinhados, e na esteira das lições dos doutri-nadores Hely Lopes Meirelles e Bernardo Ribeiro de Moraes, percebe-se que a questão posta em discussão pode ser resumida a um único desenlace: como os notários (também denominados tabeliães, oficiais de registros ou regis-tradores) desempenham a atividade de-legada pelo Poder Público com a co-laboração e auxílio de empregados (substitutos, escreventes e auxiliares), o serviço por eles prestado perde o caráter pessoal, de modo a afastar, de plano, a incidência do regime inscrito no § 1º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68, remetendo-os à regra geral de cálculo do ISS.

[...] Nesse passo, uma vez que legislação tributária “deve tratar de modo igual os fatos econômicos que exprimem igual capacidade contributiva e, por oca-sião, de modo diferenciado os que exprimem capacidade contributiva diver-sa”, tendo, pois, “o dever, enquanto descreve a hipótese de incidência e a base de cálculo dos impostos, de escolher fatos que exibam conteúdo econômico” (CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 22 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, 89-92), torna-se irretorquível não só admitir como válida a cobrança do ISS sobre o preço do serviço presta-do, como considerar a via mais justa e razoável, em face do distanciamento das atividades realizadas pelos notários em relação àqueles profissionais que, de fato, exercem a sua profissão sob a forma de trabalho pessoal. (Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2008.065407-2, Rel. Des. Luiz César Medeiros, julgado em 31/07/2009).

Portanto, a cobrança do ISS sobre os cartórios deve ter como base de cálculo o preço do serviço prestado, não sendo cabível o estabelecimento de ISS fixo. Nesse sentido

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entendemos uma vez que prepondera o elemento empresarial na atividade, inclu-sive porque terceiros (substitutos) podem executar a atividade do cartorário sob sua responsabilidade, de modo que sua conversão para pessoa física não encontra am-paro legal, redundando em nítida renúncia de receita.

Outro ponto interessante a ser esclarecido relaciona-se à composição da base de cálculo do tributo na hipótese, já que parte dos emolumentos que o tomador do serviço paga aos cartórios é composto por taxas estaduais. Neste particular, surge divergência se a mesma deveria atingir o valor total dos emolumentos ou somente o que ingressa efetivamente como receita do cartório (o real preço do serviço rever-tido aos cofres do prestador como receita).

Alguns doutrinadores se manifestaram sobre o tema. Cita-se abaixo posição de Mangieri e Melo:

O problema é definir o que seja a receita bruta do cartório. Sobre o tema, interessante observar julgado do Superior Tribunal de Justiça - STJ sobre os serviços de agenciamento de mão-de-obra temporária, cujo raciocínio, en-tretanto, pode ser muito bem aplicado à hipótese em estudo, mutatis mutan-dis, que fez importante distinção entre receita e mera entrada financeira:

- Receita: é a entrada que incrementa o patrimônio do contribuinte;

- Entrada financeira: valores que apenas transitam temporariamente pelo caixa do contribuinte para depois serem repassados aos seus verdadeiros titulares.

Essa é a tendência da doutrina e jurisprudência em nosso país. Daí porque o autor Francisco Ramos Mangieri sugere a adoção de regra vigente sobre o as-sunto no Município de Bauru (Lei Municipal nº 5.077/2003):

“Art. 12. (...)

§ 4º. O ISSQN previsto no item 21.01, Tabela I, anexa a presente Lei, somente incidirá sobre os valores dos emolumentos recebidos a título de remuneração para si próprios pelos oficiais de registros públicos, cartorários e notariais”. (MANGIERI, Francisco Ramos; MELO, Omar Augusto Leite. ISS sobre Cartórios. Bauru: Edipro, 2008. p. 51/52)

No mesmo caminho, decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul esclarece que somente parte da arrecadação dos emolumentos efetivamente é taxa, sendo o restante receita do cartório.

Os notários e tabeliães apenas arrecadam em nome do Estado (titular do tributo) as taxas devidas em razão do serviço público prestado (de-legação da função de arrecadar), mas delas não são titulares. Artigo 7º, caput e § 3º, do CTNº

O que é assegurado aos agentes delegados é apenas uma “parcela” dos emolumentos e custas adimplidos pelas pessoas que utilizam os serviços de cartório e de registro, sendo esta a sua remuneração (o preço do serviço), base de incidência do ISSQNº (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Ação Di-

reta de Inconstitucionalidade nº 70020174314, Rel. Des. Osvaldo Stefanello, julgado em 12.05.2008).

Observa-se, então, que os valores pagos a título de taxas não podem compor a base de cálculo do imposto. O ISS incide sobre o valor que efetivamente é recebido pelo serviço, de modo que valores que devam ser repassados ao Estado, meros ingressos financeiros, não devem integrar a base de cálculo do tributo.

Em síntese, manifestamo-nos pela impossibilidade de converter o cartório para a modalidade “pessoa física” para fins tributários, tendo em vista que prepondera o elemento empresarial. Desta feita, impõe-se a tributação variável conforme o preço do serviço, observando-se a composição da base de cálculo nos termos acima ex-postos.

É o parecer.

Ericksen EllwangerAssessor jurídico da FECAMOAB/SC 29.478____________________________________________________________________

* Neste sentido, confira também os pareceres nºs 477, 1031, 1354, 1364, 1526 e 1599.

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Pergunta:

O município regulamentou a cobrança de Contribuição de Melhoria de forma genérica através da Lei Complementar xxxx, no entanto em Dezembro de 2011 foi criado o novo Código tributário municipal, que não revogou aquela lei, inclusive estabelecendo que a cobrança da contribuição de melhoria obedecerá a legislação específica (que no caso se-ria a LC citada). No entanto, em consonância com entendi-mento dos tribunais, o Município encaminhou projeto de lei ao legislativo instituindo de forma específica a Contribuição relativa a cada rua, a qual está sendo questionada pelos vereadores. Então, com base no exposto e legislação que encaminho em anexo, peço que informe se o município está instituindo a cobrança de forma devida. Segue transcrição dos artigos existentes no novo Código Tributário que tratam da Contribuição de Melhoria: “Art. 223 - Integram o Sistema Tributário do Município: I – Impostos: II – Taxas III – Contri-buições: a) Contribuição de Melhoria; b) C o n t r i b u i ç ã o para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública; Art. 492 - A contribuição de melhoria, prevista na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional, tem como fato gerador o acréscimo do valor do imóvel localizado nas áreas beneficia-das direta ou indiretamente por obras públicas. Parágrafo Único: A cobrança da contribuição de que trata o caput obe-decerá legislação específica.”

Parecer nº 2318


Resposta:

Prezada Consulente,

Questiona-se se o município está adotando procedimento jurídico correto para insti-tuição de Contribuição de Melhoria. Anexou-se para análise os diplomas legais que regulamentam o tributo em âmbito municipal, bem como projeto de lei específica instituindo a exação.

Cumpre esclarecer que todos os tributos preconizados pelo ordenamento jurídico nacional têm sua instituição condicionada à lei em sentido estrito, em especial no que tange aos aspectos primordiais de sua composição, cabendo citar aqui o art. 97, I, do CTN:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

Forte nessa premissa, tem-se que a contribuição de melhoria não foge à regra apon-tada, devendo sua instituição compatibilizar-se à necessidade de lei específica que explicite todos os elementos básicos da relação tributária que se estabelecerá entre os sujeitos ativo e passivo, os quais, inegavelmente, alteram-se dependendo do fato específico ensejador da exação. Nessa linha a jurisprudência do Tribunal de Justiça Catarinense:

AÇÃO ANULATÓRIA DE OBRIGAÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO DE ME-LHORIA INSTITUÍDA COM SUPORTE NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. NECES-SIDADE, ENTRETANTO, DE LEI ESPECÍFICA. VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL NÃO CONSIDERADA NA ESTIMAÇÃO DA DÍVIDA. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

“- Sem lei específica não é lícito cobrar contribuição de melhoria. O Código Tributário, fixando critérios genéricos, não substitui a lei indivi-dualizadora, indispensável a exigência do tributo.

- “A instituição de contribuição de melhoria está condicionada à prévia edição de norma legislativa. O fato do Código Tributário Municipal fazer remissão

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genérica às normas fixadas no artigo 82 do CTN, não supre os requisitos nele expressamente exigidos. (Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2001.005778-6, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 17.05.2001). (TJ/SC, Apelação Cível nº 2011.091080-8, de São Bento do Sul, rel. Des. Jorge Luiz de Borba).

*

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO DECORRENTE DA REALIZA-ÇÃO DE OBRA MUNICIPAL. PAVIMENTAÇÃO DE RUA. CONTRIBUIÇÃO DE ME-LHORIA. INTERPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. CONSTITUIÇÃO IRREGULAR DO TÍTULO. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. INE-XISTÊNCIA. INSTITUIÇÃO DO TRIBUTO COM BASE NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. COBRANÇA INDEVIDA. VALOR APURADO COM BASE NO CUSTO TOTAL DA OBRA E METRAGEM DA TESTADA DO IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE. DESCONFORMIDADE COM O FATO GERADOR. TRIBUTO CALCULADO COM A REAL VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL PELA MELHORIA IMPLEMENTADA. INOB-SERVÂNCIA NO CASO. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO POR VÍCIOS EM SUA COM-POSIÇÃO. EXTINÇÃO. EXEGESE DO ART. 267, IV, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Tal entendimento vai diretamente ao encontro do raciocínio sedimentado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, como se depreende da seguinte ementa paradigma:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. LEI ESPECÍ-FICA PARA CADA OBRA. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PU-BLICAÇÃO DE DOIS EDITAIS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO LANÇAMENTO. SÚMULA 07 DO STJ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DO DISSÍDIO. 1. A contri-buição de melhoria é tributo cujo fato imponível decorre da valorização imo-biliária que se segue a uma obra pública, ressoando inequívoca a necessidade de sua instituição por lei específica, emanada do Poder Público construtor, obra por obra, nos termos do art. 150, I, da CF/88 c/c art. 82 do CTN, uma vez que a legalidade estrita é incompatível com qualquer cláusula genérica de tributação. (Precedentes: REsp 739.342/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2006, DJ 04/05/2006; REsp 444.873/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2005, DJ 03/10/2005) (STJ, REsp 927846 / RS, Rel. Minº Luiz Fux, DJe 20/08/2010)

Desta feita, é certo que mera norma genérica autorizando a cobrança de Contri-buição de Melhoria não supre a exigência em questão, sendo imprescindível a edi-ção de diploma legal que faça constar os critérios específicos do tributo, em especial o fato gerador específico (obra pública) e os critérios de cálculo/limites de cobrança do mesmo.

Urge salientar que não há impedimento a que o município fixe normas gerais co-muns a todas as Contribuições de Melhoria, o que, no caso em tela, parece ter sido suprido pela edição da Lei Complementar apontada, devendo as mesmas ser res-peitadas a fim de manter uma coerência normativa.

Todavia, repisa-se que a cada obra, ou conjunto de obras, das quais se estime valori-zação e se pretenda cobrar a exação, mostra-se exigível a aprovação de lei específica.

Sendo assim, opina-se pela regularidade no procedimento adotado pelo Executivo municipal, sendo devido o encaminhamento de projeto de lei versando sobre a con-tribuição de melhoria específica.

É o parecer.

Ericksen EllwangerAssessor jurídico da FECAMOAB/SC 29.478_____________________________________________________________________* Neste sentido, confira também o parecer nº 467

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Pergunta:

É caso de decadência do ISS sobre edificação de obra. O con-tribuinte requereu alvará para construção em fevereiro de 1999. Em abril de 2011 foi expedida carta de “Habite-se”. No período 1999-2011 não houve pagamento por parte do con-tribuinte do ISS. Há indícios de que em 2002 houve cobrança do IPTU sobre o imóvel construído. Neste caso há decadên-cia? Segundo doutrinador José Jayme de Macedo Oliveira (ED. SARAIVA, 2ª EDIÇÃO, 2011, PÁG. 202)”4.4 Nas obras de construção e acréscimo, a contagem do prazo decadencial inicia-se no final da obra, não importando se antes da con-clusão da prestação do serviço houve qualquer período de paralisação. Rec.5.829, Ac 7.616 CC Munº Rio de Janeiro, Rel. Consª Lúcia Rosa Dutra Cid Cruz. Julg. 29.05.03)”. É possível nos basearmos nesse entendimento a fim de contar o prazo decadencial e notificar o contribuinte para recolher o ISS? Há alguma possibilidade de o município receber o valor devi-do a título de ISS da obra? Aguardamos posicionamento da FECAM. Obrigada pela atenção.

Parecer nº 2352


Resposta:

Prezada Consulente,

A decadência tributária é instituto que regula a extinção, pelo decurso de prazo pré-fixado em lei, do direito de a Administração constituir o crédito tributário pelo lançamento. Observem-se sequencialmente os caputs dos art. 173 e 142 do Código Tributário Nacional:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados (...).

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento admi-nistrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação cor-respondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da pe-nalidade cabível.

Por seu turno, o crédito representa a faceta líquida da obrigação tributária que lhe antecede e cujo nascimento para o mundo jurídico se dá com a ocorrência do fato gerador, que é a concretização de uma hipótese de incidência legalmente definida. Leiam-se os seguintes dispositivos:

Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.

Desta feita, não haveria que se falar em decadência do direito de lançar o crédito tributário sem a ocorrência do próprio fato gerador, que lhe é pressuposto.

Cumpre salientar que toda a lógica tradicional de incidência tributária impõe que, para caracterização do fato gerador, todos os elementos descritos na hipótese de incidência devem ser efetivados no mundo concreto. Assim, exemplificadamente, para que da hipótese de incidência “prestar determinado serviço previsto em lista” materialize-se um fato gerador tributário efetivo, referido “serviço” deve se concreti-zar primeiramente no mundo dos fatos para aí, então, dar-se seguimento às demais etapas da relação tributária (obrigação, crédito, lançamento, etc.).

Nada obstante, por razões de facilidade arrecadatória, tem sido praxe das adminis-trações tributárias prever em casos específicos a chamada “antecipação tributária”, pela qual se exige previamente valores estimados referentes a tributo possível e futuro, considerando a previsibilidade de concreção de fato gerador em momento posterior. Tal prática rompe o paradigma da tributação convencional na medida em que assegura a arrecadação ao erário antes mesmo da materialização do próprio fato tributável.

Caso específico em que isso ocorre é na cobrança antecipada de ISS presumido sobre serviços de construção civil por ocasião da obtenção de alvará de construção, como sucede no município consulente. A sistemática, expressa no art. 227 do respectivo Código Tributário Municipal, funciona basicamente da seguinte forma:

“O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, devido pela mão-de-obra na construção civil, deverá ser recolhido antecipadamente à entrega do al-vará de licença para construção ou parcelado para pagamentos mensais, cal-culado de acordo com a tabela de valores unitá-rios de construção editada por Decreto do executivo.”

Cumpre esclarecer que referida antecipação não pode ser entendida propriamente como ato constitutivo do crédito tributário, porque inexistente o fato gerador (no caso, o serviço) ao tempo de sua exigência.

Trata-se, sob a ótica de sua natureza jurídica, de obrigação assemelhada à caução, voltada a garantir o pagamento do tributo futuro ao erário tendo por base valores

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presumidos, sendo inclusive assegurada restituição de diferenças pagas a maior pelo contribuinte, ou mesmo lançamento de diferenças, se a caução revelar-se menor que o tributo definitivo apurado por ocasião da conclusão do serviço (e da incidência efetiva do ISS), como se observa dos parágrafos do artigo apontado:

§ 1º - Terminada a construção é facultado a ambas as partes, sujeito ativo e passivo da relação tributária, exigir o imposto apurado a maior do que a estimativa para a edificação ou a devolução pelo recolhimento a maior, em razão de prestação de serviços insuficientes para alcançar o imposto lançado.

§ 2º - O sujeito ativo da relação tributária, de que trata o parágrafo anterior, terá o prazo máximo de 30 (trinta) dias, para efetuar a devolução, ao sujeito passivo, do recolhimento a maior em razão de prestação de serviços insufici-entes para alcançar o imposto lançado.

§ 3º - A apuração de que tratam os parágrafos anteriores serão efetuadas pela fiscalização tributária do Município.

Da leitura observa-se claramente que a antecipação não impede a realização de lan-çamento suplementar pelo Fisco, o que evidencia a relação de independência entre os dois institutos.

Tendo por base essas premissas, passa-se a responder o questionamento central.

Indaga-se em síntese se, caso não efetuada por razão qualquer a antecipação tratada, poderia o município lançar o ISS devido pelo serviço concretizado, questionando-se ainda acerca do prazo decadencial aplicável. No caso específico narrado, a antecipa-ção deveria ter sido efetuada em meados de 1999 por ocasião da obtenção de alvará de construção, enquanto que a conclusão da obra deu-se oficialmente em 2011, com a expedição de Habite-se municipal.

Como abordado anteriormente, o lançamento tributário é ato de constituição do crédito tributário que tem por pressuposto a ocorrência do fato gerador (art. 142, CTN). A antecipação de valores a título assecuratório, como previsto no art. 227 do CTM, porque anterior a esse momento, não teria o condão de modificar a fenomeno-logia da relação jurídica tributária, nem o de substituir suas etapas e regras naturais e exigidas legalmente, ainda que, em nível aparente, emule e até acelere seus efeitos práticos.

Em não sendo efetuado o recolhimento antecipado em questão, nada impede o fis-co municipal de, uma vez detectada a conclusão dos serviços de construção e desde que previstos na hipótese de incidência do ISS municipal, efetuar os lançamentos correspondentes. Para tanto, deverá respeitar o prazo decadencial geral constante do art. 173, I, do CTN:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário ex-tingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

Nessa linha de raciocínio, o prazo decadencial para lançar o ISS decorre, portanto, da detecção dos fatos geradores pelo fisco, não estando atrelado ao momento em que a antecipação se fazia exigível legalmente. Ressalta-se que, como uma obra pode ser composta, em regra, de vários serviços, há que se atentar para o fato de que possivel-

mente a conclusão de alguns deles pode preceder a data de emissão do habite-se, sendo ônus do fisco averiguar tais circunstâncias temporais para contagem do prazo decadencial.

Sendo assim, ante a falta de dados específicos sobre a data de conclusão dos serviços realizados, não há como precisar uma data de consumação da decadência; reafirma-se, contudo, que o prazo de cinco anos inicia-se a partir do 1º dia do exercício fiscal (ano-civil) seguinte ao da ocorrência do fato-gerador, mais precisamente, da con-clusão do serviço.

É o parecer.

Ericksen EllwangerAssessor jurídico da FECAMOAB/SC 29.478____________________________________________________________________

* Neste sentido, confira também os pareceres nºs 1083 e 1997.

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Pergunta:

Prezados Consultores da FECAM, em pesquisa sobre a base de cálculo do ISS quando da construção/reforma por em-preitada global, nos deparamos com o Parecer nº 236. No pa-recer, que concluiu pela inclusão do preço dos materiais na base de cálculo do ISS, são citados dispositivos da Lei Com-plementar nº 116/03, e decisões do STJ sobre o art. 9º, § 2º, do Decreto Lei nº 406/68. Todavia, encontramos decisões do STF concluindo pela possibilidade de dedução dos materiais da base de cálculo do ISS, conforme abaixo: “AGRAVO REGI-MENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-lei nº 406/1968 foi recepcionado pela Con-stituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2. Agravo regi-mental desprovido. (RE 599582 AgR, Relator(a): Minº AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 29/03/2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011 PUBLIC 29-06-2011 EMENT VOL-02553-02 PP-00233)”. Atualmente fazemos a retenção do ISS (para obras contratadas pelo Município) com base no valor global da obra/reforma. Com isso, surge o questionamento: qual a base de cálculo para o ISS? Devemos excluir o preço dos ma-teriais ou não? Desde já agradecemos.

Parecer nº 2353


Resposta:

Prezado Consulente,

Ao tratar da base de cálculo do Imposto sobre Serviços, a Lei Complementar nº 116/2003, que regula nacionalmente o tributo, dispõe em seu art. 7º que a mesma será composta, como regra, pelo preço do serviço¹.

Todavia, o parágrafo 2º do dispositivo estabelece como sendo parcelas não inte-gráveis na base de cálculo do ISS “o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços”² anexa à Lei Comple-mentar.

Nos itens 7.02 e 7.05 apontados³ elencam-se serviços relativos basicamente à cons-trução civil e congêneres, excetuando-se nessas hipóteses - de forma expressa - o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, porque caracterizado como circulação de mercadoria sujeita ao ICMS Estadual.

Assim, em uma interpretação conjunta dos dispositivos atualmente vigentes, pode-se inferir que os materiais não integráveis na base de cálculo do ISS, a que alude o §2º do art. 7º, seriam tão somente aqueles fornecidos pelo prestador do serviço e produzidos por ele próprio fora do local da prestação, justamente porque a saída do estabelecimento para emprego no serviço implica em circulação de mercadorias incluídas na hipótese de incidência do ICMS. Já os demais materiais adquiridos de terceiros, mesmo quando fornecidos no contexto de uma prestação de serviço, in-cluem-se no valor deste, justamente porque compõe a base de cálculo geral, qual seja, o preço do serviço. O fornecimento de materiais, nesse caso, é acessório em relação aos serviços, estando aqueles incluídos no preço destes, portanto, integran-do a base de cálculo do ISS.

Até recentemente, esta visão era compartilhada sem contradições pelo Superior Tri-bunal de Justiça que, em diversos julgados em que se discutia a matéria, consolidou o entendimento da Corte.

Referida sistemática praticamente não difere da antiga regra adotada pelo Decreto-lei nº 406/68 alterado pelo Decreto-lei nº 834/69, que também previa como base de cálculo geral o preço do serviço, permitindo apenas a dedução de materiais forne-cidos pelo prestador dos serviços nos casos dos itens 19 e 20 da lista então vigente (posteriormente renumerados para 32 e 34, respectivamente), com redação pratica-mente idêntica a dos atuais itens 7.02 e 7.05 antes citados.

Sucede que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a composição da base de cál-culo do ISS de fatos geradores ocorridos durante a vigência do Decreto-lei nº 406, em decisão monocrática da então Ministra Ellen Gracie no Recurso Extraordinário nº 603.497/MG, decidiu - atribuindo repercussão geral - pela constitucionalidade do dispositivo que tratava da dedução dos materiais, assentando “o entendimento no sentido da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais em-pregados na construção civil”, sem específicar a extensão e forma desta ou mesmo dos reflexos em face da metodologia consignada na atual Lei Complementar nº 116.

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A redação consignada na decisão proferida pelo STF serviu para ressuscitar o debate jurídico sobre os limites da dedutibilidade dos materiais. Desse modo, advogados de defesa de contribuintes apoiaram-se na decisão do STF para imprimir “nova” in-terpretação a respeito, alegando que, a pretexto de analisar a constitucionalidade das normas tributárias envolvidas, o STF teria lançado as bases de uma nova inter-pretação possível sobre a matéria, em que restaria permitida a dedução indistinta de quaisquer materiais empregados pelo prestador.

Nessa esteira, sobrevieram determinados julgados do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Tribunal de Justiça Catarinense, que, supostamente realinhados à “nova” posição do STF, admitiram a dedução irrestrita de quaisquer materiais fornecidos pelo prestador. Citam-se exemplos paradigmáticos:

RECURSO ESPECIAL SOBRESTADO NA FORMA DO ART. 543-B, § 1o. DO CPC. DECISÃO DO STF PROFERIDA EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPER-CUSSÃO GERAL RECONHECIDA. HIPÓTESE DE RETRATAÇÃO (ART. 543-B, § 3o. DO CPC). TRIBUTÁRIO. ISSQNº CONSTRUÇÃO CIVIL. CONCRETAGEM. MA-TERIAIS EMPREGADOS. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. RE 603.497/MG, REL. MINº ELLEN GRACIE (DJ 16.09.2010). RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. O STF, em Recurso Extraordinário em que reconhecida a repercussão geral (RE 603.497/MG, Rel. Minº ELLEN GRACIE) firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais em-pregados na construção civil.

2. Necessidade de retratação do acórdão desta Corte que decidiu em sentido contrário, na forma do art. 543-B, 3o. do CPC.

3. Recurso Especial desprovido. (STJ, REsp 1050405/MG, Rel . Minº Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, DJe. 14/02/2012)

*

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - TRIBUTÁRIO - RETRATAÇÃO - ART. 543-B, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CON-STRUÇÃO CIVIL - DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DEVIDO DO MON-TANTE REFERENTE AOS MATERIAIS UTILIZADOS NAS OBRAS - POSSIBILIDADE - PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO PROVIDO.

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2. Agravo regimental desprovido.” (RE 599582 AgR/RJ, rel. Minº Ayres Britto, j. 29-3-2011, DJe 123, div. 28-6-2011, pub. 29-6-2011). (TJ/SC, Apelação Cível em Manda-do de Segurança nº 2006.038922-7, de Criciúma, rel. Des. Cid Goulart, j. em 29/05/2012).

Contudo, temos que o enunciado exarado pelo STF é vago, porque jamais se negou a constitucionalidade da dedução do valor dos materiais empregados na construção

civil, para fixação da base de cálculo do ISS, desde que, nos termos do que excep-cionam as leis infraconstitucionais, em especial os itens 32 e 33 da lista anexa ao Decreto-lei nº 406/68 e os itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, tais materiais sejam produzidos pelo próprio prestador de serviços e fora do local da prestação dos serviços, os quais ficam sujeitos ao ICMS.

Assim, com a devida vênia, o STF não definiu se há distinção de tratamento da base de cálculo do ISS entre os prestadores de serviço que, para a construção, fornecem materiais por eles mesmos produzidos fora do local da prestação dos serviços, e os prestadores de serviço que fornecem materiais adquiridos de terceiros, porque níti-da matéria de legislação federal, cuja competência recai ao STJ.

Cumpre ressaltar que o entendimento em questão vem sendo sufragado em recen-tes decisões do Tribunal de Justiça Catarinense, podendo-se citar os seguintes prec-edentes:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE NULI-DADE DA CDA AFASTADA. ORIGEM DA DÍVIDA DEVIDAMENTE EspecíficaDA. REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS. EXEGESE DOS ARTS. 202 DO CTN E 2º, § 5º, DA LEI Nº 6.830/1980. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. MÉRITO. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO DO ISS. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DO PREÇO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DO SER-VIÇO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVI-DO.(TJ/SC, 2009.004967-6, Rel. Des. José Volpato de Souza, j. em 28/03/2012).

*

PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL JULGADA - RECURSO ESPECIAL INTER-POSTO - REVISÃO DE ACORDÃO DETERMINADA PELO ART. 543-C, § 7º, DO CPC, PARA EVENTUAL RETRATAÇÃO, EM VIRTUDE DE DECISÃO CONTRÁRIA DO STJ TOMADA EM RECURSOS REPETITIVOS SOBRE A MATÉRIA - TRIBUTÁRIO - ISS - BASE DE CÁLCULO - PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO VALOR DOS MATE-RIAIS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE OS MATERIAIS EMPREGADOS FORAM PRODUZIDOS PELO PRÓPRIO PRESTADOR DO SERVIÇO FORA DO LOCAL - DISTINÇÃO NA LEGISLA-ÇÃO TRIBUTÁRIA - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

Tanto o Decreto-lei nº 406/68 quanto a Lei Complementar nº 116/2003 auto-rizam a dedução, na base de cálculo do ISS devido pela prestação de serviços de construção civil, do preço dos materiais nela empregados, produzidos pelo prestador fora do local da prestação dos serviços, cujo fornecimento é sujeito ao ICMS. Não pode haver dedução, contudo, do preço dos materiais adquiridos de terceiros e empregados na obra. A jurisprudência que orienta no sentido da possibilidade de dedução, mas não faz essa distinção, não pode ser aplicada ao caso do empreiteiro que emprega que não foram por ele pro-duzidos fora da obra. (TJ/SC, Apelação Cível nº 2009.035853-7, de Trombudo Central, rel. Des. Jaime Ramos, j. em 27/03/2012)

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Acertadamente, portanto, o Tribunal de Justiça catarinense está corrigindo a inter-pretação da decisão do STF a fim de distinguir a procedência dos materiais para fins de dedução. Ademais, mesmo em se admitindo a dedução de materiais produzidos pelo prestador fora do local da prestação, ressalte-se que as regras específicas de comprovação pelo contribuinte dependem de regulamentação específica munici-pal.

Dito isto, recomenda-se a manutenção do entendimento de que a dedutibilidade deve ser efetivada nos exatos termos da LC nº 116, considerando que a matéria ainda está pendente de pacificação jurisprudencial.

É o parecer.

Ericksen EllwangerAssessor jurídico da FECAMOAB/SC 29.478

_______________________1. Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

2. § 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

3. 7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráu-lica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, dre-nagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos ser-viços, que fica sujeito ao ICMS).

____________________________________________________________________

* Neste sentido, confira também os pareceres nºs 236, 435 e 775.

LICITAÇÃO PÚBLICA

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Pergunta:

Minha dúvida é sobre a obrigatoriedade da exigência da Certidão Negativa de Débitos Trabalhista. Devo exigir em todos os editais ou apenas em editais em que a adminis- tração entenda ser pertinente a exigência da CNDT. Desde já agradeço a atenção dispensada.

Parecer nº 2180

Publicado em 03/02/12 na categoria Licitação Pública

Resposta:

Prezada Consulente,

A Lei nº 12440/2011 instituiu mecanismo de prova de inexistência de débitos tra-balhistas apurados no âmbito da Justiça do Trabalho, e determinou a exigência da respectiva certidão negativa como condição de habilitação em licitações públicas, mediante alteração do dispositivo da Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/93) acerca da regularidade fiscal, o qual passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Traba-lho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

Destarte, questiona-se a necessidade de tal exigência em quaisquer das modali-dades licitatórias, inclusive o pregão, regido por legislação própria da qual a Lei nº 8.666/93 aplica-se de modo subsidiário. Num universo mais amplo, pode-se aventar ainda sobre a necessidade de tal documento em hipóteses de dispensa e inexigi-bilidade de licitação pública, visto demandar também essas, com certas ressalvas, a averiguação das condições de habilitação dos futuros contratados.

Como referência constitucional do tema, vale destacar os seguintes dispositivos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiên-cia e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos específicados na legislação, as obras, serviços, com-pras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública

que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

[...]

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos or-çamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele rece-ber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Embora não haja pertinência direta entre os dispositivos citados e a CNDT, a her-menêutica jurídica requer interpretação sistêmica do ordenamento jurídico, daí porque é possível auferir duas conclusões importantes, porém divergentes entre si, a partir destes dispositivos.

A primeira delas, obtida a partir da parte final do inciso XXI, art. 37, da Constituição, indica para a requisição mínima de documentos de habilitação, devendo a Admi-nistração restringir-se àqueles considerados indispensáveis para a execução do con-trato. Nessa linha de raciocínio, para guardar sintonia com a norma citada, a CNDT poderia ser tratada como documento passível de dispensa, devendo ser requisitado, especialmente, nos contratos de terceirização, cuja relação entre objeto e obrigação trabalhista é intrínseca.

Por outro lado, a segunda conclusão, decorrente do § 3º, art. 195, da Constituição da República, implica a exigência da CNDT em qualquer contratação, por tratar-se de documento que revela o cumprimento de obrigações perante a seguridade social apuradas em reclamações trabalhistas. Numa interpretação extensiva, a exigência da CNDT reveste-se de caráter social, tomando-a como instrumento de garantia dos direitos dos trabalhadores e respectivas obrigações trabalhistas, em tudo pertinente à Seguridade Social. Vê-se, segundo este aspecto, que não há margem de discricio-nariedade da Administração para optar pela exigência ou dispensa da CNDT.

Não bastasse a aparente contradição das conclusões, tem-se ainda a regra prevista no art. 32, § 1º, da Lei nº 8.666/93, sobre dispensabilidade parcial de requisitos de habilitação nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta en-trega e leilão. Por conseguinte, poder-se-ia cogitar a dispensa de requisitos da regu-laridade fiscal e trabalhista nesses certames. Embora legalmente prevista, a dispen-sabilidade tem-se operado no campo da habilitação técnica e econômico-financeira, à luz constitucional da minimização dos requisitos de habilitação. No que toca a regularidade fiscal, o Tribunal de Contas da União tem refutado a dispensabilidade prevista no § 1º do art. 32:

Entendimento prevalecente nesta Corte”, segundo o qual: a) “por força do disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que torna sem efeito, em parte, o permissivo do art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993, a documentação rela-

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tiva à regularidade fiscal e com a Seguridade Social, prevista no art. 29, in-ciso IV, da Lei 8.666/1993, é de exigência obrigatória nas licitações públicas, ainda que na modalidade convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento para pronta entrega;”; e b) “a obrigatoriedade de apresentação da documentação referida no subitem anterior é aplicável igualmente aos casos de contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação, ex vi do disposto no § 3º do art. 195 da CF.”. Precedentes citados: Decisão nºº 705/94-Plenário e Acórdão nºº 457/2005-2ª Câmara. (TCU. Acórdão nºº 3146/2010-1ª Câmara, TC-022.207/2007-6, rel. Minº Augusto Nardes, 01.06.2010).

Desse modo, tendo presente a proibição do Poder Público contratar com pessoa ju-rídica irregular perante a Seguridade Social e a limitação da discricionariedade para dispensar requisitos de habilitação, tem-se que a CNDT deve ser exigida em todas as contratações firmadas pela Administração que tenham sido previamente licitadas por uma das modalidades da Lei nº 8.666/93.

A respeito da exigência da CNDT em licitações sob a modalidade pregão, resta duvi-dosa em função da regra de aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93, a teor do art. 9º da Lei nº 10.520/02. Dada a aplicação subsidiária, apenas as matérias não versadas na própria lei do pregão devem ser dirimidas com fundamento na Lei nº 8.666/93. Contudo, como as regras de habilitação são disciplinadas no art. 4º, inciso XIII, da Lei 10.520/02, não haveria espaço para aplicação da regularidade fiscal e trabalhista nas licitações do pregão.

Não obstante a plausibilidade dessa argumentação, temos que a CNDT deve ser e-xigida também nos pregões, pois a inovação legislativa à Lei nº 8.666/93 tornou a lei do pregão carente de regulamento quanto a regularidade trabalhista, daí a validade da aplicação subsidiária. Em complemento, conforme já anotado, a CNDT, em para-lelo às certidões de regularidade perante o FGTS e o INSS, insere-se no conceito da Seguridade Social, restando proibida a contratação de pessoa jurídica em situação irregular, nos termos do art. 195, § 3º, da Constituição da República. Os princípios da isonomia e da razoabilidade também indicam a pertinência da CNDT em pregões, cujos contratos poderiam ser firmados a partir de licitações operadas sob uma das modalidades da Lei nº 8.666/93, nas quais a CNDT é inquestionavelmente exigível.

Finalmente, cumpre apontar sobre a exigência da CNDT em contratações diretas, por meio de dispensa ou inexigibilidade. Sobre este ponto, vale destacar o posiciona-mento do Tribunal de Contas da União, pela indispensabilidade da comprovação da regularidade fiscal para celebração de contrato administrativo, salvo, nos casos de contratação direta em razão do valor (art. 24, I e II), quanto à regularidade perante as fazendas públicas das três esferas de governo. Tal ressalva não abrange a regulari-dade perante a seguridade social. Veja-se:

A comprovação de regularidade com a Fazenda Federal, a que se refere o art. 29, III, da Lei nº 8.666/1993, poderá ser dispensada nos casos de contratações realizadas mediante dispensa de licitação com fulcro no art. 24, incisos I e II, dessa mesma lei. (TCU. Acórdão 1661/2011 - Plenário).

Em resumo, a CNDT deve ser exigida como requisito de habilitação em licitação pública, independente da modalidade adotada, mesmo o pregão. Tratando-se de

contratação direta, a CNDT ainda deve ser exigida, salvo nos contratos firmados por dispensa em razão do valor.

Salvo melhor juízo, é o parecer.

Edinando Luiz BrustolinAdvogado inscrito na OAB/SC nº 21.087. Consultor Jurídico da FECAM. Mestre em Direito, Esta-do e Sociedade pela UFSC. Professor convidado em cursos de especialização e pós-graduação.____________________________________________________________________

* Neste sentido, confira também os pareceres nºs 2181, 2213 e 2216.

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Pergunta:

A minha dúvida é a seguinte: Foi solicitado pelo Prefeito Mu-nicipal, para que lançássemos licitação para pavimentação de forma mais econômica pelo município, e surgiu a seguinte ideia, de fazermos um REGISTRO DE PREÇOS, através de pregão presencial, por itens, assim divididos: item 01) mão de obra para calçamento de pedra irregular por m²; item 2) pedra irregular por m³; item 03) pó de brita em m³; item 4) meio fio em metros lineares; item 05) tubos de concretos em metros lineares. A partir dessas exposições, preciso saber se pode ser dessa forma sem denominação de ruas? Para que possamos aproveitar os preços registrados para diversas ruas durante a sua vigência. Há a necessidade de projetos de engenharia nesse caso, já que os quantitativos de registro de preços não são exatos?

Parecer nº 2315


Resposta:

Prezada Consulente,

A consulta versa sobre a possibilidade de lançar licitação para registro de preços de obras e serviços de engenharia.

Registre-se desde logo a polêmica doutrinária e jurisprudêncial a respeito do assun-to, de modo que as considerações a serem apresentadas a seguir ainda carecem de consolidação.

Para uma compreensão mais abrangente do tema, cabe analisar os diferentes obje-tos listados na consulta em separado, de um lado os bens a serem empregados nas obras e de outro o serviço de execução das mesmas.

Para o primeiro objeto (bens), há certa pacificação no sentido de admitir a utilização do registro de preços, pois a execução do contrato dispensa prévio projeto básico, comportando inclusive a licitação para aquisição direta, afora o registro de preços, por meio da modalidade pregão.

Esse raciocínio guarda sintonia com o disposto no art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelo qual as aquisições da Administração Pública, sempre que técnica e economica-mente viáveis, devem ser divididas em parcelas, ampliando-se assim a disputa, em favor do princípio da competitividade.

Em complemento, tratando-se de bens comuns, assim definidos nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.520/02, em que a sua definição é feita a partir de específicações usuais de mercado, tem-se possível o emprego da modalidade pregão, reforçando a premissa de aquisição de objeto repetitivo, comum, frequentemente contratado, em total sintonia com aplicação do Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93.

Em resumo, é possível e recomendável, desde que mantida a economia de escala, a dissociação da aquisição dos bens (mesmo que destinados a obras) da contrata-ção dos serviços, nos casos de obras repetitivas, contribuindo para a eficiência da Administração Pública e atendimento ao interesse público. Logo, haverá, nos casos de contratação distinta dos bens a serem empregados em obras rotineiras, controle e disponibilidade de bens capazes de permitir que a própria Administração, por ex-ecução direta, realize os serviços.

Saliente-se que a dissociação não implica, necessariamente, licitações distintas. O simples fato dos objetos serem licitados em itens distintos, sendo a licitação julgada por item, já indica pela dissociação da aquisição dos bens da contratação dos ser-viços. Por conseguinte, aponta-se desde logo pela possibilidade de realizar licitação pública para o registro de preços de bens a serem empregados em obras rotineiras.

A polêmica antes anunciada mostra-se presente quando se analisa a compatibilidade do registro de preços com o objeto obras e serviços de engenharia. Isso porque, em regra, estes objetos requerem específicações próprias ao caso, variáveis de acordo com o tipo e local de sua execução, repercutindo assim em preço também variável, revelando uma aparente incompatibilidade com a sistemática do registro de preços, cujo pressuposto é justamente a manutenção de preço pré-definido do objeto lic-itado.

Ao avaliar a aplicação do registro de preços para obras e serviços de engenharia, Joel de Menezes Niebuhr assinala:

Dentro dessa perspectiva, de ampliar a incidência do registro de preços, de-fende-se a tese de que ele seja utilizado para obras e serviços de engenharia, desde que compatíveis com a sua sistemática.

Como dito, o registro de preços deve ser utilizado para objetos padronizados, com as mesmas características, cuja variável reside na quantidade. A ideia é que o fornecedor registre o preço de uma unidade, dispondo-se a executar várias delas, de acordo com as demandas da Administração. Se houver obra ou serviço de engenharia com esse perfil, é perfeitamente cabível o registro de preços. (GUIMARÃES, Edgar; NIEBUHR, Joel de Menezes. Registro de Preços: aspectos práticos e jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 41).

Na linha assinalada pelo ilustre professor, tem-se que a utilização do registro de preços deve ser avaliada caso a caso pela Administração, que somente poderá uti-lizá-lo nos casos em que a variação da obra ou do serviço de engenharia residir a-

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penas na quantidade, mantendo-se incólumes as condições de sua execução, isto é, preservada a relação econômico-financeira estabelecida na licitação originária do registro de preços.

A título de exemplo, Joel de Menezes Niebuhr apresenta casos de manutenção de rodovias, nas operações tipo tapa buracos, em que as condições de execução man-têm-se hígidas, variando apenas a quantidade.

Este raciocínio encontra guarida na própria regulamentação do órgão de classe respectivo. Destarte, o fato de a execução de determinado serviço ou obra exigir a correspondente Anotação de Responsabilidade Técnica, por tratar-se de atividade privativa de profissional com habilitação específica e registro no CREA, não significa, necessariamente, a incompatibilidade de enquadrar tal serviço ou obra no conceito de serviço comum, nos termos da lei do pregão, e, a partir daí, licitá-lo mediante registro de preços.

A própria legislação do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia (CONFEA) instituiu espécie de ART destinada a obras e serviços de engenharia rotineiros, no-tadamente comuns, repetitivos, definidos a partir de específicações usuais de mer-cado. Confira-se a redação da Resolução CONFEA nº 1.025/99:

Art. 9º Quanto à tipificação, a ART pode ser classificada em:

[...]

II - ART de obra ou serviço de rotina, denominada ART múltipla, que específica vários contratos referentes à execução de obras ou à prestação de serviços em determinado período;

[...]

Art. 35. Para efeito desta resolução, a atividade técnica relacionada à obra ou ao serviço de rotina pode ser caracterizada como aquela que é executada em grande quantidade ou de forma repetitiva e conti-nuada.

Parágrafo único. Poderá ser objeto de ART múltipla contrato cuja prestação do serviço seja caracterizada como periódica.

Vê-se, assim, uma lógica razoavelmente definida: sempre que a obra ou o serviço de engenharia puder ser repetido sem variantes que alterem as condições técnicas de sua execução, portanto sem impactar no preço, tem-se objeto comum, passível de ser licitado por pregão, inclusive pela sistemática do registro de preços. Destarte, nestes casos, a elaboração do projeto básico dar-se-á em certo grau de generalidade, em que a localização bem definida da execução do objeto será deslocada para o momento da contratação, após a celebração da ata de registro de preços, perma-necendo no projeto básico prévio à licitação apenas as circunstâncias e o modo de execução do objeto.

Saliente-se, contudo, que o as considerações aqui expostas ainda não tem prevaleci-do nos órgãos de controle externo, os quais têm demonstrado posição conservadora a respeito do emprego do registro de preços para obras e serviços de engenharia. Confira-se a decisão exarada pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina em processo de análise de edital de concorrência:

6.1. Conhecer do Edital de Concorrência nº 03-001/2010, de 19/01/2010, da Prefeitura Municipal de Blumenau, cujo objeto é o registro de preços para serviços de infraestrutura urbana pelo período de 01 (um) ano, com valor máximo previsto de R$ 124.138.698,00, e arguir as ilegalidades abaixo des-critas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Reinstrução DLC nº 195/2010:

[...]

6.1.5. Utilização do sistema de registro de preços para obras e serviços de en-genharia, em desacordo com os arts. 6º, I e II, da Lei (federal) nº 8.666/93 e 11 da Lei nº 10.520/02; (TCE. Decisão 1718/2010. Rel. Cons. Gerson dos Santos Sicca. Data da sessão: 10/05/2010).

Do corpo do relatório, extrai-se que a decisão por não admitir o registro de preços em serviços de engenharia está em sintonia com a posição do Tribunal de Contas da União:

Das irregularidades constatadas pela DLC destaco apenas uma que, aliada às demais, enseja a arguição de ilegalidade sugerida pela DLC. Com efeito, pre-tende a Unidade Gestora, através da utilização do SRP, a contratação de em-presa para realização de obras e serviços de engenharia. Ocorre que o sistema de registro de preços não vem sendo admitido para tais casos, consoante se depreende do entendimento do TCU no Acórdão 296/2007 (Segunda Câma-ra), exarado nos autos do processo de representação nº 005.128/2006-9:

REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA NÃO COMUNS MEDIANTE PREGÃO OU SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. IMPOSSIBILIDADE. DETERMINAÇÃO.

Carece de amparo legal a utilização da modalidade licitatória de-nominada pregão ou a utilização de sistema de registro de preços objetivando a contratação de empresa para execução de obras e serviços não comuns de engenharia.

No corpo do Acórdão, colhe-se o seguinte excerto do Ministro Relator Benjamin Zymler:

“Nessas circunstâncias, tenho que o SRP seria inaplicável à pre-sente situação, vez que o objeto da licitação consiste, em rea-lidade, na contratação de empresa para execução de obras de engenharia.” Não resta dúvida, por outro lado, que o objeto li-citado trata-se de obras e serviços de engenharia. Tal conclusão é extraída da própria informação trazida pela Unidade à fl. 81 no momento que afirma que o objetivo do Registro de Preços é a contratação de serviços de manutenção de vias públicas, como troca de tubulação, substituição de caixas coletoras, serviços de rebaixo de cancha para preparação da via para pavimentação, pavimentação de ruas, etc.

Mesmo que haja discussão a respeito da possibilidade ou não da utilização

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do sistema de registro de preço para o objeto em questão, dos autos extrai-se outras dezesseis irregularidades que não permitem a revogação da medida cautelar de fls. 24/25, pois necessitam de esclarecimentos prévios por parte da Unidade. (grifo acrescido)

Desse modo, embora as decisões citadas tenham sido proferidas há dois anos ou mais, ainda demonstram certo conservadorismo dos tribunais de contas em admitir o uso do registro de preços em obras, especialmente estas, e serviços de engenharia.

De qualquer forma, não há posição unânime e consolidada pela impossibilidade do registro de preços para tais objetos nos órgãos de controle, como se observa na parte grifada da decisão do TCE. Inclusive, em decisão mais recente do TCU, cujo objeto era a análise de ilegalidades cometidas no processo de licitação da Telebrás, realizada na modalidade pregão, para registro de preços de obras e serviços de en-genharia, o tribunal não apontou qualquer incompatibilidade entre o objeto da lici-tação e a sistemática de registro (muito embora esse não fosse o pedido da represen-tação feita ao tribunal), nem mesmo registrou recomendação para que não se utilize o registro de preços em obras e serviços de engenharia. Confira-se:

REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO PARA REGISTRO DE PREÇOS. PRO-GRAMA NACIONAL DE BANDA LARGA - PBNL. CONTRATAÇÃO DE SOLUÇÕES DE INFRAESTRUTURA BÁSICA A SEREM UTILIZADAS NA IMPLANTAÇAO DE REDE NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES. INSUBSISTÊNCIA DE GRANDE PARTE DAS IRREGULARIDADES APONTADAS NA PEÇA INICIAL. INDÍCIOS DE SOBREPREÇO. ADOÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR. DETERMINAÇÃO PARA NÃO AMPLIAÇÃO DOS OBJETOS JÁ CONTRATADOS. MANIFESTAÇÃO DE UNIDADE TÉCNICA ESPECIA-LIZADA. RATIFICAÇÃO DOS INDÍCIOS DE SOBREPREÇO. OUTRAS OCORRÊNCIAS APONTADAS NA CONDUÇÃO DA LICITAÇÃO. FALHAS NO PROJETO BÁSICO. INADEQUAÇÃO DA OPÇÃO DE CONTRATAR CONJUN-TAMENTE EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AUSÊNCIA DE AMPLA PESQUISA DE MERCADO. APRESENTAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS E ELEMENTOS CAPAZES DE AFASTAR PARTE DESTAS ÚLTIMAS IRREGULARI-DADES. SUBISTÊNCIA DE SOBREPREÇO. NECESSIDADE DE RENEGOCIAÇÃO DAS ATAS DE REGISTROS DE PREÇOS E DOS CONTRATOS FIRMADOS. REITE-RAÇÃO DE CAUTELAR ANTERIORMENTE ADOTADA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES. ALERTA. ORIENTAÇÃO. RECOMENDAÇÃO. COMUNICAÇÃO. (TCU. Acórdão 1339/2011. Rel. Minº José Jorge. DOU 01/06/2011).

Enfim, ainda paira discussão a respeito do cabimento do registro de preços para obras e serviços de engenharia. Esta consultoria indica pelo cabimento nas hipóteses em que as obras e serviços de engenharia, especialmente estes, sejam repetitivos, sem variações técnicas ante o local da execução, de modo a não haver interferência no preço, variando tão somente a quantidade.

No caso em apreço, de pavimentação por pedras irregulares, a utilização do registro de preços somente pode ser concebida se demonstrado, por meio de justificativas técnicas, que as diferentes ruas a serem pavimentadas não implicarão em diferenças técnicas de execução dos serviços capazes de influenciar no preço, ou seja, desde que mantida a relação econômico-financeira independentemente da rua a ser calça-da. Caso não se demonstre cabalmente que o local de cada pavimentação não afeta o preço registrado, será indevida a utilização do registro de preços para tal objeto.



* Neste sentido, confira também os pareceres nºs 2252, 2255, 2340, 2369 e 2403

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Pergunta:

Sou integrante da comissão de licitação e ontem abrimos a proposta de uma tomada de preços para a construção da nova sede da prefeitura municipal. Algumas empresas na proposta não colocaram o prazo de validade da mesma (60 dias). No edital pedia para que fosse colocado junto com a proposta o prazo de validade da mesma. Mas na fase de análise da habilitação era solicitado um documento no qual a empresa afirmava que concordava com todas as cláusulas do edital. Todas as empresas apresentaram essa declaração. Sendo assim surge a seguinte dúvida: Tendo a empresa ela-borado essa declaração de concordância com todos os ter-mos do edital o prazo de validade da proposta não está sub-entendido como sendo de 60 dias, mesmo que a empresa não o descreveu na proposta? E outra, como fica o princípio de vinculação ao edital? Se desclassificarmos essa proposta não estamos agindo com excesso de formalismo e rigorismo?

Parecer nº 2341


Resposta:

Prezada Consulente,

A consulta versa sobre saneamento do processo licitatório.

Conforme anotado pelo consulente, determinado licitante apresentou proposta de preços, porém não apôs o prazo de validade da mesma. Não obstante a falta de manifestação específica do prazo de validade de sua proposta, todos os licitantes declararam, expressamente, a concordância com o edital, em que restava previsto o prazo de validade de 60 dias.

Desde logo adiante-se a posição deste consultor pela possibilidade de sanear o vício, afastando-se a desclassificação do licitante em função da falta de registro da vali-dade da proposta.

Isso porque, hodiernamente, tem ganhado força nos procedimentos licitatórios a valorização do princípio da competitividade, em que se busca o maior número de licitantes na disputa, ao passo que o excesso de formalismo tem sido criticado e miti-gado, mantendo-se tão somente as formalidades substanciais ao processo.

A própria jurisprudência vem assinalando para que a vinculação ao instrumento convocatório não deve ser de justificativa para inabilitação ou desclassificação de licitante que tenha descumprido detalhe meramente formal, passível de correção. Confira-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça:

1. A interpretação das regras do edital de procedimento licitatório não deve ser restritiva. Desde que não possibilitem qualquer prejuízo à administração e aos interessados no certame, é de todo conveniente que compareça à disputa o maior número possível de interessados, para que a proposta mais vantajosa seja encontrada em um universo mais amplo.

2. O ordenamento jurídico regulador da licitação não prestigia decisão as-sumida pela Comissão de Licitação que inabilita concorrente com base em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do con-trato, fazendo exigência sem conteúdo de repercussão para a configuração de habilitação jurídica, da qualificação técnica, da capacidade econômico-fi-nanceira e da regularidade fiscal. (STJ. MS 5597/DF, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/1998, DJ 01/06/1998, p. 25).

No mesmo sentido a posição do Tribunal de Contas da União:

Ressalto, preliminarmente, que o edital não constitui um fim em si mesmo. Trata-se de instrumento para a consecução das finalidades do certame lici-tatório, que são assegurar a contratação da proposta mais vantajosa e a igualdade de oportunidade de participação dos interessados, nos precisos termos do art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93.

Assim, a interpretação e aplicação das regras nele estabelecidas deve sempre ter por norte o atingimento das finalidades da licitação, evitando-se o apego a formalismos exagerados, irrelevantes ou desar-razoados, que não con-tribuem para esse desiderato.

No presente caso, não se afigura que o ato impugnado tenha configurado tratamento diferenciado entre licitantes, ao menos no grave sentido de ação deliberada destinada a favorecer determinada empresa em detrimento de outras, o que constituiria verdadeira afronta aos princípios da isonomia e da impessoalidade.

Ao contrário, entendo que foi dado fiel cumprimento ao citado art. 4º, pará-grafo único, do Decreto nº3.555/2000, no sentido de que “as normas discipli-nadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, a finalidade e a segurança da contratação”.

Não se configura, na espécie, qualquer afronta ao interesse público, à finali-dade do procedimento licitatório nem à segurança da contratação, uma vez que venceu o certame empresa que, concorrendo em igualdade de condições,

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ofereceu proposta mais vantajosa e logrou comprovar, na sessão, a aptidão para ser contratada.

Assiste, portanto, razão à unidade técnica ao considerar regular a inclusão de documentos no processo licitatório, no ato da sessão, conforme autorizado pela pregoeira, no exercício de suas regulares atribuições, tratadas nos incisos XIII e XIV, do art. 11, do Decreto 3.555/2000. (TCU. Acórdão nº 1758/2003).

A novel legislação sobre contratos administrativos, conhecida como Regime Diferen-ciado de Contratações (RDC), previsto na Lei nº 12.462/11, embora não aplicável ao ente federativo consulente, exprime com acerto esta tendência de saneamento do processo licitatório, a prever que apenas os vícios insanáveis importarão na desclas-sificação da proposta:

Art. 24. Serão desclassificadas as propostas que:

I - contenham vícios insanáveis;

Respondendo objetivamente a consulta, dado que a irregularidade é meramente formal, não compromete substancialmente as propostas, além de que a constatação de que o prazo de validade pode ser obtido a partir da intepretação conjunta de todos os elementos do processo, em especial a declaração de que aceita os termos do edital, onde está consignado o prazo de 60 dias para a validade das propostas, suprindo a formalidade do edital sem afetar substancialmente o processo licitatório, ao contrário, aplica a este o princípio da competitividade, as propostas dos licitantes não devem ser desclassificadas.



* Neste sentido, confira também o parecer nº 2278.

Pergunta:

Prezados Senhores, A Agência Intermunicipal de XXX rece-beu de um município consorciado uma solicitação de análise de um contrato firmado com uma empresa terceirizada para prestação de serviços de coleta e transporte e destinação fi-nal de resíduos, tendo como prazo de vigência de 12 (doze) meses, prorrogável por períodos iguais e sucessivos, limita-da a 60 (sessenta) meses. Salientamos que o referido con-trato vem sendo prorrogado e devidamente assinado pelas partes, porém, sem a previsão do reajuste previsto contra-tualmente. Porém, somente agora o município consorciado (contratante) recebeu um ofício da contratada solicitando o reajuste, com data retroativa ao ano de 2010. Vale ressaltar que o contrato vigora desde 2009. Diante destes fatos so-licitamos um parecer acerca do direito de retroagir os valores ou se caberia o reajuste somente referente ao último ano.

Parecer nº 2402


Resposta:

Prezada Consulente,

A consulta versa sobre termo a quo para concessão do reajuste de preços em con-trato administrativo cujo objeto é a prestação de serviços de natureza continuada.

Conforme asseverado na consulta, a Administração celebrou contrato no exercício de 2009 envolvendo prestação de serviços de natureza continuada, pelo que o contrato vem sendo prorrogado, nos termos do art. 57, II, da Lei nº 8.666/93.

Embora não tenha sido juntada cópia do referido contrato administrativo, o teor da consulta pressupõe a existência de cláusula contratual a regular a concessão de reajuste do valor do contrato, alteração esta que não se operou regularmente, pelo que resta dúvida acerca da sua concessão retroativa.

Para melhor compreensão do caso, confira-se inicialmente a matriz constitucional a

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nortear o assunto:

Art. 37. (...)

XXI - ressalvados os casos específicados na legislação, as obras, serviços, com-pras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Nos termos do dispositivo citado, a execução das obrigações assumidas a partir de determinado certame devem permanecer em equação estável, equilibrada, pelo que se convencionou chamar de direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

A Lei nº 8.666/93, a efetivar tal garantia constitucional, institui basicamente dois me-canismos, o do reajuste e o da revisão, embora se admita um terceiro mecanismo, conhecido como repactuação, afeto aos contratos de terceirização de mão-de-obra.

O ponto nuclear de distinção entre o reajuste e a revisão de preços reside na previsi-bilidade, ou seja, na ciência da ocorrência do desequilíbrio a autorizar a alteração no preço. Destarte, sabe-se que, dada a estrutura econômica nacional, lenta e paulatina-mente os preços dos bens e serviços se elevam, no conhecido processo inflacionário, ensejando assim o reajuste contratual. Em outros casos, alterações imprevisíveis e extraordinárias podem ocorrer, sem que se consiga prever ou medir suas consequên-cias, acarretando o reequilíbrio contratual pelo instituto da revisão.

No caso presente, trata-se de pedido de recomposição inflacionária, decorrente da vigência contratual por prazo superior àquele tido como mínimo para recompor o valor real da moeda, estabelecido pelo art. 2º da Lei nº 10.191/01, fixado em doze meses. Em que pese a aparente singeleza do caso, a dúvida decorre do termo a quo de início de contagem do prazo de doze meses para aplicação do reajuste, bem como da possibilidade de concessão retroativa.

O primeiro aspecto a ser analisado diz respeito à previsão editalícia e contratual acer-ca do instituto do reajuste, inclusive a definição do índice de correção a ser aplicado. Embora não se tenha juntado à consulta, é de pressupor a existência de regulação no edital e no contrato, pois que a própria Lei nº 8.666/93 determina à Administração o dever de fazer constar no edital essa matéria, ex vi do disposto no inciso XI do art. 40.

Partindo-se de tal pressuposto, cumpre avaliar um segundo aspecto, acerca do marco a quo para contagem do tempo mínimo de dozes meses para concessão do reajuste. Nesse quesito, válidas as considerações de Joel de Menezes Niebuhr:

(...) Cumpre advertir que o período mínimo de dozes meses, ao fim do qual é devido o reajuste, não é contato da assinatura do contrato, como equivocada-mente muitos supõem. O § 1º do artigo 3º da Lei nº 10.192/01 prescreve com clareza que os doze meses contam-se da data da apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se refere.

Não se sabe, a priori, o que se deve entender por orçamento a que se refere à proposta aludido no § 1º do artigo 3º da Lei nº 10.192/01. Não se pode admitir que os licitantes elejam de modo livre e aleatório a data do orçamento a que a

proposta se refere. É preciso que o edital de licitação disponha sobre o assun-to, esclarecendo se os doze meses devem ser contados da data da proposta ou da data do orçamento a que ela se refere, bem como - isto é importante - como deve ser estabelecida a data do orçamento a que se refere à proposta. (NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. Curi-tiba: Zênite, 2008. p. 539-540).

Na compreensão do renomado jurista, a data a quo da aferição de doze meses a par-tir da qual é devido o reajuste não se confunde com a data da assinatura do contrato, pois que, à luz da Lei nº 10.192/01, o marco inicial remete à data do orçamento uti-lizado na elaboração da proposta que veio a sagrar-se vencedora.

Dada a possível indeterminação objetiva da data do orçamento, e considerando que até a data limite para a entrega das propostas em licitação pública o licitante possui amplos poderes para atualizar ou rever seu orçamento, tem-se consolidado, pela ob-jetividade e segurança jurídica que merece o assunto, que a data inicial para conta-gem do prazo de um ano para reajuste é a data limite para entrega das propostas na licitação pública, fixando-se assim, com objetividade e isonomia, a referência ao fu-turo contratado acerca do momento em que fará jus ao reajuste pelo lento e natural processo inflacionário. Nesse sentido posicionou-se o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina:

Prejulgados TCE nº 2049

1. A Administração deve estabelecer de forma clara nos editais (art. 40, XI, da Lei (federal) nº 8.666, de 1993) e nos contratos (art. 55, III, da referida Lei) os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento dos preços.

1.1. Somente é viável o reajuste dos contratos celebrados com duração igual ou superior a um (1) ano, de acordo com o art. 2º, caput, da Lei (federal) nº 10.192, de 2001.

2. Observadas as disposições do art. 28, § 3º, III, da Lei (federal) nº 9.069, de 29/06/1995, c/c os arts. 2º e 3º da Lei (federal) nº 10.192, de 14/02/2001, a periodicidade dos reajustes contratuais não poderá ser inferior a um (1) ano, contada a partir da:

2.1. data limite para apresentação da proposta na licitação; ou

2.2. data do orçamento a que se referir a proposta apresentada na licitação.

3. O reajuste vigorará:

3.1. a partir do mesmo dia e mês do ano seguinte, quando estipulada como data limite a data da apresentação da proposta na licitação;

3.2. se estabelecida a data do orçamento que dá origem à proposta, o reajuste vigorará a partir do mesmo dia e mês do ano seguinte se o orçamento assen-tar-se em dia definido, ou no primeiro dia do mesmo mês do ano seguinte na hipótese de o orçamento reportar-se a determinado mês;

3.3. Os reajustes subsequentes, sempre observada a periodicidade anual,

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serão concedidos a contar da data do reajuste anterior.

Vencida mais esta etapa, resta tratar da possibilidade da concessão de efeitos ret-roativos ao reajuste, visto não ter sido concedido no prazo devido.

Desde logo, assenta-se a posição desta consultoria pela aplicação retroativa do reajuste não operado no momento oportuno. Isso porque a roupagem constitucio-nal e legal do instituto do reajuste dá conta de sua natureza cogente, aplicável tanto em favor do contratado quanto da Administração, pura e simplesmente pela efetiva-ção dos marcos legais (data inicial e final) e editalício e contratual (índice).

Em outras palavras, a concessão do reajuste opera-se objetivamente, sem reclame de qualquer das partes, porque já definidos todos os seus parâmetros desde a cele-bração do contrato. Por conseguinte, é dever da Administração, inclusive por força da vinculação ao instrumento convocatório, cumprir integralmente os termos da avença, operando-se de ofício o reajuste contratual sempre que devido.

O próprio Tribunal de Contas do Estado ratifica a concessão de ofício do reajuste:

Prejulgados TCE nº 1984

1. Para a regularidade do reajustamento, necessária previsão no edital e no contrato da possibilidade de reajuste e seus critérios, em conformidade com o disposto nos arts. 40, XI, e 55, III, da Lei de Licitações.

2. Quando o contrato administrativo contiver cláusula acerca do reajuste, o reajustamento dos preços ocorrerá de modo automático, independente-mente de pleito do interessado.

3. É possível o pagamento do reajuste do contrato, se comprovadamente devido, mesmo após o termo de recebimento provisório da obra, uma vez que o contrato perdura até que a Administração ateste, por meio de emissão do termo de recebimento definitivo, a qualidade e a execução do objeto em con-formidade com o pactuado.

4. Caso não tenha sido realizado o empenho da despesa no exercício em que foi liquidada, deve ser empenhada na conta Despesas de Exercícios Anterio-res, promovendo-se o pagamento, após verificação da sua legitimidade (art. 37 da Lei (federal) nº 4.320/64). Se foram empenhadas e processadas na é-poca devida, mas não pagas, devem integrar os Restos a Pagar, e assim pagas no exercício seguinte.

5. A Administração, em caso de descumprimento de cláusula contratual, notadamente pagamento de reajuste, sujeita-se às penalidades previstas no contrato, à responsabilização do agente, em caso de dolo ou culpa, bem como ao poder fiscalizatório do Tribunal de Contas.

Por ilação, se há dever da Administração em reajuste, de ofício, os contratos admi-nistrativos de prestação de serviços de natureza continuada, notadamente quando o prazo entre a data limite para entrega das propostas e a vigência contratual ultrapas-sar doze meses, o reconhecimento dos efeitos retroativos do reajuste contratual se impõe, sob pena de acarretar enriquecimento sem causa à Administração Pública,

vedado pelo art. 884 do Código Civil.

Enfim, compete à Administração manter as condições efetivas da proposta, pelo que o reajuste contratual, respeitados os limites legais e os parâmetros entabulados no edital e contrato, impõe-se de modo cogente, independentemente da motivação do interessado.

A falta de reajustamento à época acarreta do dever da Administração indenizar, em reconhecimento de efeitos retroativos ao reajuste, sob pena de enriquecimento sem causa.

Assim, devido o reajuste retroativo e respectiva indenização, operados mediante ter-mo aditivo, acompanhada das justificativas e da demonstração analítica dos cálculos, devendo ser aprovado pela assessoria jurídica (art. 38, parágrafo único) e publicada na Imprensa Oficial (art. 61, parágrafo único).

Neste sentido é o parecer.

Edinando Luiz BrustolinOAB/SC 21.087Consultor Jurídico da FECAM____________________________________________________________________

* Neste sentido, confira também os pareceres nºs 2184, 2377, 2386, 2401 e 2405.

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Pergunta:

1 - Fazemos licitação para aquisição de medicamentos na modalidade pregão presencial, pelo procedimento SRP. Rege a relação contratual a Ata de Registro de Preços. Muitos pedidos de compra/entrega são parcialmente atendidos, ou em nada atendidos. Alguns fornecedores justificam com car-ta de laboratório, dizendo que falta matéria-prima. Outros fornecedores sequer justificam, silenciando quanto ao pe-dido. Pergunta-se: 1.1) O artigo 7º, da Lei nº 10.520/02 apli-ca-se à situação acima narrada? 1.2) Considerando-se como afirmativa a primeira resposta, qual lei devemos seguir para aplicação das penalidades? A Lei nº 8.666/93, aplicada sub-sidiariamente, ou a Lei nº 9.784/99, já que não temos regula-mentado o processo administrativo? 1.3) A aplicação de toda e qualquer penalidade prescinde de processo administrati-vo? 1.4) O procedimento do processo administrativo pode ser regulamentado a nossa maneira, diversamente da Lei nº 9.784/99, mencionando-se como exemplo a citação por fax, ao invés de AR, como prevê a Lei nº 9.784/99? 1.5) É possível rescindir unilateralmente a ata de registro de preços em rela-ção ao fornecedor inadimplente, em razão da urgência em adquirir o objeto solicitado, comprando do segundo classifi-cado, mesmo quando o fornecedor justifique a inadimplên-cia na falta de matéria-prima? 1.6) Neste caso, é necessário dar ampla defesa e o contraditório antes de promover essa rescisão unilateral? 1.7) Se aberto o contraditório após a res-cisão, é possível voltar ao fornecedor que não entregou o

Parecer nº 2404


Resposta:

Prezada Consulente,

A consulta trata de assuntos distintos. Em primeiro lugar, questionam-se vários pon-tos acerca do Sistema de Registro de Preços. Já o segundo grupo de perguntas refere-se à contratação pelo sistema de credenciamento. Passa-se a analisar os dois assun-tos separadamente.

Quanto ao grupo de perguntas relativas ao Sistema de Registro de Preços

A consulente enumera uma série de dúvidas a respeito da execução de contratos firmados a partir de ata de registro de preços, ante a inexecução contratual ou a execução parcial.

A primeira dúvida trata da aplicação da possibilidade de aplicação das regras conti-das na Lei do Pregão (Lei nº 10.520/02) nas hipóteses de irregularidade de execução de contrato.

Tal dúvida decorre da própria sistemática normativa vigente, pois a legislação sobre contratos administrativos, mesmo quando decorrentes de licitações realizadas sob a modalidade pregão, para fins de registro de preços ou não, é a Lei nº 8.666/93, no-tadamente seu Capítulo III, compreendendo os artigos 54 a 80, exegese do disposto no art. 9º da Lei nº 10.520/02, ao aplicar a Lei nº 8.666/93 de modo subsidiário. Como desdobramento natural, a execução parcial, irregular, ou mesmo a inexecução con-tratual, reguladas à luz da Lei nº 8.666/93, são por este diploma legal sancionados, nos termos do Capítulo IX, seções I e II, compreendendo os artigos 81 a 88.

Ocorre que o art. 7º da Lei do Pregão, ao dispor sobre os casos ensejadores de aplica-ção de sanções administrativas, elencou hipóteses tradicionais de execução irregular, o que sugere, em tese, um duplo regime jurídico de sanções administrativas, o do próprio art. 7º e aquele previsto às falhas na execução contratual.

item inicialmente, porque o laboratório não estava produ-zindo? 2 - No que toca à contratação de serviços de saúde por meio de credenciamento de serviços, pergunta-se: 2.1) É necessário fixar as quantidades no contrato? 2.2) No caso de aditivo de acréscimo de quantidades o contrato deve res-peitar o limite de 25% da Lei de Licitações? 2.3) Se o creden-ciado solicitar a ampliação dos serviços contratados inicial-mente (como por exemplo: faziam-se 02 tipos de exames; solicita-se um terceiro tipo de exame), é possível aditivar o contrato além dos 25%, interpretando-se o terceiro como um serviço novo, não vinculado aos limites de 25%?

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Embora não exista unicidade em torno do tema, temos que prevalece, mesmo para os contratos decorrentes de pregão, a sistemática de sanções administrativas pre-vistas no art. 7º da Lei nº 10.520/02, pois que, ao regular, mesmo que parcialmente, os casos e as penalidades impostas à execução contratual irregular, por força do dis-posto no art. 9º da mesma lei, resta afastada a aplicação das normas contidas na Lei nº 8.666/93.

Quanto aos procedimentos para aplicação de sanções, o consulente exprime dúvidas sobre o diploma legal a obedecer, se a Lei nº 8.666/93 ou a Lei nº 9.784/99, que dispõe genericamente sobre processo administrativo.

Mais uma vez não há posição consolidada na doutrina, conquanto esta consultoria alinhe-se à orientação dada pelo ilustre jurista Joel de Menezes Niebuhr.

Para esse doutrinador, as normas sobre processo administrativo para aplicação de sanções contida na Lei nº 8.666/93 dirigem-se apenas às penalidades nela previs-tas. Divergindo a Lei nº 10.520/02 sobre as espécies de sanções, restam inapropria-dos os dispositivos daquela lei em matéria de processo administrativo, pelo que a lacuna deve ser preenchida, inicialmente, pelas normas locais quanto ao processo administrativo e, na sua falta, pela aplicação razoável de mecanismo garantidor do contraditório e da ampla defesa, o que, para este consultor, remete à lei geral sobre processo administrativo (Lei nº 9.784/99), muito embora esta seja direcionada à ad-ministração pública federal. Confira-se:

Em razão da ausência de normas a respeito do processo administrativo para a aplicação das penalidades previstas no artigo 7º da Lei nº 10.520/02, tanto na própria Lei nº 10.520/02 quanto na Lei nº 8.666/93, a Administração deve amparar-se na legislação geral sobre processo administrativo. Os entes e órgãos federais devem seguir o procedimento previsto na Lei nº 9.784/99, que disciplina o processo administrativo federal. Já os Estados, Distrito Federal e Municípios devem adotar os procedimentos previstos em suas próprias legis-lações sobre processo administrativo.

Os entes federativos que não tiverem legislação sobre processo administrativo devem assegurar, de todo modo, o contraditório e a ampla defesa, devendo instaurar o processo formalmente, notificar o licitante ou contratado, dar-lhe prazo razoável para este oferecer defesa e produzir prova. Depois disso, a Ad-ministração deve decidir motivadamente sobre a aplicação da penalidade ou não e conferir prazo razoável para que o licitante interponha recurso. Reco-menda-se que, nesses casos, o decreto regulamentar da modalidade pregão por ventura editado pelo ente federativo ou, na falta dele, o edital ou con-trato discipline o processo administrativo a ser seguido para a aplicação da penalidade prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/02. (NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 248).

Enfim, é certo que a aplicação de sanções administrativas, inclusive a multa contra-tual, seja aquela de natureza moratória (atraso no cumprimento do objeto) ou a de natureza penal (sanciona a inexecução parcial ou total do contrato), requer processo administrativo assecuratório dos direitos constitucionais de contraditório e ampla defesa, em respeito ao devido processo legal.

Nos termos expostos, dada a inexistência de disciplina específica na Lei do Pregão acerca do processo administrativo de aplicação de sanções, e considerando-se que os procedimentos descritos na Lei nº 8.666/93 são inapropriados aos contratos decor-rentes de pregão ante a especificidade das sanções administrativas deste, é juridica-mente possível ao município legislar sobre o procedimento de apuração e aplicação de sanções decorrentes de licitações na modalidade pregão, resguardando-se o con-traditório e a ampla defesa. Nesse diapasão, é permitida a realização de citação por outro instrumento que não apenas a via postal com aviso de recebimento, desde que seja assegurada a certeza de ciência da citação ao interessado, pelo que se sugere a utilização da redação contida no art. 26, § 3º, da Lei nº 9.784/99.

A respeito da rescisão contratual, aplicando-se o mesmo enfoque à rescisão da ata de registro de preços, novamente faz-se necessário o devido processo administra-tivo, em respeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, devidamente anotado no art. 78, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Havendo regu-lamentação específica a respeito do cancelamento da ata de registro de preços, a exemplo do disposto no art. 13, § 1º, do Decreto Federal nº 3.931/01, que regula o Sistema de Registro de Preços no âmbito da Administração Federal, a rescisão da ata deve observar tais procedimentos.

Conquanto a rescisão, embora unilateral, careça de prévio processo administrativo, o tema comporta certas atenuantes, à luz de princípios constitucionais. Isso porque, em certas ocasiões, a rescisão da ata vem motivada no reiterado cumprimento irregu-lar do contrato dela decorrente, ou mesmo na inexecução contratual, o que equivale a reconhecer a impossibilidade de manutenção da ata, dada sua ineficácia. Assim, em que pese haver necessidade de processo administrativo para o cancelamento (rescisão) da ata, havendo razões de interesse público, é permitido à Administração justificar a suspensão de sua vigência até o deslinde do processo administrativo, com o consequente registro em ata do segundo colocado na licitação, em respeito à su-premacia do interesse público e à continuidade do serviço público, tudo em con-sonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

A elevação do segundo colocado à condição de registrado, pelo qual decorrem os contratos administrativos, é situação provisória, vigente apenas enquanto perdurar o processo administrativo que, desde a citação, suspendera o registro da empresa. Uma vez resolvido o processo administrativo, seu resultado implicará na manuten-ção definitiva do novo registrado (na hipótese de ser confirmada a rescisão) ou de-terminará o retorno da empresa à condição de registrado (nos casos em que restar indevida a rescisão).

Sugere-se que situações desse naipe sejam reguladas no âmbito do Registro de Preços por Decreto Municipal, a fim de dispor sobre os casos em que, embora não re-solvida a rescisão da ata, seja determinada a suspensão em relação ao licitante regis-trado, parte do processo administrativo, com o consequente registro do segundo co-locado, disciplinando, inclusive, o preço a ser praticado por este, se aquele ofertado pelo primeiro colocado ora suspenso, na esteira do disposto no art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/93, ou se o próprio preço ofertado pelo segundo colocado, válido apenas nas licitações para registro de preços processadas sob a modalidade pregão, alinhando-se assim ao mecanismo previsto no art. 4º, XVI, da Lei nº 10.520/02, sendo a segunda opção a recomendada por esta consultoria.

Quanto ao grupo de perguntas relativas à contratação por credenciamento

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Acerca do credenciamento, também denominado Chamada Pública pelo Ministério da Saúde, nos termos da Portaria nº 1.034/2010, que instituiu o Manual de Orienta-ções para Contratação de Serviços de Saúde no SUS, válido transcrever a posição desta consultoria já anotada em oportunidade anterior:

Tem sido comum aos órgãos públicos, especialmente na área de saúde, a contratação de serviços complementares mediante inexigibilidade de lici-tação pública, sob argumento de que todos os prestadores interessados poderão ser contratados, o que implica na ausência de disputa, autorizando assim a inexigibilidade.

Muito embora inexista procedimento licitatório, e em respeito aos princípios norteadores da Administração Pública, a contratação é precedida de formali-dades, ou seja, de processo administrativo isonômico que garanta aos futuros contratados a realização dos trâmites prévios à efetivação destes contratos. Este procedimento prévio ficou conhecido como CREDENCIAMENTO, também denominado pelo Ministério da Saúde por CHAMADA PÚBLICA.

A respeito deste instituto, veja-se o que dizem os doutrinadores e a posição do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.

Para Marçal Justen Filho:

Nas hipóteses em que não se verifica o cunho de excludência en-tre as contratações públicas, a solução será o credenciamento. A Administração deverá editar um ato de cunho regulamentar, fundado no reconhecimento da ausência de excludência de contratação de um número indeterminado de particulares para atendimento a certas necessidades, no qual serão estabelecidas as condições, os requisitos e os limites não apenas para as futuras contratações como também para que os particulares obtenham o credenciamento - ato forma por meio do qual o particular é re-conhecido como em condições de contratação.

O credenciamento envolve uma espécie de cadastro de prestado-res de serviços ou fornecedores. O credenciamento é ato pelo qual o sujeito obtém a inscrição de seu nome no referido cadastro. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contra-tos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 39-40).

Nas palavras de Joel de Menezes Niebuhr:

O credenciamento é espécie de cadastro em que se inserem to-dos os interessados em prestar certos tipos de serviços, conforme regras de habilitação e remuneração prefixadas pela própria Administração Pública. Todos os credenciados celebram, sob as mesmas condições, contrato administrativo, haja vista que, pela natureza do serviço, não há relação de exclusão, isto é, o serviço a ser contratado não precisa ser prestado com exclusividade por um ou por outro, mas é prestado por todos.(NIEBUHR, Joel de

Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. São Paulo: Dialética, 2003. p. 212).

Na mesma linha a posição do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina:

Prejulgado nº 680

A regra geral expressa no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, compele à realização de prévia licitação para a contrata-ção de obras, serviços, compras e alienações, objetivando assegu-rar a igualdade de condições a todos os concorrentes. Em confor-midade com o art. 197 da Constituição Federal, combinado com a Lei Federal nº 8080, de 19.09.90, a execução das ações e serviços de saúde deve ser feita diariamente ou através de pessoas físi-cas e jurídicas de direito privado, ressalvando-se que o art. 199 da Carta Magna estabelece que as instituições privadas poderão participar, no que se refere à constituição do Sistema Único de Saúde, de forma complementar.

Quando se tratar da execução das ações e serviços de saúde, compreendendo a prestação dos serviços médico-assistenciais, médico-hospitalares e laboratoriais, entre outros, nada impede que o poder público utilize o sistema de credenciamento, que se vincula ao manifesto interesse da administração em colocar à disposição da comunidade toda a rede de serviços de profissionais da área da saúde, bem como de pessoas jurídicas que prestam serviços assistenciais, hospitalares ou laboratoriais, mediante condições, incluindo o preço a ser pago, previamente definidas e amplamente difundidas, as quais os interessados poderão aderir livremente a qualquer tempo.

Caracterizado o interesse de observar todos os profissionais e pes-soas jurídicas que satisfaçam os requisitos e que expressamente acatem as condições do poder público, configurar-se-á a invia-bilidade de competição contemplada no caput do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993, com as alterações subseqüentes, estando plenamente atendidos os princípios pre-vistos pelo art. 3º da Lei de Licitações. (TCE/SC. Disponível em http://www.tce.sc.gov.br/).

No âmbito do Ministério da Saúde, o processo de credenciamento é conhe-cido pela expressão CHAMADA PÚBLICA, assim regulamentada na Portaria nº 1.034/2010, que aprovou o manual de orientações para contratação de serviços de saúde por Estados e Municípios:

O procedimento de Chamada Pública será utilizado quando se estabelecer a inexigibilidade de licitação em função da neces-sidade do gestor de saúde contratar todos os prestadores do mu-nicípio ou de uma área delimitada no edital.

[...] Os prestadores que comparecerem à Chamada Pública e

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comprovarem as aptidões necessárias farão parte de um Banco de Prestadores ao quais os gestores recorrerão segundo suas ne-cessidades.

Para a implantação do Banco de Prestadores, os gestores do SUS deverão instituir uma série de procedimentos visando cadastrar todas as unidades de prestação de saúde interessadas em regis-trar seus serviços, tais como:

[...] 3. Elaboração de Edital de Chamada Pública que disponha so-bre as normas e os requisitos operacionais das unidades de saúde para a prestação de serviços complementares ao SUS, bem como dos serviços a serem contratados e da forma para sua prestação, composto de:

[...] Circular da Secretaria Municipal, a todos os prestadores de serviços de saúde, divulgando todo o processo (esta divulgação deve ser realizada também pelos meios de comunicação como rádio e jornais locais). (Ministério da Saúde. Manual de Orienta-ções para Contratação de Serviços no Sistema Único de Saúde. Disponível em http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/manual_Contrata2.pdf)

Destarte, os termos “credenciamento” e “chamada pública” são empregados de maneira idêntica e, tecnicamente, referem-se ao procedimento administra-tivo de inexigibilidade de licitação pública, com amparo legal no artigo 25 da Lei nº 8.666/93, justamente pela inviabilidade de competição entre os inter-essados, porque todos os credenciados celebram contratado com a Adminis-tração.

O ponto crucial para justificar o credenciamento como inexigibilidade de lici-tação é, portanto, a ausência de exclusão entre os interessados.

Decorre daí que o Edital de Chamada Pública deve limitar-se a dispor sobre os requisitos técnicos e de habilitação dos interessados, além de fixar o preço da remuneração dos serviços que vierem a ser prestados pelo credenciado. Tem-se apenas um procedimento de adesão da empresa interessada ao edital, em que a contratação se dá em igualdade de condições entre os particulares cre-denciados.

Por conseguinte, uma vez publicado o Edital de Chamada Pública, deve-se ad-mitir o credenciamento a qualquer tempo, bastando a comprovação de que o interessado atende os requisitos para prestação do serviço, tanto no aspecto técnico quanto no tocante aos documentos necessários para a habilitação.

Admitir prazo para credenciamento representaria ato de exclusão da Admi-nistração frente aos novos interessados em prestar os serviços objeto do edital, mantendo-se tão somente aqueles já credenciados. Por conseguinte, o pressuposto nuclear da chamada pública restaria ofendido, vez que a Ad-ministração estaria a admitir a relação de exclusão, denotando assim a viabi-

lidade de disputa, o que demandaria a necessidade da realização de licitação pública.

Enfim, o credenciamento (ou chamada pública) pressupõe a inviabilidade de competição, porque todos os particulares interessados poderão vir a ser credenciados, uma vez que não há relação de exclusão. Por conseguinte, o Edital deve admitir o credenciamento a qualquer tempo, exigindo que o particular comprove os requisitos para obter o credenciamento. (FECAM. Parecer nº 2183. Disponível em http://www.fecam.org.br/consultoria/consultor_detalhes.php?cod_parecer=2183. Acesso em 31.10.2012).

Diante de tais considerações, as respostas aos questionados formulados surgem como consequência lógica. Assim, acerca da necessidade de fixação de quantidades no contrato administrativo, entendido este como o documento que confirma o cre-denciamento de determinado interessado, é prescindível a definição da quantidade, vez que, recaindo a escolha do prestador ao usuário e não à Administração, não há condição prévia de se determinar a quantidade de serviços a serem prestados. Pode-se registrar apenas, para fins de cumprimento ao disposto no art. 55 da Lei nº 8.666/93, a quantidade máxima a ser executada, coincidente com o próprio limite fixado no edital de credenciamento.

Não obstante, esta consultoria sugere procedimento diverso quanto ao formalismo aplicável em contratações por credenciamento, sem que isso implique em qualquer alteração substancial à avaliação anterior. No procedimento visualizado por esta consultoria, o interessado no credenciamento que cumprir todas as disposições do edital recebe um Termo de Credenciamento, instrumento equivalente à uma Ata de Registro de Preços, em que se homologa a permissão para celebrar contratos admi-nistrativos, limitados a certo quantitativo. Desse modo, o Termo de Credenciamento não é contrato administrativo, mas o instrumento jurídico que autoriza a celebração destes, a ser perfectibilizada em cada autorização concedida para prestar o serviço, nos termos da escolha realizada pelo usuário.

No Termo de Credenciamento deverão constar as condições de prestação do serviço, inclusive o preço a ser pago, a forma de pagamento, enfim, a disciplina completa de como o serviço será prestado e as consequências da prestação. Nessa linha, no momento oportuno, em que a Administração autoriza a realização do serviço pelo prestador escolhido pelo usuário, ocorre a efetiva contratação, cujo instrumento contratual, a teor do disposto no art. 62, pode ser substituído por outro equivalente, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou or-dem de execução de serviço. Nesse instrumento contratual haverá, por imperativo legal e dedução lógica, a delimitação exata do serviço a ser prestado.

Quanto à alteração contratual e o limite previsto no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, de 25% do valor do contrato, temos que a contratação por credenciamento, dada sua peculiaridade (contratação de todos os que satisfaçam os requisitos do edital), não é compatível com a limitação ora versada.

Repita-se que o credenciamento afigura-se como inexigibilidade de licitação pública, abrindo-se a todos os interessados a possibilidade de serem contratados, desde que cumpridos os termos do edital, recaindo a escolha do prestador ao usuário.

Nesse contexto, não se está diante da figura de contrato de serviço de natureza con-tinuada, pois que a cada autorização da Administração, diante da escolha do usuário,

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instaura-se contratação daquela com o prestador, contrato este por escopo, deli-mitado, resumindo na obrigação de prestar determinado exame laboratorial. Enfim, a cada autorização da Administração tem-se, na verdade, novo contrato, pelo que não cabe impor limitação quantitativa vez que sequer houve alteração contratual.

Como dito, uma vez credenciado, as contratações ocorrem de modo autônomo, au-torizadas pelo Termo de Credenciamento. Além disso, dado o pressuposto de que o edital mantém-se aberto para credenciamento a qualquer tempo, o próprio edital pode ser alterado a qualquer tempo, exigindo-se apenas a verificação a respeito da manutenção das exigências nele previstas. Supondo-se que o edital seja alterado a fim de majorar ou minorar o quantitativo limite de serviços a serem prestados, disso decorre apenas que mais contratos (execuções de serviços) poderão vir a ser firma-dos, sem afetar os contratos já executados e encerrados, tampouco a vedação de que novos interessados se credenciem ou aqueles já credenciados solicitem o descreden-ciamento.

Em resumo, não há pertinência entre limite de alteração contratual e a programa-ção financeira ou quantidade de serviços previstos no edital, que pode ser alterada a qualquer tempo. Os contratos decorrentes do credenciamento não são de natureza continuada, mas sim por escopo, iniciando-se e concluindo-se a execução a cada au-torização da Administração, feita após escolha do usuário.


Edinando Luiz BrustolinOAB/SC 21.087Consultor Jurídico da FECAM

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* Neste sentido, confira também os pareceres nºs 2183, 2215, 2255 e 2369.

SERVIDORES PÚBLICOS

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Pergunta:

Prezados Senhores, o regime jurídico do nosso Município é o celetista. Nunca tivemos antes algum processo administra-tivo disciplinar em desfavor de qualquer servidor, contudo, agora temos 3 servidores que devem sofrer tal processo, sendo que um deles já possui duas avaliações negativas, outro uma avaliação negativa, e o terceiro falta constante-mente ao trabalho. Gostaria de receber algumas orientações de como devemos proceder e se possível um modelo dos passos que devemos realizar no referido processo de cada servidor.

Parecer nº 2151

Publicado em 02/01/12 na categoria Servidores públicos

Resposta:

Prezado consulente,

Em atenção à consulta formulada, passo a tecer breves considerações.

Primeiramente cumpre esclarecer que as regras que disciplinam o Processo Adminis-trativo Disciplinar assim como os casos que configuram infrações funcionais devem estar previstos, expressamente, na legislação municipal referente à matéria.

Todavia, não foi encaminhada a lei em comento, o que impossibilita uma análise pon-tual dos casos apontados.

De qualquer forma, por oportuno, alguns comentários podem ser tecidos.

Processo administrativo, segundo Hely Lopes Meirelles, “é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 1998, p. 567.)

Ou seja, o processo administrativo disciplinar visa apurar e, se necessário, punir o servidor público que cometa alguma falta grave (infrações funcionais previstas na le-gislação municipal pertinente ao tema) no desempenho de suas atividades públicas.

É dividido em três fases:

1) a instauração - que ocorre com a publicação do ato que nomeia a comissão que vai julgar o servidor. Na peça inaugural devem estar claramente previs-

tos todos os fatos objetos da investigação visando possibilitar ao acusado defender-se no momento oportuno;

2) o inquérito administrativo - (o qual se subdivide em instrução, defesa e relatório); e

3) o julgamento - decisão da autoridade administrativa sobre o objeto da lide em questão. Esta fase é vinculativa devendo estar baseada nos elementos co-lhidos nos autos por ocasião da acusação, defesa e provas.

Se a Autoridade Administrativa não tiver elementos suficientes para instaurar o Pro-cesso Administrativo Disciplinar, quer por dúvidas quanto à autoria do fato ou mes-mo com relação à legalidade e/ou regularidade do ato praticado, poderá instaurar a sindicância e, inclusive, punir o servidor quando caracterizada sanção leve, desde que se tenha dado ao servidor a ampla defesa e o contraditório. Todavia, se após sin-dicância verificar-se que o ato praticado exige expressamente a instauração do Pro-cesso Administrativo, o mesmo deve ser instaurado devendo a sindicância compô-lo.

Importante destacar que se o ilícito hipoteticamente praticado pelo servidor con-figurar crime, deverá ser encaminhada cópia dos autos ao Promotor de Justiça para a competente ação penal.

É sempre necessário ressaltar que a instauração do processo administrativo disciplinar e a aplicação das sanções apropriadas é um “poder dever” do superior hierárquico. A discricionariedade está apenas na aplicação da punição, ou seja, a Administração, com proporcionalidade e usando do mérito que lhe é dado, pode analisar qual a punição mais adequada à falta cometida pelo servidor, obedecendo, certamente, ao grau de gravidade do ato cometido, como advertência; suspensão; demissão; cas-sação de aposentadoria ou disponibilidade; destituição de cargo em comissão; desti-tuição de função comissionada. Qualquer que seja a decisão, deverá ser motivada, sob pena de sofrer anulação se levada ao Judiciário.

Outra questão fundamental é que a Administração Pública deve seguir os princípios do Contraditório, da Ampla Defesa e do Devido Processo Legal, utilizando o bom senso e a proporcionalidade, pois, se assim não o fizer na apuração da infração, co-meterá arbitrariedade.

Nestes termos, colocando-nos à disposição para analisar os casos citados com a le-gislação pertinente, é o parecer.

Alessandra L. Oro de O. SoutoConsultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239Sócia do Escritório Fey Probst & Souto Advocacia ____________________________________________________________________


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Pergunta:

Solicitamos parecer sobre a seguinte situação:1. Na ocorrência de um servidor público efetivo, estável ou não, ter realizado novo concurso público para o mesmo órgão, porém para outro cargo.2. Na hipótese do mesmo ter sido aprovado e querer realizar a posse neste novo cargo.3. Nosso estatuto fala sobre vacância por: “posse em outro cargo inacumulável” ; é valida a confecção de ato de pessoal (portaria) declarando vago cargo por este motivo, em substi-tuição a portaria de exoneração a pedido?4. Em relação as verbas rescisórias, é devido o pagamento normal? Ou seja, férias proporcionais e férias vencidas, bem como proporcional do 13º salário? Ou simplesmente ocorre uma mudança de cargo?5. Desta forma deve ser realizado o encerramento do vínculo anterior, iniciando-se uma nova matrícula?6. Para este novo cargo o servidor levará o tempo de serviço para fins contagem de adicional (anuênio ou triênio), bem como de licença prêmio?Estamos na iminência de homologação de novo concurso público, onde temos vários servidores nesta situação, e por se tratar de uma situação nova, aguardamos vossa colabora-ção. Gratos pela atenção.

Parecer nº 2314


Resposta:

Prezado Consulente,

Em resposta às questões suscitadas, passamos a tecer breves considerações.

Primeiramente, é importante trazer à baila a norma constante da Constituição Federal de 1988 sobre a acumulação remunerada de cargos públicos.

Transcrevemos:

Art. 37. (...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com pro-fissões regulamentadas;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange au-tarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

Conforme se verifica no artigo acima transcrito, a regra geral proibitiva comporta al-gumas exceções que são enumeradas nas alíneas “a”, “b” e “c” do artigo 37.

Assim, é importante verificar, primeiro, se o servidor público não está entre uma das exceções legalmente previstas na Carta Magna, onde é possível a acumulação remu-nerada de dois cargos públicos.

Se for vislumbrada a impossibilidade de acumulação remunerada, deve, obrigatoria-mente, o servidor, escolher um dos cargos e exonerar-se do outro.

Extrai-se do Prejulgado 1927 do TCE de Santa Catarina:

As hipóteses de acumulação de cargos públicos são estabelecidas pelo art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal, nos seguintes termos: (...)

Quando se verifica acúmulo ilegal de cargos e funções deve, obrigatoriamente e tão logo haja conhecimento da situação, ser concedido prazo para o servi-dor optar expressamente pelo cargo ou pela função, cabendo à Administra-ção proceder a exoneração ou a rescisão do contrato temporário (à vista da opção do servidor). (grifo nosso)

E dos Prejulgados 1817 e 1743, respectivamente:

Excetuadas às hipóteses dos incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição da República, a acumulação remunerada de cargos viola a Carta Magna, motivo pelo qual o servidor deve fazer opção e se exonerar de um deles. (grifo nosso)

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........................................

É vedada a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, salvo as exceções previstas no art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal, e mediante compatibilidade de horários. A vedação se estende aos empregos públicos em empresa pública ou sociedade de economia mista e às funções de caráter público (art. 37, XVII, CF).

Assim, quem deve fazer a opção por um dos cargos, é o servidor. Cabe à Administra-ção Pública conceder prazo para que o servidor faça tal opção e se exonere do cargo anterior ou, conforme o caso, que se rescinda o contrato temporário. Por isso, em resposta ao item 3, deve a Portaria ser de exoneração do servidor.

Como há exoneração, deve o servidor receber as verbas rescisórias a que tem direito, como 13º salário, férias proporcionais, e, certamente, terá uma nova matrícula, desta vez no novo cargo.

Aliás, é bastante comum na Administração Pública, de qualquer dos entes federati-vos, o servidor público realizar novo concurso público para provimento de cargo com melhor padrão remuneratório, a exemplo da consulta. Este fato é corriqueiro e deve ser analisado com cuidado pelos Departamentos de Recursos Humanos.

Quando do ingresso em novo cargo público no mesmo ente federativo, e desde que haja a exoneração do cargo ou emprego de origem, há que se considerar o tempo de serviço público já prestado pelo servidor no Município, salvo previsão expressa em contrário na legislação municipal (princípio da legalidade).

Isto porque a alteração do cargo público exercido pressupõe o reconhecimento do tempo de serviço já prestado em prol da Administração Pública, especialmente no que se refere aos direitos concedidos unicamente pelo transcurso do tempo de ser-viço, como ocorre com o anuênio, triênio ou quinquênio. Em suma, o vínculo jurídi-co do servidor e os direitos decorrentes do tempo de serviço prestado, embora em outro cargo, devem ser preservados.

Feitas tais considerações, deverá o Município do Consulente atentar para o cargo efe-tivo que o servidor desempenha e para o cargo que restou aprovado no concurso público. Feito isso, deve-se analisar se são casos de cargos acumuláveis nos moldes do art.37, XVI e XVII da CF/88 ou não e, ainda, se há entre eles compatibilidade de horários. Se não forem cargos passíveis de cumulação e/ou havendo horário incom-patível, deve o servidor exonerar-se do cargo efetivo ou rescindir o contrato tem-porário, cabendo ao servidor fazer tal escolha. Como há um rompimento/exoneração do cargo anterior, tem o servidor direito a receber as verbas rescisórias previstas em lei, sendo-lhe ainda, garantido o direito aos benefícios/gratificações alcançados em decorrência dos anos de serviços prestados ao ente público.

Nestes termos, é o parecer.

Alessandra L. Oro de O. SoutoConsultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239Sócia do Escritório Fey Probst & Souto Advocacia___________________________________________________________________

* Neste sentido, confira também o parecer nº 1633.

Pergunta:

Segue abaixo a exposição do caso: O Instituto de Previdên-cia Social dos Servidores Públicos do Município, pelo seu de-partamento de contabilidade, está cobrando a importância de R$ .........., da Prefeitura Municipal que não foi recolhida pela Câmara de Vereadores. O valor referido é relativo a con-tribuição do servidor X, licenciado do cargo de provimento efetivo da Secretaria de Educação, ocupando atualmente Cargo de Função Gratificada como Diretor da Câmara Mu-nicipal de Vereadores. Do problema: 1 - A obrigação patronal é da Câmara Municipal de Vereadores, mas o Instituto alega que a dívida é do órgão de origem. No caso, qual é o órgão de origem: a) O órgão pelo qual o mesmo foi concursado. b) O órgão pelo qual está exercendo sua função e recebendo sua remuneração. 2 - Caso seja obrigação do Município efe-tuar o pagamento, o montante deve ser somado ao limite do inciso I do artigo 29 A da CF?

Parecer nº 2288


Resposta:

Prezada Consulente,

A questão trazida na consulta refere-se à responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias patronais ao Regime Próprio de Previdência do Mu-nicípio, decorrente do exercício, por servidor efetivo municipal, de cargo em comissão na Câmara de Vereadores. A insurgência dá-se pela inexistência de contribuição pa-tronal no período em que o servidor exerceu o cargo em comissão na Câmara de Vereadores e encontrava-se licenciado no cargo efetivo junto à Prefeitura Municipal.

A situação é inusitada, na medida em que a legislação municipal que regulamenta as contribuições para o Regime Próprio de Previdência do Município não dispõe de maneira expressa sobre o tema, nos termos dos artigos 17 e 18 da Lei complementar municipal.

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Isto porque a legislação municipal somente estabelece os casos de responsabilidade pela contribuição patronal em casos de cessão de servidor público, o que não ocorre no caso concreto, conforme estabelecido pelo Consulente (licença do cargo efetivo e provimento em cargo em comissão).

No caso, compreendemos que o correto seria a Câmara de Vereadores arcar com as despesas relacionadas à contribuição patronal ao Regime Próprio de Previdência, tendo como base os vencimento da origem, do cargo efetivo. Todavia, assim não se procedeu.

Diante desta omissão legislativa, compreendemos que deva prevalecer a regra pre-vista no artigo 17, § 8º c/c o artigo 88 da Lei complementar municipal, que estabel-ece a responsabilidade do Município no custeio das contribuições previdenciárias de seus servidores. Como o exercício funcional deu-se junto à Câmara de Vereadores, deve esta arcar com as despesas inerentes à contribuição patronal, tendo como base de cálculo o valor dos vencimentos da origem (cargo efetivo).

Salienta-se não ser o caso de recolhimento das contribuições para o Regime Geral de Previdência (art. 40, § 13 da CRFB), na medida em que o servidor detinha vínculo com o Regime Próprio de Previdência municipal, nos termos da própria Lei complementar municipal.

Conclui-se, portanto, pela responsabilidade da Câmara Municipal em arcar com os valores de contribuição previdenciária (parte patronal) do servidor público licen-ciado e em exercício em cargo comissionado junto à Câmara de Vereadores, durante o lapso temporal em que esteve licenciado e exerceu cargo em comissão junto ao Poder Legislativo municipal.


Alessandra L. Oro de O. SoutoConsultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239Sócia do Escritório Fey Probst & Souto Advocacia

Pergunta:

Venho através deste solicitar esclarecimento referente a pos-sibilidade do pagamento de férias indenizadas acrescidas de 1/3 ao Prefeito. O Prefeito foi reeleito para o mandato 2009-2012, porém o mesmo não gozou férias referente aos anos de 2008 à 2012, totalizando 5 férias vencidas. Nossa dúvida é a seguinte: Com o término do mandato eletivo, pode-se indenizar as referidas férias de todos os períodos ou não?

Parecer nº 2396


Resposta:

Prezado Consulente,

A questão versa sobre possibilidade de Prefeito Municipal ser indenizado pelo não gozo de férias nos anos em que exerceu as atribuições de Chefe do Poder Executivo municipal. Para tanto, o Consulente encaminha arquivos com a Lei Orgânica Munici-pal e a Lei municipal nº .... /2008.

A base de remuneração dos agentes políticos encontra fundamento constitucional no artigo 39, § 4º da Carta Republicana, nos seguintes termos:

Art. 39 (...)

§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Esta-do e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer grati-ficação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

Desta forma, os agentes políticos, como é o caso do Prefeito Municipal, são remu-nerados exclusivamente através de subsídio fixado em parcela única, sendo vedado o acréscimo de outras parcelas remuneratórias, a exemplo do adicional por tempo de serviço (triênio/qüinqüênio).

Dúvidas sempre persistiram com relação ao pagamento de férias, adicional de férias e o décimo terceiro aos agentes públicos listados no § 4º do artigo 39 da Constituição da República, diante do silêncio do Constituinte.

O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina há tempos reconhece o direito às férias, ao adicional de férias e ao décimo terceiro aos Prefeitos Municipais, desde que

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previsto expressamente em lei municipal, consoante se extrai do Prejulgado nº 1510:

A Constituição Federal não prevê a extensão do décimo-terceiro subsídio aos agentes políticos ocupantes de cargos eletivos (Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores), automaticamente assegurado aos trabalhadores urbanos e servidores públicos. De outro lado, não há vedação constitucional impedin-do que a legislação municipal institua décimo-terceiro subsídio aos agentes políticos. No entanto, essa concessão, obrigatoriamente, deve atender, no que tange aos Vereadores, ao princípio da anterioridade, ou seja, depende de pre-visão na lei que institui os subsídios de uma legislatura para a subseqüente ou para o período do mandato, nos termos dos arts. 29, VI, da Constituição Federal e 111, VII, da Constituição Estadual, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 38/04.

2. Em razão do exercício contínuo das atividades do Prefeito municipal, com dedicação exclusiva (vedado o exercício de outra atividade laboral pública - CF, art. 38), equiparando-se a qualquer trabalhador urbano, a concessão de décimo-terceiro subsídio, por lei local, é defensável do ponto de vista ético e moral.

5. Em razão da atividade contínua e dedicação exclusiva (vedado o exercício de outra atividade laboral pública - CF, art. 38), equiparando-se a qualquer trabalhador urbano, é admissível a concessão de adicional de férias para o Prefeito, desde que previsto na legislação municipal que institui os subsídios para o período do mandato.

Portanto, a Corte de Contas catarinense reconhece o direito do Chefe do Poder Executivo Municipal gozar de férias e perceber adicional de férias e décimo terceiro, desde que previsto em lei municipal.

No caso concreto, percebe-se que a Lei municipal, nº .... 24 de junho de 2008, esta-belece o direito do Prefeito Municipal em perceber décimo terceiro subsídio e gozar de férias remuneradas, com o acréscimo de um terço sobre o valor do subsídio, nos termos do artigo 3º, verbis:

Art. 3º. O Prefeito e o Vice-Prefeito farão jus ao 13º (décimo terceiro) subsídio integral ou proporcional ao tempo de serviço, devido no mês de dezembro de cada exercício ou no mês do seu afastamento do cargo, além de férias remu-neradas acrescidas de 1/3 (um terço) do subsídio, devidas após cada período de 12 (doze) meses no cargo.

Art. 6º Esta lei entrará em vigor no dia 1º de janeiro de 2009, revogando-se as disposições em contrário.

Tem-se, assim, lei específica municipal disciplinando a matéria, com o reconheci-mento do direito ao Prefeito e Vice-Prefeito Municipal de perceberem os valores em questão. Desta forma, conclui-se, desde já, que o Prefeito Municipal possui direito, a partir de 1 de janeiro de 2009, ao recebimento de décimo terceiro subsídio, férias e seu respectivo acréscimo de um terço.

Em respeito à vigência da lei municipal, tem-se que o décimo terceiro somente poderá ser pago em dezembro de 2009, relativo ao mesmo ano. Quanto às férias e seu respectivo adicional de um terço, somente surgirá o direito ao agente político após a conclusão do período aquisitivo de 12 meses de exercício das funções.

Assim, conforme a legislação encaminhada junto a esta consulta, é direito assegu-rado ao Prefeito Municipal cujo exercício exaure-se em 31 de dezembro de 2012:

1) décimo terceiro referente aos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012; e

2) gozo de férias com 1/3 de acréscimo ao subsídio: anos de 2010 (refe-rente 2009), 2011 (referente a 2010), 2012 (referente a 2011) e 2013 (refe-rente a 2012).

Narra-se na consulta que as férias não foram gozadas pelo Prefeito Municipal, per-manecendo o mesmo à frente do Poder Executivo de maneira integral e ininterrupta. A dúvida consiste justamente na possibilidade da indenização dessas verbas não go-zadas pelo agente político.

Sobre o tema, o Tribunal de Contas do Estado já se posicionou:

Havendo previsão na legislação municipal o Prefeito, o Vice-Prefeito, se ocu-pante de função executiva, e os Secretários Municipais poderão ter direito a férias anuais. A indenização por férias não-gozadas quando do exercício do cargo somente será devida quando deixar o cargo eletivo, desde que haja ex-pressa autorização em lei local e o beneficiário não seja servidor público do ente. (TCE/SC, prejulgado nº 1271)

Assim, a indenização é medida necessária para evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública que se beneficiou com o exercício ininterrupto das funções pelo Prefeito Municipal.

Mutatis mutandis, aplica-se ao caso a jurisprudência tranquila do Superior Tribunal de Justiça, que afasta o enriquecimento sem causa da Administração Pública:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FÉRIAS NÃO GOZADAS ACUMULADAS. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE NOS AUTOS. DIREITO PRETEN-DIDO COM SEDE CONSTITUCIONAL. FRUIÇÃO OU INDENIZAÇÃO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que denegou a se-gurança em pleito pela fruição do direito de férias acumuladas por servidor público estadual. O Tribunal considerou que inexistia comprovação de que a acumulação de períodos não fruídos ocorreu em razão do excesso de serviço.

2. Não há falar em sucedâneo de ação de cobrança, porquanto o que se pre-tende é o direito a férias acumuladas, se estas serão convertidas em pecúnia, tal é meramente a consequência lógica da outorga do direito pretendido. Precedente: MS 14681/DF, Rel. Minº Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 6.10.2010, DJe 23.11.2010.

3. O direito postulado encontra-se comprovado, porquanto há parecer ju-rídico que consigna as férias acumuladas, bem como informa que estas não foram fruídas em razão do excesso de serviço (fls. 18-21).

4. O direito a férias encontra sede constitucional no art. 7º, XVII, da Carta Mag-na, e não pode ser negado ao servidor, por força do art. 39, § 3º; não tendo havido o gozo no período correto, deve ele ser ruído ou indenizado, em con-sonância com a jurisprudência do STF, já que vedado o enriquecimento ilícito: AgRg no RE 537.090, Rel. Minº Gilmar Mendes, Segunda Turma, publicado no

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DJe em 19.4.2011, Ement vol 2.506-01, p. 88.; e AgRg no AI 768.313, Rel. Minº Eros Grau, Segunda Turma, publicado no DJe em 18.12.2009, Ement vol 2387-16, p. 3.108, RT v. 99, nº 894, 2010, p. 132-134, LEXSTF v. 32, nº 373, 2010, p. 147-151. Recurso ordinário provido. (STJ, RMS 36829 / MS, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, Data do Julgamento 15/05/2012)

Não é diferente a posição do próprio Tribunal de Contas do Estado, consoante Prejul-gado nº 1974:

1. Em razão da aposentadoria ou de outra forma de extinção do vínculo fun-cional de servidor público com a Administração Pública, é possível, indepen-dentemente de previsão legal expressa, a indenização (conversão em pecú-nia) de licença-prêmio ou férias adquiridas e não usufruídas por motivo de necessidade de serviço ou conveniência da Administração, devidamente com-provados, visto que se trata de verba indenizatória decorrente do art. 37, § 6º, da Constituição da República, sob pena de configuração do enriquecimento sem causa da Administração Pública.

Conclui-se, assim, ser dever da Administração Pública indenizar as férias não gozadas, sob pena de enriquecimento sem causa, quando do encerramento do vínculo funcio-nal do Prefeito Municipal (cargo público eletivo).

Todavia, somente podem ser computados aqueles períodos abrangidos por lei mu-nicipal, que, no caso concreto, são computados a partir do ano de 2009 (vigência da Lei municipal nº ......./2008). Os períodos anteriores não estão abrangidos pela men-cionada lei municipal, de modo que não há como se manifestar sobre eles, pois há necessidade de se averiguar a existência de lei municipal autorizativa, tal qual a Lei municipal nº ........./2008.


Alessandra L. Oro de O. SoutoConsultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239Sócia do Escritório Fey Probst & Souto Advocacia____________________________________________________________________


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