serviços_públicos_e_controle_da_administração_pública

7/29/2019 Servios_Pblicos_e_Controle_da_Administrao_Pblica

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ROTEIRO DE CURSO

2010.1

6a EDIO

SERVIOS PBLICOSE CONTROLE DA

ADMINISTRAO PBLICAPROF. SRGIO GUERRACOLABORADORA: PATRCIA SAMPAIO


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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

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1 GUERRA, Srgio. Discricionariedade erefexividade: uma nova teoria sobre asescolhas administrativas. Belo Horizon-te: Frum, 2008.

2 Sobre a releitura da supremacia dointeresse pblico sobre o privado, des-tacamos, para aqueles que desejamuma introduo sobre o assunto, a obrade MEDAUAR, Odete. O direito admi-

nistrativo em evoluo, p. 185 et seq.,e, em maior proundidade, os diversosartigos que compem a coletiva intitu-lada: Interesses pblicos versus interes-ses privados: desconstruindo o princpioda supremacia do interesse pblico.Daniel Sarmento (Org.). Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2005; o artigo de VILA,Humberto. Repensando o princpio dasupremacia do interesse pblico sobreo particular. In: SARLET (Org.). O direitopblico em tempos de crise: estudos emhomenagem a Ruy Ruben Ruschel.Porto Alegre: Livraria do Advogado,1999. p. 99-127; o artigo de OSRIO,Fbio Medina. Existe uma supremacia

do interesse pblico sobre o privado nodireito admnistrativo brasileiro? Revistade Direito Administrativo, v. 220, 2000,p. 69-107.

3 CASSESE, . La globalizacin jurdica,p. 181.

4 Nesse sentido, consulte-se a obraDUGUIT. Les transormations du droitpublic, (que reproduz a obra publicadaem 1913 por Max Leclerc e H. Bourrelierpela Ed. Colin).

5 Expresso utilizada por Srgio Bu-arque de Holanda para se reerir aosmovimentos aparentemente reorma-dores ocorridos no Brasil, conduzidos

pelos grupos dominantes. Na obraclssica HOLANDA, Srgio. Razes doBrasil, p. 160.

INTRODUO:

O direito administrativo brasileiro foi muito influenciado pelo direito ad-ministrativo francs. Nesse sentido, o direito administrativo era consideradocomo sendo um mero conjunto de condies necessrias conformao daestrutura burocrtica do Governo s regras criadas pelo Poder Legislativo. Isto, pensava-se o direito administrativo como sendo a disciplina voltada apenas organizao da mquina administrativa do Estado, com caractersticas de uni-dade, centralizao e uniformidade, em posio privilegiada em relao ao ci-dado e direcionada manuteno do funcionamento dos servios pblicos.1

A inquestionvel superioridade do interesse pblico sobre o privado2 foiconjugada pela supremacia da administrao, o princpio da legalidade e a fun-o discricionria.3 Da adveio o regime administrativo diferenciado, compre-endendo as prerrogativas da administrao pblica: poder de polcia e radicaldesigualdade, unilateral e singular, tais como espcies diferentes de propriedade,contratos e responsabilidade (diversas, portanto, do direito privado), submeti-das as causas desta matria, inclusive, a um tribunal prprio no caso francs.

Um passo importante para a evoluo do direito administrativo ocorreuno incio do sculo passado, com Len Duguit, ao doutrinar acerca das trans-

formaes do direito pblico.4 Nessa obra, destacando a passagem, no direito

administrativo, dapuissance publicpara o service public, Duguit advertia que,com o desaparecimento do sistema imperialista, a noo de servio pblicosubstituiu a de soberania e mudou a concepo de lei, do ato administrativo,da justia administrativa e de responsabilidade estatal.

Na modernidade, a concepo de direito administrativo no Brasil, seguin-do os influxos do direito administrativo francs, estava totalmente conformea uma atuao executiva estatal hierarquizada e suportada por decises decima para baixo,5 luz da teoria clssica da separao de poderes. Esse fatoera justificado pelo modelo de estado social, com forte interveno executivaestatal direta nas atividades econmicas.

O direito administrativo est mudando (est em mutao). O atual direitoadministrativo que a sociedade atual necessita no se pode caracterizar coma mesma disciplina do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX. Deveacompanhar as caractersticas e os riscos por que passa a sociedade contem-pornea, que, por isso, clama por uma releitura de categorias,frmulase insti-tutosdesse ramo do direito pblico, cunhados h mais de um sculo.

A atividade administrativa, mais do que instrumento de definio autoritriado direito aplicvel vai, aos poucos, tornando-se um mecanismo de composiode interesses pblicos e privados, que se manifestam no procedimento, e que os

rgos de deciso devem regular de maneira a tomar a deciso mais adequada eque melhor salvaguarde os direitos subjetivos e os interesses em presena.


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6 BRASIL (Constituio de 1988). Art. 174.Como agente normativo e regulador daatividade econmica, o Estado exercer,na orma da lei, as unes de fscaliza-

o, incentivo e planejamento, sendoeste determinante para o setor pblico eindicativo para o setor privado.

Nesse diapaso, desponta uma questo de capital importncia concernente configurao da regulao estatal nas relaes contemporneas entre a Admi-

nistrao Pblica descentralizada e o agente regulado que recebe a delegaodos servios pblicos. Essa forma de interveno estatal (regulao) deve aten-der ao interesse pblico, sem, contudo, deixar de sopesar os efeitos e impactosdessas decises no subsistema regulado com os interesses de segmentos espec-ficos da sociedade e, at mesmo, com o interesse individual no caso concreto.

Nesse campo de questes, as atribuies estatais, no contemporneo Esta-do Regulador - confirmado, entre ns, com a promulgao da Carta de 19886- deve atentar para a justia material no caso real, impossvel de ser previsvele positivado, na maioria das vezes, pelo poder legiferante.

sabido que nas principais questes submetidas regulao estatal asnormas tm linhas mestras da poltica econmica e social, fazendo com quetenha de haver uma liberdade ao administrador pblico na hora de executaros comandos gerais da norma, dependendo: (i) dos dados empricos decor-rentes das tcnicas disponveis e testadas; (ii) da circunstncia ftica em quea norma est sendo aplicada, e; (iii) dos impactos prospectivos multilateraisdecorrentes do ato. Assim, faz parte do objetivo dessa disciplina chamar aodebate jurdico a forma de compatibilizao dos instrumentos de regulaode servios pblicos dentro das premissas decorrentes do Estado Democr-tico de Direito, com os riscos que devem ser previstos ou minimizados pela

Administrao Pblica regulatria.Isto porque, h um confronto direto entre, de um lado, a necessidade de seestabelecer e respeitar contratos de concesso, firmados por longos perodos,e, de outro, a regulao dos riscos a que se submete a sociedade e que afetadireitos e garantias fundamentais.

Alm de contratos firmados entre o poder concedente e o setor privadopara a prestao de servios pblicos, por delegao do Estado, este intervmem atividades privadas sensveis (a exemplo da sade suplementar e da vigi-lncia sanitria), em um ambiente de permanente mutao das questes tc-nicas, situaes imponderveis e das variaes socioeconmicas no pas. Com

efeito, na delegao de servios pblicos (v.g., com prazo de 50 ou 60 anos)os editais e os contratos de concesso que conformam, juntamente com asnormas, o marco regulatrio, nem sempre prevem solues para minimizaros problemas que afetam os direitos do cidado.

Ademais disso, o controle judicial dos atos administrativos discricionrios,na maioria das vezes, limita-se mera invalidao deste mesmo ato para quea administrao pblica edite outro que no esteja maculado de arbitrarie-dade, irrazoabilidade ou desproporcionalidade. No entanto, cada vez maiscomum que, em determinadas situaes complexas, notadamente de grande

apelo popular, essa invalidao do ato administrativo seja seguida de um co-mando judicial que o substitui no mrito.


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Por esse fato, o estudo da regulao jurdica, o seu controle e a responsabili-dade civil estatal como resultado final da atuao estatal (incluindo-se os regimes

dos servidores pblicos) se apresenta como de capital importncia para o alunode direito, especialmente diante das novas tecnologias ou provenientes de im-pactos, naturais ou no, ocorridos no ambiente mercadolgico globalizado.

CONTEDO DA DISCIPLINA:

A disciplina Servios Pblicos e Controle da Administrao Pblica discu-tir as funes desempenhadas pelo Estado no mbito da Ordem Econmica,com nfase na regulao estatal e na disciplina dos servios pblicos.

Como decorrncia necessria compreenso dos limites da atuao daAdministrao Pblica na Ordem Econmica, ser apresentado o rol de con-troles a que se sujeitam os atos da Administrao Pblica. O programa abran-ge ainda a responsabilidade civil do Estado por atos e omisses da Adminis-trao Pblica, bem como o estatuto jurdico do servidor pblico.

METODOLOGIA:

A metodologia do curso eminentemente participativa, requerendo in-tensa interao dos alunos nos debates em sala, utilizao da wiki-Direito epreparo prvio para as aulas, mediante a leitura das indicaes bibliogrficasobrigatrias e, sempre que possvel, das leituras complementares. Tambm se-ro produtivas as iniciativas dos alunos que trouxerem assuntos ligados aostemas tratados, e que estejam nas pautas dos principais veculos da imprensa.

Em razo dessa natureza eminentemente dialtica, a presente apostila foiestruturada em 25 aulas para um total de 28 encontros, j antevendo quealgumas matrias podero se prolongar por mais de uma aula.

DESAFIOS/DIFICULDADES DO CURSO:

O Curso exigir do aluno uma viso reflexiva do Direito Administrativoe capacidade de relacionar a teoria exposta na bibliografia e na sala de aulacom outras disciplinas, especialmente o Direito Constitucional. O desafio construir uma viso contempornea e ps-moderna do Direito Administra-tivo, centrado na proteo da dignidade da pessoa humana e no respeito aosdireitos dos cidados, buscando sempre cotejar o contedo da disciplina com

a realidade do Pas.


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MTODO DE AVALIAO:

A avaliao ser composta por duas provas de igual peso. A mdia finalser a mdia aritmtica entre as duas notas obtidas pelo aluno, notas porconceito e eventuais atividades complementares que venham a ser oportuna-mente solicitadas aos alunos. O Professor poder atribuir nota a atividadescomo, por exemplo, a participao do aluno dos debates feitos no mbito dawiki-direito, em sala de aula, etc.

ATIVIDADES COMPLEMENTARES:

Podero ser definidas atividades complementares, de acordo com a evolu-o das discusses sobre os temas.


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7 JUSTEN FILHO. Curso de direito admi-nistrativo. 2 ed. So Paulo: Saraiva,2006, p. 18.

8 Conorme advertncia de Sabino Cas-sese, a regulao existe quando a classepoltica se libera de uma parte de seuspoderes a avor de entidades no eleitaspelo povo, que so capazes de bloquearas decises das eleitas. Para que essacondio ocorra, no basta a separaoentre regulador e operador. preciso,tambm, a separao entre reguladore governo, cujo fm evitar a politiza-o das decises. Ele permite distinguirtoda orma de interveno ou controledesenvolvida sob a direo do governoda regulao em sentido estrito. Laglobalizacin jurdica. Trad. Luis Ortega,Isaac Martn Delgado e Isabel GallegoCrceles. Madrid: Marcial Pons, 2006,p. 151. Nas palavras de Egon BockmannMoreira, o enmeno da concentraosem centralizao az com que o poderestatal seja ragmentado numa rede de

autoridades independentes, detentorasde competncias autnomas, com opoder central apenas estabelecendo apoltica geral de todos os setores e asmetas a serem atingidas. MOREIRA,Egon Bockmann. Agncias reguladorasindependentes, dfcit democrtico e aelaborao processual de normas. In:Estudos de direito econmico. Belo Hori-zonte: Ed. Frum, 2004, p. 172.

9 GOMES, Joaquim B. Barbosa. Agnciasreguladoras: a metamorose do Esta-do e da democracia (uma reexo dedireito constitucional e comparado). In:Direito da regulao. Revista de Direitoda Associao dos Procuradores do Novo

Estado do Rio de Janeiro. v. IX. AlexandreSantos de Arago (org.) Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2002, p. 90.

AULA 1: COMPREENDENDO A REGULAO ESTATAL DASATIVIDADES ECONMICAS

OBJETIVO:

O objetivo desta aula inaugural consiste em discutir alguns dos principaistemas que comporo o curso Servios Pblicos e Controle da AdministraoPblica. A partir de um caso gerador, poder ser proposta aos alunos a parti-cipao em role play, estimulando-os a se posicionarem sobre a controvrsia,sendo que para isto a turma dever ser dividida em grupos, a exemplo depromotores de Justia, representantes da concessionria de servios pblicose dos investidores, advogados de entidades de defesa do consumidor.

INTRODUO:

Com as premissas da ps-modernidade e que acabaram por impor fortesmudanas na conduo da Ordem Econmica em diversos pases, notada-mente na Europa durante a dcada de 80, o modelo de Estado Regulador foi

confirmado no Brasil com a promulgao da Constituio Federal de 1988.Nesse novo sistema neoliberal, o modelo liberal e o intervencionismo socialcedem lugar interveno estatal na ordem econmica social, impondo-seque novas necessidades sejam identificadas e expostas, especialmente paraque o Estado neutralize os excessos e se valha de seu poder como instrumentode controle da atuao privada.7

Diante desse contexto, e sob o aspecto orgnico, a Administrao Pblicadireta, considerando a premente necessidade de atrair investimentos sobre-tudo estrangeiros decidiu abrir mo da funo de regular diretamente ossubsistemas privatizados de telecomunicaes, energia eltrica, transportes

etc., conferindo essa funo a entidades reguladoras independentes.8O modelo regulatrio decorre do fenmeno de mutao constitucio-

nal9, desencadeado pelas alteraes estruturais por que passou a sociedade eque esse acontecimento teve como conseqncia, no plano das instituiespolticas, o surgimento do imperativo de mudana nas formas de exercciodas funes estatais clssicas. O fenmeno da regulao, tal como concebidonos dias atuais, nada mais representa do que uma espcie de corretivo in-dispensvel a dois processos que se entrelaam. De um lado, trata-se de umcorretivo s mazelas e s deformaes do regime capitalista e, de outro, um

corretivo ao modo de funcionamento do aparelho do Estado engendradopor esse mesmo capitalismo.


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10Autoridades reguladoras independentes.Coimbra: Coimbra Editores, 2003, p. 10.

11 Conrado Hbner Mendes aduz que:as empresas que saem do domnio es-tatal e passam a azer parte do domnioprivado no podem estar submetidas,exclusivamente, s livres decises de

seus administradores, motivadas uni-camente pelas contingncias econmi-cas. Devem, sim, estar em consonnciacom interesses que transcendem osmeramente capitalistas. Por esse mo-tivo, ao retirar da mquina estatal taisempresas, nasce a necessidade de regu-l-las intensamente.MENDES, ConradoHbner. Reorma do Estado e agnciasreguladoras. In: Direito administrativoeconmico. Carlos Ari Sundeld (coord.).So Paulo: Malheiros, 2000, p. 108.

12 SOUTO, Marcos Juruena Villela. De-sestatizao: privatizao, concesses,terceirizaes e regulao. 4. ed. Rio deJaneiro: Lumen Juris, 2001, p. 441.

13 ARAGO, Alexandre Santos de. Agn-cias reguladoras e a evoluo do direitoadministrativo econmico. Rio de Janei-ro: Ed. Forense, 2002, p. 68.

14 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.Pensando o controle da atividade regu-lao estatal. In: SRGIO GUERRA (Co-ord.). Temas de direito regulatrio. Rio deJaneiro: Freitas Bastos, 2005, p. 202.

15 Sabino Cassese chega a afrmar queas entidades reguladoras independen-tes no devem ponderar o interessepblico a elas confado com outrosinteresses pblicos secundrios, comosucede em outros rgos pblicos que

ormam parte do Estado, comeando,sobretudo, pelo governo.. La globaliza-cin..., p. 151.

Diante desses fatos, quais devem ser os objetivos dessa funo regulatriadescentralizada, adotada em diversos pases, inclusive no Brasil? Vital Mo-

reira e Fernanda Maas10 advertem serem vrias as razes para a adoo domodelo de regulao estatal por entidades independentes, ao invs da regu-lao direta pelo Poder Executivo. Uma dessas razes est atrelada ao novosentido de regulao administrativa. Com efeito, no modelo intervencionistahavia uma confuso entre interveno direta estatal na atividade econmicae as tarefas regulatrias e, em vrias situaes, a funo regulatria competiaao prprio operador pblico, muitas vezes sob a figura do monoplio. Como aparecimento de novos operadores privados na execuo de atividades eco-nmicas e servios pblicos, entendeu-se que deveria haver uma separaodas funes de regulao e as funes de participao pblica na prpriaatividade regulada.11

Marcos Juruena Villela Souto12 leciona que um processo de regulao im-plica, tipicamente, em vrias fases, em que se destacam a formulao dasorientaes da regulao, a definio e operacionalizao das regras, a imple-mentao e aplicao das regras, o controle da aplicao das regras, o sancio-namento dos transgressores e a deciso nos recursos.Paralela e simultanea-mente aos desafios colocados pela globalizao, o Estado atual sofre a crisedo financiamento das suas mltiplas funes. Diante dessa crise h inevita-bilidade da retrao do Estado frente s necessidades sociais, ou, alternativa-

mente, adotam-se novas estratgias de atuao compatveis com a escassezde recursos.13Nesse contexto, Floriano Azevedo Marques Neto14 anota: Aatividade regulatria espcie do gnero atividade administrativa. Mas trata-se de uma espcie bastante peculiar. Como j pude afirmar em outra opor-tunidade, na moderna atividade regulatria estatal que melhor se manifesta onovo paradigma de direito administrativo, de carter menos autoritrio e maisconsensual, aberto interlocuo com a sociedade e permeado pela partici-pao do administrado.

Entretanto, o principal objetivo perseguido com a instituio de um mo-delo estatal regulatrio foi a cesso de capacidade decisria sobre aspectos

tcnicos para entidades descentralizadas em troca de credibilidade e estabi-lidade, demonstrando-se, com isso, que a regulao estatal deixava de serassunto de Governo para ser assunto de Estado. Adveio, com a globalizao,a obrigao de se gerar salvaguardas institucionais que signifiquem um com-promisso com a manuteno de regras (segurana jurdica) e contratos delongo prazo.15

Por esse novo papel do Estado Regulador se abandona o perfil autorit-rio em prol de uma maior interlocuo do Poder Pblico com a sociedade.Enquanto na perspectiva do liberalismo compete ao poder pblico assegurar

as regras do jogo para livre afirmao das relaes de mercado, e no modelosocial inverte-se este papel, de modo que a atividade estatal seja a provedora


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16 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.A nova regulao dos servios pblicos.Revista de direito administrativo, Rio de

Janeiro, v. 228, p. 13-29, abr./jun.2002.Denominando esse modelo como Esta-do subsidirio, Jos Alredo de OliveiraBaracho denota que perseguindo osseus fns, harmoniza a liberdade auto-nmica com a ordem social justa, coma fnalidade de manter o desenvolvi-mento de uma sociedade ormada deautoridades plurais e diversifcadas, re-cusando o individualismo flosfco. Porisso, a idia de subsidiariedade aparececomo a soluo intermediria entre oEstado-providncia e o Estado Liberal.BARACHO, Jos Alredo. O princpio desubsidiariedade: conceito e evoluo. Riode Janeiro: Forense, 2000, p. 88.

17 JUSTEN FILHO, Maral. O direito dasagncias reguladoras independentes.So Paulo: Dialtica, 2002, p. 21.

das necessidades coletivas, ao Estado neoliberal so exigidas funes de equa-lizao, mediao e arbitragem das relaes econmicas e sociais, ponderados

os interesses em presena. 16Nessa ordem de convices, Maral Justen Filho17 conclui que a concep-

o regulatria retrata uma reduo nas diversas dimenses da intervenoestatal no mbito econmico, incorporando uma concepo de subsidiarie-dade. Isso importa reconhecer os princpios gerais da livre iniciativa e da livreempresa, reservando-se ao Estado o instrumento da regulao como meio deorientar a atuao dos particulares realizao de valores fundamentais.

A importncia da funo regulatria est em conformar a garantia de equi-lbrio de um subsistema, por meio de mecanismos para sua efetividade comvistas ao ajuste das oscilaes econmicas, mesmo contra suas prprias regras.

LEITURA OBRIGATRIA:

GUERRA, Srgio. Discricionariedade e reflexividade: uma nova teoria sobre asescolhas administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 73 a 105.

CASO GERADOR OPCIONAL:

A Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro promulgou a lei n3.339, a qual concedeu gratuidade de transporte aos estudantes da rede p-blica de ensino, idosos e deficientes fsicos no sistema ferrovirio.

Ocorre que o referido servio de transporte coletivo objeto de contratode concesso entre o poder pblico e a iniciativa privada, qual foi outorgadaa sua explorao, por meio de processo licitatrio. Sendo assim, a concessio-nria remunerada mediante tarifa paga pelos usurios do servio.

No entanto, considerando que referida lei no existia no momento dacelebrao dos contratos de concesso, o custeio das gratuidades aprovadas

pela Assemblia Legislativa no foi previsto pelos licitantes na elaborao desuas propostas.

Isso posto, relativamente constitucionalidade da referida lei estadual:(i) Quais os argumentos da Assemblia Legislativa do Estado do Rio

de Janeiro em favor da constitucionalidade da norma promulgada?(ii) Como deve posicionar-se a Agncia Reguladora de Servios Pbli-

cos Concedidos de Transportes Aquavirios, Ferrovirios, Metrovi-rios e de Rodovias do Estado do Rio de Janeiro AGETRANSP?

(iii) Que alegaes podero ser formuladas pelas associaes de proteo

aos direitos dos estudantes?


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(iv) Como devem posicionar-se as associaes de defesa dos usurios doservio pblico?

(v) Tem a concessionria algum pleito em razo da nova lei? Quaisseriam os argumentos em favor do ressarcimento das perdas dereceita?Poder, a critrio do Professor, ser realizado um role-playso-bre a questo. O material para cada um dos interessados ser distri-budo em classe.

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:

BINEMBOJN, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janei-ro: Renovar, 2006, captulo II.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Juridicidade, pluralidade norma-tiva, democracia e controle social. In:Mutaes do direito pblico. Rio de

Janeiro: Renovar, 2006, p. 27 e ss.


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18 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves.Direito constitucional econmico. SoPaulo: Saraiva, 1990, p. 9. Ver tambm

GRAU, Eros Roberto.A ordem econmicana Constituio de 1988. 6a ed. So Pau-lo: Malheiros, 2001.

AULAS 2 E 3: O DIREITO ADMINISTRATIVO NA ATUAL ORDEMECONMICA CONSTITUCIONAL: O ESTADO REGULADOR, O

PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAO, AS REFORMASCONSTITUCIONAIS E AS PRIVATIZAES.

OBJETIVO:

Esclarecer a conformao atual da participao do Estado na Ordem Eco-nmica e como as modificaes introduzidas pela Constituio de 1988 in-fluenciaram mudanas nas funes desempenhadas pela administrao p-blica no tocante ao desempenho da atividade econmica.

INTRODUO:

A Constituio de 1988 e a participao do Estado na economia

A Constituio de 1988 constitui o ponto de partida para se compreenderas mudanas observadas na forma de participao do Estado na economianos ltimos anos.

Neste aspecto, deve-se esclarecer que as formas e o grau de participao doEstado na dinmica econmica de um Pas dependem fundamentalmente dotipo de organizao expresso na Constituio Econmica, na qual se encon-tra a determinao do regime bsico de ordenao dos fatores de produo,bem como seus princpios regedores e objetivos almejados.

Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, quatro so os requisitos quecaracterizam uma ordem econmica com sendo descentralizada ou demercado: trata-se de uma economia multipolar, constituda por redes detroca entre centros de produo, de oferta de fatores e de consumo, ligadospor uma solidariedade funcional; trata-se de uma economia de empresa, que

constitui uma unidade econmica de produo que assegura a ligao entreos mercados de bens e servios (demanda de consumo final) e os mercados defatores de produo (trabalho e capital); trata-se de uma economia de clcu-los em moeda, sendo que os preos exprimem as tenses de escassez da vidaeconmica, traduzem as necessidades e as pretenses entre as quais se instauraum equilbrio econmico; e trata-se de uma economia em que o Estado exer-ce somente uma interferncia indireta e global, podendo orientar, influenciara economia atravs de polticas, mas sem cunho determinante.18

A Constituio de 1988 adota o modelo de organizao econmica capita-lista, sendo a livre iniciativa princpio fundamental da Repblica (art 1, IV) e

da Ordem Econmica (art. 170, caput); garantindo-se o direito de proprieda-de, inclusive dos bens de produo (arts. 5, XII e 170, II) e; respeitando-se a


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19 Direito constitucional econmico, ob.cit., p. 9.

20 Agncias reguladoras e a evoluo

do direito administrativo econmico. 2edio. Rio de Janeiro: Forense, 2003,p. 132.

liberdade de atividade econmica independentemente de prvia autorizao,salvo nos casos previstos em lei (arts. 5, XIII e 170, pargrafo nico).19

O art. 173, caput, da Constituio consagra o princpio da subsidiariedadeda participao do Estado na atividade econmica:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a ex-plorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitidaquando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevanteinteresse coletivo, conforme definidos em lei.

Portanto, a Constituio determina que, como regra geral, o Estado seabstenha de exercer diretamente atividade econmica. Para que possa de-sempenh-la, faz-se necessrio que exista previso constitucional, ou lei quedetermine haver relevante interesse coletivo ou necessidade relacionada se-gurana nacional.

Sobre o princpio da subsidiariedade e sua aplicao na Ordem Econmi-ca, expe Alexandre Santos de Arago:

Inserto no Princpio da Proporcionalidade, mais especificamen-te em seu elemento necessidade, est o Princpio da Subsidiariedade,que, na seara do Direito Econmico, impe ao Estado que se abstenha

de intervir e de regular as atividades que possam ser satisfatoriamenteexercidas ou auto-reguladas pelos particulares em regime de liberdade.Ou seja, medida que os valores constitucionalmente assegurados nosejam prejudicados, o Estado no deve restringir a liberdade dos agen-tes econmicos e, caso seja necessrio, deve faz-lo da maneira menosrestritiva possvel.20

A participao direta do Estado na atividade econmica, quando ad-mitida, concretiza-se geralmente pela constituio de empresas pblicase sociedades de economia mista, para as quais a Constituio previu um

regime jurdico prprio e aproximado daquele aplicvel aos agentes pri-vados, cujos princpios encontram-se estatudos no art. 173, 1, nos se-guintes termos:

Art. 173. (...)1. A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da so-

ciedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem ativida-de econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestaode servios, dispondo sobre:

I sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela so-ciedade;


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21 Faz-se relevante mencionar que ajurisprudncia mitiga a equiparaodas empresas pblicas e sociedadesde economia mista s pessoas jurdicasde direito privado quando aquelas de-sempenham atividades consideradasservios pblicos. Nesse sentido, veja-se deciso do Supremo Tribunal Federalrelativa Empresa Brasileira de Correiose Telgraos, a qual, muito emboraapresente natureza jurdica de empresapblica, goza de algumas prerrogati-vas inerentes Fazenda Pblica, emconsiderao relevncia do serviopblico por ela prestado. Ver, a respei-to, Recurso Extraordinrio n 229.696,

j. em 16.11.2000, Rel.do acrdo Min.Maurcio Corra, maioria.

22 Dispe o art. 3 da ConstituioFederal: Constituem objetivos un-damentais da Repblica Federativado Brasil: I construir uma sociedadelivre, justa e solidria; II garantir o de-senvolvimento nacional; III erradicara pobreza e a marginalizao e reduziras desigualdades sociais e regionais;IV promover o bem de todos, sempreconceitos de origem, raa, sexo,cor, idade e quaisquer outras ormas dediscriminao.

23 Mesmo antes da promulgao daConstituio Federal de 1988, o proes-sor Fbio Konder Comparato j ensinavaque: Quando se ala em uno socialda propriedade no se indicam as res-tries ao uso e gozo dos bens prprios.Essas ltimas so limites negativos aos

direitos do proprietrio. Mas a noo deuno, no sentido em que emprega-do o termo nesta matria, signifca umpoder, mais especifcamente, o poderde dar ao objeto da propriedade des-tino determinado, de vincul-lo a certoobjetivo. O adjetivo social mostra queesse objetivo corresponde ao interessecoletivo e no ao interesse prprio dodominus; o que no signifca que nopossa haver harmonizao entre ume outro. Mas, de qualquer modo, se seest diante de um interesse coletivo,essa uno social da propriedade cor-responde a um poder-dever do proprie-trio, sancionvel pela ordem jurdica.COMPARATO, Fbio Konder. Funo

social da propriedade dos bens de pro-duo. In Revista de Direito Mercantil.So Paulo: Malheiros, n. 63,p. 73.

II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas,inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas

e tributrios;III licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes,

observados os princpios da administrao pblica;IV a constituio e o funcionamento dos conselhos de administra-

o e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios;V os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade

dos administradores.21

Para uma melhor compreenso do papel do Estado face atividade eco-nmica, no se pode desconsiderar que a Constituio de 1988 possui umapliade de objetivos da Repblica de contedo marcadamente redistributi-vo (art. 3 da Constituio de 1988)22, os quais vo reclamar uma atuaopositiva do Estado na seara econmica para a sua efetivao. Alm disso, osartigos 5o, XXIII e 170, III, da Constituio Federal determinam que a pro-priedade cumprir funo social23. Ademais, a livre concorrncia como prin-cpio fundador da Ordem Econmica (art. 170, IV) exige uma intervenodo Estado na preveno e represso do abuso do poder econmico (art. 174,3, CF/88).

Em adio aos princpios supracitados, uma das chaves para guiar o esforo

de hermenutica da Ordem Econmica o artigo 174 da Constituio, o qualse mostra bastante elucidativo no que tange ao papel conferido ao Estado naatividade econmica aps a inaugurao do novo regime constitucional:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econ-mica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao,incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblicoe indicativo para o setor privado.

Interpretando-se esse artigo, observa-se que ao Estado consagrado o pa-

pel precpuo de agente normativo e regulador da atividade econmica, exer-cendo as funes de incentivo, fiscalizao e planejamento, na forma em quedispuser a lei.

Ou seja, por um lado, o Poder Constituinte no previu a prestao diretada atividade econmica como funo primordial do Estado (art. 173, caput,CRFB/88); por outro lado, conferiu-lhe amplos instrumentos de interven-o indireta, mediante, por exemplo, das funes de planejamento e regula-o. Nesse sentido, cumpre esclarecer que, ao transferir algumas atividadesde utilidade pblica execuo por particulares, por meio do processo de

desestatizao, o Estado brasileiro no deixou de possuir profunda influnciasobre a atividade econmica, mas sua tradicional participao direta (como


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24 A terminologia de Eros RobertoGrau. A ordem econmica na Constitui-o de 1988, ob. cit., p. 169.

25 No caso do setor eltrico, tinha-se oDepartamento Nacional de Energia El-trica DNAEE, rgo do Ministrio dasMinas e Energia.

26 PINHEIRO, Armando Castelar. Re-gulatory Reorm in Brazilian Inras-tructure: Where do We Stand? Rio deJaneiro, IPEA, Texto para discusso n

964, maio de 2003, p. 7. Disponvel emhttp://www.ipea.gov.br, consultadaem 13.02.2005.

Estado-empresrio) foi substituda por uma interveno primordialmente dedireo ou induo24.

Portanto, encontra-se no artigo 174 da Constituio Federal uma previsogenrica de ordenao da economia pelo Estado, baseada no exerccio dopoder-dever fiscalizatrio, normativo e sancionador, no qual pode ser ante-visto o embrio do futuro desmembramento dessas competncias nos orde-namentos setoriais regulatrios, hoje personificados na figura das agnciasreguladoras, que sero estudadas adiante neste Curso.

O Programa Nacional de Desestatizao

Com a instituio de uma filosofia neoliberal/regulatria na matriz cons-titucional brasileira, implementou-se no pas um amplo processo de deses-tatizao, considerando-o como sendo a retirada da presena do Estado deatividades reservadas constitucionalmente iniciativa privada (princpio dalivre iniciativa) ou de setores onde ela possa atuar com maior eficincia (prin-cpio da economicidade).

Assim, a partir do arcabouo constitucional supracitado, em 1990 foi cria-do o Programa Nacional de Desestatizao (PND), por intermdio da Me-dida Provisria n 155/1990, posteriormente convertida na Lei n 8.031, de12.04.1990. Nos termos desta Lei, a desestatizao compreende a alienao,

pela Unio, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou por meio de outrascontroladas, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a maio-ria dos administradores da sociedade; e a transferncia, para a iniciativa privada,da execuo de servios pblicos explorados pela Unio, diretamente ou pormeio de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade.

At os anos 90, as atividades relacionadas aos setores de infra-estruturaeram executadas basicamente por empresas pblicas e sociedades de econo-mia mista, sendo a regulao e gerncia dos setores de infra-estrutura atri-buda a departamentos ministeriais diretamente subordinados aos ministrosde Estado.25 Armando Castelar Pinheiro26 comenta que tais departamentos

apresentavam as seguintes caractersticas, as quais contriburam significati-vamente para o cenrio de ineficincia acima descrito: (i) no eram inde-pendentes do governo; (ii) mostravam-se capturados pelos agentes do setor(as chamadas estatais) e (iii) no possuam competncia no que concerne determinao das tarifas, as quais eram fixadas pelo ministro da Fazendacomo parte da poltica macroeconmica pretendida. Eram tambm comunsas prticas de subsdios cruzados entre diferentes segmentos de uma mes-ma atividade, assim como o recurso a emprstimos externos garantidos pelogoverno, os quais permitiam manter as tarifas artificialmente baixas, dentre

outros mecanismos que impediam a auto-suficincia dos agentes setoriais e,conseqentemente, o seu funcionamento em bases de mercado.


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27 Auto-regulao profssional e admi-nistrao pblica. Lisboa: Almedina,1997, p. 38.

28 Nas palavras de Carlos Ari Sundeld,

modernamente, a intererncia estatalse intensifcou e mudou de qualidade,por conta da superao do liberalismoclssico. O Estado Social, mais do quepretender a harmonizao dos direitosindividuais, impe projetos a seremimplementados coletivamente: odesenvolvimento nacional, a reduodas desigualdades, a proteo do meioambiente, a preservao do patrimniohistrico. Direito administrativo orde-nador. 1ed. 3 tiragem. So Paulo:Malheiros, 2003, p. 14.

29Agncias reguladoras e a e voluo...,cit., p. 62.

30 Idem.

31Direito econmico. 4 ed. Rio de Janei-ro: Forense, 2002, p. 102.

Na verdade, como leciona Vital Moreira, o processo de privatizao podeconduzir ao estabelecimento de esquemas reguladores que a anterior proprie-

dade pblica permitia dispensar. Muitos dos servios pblicos geridos peloEstado comearam por ser servios pblicos concedidos altamente regulados,de modo que o binmio privatizao/regulao significa, de certa maneira,retorno s origens.27 Com o diagnstico acima descrito, no surpreendenteque, em 1988, o Constituinte brasileiro e, posteriormente, o Poder Consti-tuinte Derivado (por emendas constitucionais) tenham pretendido inaugu-rar uma nova forma de participao estatal na vida econmica, conforme aseguir detalhado.

As Emendas Constitucionais de 1995

Os modelos econmicos experimentados no mundo, o Liberal e o In-tervencionista, no lograram xito no bem mais precioso a ser protegido:o bem-estar e a dignidade da pessoa humana. 28 Versando sobre a polti-ca de retirada do Estado da execuo direta das atividades econmicas napersecuo do bem-estar social, Alexandre Santos de Arago, com arrimoem Carlos Antonio Espinoza Prez, denota que apesar dessa poltica de-terminar sempre um certo grau de interveno dos poderes pblicos, no incompatvel com a interveno norteada pela idia de subsidiariedade

enquanto princpio normativo.29

Assim, se o Estado Democrtico impe a garantia das condies bsicas dedignidade da pessoa humana, isto no significa necessariamente que tenha deser apenas o prprio Estado a realizar este objetivo. Desde que seja concreti-zado o fim do bem-estar e considerando que no h mais a separao absolutaentre Estado e sociedade, pode dizer-se que esto abertos vrios caminhos,tanto o de um relativo absentesmo do Estado, como o da sua intervenodireta na economia.30 Desse modo, judicioso o entendimento esposado por

Joo Bosco Leopoldino da Fonseca, no sentido de que a interveno do Es-tado no domnio econmico atua de forma pendular.31 Vale dizer, a perodos

em que se sustenta o absentesmo do Estado da esfera econmica sucedem-se outros em que se deseja e se exige que o Estado intervenha, e at mesmoatue, no domnio econmico. Em movimento de ordem inversa, a perodosem que o Estado interveio e atuou no domnio econmico, s vezes mesmode forma excessiva, sucedem-se outros em que se defende e se impe umaretrao, uma retirada.

Nesse contexto, o Executivo Federal iniciou o processo de privatizaesbrasileiro com a edio da Lei n 8.031/1990, promulgada na gesto do pre-sidente Fernando Collor de Melo. Em 1995, notadamente com a promul-

gao de Emendas Constitucionais, o Estado pode avanar com a desesta-tizao. Sobre a necessidade de reforma constitucional para o atingimento


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32 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.Reorma da ordem econmica e fnan-

ceira. Cadernos de Direito Constitucionale Cincia Poltica. So Paulo, v. 3, n. 9, p.22-25, out/dez. 1994.

33 Idem. Em sentido oposto a esse ra-ciocnio, Paulo Bonavides assevera quetodas essas Emendas constitucionali-zam a dependncia do Pas, um crimeque jamais a ditadura militar de 1964ousou perpetrar, pois os seus generais-presidentes aa-se-lhes justia eram quase todos nacionalistas. Aceitoe aplaudido por algumas elites como odeterminismo deste m de sculo, o ne-oliberalismo arvora a ideologia de sujei-o, para coroar, como uma atalidade,a abdicao, nos mercados globais, da

independncia econmica do Pas.Cur-so de direito constitucional. 12a ed. SoPaulo: Malheiros, 2002, p. 613.

dessa poltica absentesta, de fato ocorrida em 1995, digno de meno oposicionamento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

Dois so os temas de reforma: o da ordem econmica e o da or-dem financeira. Com relao necessidade de rever-se o captulo daordem econmica basta lembrar da Constituio de 1967-1969, ditaestatizante e autocrtica, era menos regulatria da economia e menosmonopolista que a Constituio de 1988. Passamos de sete para maisde vinte modalidades de interveno regulatria e de uma para seisprevises de intervenes monopolistas. Houve, portanto, um retro-cesso. (...) O Estado, ao imiscuir-se na ordem econmica para com-petir com a sociedade ou para se substituir a ela com exclusividade,ou seja, nas modalidades de interveno concorrencial e monopolista,se afasta do exerccio regular de seu poder coercitivo, do qual detmo monoplio, para ser mais apenas uma empresa ou mais um concor-rente. Com isso, ele perde suas caractersticas pblicas. O Estado seprivatiza, perdendo de vista os interesses gerais, que lhes so prprios,para ter interesses privados. Alm de no existirem mais recursos pararecapitalizar as empresas do Estado, escasseiam tambm os recursospara o desempenho de suas atividades pblicas: o Estado privatizadoacaba se despublicizando.32

E conclui que

privatizar torna-se necessrio para republicizar o Estado: faz-lo retornar s prestaes que s ele pode fazer numa sociedade;dar-lhe segurana jurdica, segurana fsica, segurana social, noscampos da sade e da educao, e, to negligenciado, dar-lhe se-gurana monetria, uma moeda estvel, inconspurcada pelas emis-ses inflacionrias, essa modalidade imoral de obter recursos semtributo, ou o que pior, sem o respeito s reservas e condicionantes

tributrios.33

As Emendas Constitucionais cujas matrias esto voltadas nova polticade retirada do Estado da execuo direta das atividades econmicas so asde n 5, de 15 de agosto de 1995, que transferiu aos Estados a competnciapara a explorao diretamente, ou mediante concesso, dos servios pbli-cos de distribuio de gs canalizado; n 6, de 15 de agosto de 1995, queps fim distino entre o capital nacional e o estrangeiro; n 7, de 15 deagosto de 1995, que tratou da abertura para navegao de cabotagem; n 8,

de 15 de agosto de 1995, que flexibilizou o monoplio dos servios de tele-comunicaes e de radiodifuso sonora e de sons e imagens; e n 9, de 9 de


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34 Segundo dados obtidos no BNDES(www.bndes.gov.br/privatizacao -acesso em 31 de julho de 2003), entre

1990 e 1992 oram includas sessentae oito empresas no PND, das quais de-zoito oram desestatizadas, com a arre-cadao de cerca de quatro bilhes dedlares norte-americanos, em grandeparte atravs de ttulos representati-vos da dvida pblica ederal. Nos trsprimeiros anos do PND a estratgiagovernamental constituiu-se em con-centrar esoros na venda de estataisprodutivas, pertencentes a setoresanteriormente estratgicos para o de-senvolvimento do Pas, tais como com-panhias siderrgicas, petroqumicas ede ertilizantes. Em 1993 e 1994 inten-sifcou-se o processo de transerncia

de empresas produtivas ao setor pri-vado, concluindo-se a privatizao dasempresas siderrgicas. Nesse perodooram desestatizadas quinze empresas,com a arrecadao de cerca de quatroe meio bilhes de dlares norte-ame-ricanos, em sua maior parte em mo-eda corrente. Em maro de 1994, peloDecreto n 1.068 o Executivo Federalincluiu no PND as participaes societ-rias minoritrias detidas por undaes,autarquias, empresas pblicas, socie-dades de economia mista e quaisqueroutras sociedades controladas, diretaou indiretamente, pela Unio Federal.Com a eleio do Presidente FernandoHenrique Cardoso em 1995 houve uma

intensifcao nas privatizaes. O PNDoi apontado como sendo um dos prin-cipais instrumentos do Programa Dire-tor da Reorma do Aparelho do Estado.Entre 1995 e 1996, aps signifcativasalteraes da matriz constitucionalmediante a exibilizao dos serviosde telecomunicaes e do monoplioda explorao do petrleo e do gsnatural, dentre outras, e com a ediode lei especfca acerca da concesso epermisso dos servios pblicos (Lei n8.987/95), iniciou-se uma nova ase doPND, em que os servios pblicos oramsendo concedidos iniciativa privada,com destaque para o setor eltrico, de

transportes e telecomunicaes. re-levante registrar que em 1997 ocorreuum dos grandes marcos do PND, coma venda das aes da Companhia Valedo Rio Doce - CVRD, num processo dedesestatizao pautado por intensabatalha de liminares judiciais. Com aprivatizao da Companhia Vale doRio Doce encerrou-se praticamente atranserncia iniciativa privada dasempresas industriais e o incio de umanova ase, cujo oco principal oi a pri-vatizao de empresas ligadas reade inra-estrutura e as concesses deservios pblicos. Alm da privatiza-o da CVRD, merece destaque, ainda,o trmino da desestatizao da Rede

Ferroviria Federal RFFSA, com avenda da malha Nordeste e o leilo desobras de 14,65% das aes ordinrias

novembro de 1995, que flexibilizou o monoplio da explorao do petrleoe do gs natural.

A desestatizao implementada no pas foi executada mediante vriasmodalidades34: alienao de participao societria detida pelo Estado, in-clusive de controle acionrio; abertura de capital; aumento de capital, comrenncia ou cesso, total ou parcial, de direitos de subscrio; alienao,arrendamento, locao, comodato ou cesso de bens e instalaes; dissolu-o de sociedades ou desativao parcial de seus empreendimentos, com aconseqente alienao de seus ativos; e concesso, permisso ou autoriza-o de servios pblicos.35 Conforme visto, o programa de desestatizaofez-se acompanhar da instituio de toda uma estrutura reguladora porparte do Estado, sendo relevante, por conseguinte, estudar o significadoda regulao do Estado sobre a atividade econmica, a partir das conside-raes a seguir tecidas.

Segundo dados obtidos no BNDES (www.bndes.gov.br/privatizacao -acesso em 31 de julho de 2003), entre 1990 e 1992 foram includas sessen-ta e oito empresas no PND, das quais dezoito foram desestatizadas, coma arrecadao de cerca de quatro bilhes de dlares norte-americanos, emgrande parte atravs de ttulos representativos da dvida pblica federal.Nos trs primeiros anos do PND a estratgia governamental constituiu-se em concentrar esforos na venda de estatais produtivas, pertencentes

a setores anteriormente estratgicos para o desenvolvimento do Pas, taiscomo companhias siderrgicas, petroqumicas e de fertilizantes. Em 1993e 1994 intensificou-se o processo de transferncia de empresas produtivasao setor privado, concluindo-se a privatizao das empresas siderrgicas.Nesse perodo foram desestatizadas quinze empresas, com a arrecadao decerca de quatro e meio bilhes de dlares norte-americanos, em sua maiorparte em moeda corrente. Em maro de 1994, pelo Decreto n 1.068 oExecutivo Federal incluiu no PND as participaes societrias minorit-rias detidas por fundaes, autarquias, empresas pblicas, sociedades deeconomia mista e quaisquer outras sociedades controladas, direta ou in-

diretamente, pela Unio Federal. Com a eleio do Presidente FernandoHenrique Cardoso em 1995 houve uma intensificao nas privatizaes.O PND foi apontado como sendo um dos principais instrumentos do Pro-

grama Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Entre 1995 e 1996, apssignificativas alteraes da matriz constitucional mediante a flexibilizaodos servios de telecomunicaes e do monoplio da explorao do petr-leo e do gs natural, dentre outras, e com a edio de lei especfica acerca daconcesso e permisso dos servios pblicos (Lei n 8.987/95), iniciou-seuma nova fase do PND, em que os servios pblicos foram sendo concedi-

dos iniciativa privada, com destaque para o setor eltrico, de transportese telecomunicaes. relevante registrar que em 1997 ocorreu um dos


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da Companhia Esprito Santo CentraisEltricas - Escelsa. Nesse ano tambmoi realizada a primeira privatizao no

setor fnanceiro, envolvendo as aesdo Banco Meridional do Brasil S/A. Em16 de julho de 1997 oi editada a Lei n9.472, a Lei Geral de Telecomunicaes,tornando-se possvel o processo de pri-vatizao do setor de telecomunicaes,no qual oram licitadas concesses deteleonia mvel celular para trs reasdo territrio nacional. Em julho de 1998o governo ederal alienou as aes dasdoze holdings, criadas a partir da cisodo Sistema Telebrs, representando atranserncia iniciativa privada dasEmpresas de Teleonia Fixa e de LongaDistncia, bem como das empresas deTeleonia Celular-Banda A. O resultado

fnanceiro com a venda das aes des-sas doze empresas somou 22.057 mi-lhes de reais, sendo que o gio mdiooi de 53,74% sobre o preo mnimo. Foitranserida para a iniciativa privada aexplorao do Terminal de Contineresdo Porto de Sepetiba (Tecon 1), da Cia.Docas do Rio de Janeiro, do Cais de Paule do Cais de Capuaba (Cia. Docas do Es-prito Santo-CODESA), Terminal roll-onroll-o(CDRJ) e Porto de Angra dos Reis(CDRJ). No setor eltrico oi realizada avenda das aes de emisso da Compa-nhia Centrais Eltricas Geradoras do SulS/A - GERASUL, aps a ciso eetivadaem 29 de abril de 1998. A arrecada-o oi de 800,4 milhes de dlares

norte-americanos, pagos totalmenteem moeda corrente. Em 1999 o gover-no arrecadou 128 milhes de dlaresnorte-americanos com a outorga dasconcesses para explorao de quatroreas de teleonia fxa das empresas es-pelho que azem concorrncia s atuaiscompanhias de Telecomunicaes. Em23 de junho daquele ano oi realizada avenda da Datamec S.A - Sistemas e Pro-cessamento de Dados, empresa do setorde Inormtica, que oi adquirida pelaUnisys Brasil S.A pelo preo mnimo de47,29 milhes de dlares norte-ame-ricanos. O Porto de Salvador (CODEBA)oi adquirido em 21 de dezembro pela

Wilport Operadores Porturios pelopreo mnimo de 21 milhes de dlaresnorte-americanos. O resultado obtidocom o Programa Nacional de Desestati-zao no ano 2000 atingiu cerca de 7,7bilhes de dlares norte-americanos,representando, assim, a maior receitaanual j auerida pelo Programa desdeo seu incio. O destaque no ano consis-tiu na venda das aes que excediam ocontrole acionrio detido pela Unio naPetrleo Brasileiro S.A. Petrobrs, e adesestatizao do Banco do Estado deSo Paulo S.A Banespa. A conclusoda mega operao de venda, no Brasile no exterior, das aes da Petrobrsocorreu em 09 de agosto daquele ano e

o valor total auerido oi de 4 bilhes dedlares norte-americanos. Observe-seque se tratou de operao pioneira em

grandes marcos do PND, com a venda das aes da Companhia Vale doRio Doce - CVRD, num processo de desestatizao pautado por intensa

batalha de liminares judiciais. Com a privatizao da Companhia Vale doRio Doce encerrou-se praticamente a transferncia iniciativa privada dasempresas industriais e o incio de uma nova fase, cujo foco principal foi aprivatizao de empresas ligadas rea de infra-estrutura e as concesses deservios pblicos. Alm da privatizao da CVRD, merece destaque, ainda,o trmino da desestatizao da Rede Ferroviria Federal RFFSA, com avenda da malha Nordeste e o leilo de sobras de 14,65% das aes ordin-rias da Companhia Esprito Santo Centrais Eltricas - Escelsa. Nesse anotambm foi realizada a primeira privatizao no setor financeiro, envolven-do as aes do Banco Meridional do Brasil S/A. Em 16 de julho de 1997foi editada a Lei n 9.472, a Lei Geral de Telecomunicaes, tornando-sepossvel o processo de privatizao do setor de telecomunicaes, no qualforam licitadas concesses de telefonia mvel celular para trs reas do ter-ritrio nacional. Em julho de 1998 o governo federal alienou as aes dasdoze holdings, criadas a partir da ciso do Sistema Telebrs, representandoa transferncia iniciativa privada das Empresas de Telefonia Fixa e deLonga Distncia, bem como das empresas de Telefonia Celular-Banda A.O resultado financeiro com a venda das aes dessas doze empresas somou22.057 milhes de reais, sendo que o gio mdio foi de 53,74% sobre o

preo mnimo. Foi transferida para a iniciativa privada a explorao doTerminal de Contineres do Porto de Sepetiba (Tecon 1), da Cia. Docasdo Rio de Janeiro, do Cais de Paul e do Cais de Capuaba (Cia. Docas doEsprito Santo-CODESACODESA), Terminal roll-on roll-off (CDRJ) ePorto de Angra dos Reis (CDRJ). No setor eltrico foi realizada a venda dasaes de emisso da Companhia Centrais Eltricas Geradoras do Sul S/A- GERASULGERASUL, aps a ciso efetivada em 29 de abril de 1998. Aarrecadao foi de 800,4 milhes de dlares norte-americanos, pagos total-mente em moeda corrente. Em 1999 o governo arrecadou 128 milhes dedlares norte-americanos com a outorga das concesses para explorao de

quatro reas de telefonia fixa das empresas espelho que fazem concorrncias atuais companhias de Telecomunicaes. Em 23 de junho daquele anofoi realizada a venda da Datamec S.A - Sistemas e Processamento de Da-dos, empresa do setor de Informtica, que foi adquirida pela Unisys BrasilS.A pelo preo mnimo de 47,29 milhes de dlares norte-americanos. OPorto de Salvador (CODEBACODEBA) foi adquirido em 21 de dezembropela Wilport Operadores Porturios pelo preo mnimo de 21 milhes dedlares norte-americanos. O resultado obtido com o Programa Nacional deDesestatizao no ano 2000 atingiu cerca de 7,7 bilhes de dlares norte-

americanos, representando, assim, a maior receita anual j auferida peloPrograma desde o seu incio. O destaque no ano consistiu na venda das


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que, pela primeira vez oram aceitos re-cursos do FGTS na aquisio das aes.Do mesmo modo, merece destaque aalienao das aes do Banco do Estadode So Paulo Banespa, realizada em20 de novembro. Nessa operao o ban-co espanhol Santander Central Hispanoadquiriu 60% do capital votante doBanespa por 7 bilhes de reais, corres-pondendo a um gio de 281% em rela-o ao preo mnimo de 1,8 bilhes dereais. Foram realizadas no ano de 2000vendas de participaes minoritrias daUnio includas no PND no mbito doDecreto 1068/94, bem como licitadas,pela Agncia Nacional de Energia Eltri-ca - ANEEL, concesses para exploraode novos aproveitamentos hidreltricose de novas linhas de transmisso. Noano 2001 oram realizados dois leiles

de concesso dos servios de teleoniacelular para as Bandas D e E. As reas2 e 3 da Banda D e rea 1 da Banda E,oram vendidas para a Telecom Itlia,representando, respectivamente, 543milhes de reais, com gio de 0,56%,997 milhes de reais, com gio de40,42% e 990 milhes de reais, comgio de 5,3%. A rea 2 da Banda D oiarrematada pela Telemar, pelo valorde 1.102 milhes de reais, com gio de17,3%, e as reas 2 e 3 da Banda E notiveram lances oertados no dia do lei-lo. Em 30 de abril de 2001 oi realizadoleilo de aes, no mbito do Decreto1.068/94, totalizando 26 milhes dereais, e, em 18 de julho encerrou-se aoerta pblica, no Brasil e no exterior,de 41.381.826 aes preerenciais daPetrobrs, representativas de 3,5% doseu capital total, perazendo com avenda um total de 808,3 milhes de d-lares norte-americanos. Em janeiro de2002 oi privatizado o Banco do Estadodo Amazonas BEA, por 76,8 milhesde dlares norte-americanos.

35 Bem a propsito, o Programa Nacionalde Desestatizao oi objeto de amploquestionamento perante os TribunaisSuperiores, onde destacamos o acrdodo Tribunal Pleno do Supremo TribunalFederal, na ADIN 1078/RJ, julgada em

11 de maio de 1994, que confrmou aconstitucionalidade das privatizaes,em textual: Ao Direta De Inconstitu-cionalidade. Medida Cautelar. MedidaProvisria n. 506, de 25/5/1994, art. 1 ,e Decretos n.s 427, de 16/01/1992; 473,de 10/3/1992, e 572, de 22/6/1992,todos concernentes ao Programa Na-cional de D esestatizao, regulado pelaLei n 8.031, de 12/4/1990. 2. Alegaode oensa ao art. 21, XII, 171, II e 176,par. 1.. da Constituio. 3. No conhe-cimento da ao, relativamente aosdecretos n.s 427, 473 e 572, todos de1992, por no serem atos normativos,mas, to-s, atos administrativos indi-viduais e concretos. 4. Diante da viabi-

lidade de privatizao de entidades daadministrao indireta, no sistema daConstituio, a Lei n 8.031, de 1990,

aes que excediam o controle acionrio detido pela Unio na Petrleo Bra-sileiro S.A. Petrobrs, e a desestatizao do Banco do Estado de So Paulo

S.A Banespa. A concluso da mega operao de venda, no Brasil e no ex-terior, das aes da Petrobrs ocorreu em 09 de agosto daquele ano e o va-lor total auferido foi de 4 bilhes de dlares norte-americanos. Observe-seque se tratou de operao pioneira em que, pela primeira vez foram aceitosrecursos do FGTSFGTS na aquisio das aes. Do mesmo modo, merecedestaque a alienao das aes do Banco do Estado de So Paulo Banespa,realizada em 20 de novembro. Nessa operao o banco espanhol Santan-der Central Hispano adquiriu 60% do capital votante do Banespa por 7bilhes de reais, correspondendo a um gio de 281% em relao ao preomnimo de 1,8 bilhes de reais. Foram realizadas no ano de 2000 vendasde participaes minoritrias da Unio includas no PND no mbito doDecreto 1068/94, bem como licitadas, pela Agncia Nacional de EnergiaEltrica - ANEEL, concesses para explorao de novos aproveitamentoshidreltricos e de novas linhas de transmisso. No ano 2001 foram realiza-dos dois leiles de concesso dos servios de telefonia celular para as BandasD e E. As reas 2 e 3 da Banda D e rea 1 da Banda E, foram vendidaspara a Telecom Itlia, representando, respectivamente, 543 milhes de re-ais, com gio de 0,56%, 997 milhes de reais, com gio de 40,42% e 990milhes de reais, com gio de 5,3%. A rea 2 da Banda D foi arrematada

pela Telemar, pelo valor de 1.102 milhes de reais, com gio de 17,3%, eas reas 2 e 3 da Banda E no tiveram lances ofertados no dia do leilo.Em 30 de abril de 2001 foi realizado leilo de aes, no mbito do Decreto1.068/94, totalizando 26 milhes de reais, e, em 18 de julho encerrou-se aoferta pblica, no Brasil e no exterior, de 41.381.826 aes preferenciais daPetrobrs, representativas de 3,5% do seu capital total, perfazendo com avenda um total de 808,3 milhes de dlares norte-americanos. Em janeirode 2002 foi privatizado o Banco do Estado do Amazonas BEA, por 76,8milhes de dlares norte-americanos.

Regulao da atividade econmica

A terminologia regulao da atividade econmica apresenta mais de umsentido, dependendo do contexto em que for utilizada. Com efeito, o termopode ser interpretado tanto como significando um conjunto de atividadesestatais voltadas regulamentao de um determinado setor especfico daeconomia (como, por exemplo, os setores de telecomunicaes, energia, se-

guros de sade, petrleo, dentre outros), mas tambm como o conjunto dasatividades estatais voltadas fiscalizao e regulamentao sobre a generali-


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instituiu o Programa Nacional de De-sestatizao, cujas modifcaes pode-ro ser eitas por lei, de acordo com apoltica da administrao a ser seguida,respeitadas as normas da Constituio.5. Os undamentos da inicial no justi-fcam a concesso da cautelar, no secaracterizando, tambm, o periculum

in mora. 6. Se porventura houver pro-cesso de privatizao de empresa, quese tenha como contrrio lei especialreerida ou aos princpios da Constitui-o, h vias judiciais adequadas, paraeventualmente atacar o ato adminis-trativo especifco, tal como j sucedeu.7. Ao conhecida, em parte, e, nessaparte, indeerida a medida cautelar.

36 SUNDFELD, Carlos Ari. Introduo sAgncias Reguladoras. In SUNDFELD,Carlos Ari (coord.). Direito Administra-tivo Econmico. So Paulo: Malheiros,2000, p. 18. Explica ainda o autor: Aregulao, enquanto espcie de in-terveno estatal, maniesta-se tanto

por poderes e aes com objetivosclaramente econmicos (o controle deconcentraes empresariais, a repres-so de inraes ordem econmica, ocontrole de preos e tarias, a admissode novos agentes no mercado) comopor outros de justifcativas diversas,mas de eeitos econmicos inevitveis(medidas ambientais, urbansticas, denormalizao, de disciplina das profs-ses etc.). Ob. Cit., loc. cit.

37 MOREIRA, Vital. Auto-regulaoprossional e administrao pblica.Coimbra: Almedina, 1997, p. 35. Co-mumente, a doutrina administrativistautiliza a terminologia em seu segundosignifcado.

38 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direi-to administrativo. So Paulo: Saraiva,2005, p. 447.

39 Marcos Juruena Villela Souto defne oprocesso de desestatizao nos seguin-tes termos: a retirada do Estado deatividades reservadas constitucional-mente iniciativa privada (princpio dalivre iniciativa) ou de setores em que elapossa atuar com maior efcincia (prin-cpio da economicidade); o gnero doqual so espcies a privatizao, a con-cesso, a permisso, a terceirizao e agesto associada de unes pblicas.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direitoadministrativo da economia. 3 ed. Riode Janeiro: Lumen Iuris, 2003, p. 147.

dade dos agentes da economia, como o caso das atividades exercidas pelosrgos ambientais e de defesa da concorrncia.36 Espelhando a pluralidade de

significados que o termo pode abarcar, observa Vital Moreira:

Quanto amplitude do conceito, aparecem-nos trs concepes deregulao: (a) em sentido amplo, toda forma de interveno do Estadona economia, independentemente de seus instrumentos e fins; (b) numsentido menos abrangente, a interveno estatal na economia poroutras formas que no a participao direta na atividade econmica,equivalendo, portanto, ao condicionamento, coordenao e disciplinada atividade econmica privada; (c) num sentido restrito, somente ocondicionamento normativo da atividade econmica privada (por viade lei ou outro instrumento normativo).37

Dessa forma, a atividade estatal de regulao, em seu sentido mais tcnicoe restrito, constitui uma espcie do gnero interveno estatal na economia,diferindo, todavia, da participao direta do Estado, tanto no que tange aosseus pressupostos, quanto aos seus objetivos e instrumentos. Nesse sentido,expe Maral Justen Filho:

A regulao econmico-social consiste na atividade estatal de in-

terveno indireta sobre a conduta dos sujeitos pblicos e privados,de modo permanente e sistemtico, para implementar as polticas degoverno e a realizao dos direitos fundamentais.38

A regulao estatal da atividade econmica, longe de diminuir a impor-tncia da participao do Estado na economia, apenas lhe confere uma novadimenso. O Estado deixa de ter uma funo eminentemente empresarial,para passar a atuar principalmente de forma indireta, como ente fomentador,regulador, mediador, fiscalizador e planejador da vida econmica.

Conforme visto, a partir dessa mudana de perspectiva iniciada com a

Constituio de 1988 e reforada aps as Emendas Constitucionais que pro-piciaram o processo de desestatizao39, ganha nfase, no Brasil, a figura doEstado regulador, cuja atuao, em sentido bastante amplo, assim definidapor Alexandre Santos de Arago:

A regulao estatal da economia o conjunto de medidas legislativas,administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais oEstado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indu-tiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes

econmicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marcoda Constituio e orientando-os em direes socialmente desejveis.


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40 ARAGO, Alexandre Santos de. Agn-

cias reguladoras e a evoluo do direitoadministrativo econmico. 2a ed. Rio deJaneiro: Forense, 2003, p. 31.

nesta perspectiva que o jurista, as entidades e os rgos reguladores devemestar atentos para paradigmas regulatrios como a administrativizao, fluidez,

consensualidade, reflexibilidade, consensualismo, valorizao dos resultadosem relao aos meios, permeabilidade aos demais subsistemas sociais, etc.

A funo reguladora da economia pelo Estado possui muitas e complexasfaces, donde a importncia de a interpretao dos atos estatais nessa seara serrealizada em consonncia com os valores mencionados pelo autor.

Regulao, desregulao, autoregulao

Para uma melhor compreenso dos fundamentos jurdicos da regulaoeconmica, mostra-se relevante proceder diferenciao de conceitos nemsempre utilizados com o devido rigor cientfico.

A auto-regulao diz respeito quelas atividades nas quais os agentes quea desempenham se auto-impem o dever de obedincia a determinadas nor-mas, estabelecidas por uma entidade reconhecida pelo grupo como legtima.Constituem exemplos clssicos de auto-regulao as normas ditadas por con-selhos de organizaes profissionais, tais como a Ordem dos Advogados doBrasil e o Conselho Federal de Medicina.

A desregulao, por sua vez, refere-se s ocasies em que o Estado deixa

de intervir sobre o mercado. Assim, a desregulao refere-se a um processode reduo de normas cogentes sobre determinada atividade (estatais ou no,como as auto-impostas por associaes ou outros entes institucionais), quepassa ento a reger-se basicamente pelo princpio da livre iniciativa e da liber-dade de concorrncia.40

Dessa forma, no se mostra correto equiparar os fenmenos delegaoda prestao de servio pblico a particulares e desregulao, pois que, noprimeiro caso, o Estado no busca se retirar da atividade econmica, mas simmodificar a sua forma de atuao, passando a agir como gestor e no maisagente da atividade econmica.

Por conseguinte, a regulao econmica pelo Estado se diferencia de am-bos os fenmenos, conforme j acima introduzido e adiante detalhado.

LEITURA OBRIGATRIA:

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Ma-lheiros, 2005, cap. X (Tipos de atividade administrativa: a regulaoeconmico-social).

GUERRA, Sergio. Introduo ao direito das agncias reguladoras. Rio de Janei-ro: Freitas Bastos, 2004, pp. 1 a 10.


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41 Caso gerador elaborado pelo Proes-sor Sergio Guerra para o curso online

de Direito das Agncias Reguladoras daEscola de Direito da Fundao GetulioVargas.

CASO GERADOR 1:

A TERMOPAR S.A., com sede no Estado do Paran, uma empresapblica federal, extremamente produtiva e cujos funcionrios encontram-sesatisfeitos com as funes que lhes so atribudas e a remunerao recebida.

Em que pese a situao favorvel, o governo federal, na qualidade de ni-co acionista da TERMOPAR, decidiu incluir a TERMOPAR no ProgramaNacional de Desestatizao.

Revoltados e com o apoio do sindicato dos trabalhadores, os funcion-rios fazem manifestaes pblicas contrrias privatizao da TERMOPAR.Diante da deciso governamental de seguir com a privatizao, o sindicatoingressa com ao direta de inconstitucionalidade contra a medida provisriaconcernente privatizao da empresa, sob alegao de violao aos artigos21, XII; 171, II ( poca em vigor, ora j revogado) e 176, 1, todos daConstituio Federal.

Na sua opinio, como deveria ter sido decidida a ADIn? A sua respostaseria diferente caso a TERMOPAR estivesse deficitria?41

(Ref. ADIN 1078/RJ, julgada em 11 de maio de 1994, Anexo I a estaapostila)

CASO GERADOR 2:

O grupo ingls ABC Power possui ampla experincia no fornecimento deenergia eltrica no seu pas de origem e internacionalmente, atuando na gera-o de energia e na construo de redes de alta tenso h quase um sculo.

Determinado a expandir seus negcios para pases emergentes, em bus-ca de novos mercados promissores, o Grupo ABC Power considera o Brasilcomo uma das possibilidades para seus novos investimentos, uma vez queteve notcias de que, desde 1995, o pas inaugurou uma nova fase na partici-pao do Estado na economia, especialmente nos setores de infra-estrutura.Segundo notcias, o governo brasileiro teria implementado reformas no in-tuito de melhorar o marco regulatrio e atrair novos investimentos.

Idealmente, o Grupo ABC Power gostaria de iniciar as suas atividadescom a implantao de um novo projeto termeltrico no Nordeste, pois lhe foiinformado que o Brasil possui um programa de apoio governamental a essamodalidade de empreendimento.

Entretanto, o Conselho de Administrao daholdingdo grupo encontra-seindeciso quanto oportunidade de ingressar no mercado brasileiro. Teme-se pelaincerteza quanto ao retorno dos investimentos que venham a ser realizados.

Em primeiro lugar, os conselheiros no esto seguros quanto forma dese estabelecer legalmente no Brasil, mas ouviram dizer que a burocracia cons-


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42 Adaptado do Caso Gerador constanteda apostila Histrico e privatizaodo Setor Eltrico, elaborada pelapesquisadora Patrcia Sampaio sob aorientao da Proessora Elena Landaupara o Curso de Regulao do Setor de

Energia Eltrica do Programa de Educa-o Continuada da Escola de Direito daFundao Getulio Vargas.

titui um custo no desprezvel nesse processo. Tambm tm notcia de queprecisam se submeter a uma pliade de autoridades reguladoras, no apenas

agncia responsvel pelo setor eltrico, mas tambm, dentre outras, a en-tidades ambientais e de defesa da concorrncia. Isso para no falar na cargatributria incidente sobre a atividade.

Por outro lado, esto cientes de que o mercado de gerao brasileiro ca-minha no sentido da implementao de um regime de livre concorrncia,havendo consumidores livres, isto , aptos a escolher de quem adquirir ener-gia. Esse parece um segmento interessante para o grupo, que acredita quesuaexpertisee vasta experincia internacional lhe permitir produzir a preoscompetitivos. No entanto, o grupo teve cincia de que, no Brasil, o mercadode compra e venda de energia eltrica j sofreu diversas mudanas em seumarco regulatrio desde o incio do processo de desestatizao do setor, nadcada de 90.

Diante de tantos questionamentos, o Grupo ABC Power decide contratarassessoria jurdica para lhe detalhar as formas de participao do Estado sobrea atividade econmica e as transformaes sofridas a partir dos anos 90. Ten-do sido contratado para esse trabalho, o que voc teria a relatar e aconselharao Grupo?42


MATOS FILHO, Jos Coelho e OLIVEIRA, Carlos Wagner de A. O pro-cesso de privatizao das empresas brasileiras. Rio de Janeiro: IPEA,Texto de discusso n 422, p. 11. Disponvel em www.ipea.gov.br, con-sultada em 10.02.2005.


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43 Desestatizao, Privatizaes, Con-cesses e Terceirizaes.4a. ed. Rio deJaneiro, E. Lmen Jures, 2.001.p. 144

AULA 4: AS COMPETNCIAS E FORMAS DE EXECUO DOSSERVIOS PBLICOS

A PARTILHA DE COMPETNCIAS CONSTITUCIONAIS ENTRE OS ENTESFEDERADOS PARA PRESTAR OU CONCEDER O SERVIO PBLICO

A estrutura que define a repartio de competncias constitucionais entreos entes federativos opera-se com fundamento noprincpio da predominnciado interesse. Nesse sentido, a Constituio federal enumera os servios pbli-cos a serem prestados pelo ente federado, por si ou por terceiros, nos termosdo art. 175 da Constituio Federal.

Os Estados-membros constituem instituies tpicas do federalismo clssi-co, pois so os mesmos que do a estrutura conceitual dessa forma de Estado.Nos termos do art. 21, 1o da Constituio Federal, aos Estados so reserva-das todas as competncias remanescentes, ou seja, aquelas que a Constituiono tenha vedado expressamente.

Marcos Juruena Vilella Souto destaca, acerca da competncia estadual,com arrimo em Manoel Gonalves Ferreira Filho, que a doutrina, muitas ve-zes, tem demonstrado certa vacilao em precisar quais seriam os limites rigo-rosos desta competncia remanescente dos Estados-membros, reconhecendo

mesmo que, em termos reais, seria das mais reduzidas, seja em extenso, sejaem importncia. Dessa maneira, numa primeira aproximao do preceitoconstitucional em comento, passou-se a considerar que estariam excludasdo mbito da competncia dos Estados todas aquelas matrias atribudas demodo restritivo competncia da Unio e dos Municpios.43

Porm, extensa alista de servios pblicos que os Estados podem, e devem,prestar diretamente ou transferir para terceiros, mediante concesso ou permisso.

Com efeito, as competncias da Unio esto elencadas no art. 21, enquan-to que aos Municpios competem as concesses e permisses dos serviospblicos de interesse local.

Assim, compete Unio explorar, ou conceder, os servios de telecomuni-caes, servio postal e areo; radiodifuso sonora e de sons e imagens; ener-gia eltrica; aproveitamento energtico dos cursos dgua; navegao area einfra-estrutura aeroporturia; transporte ferrovirio e aquavirio entre portosbrasileiros, fronteiras nacionais e os que transponham limites de Estados eTerritrios; transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros;servios porturios. Alm disso, de competncia da Unio instituir sistemanacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de outorgade direitos de seu uso; instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano,

inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos; e estabelecerprincpios e diretrizes para o sistema nacional de viao.


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44 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.Mutaes de Direito Administrativo. Riode Janeiro: Renovar, p. 328.

45 Existem, ainda, regimes de parceriaentre o poder pblico e pessoas de di-reito privado sem fnalidades lucrativas(o chamado terceiro setor), dentreas quais se incluem as organizaessociais e as organizaes da sociedadecivil de interesse pblico. Ver, a respei-to, CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.

Manual de direito administrativo. 15ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006,pp. 287 a 295.

Aos Estados, cabe,, expressamente, a prestao dos servios pblicos dedistribuio de gs canalizado, e toda e qualquer competncia que no tenha

sido atribuda Unio, nem seja estritamente de interesse local (poderes re-manescentes). So eles: transporte ferrovirio, exceto quando competente aUnio, transporte metrovirio; Transporte rodovirio intermunicipal; Trans-porte aquavirio, exceto quando for de competncia da Unio, nos termosdo art. 21, XII, d, da CF.

Cumpre destacar que aos Estados-membros compete, ainda, mediante leicomplementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e mi-crorregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, paraintegrar a organizao, planejamento e a execuo de funes pblicas deinteresse comum.

Aos Municpios compete a prestao dos servios de interesse local (art.30, V, CF), que deve ser entendido como predominante e no exclusivo,para efeito da caracterizao da competncia em cada caso, mxime se con-siderarmos as alteraes tecnolgicas, sempre incidentes na evoluo dos ser-vios pblicos que so capazes de transformar, em pouco tempo, um serviotipicamente local num servio que poder vir a ser prestado eficientementeem escala regional ou, mesmo, nacional.44 Sob a competncia municipal,tem-se, ainda, como inovao na Constituio de 1988, as atividades admi-nistrativas de interesse comum (art. 23), a exemplo do saneamento bsico.

AS FORMAS DE EXECUO DOS SERVIOS PBLICOS

Os servios pblicos podem ser prestados tanto diretamente pelo prprioente titular da competncia, como ter sua execuo delegada a terceiros.

O Estado, quando decide prest-los diretamente, pode instituir empresaspblicas e sociedades de economia mista, como forma de gerir de forma maiseficiente a execuo desses servios.

Conforme se detalhar nas prximas aulas, caso decida delegar a presta-

o do servio iniciativa privada, aplicar-se-o os institutos da concesso eda permisso de servios pblicos (por fora da previso do art. 175, CF),havendo ainda discusso doutrinria quanto possibilidade de delegao deservios pblicos por meio do instituto da autorizao, tendo em vista o dis-posto no art. 21, XI e XII, da Constituio.45

LEITURA OBRIGATRIA:

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.Manual de direito administrativo. 15a

ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 271 e 272; 280 a 288.


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CASO GERADOR:

Nos termos do Art. 21 da Constituio Federal, compete Unio explorar,diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios detransporte aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou quetransponham os limites de Estado ou Territrio, alm dos portos martimos,fluviais e lacustres.

Ademais disso, compete Unio instituir diretrizes para os transportesurbanos e estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viaoe executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras.

Determina ainda a Carta Magna que a lei dispor sobre a ordenao dotransporte aqutico, estabelecendo as condies em que o transporte de mer-cadorias na cabotagem e a navegao interior podero ser feitos por embar-caes estrangeiras.

De outro lado, o art. 25 da Constituio Federal dispe que compete aosEstados as competncias que no lhes sejam vedadas pela Constituio, e osEstados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolita-nas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentosde municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e aexecuo de funes pblicas de interesse comum.

Diante dessas competncias, pode se concluir que a titularidade dos

servios prestados por empresas de apoio porturio, apoio martimo,cabotagem, navegao interior e longo curso so de competncia daANTAQ e a titularidade dos servios pblicos de transporte de passa-geiros nas regies metropolitanas do Estado da Agncia ReguladoraEstadual.

Uma operadora de transporte aquavirio de passageiros em uma determi-nada Baa que alcana vrios municpios, com fulcro no disposto no art. 2o.da Lei n. 9074 de 07 de julho de 1995, indaga, por consulta ANTAQ, so-bre a necessidade de obteno de autorizao para proceder sua operao. A

ANTAQ, por meio de ofcio em resposta consulta, entende que independede concesso, permisso ou autorizao o transporte aquavirio de cargas. Aempresa inicia, assim, as operaes.

De outro lado, a Agncia Estadual, no concordando com essa funda-mentao da ANTAQ, notifica a Empresa comunicando que ela no pode-r operar na Baa enquanto no submeter e obter pedido de autorizao

Agncia Estadual.Pergunta-se: De quem a competncia para dirimir conflito entre a

ANTAQ e a Agncia Reguladora Estadual, relativo ao exerccio de funofiscalizatria?


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MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 433 a 436.


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AULA 5: DELEGAO DOS SERVIOS PBLICOS: CONCESSO EPERMISSO DE SERVIOS PBLICOS. LICITAO E CONTRATO DE

CONCESSO

OBJETIVO:

Apresentar os institutos da concesso e da permisso de servios pblicos,expondo suas principais caractersticas.

INTRODUO:

A concesso de servios pblicos na Constituio de 1988

A concesso de servios pblicos tem a base de seu regime jurdico estatu-da no art. 175 da Constituio Federal, o qual dispe:

Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamenteou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao,a prestao de servios pblicos.

Pargrafo nico. A lei dispor sobre:I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de ser-vios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao,bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da con-cesso ou permisso;

II - os direitos dos usurios;III - poltica tarifria;IV - a obrigao de manter servio adequado.

A norma acima determina que as concesses devem ser precedidas de li-

citao, bem como exige a promulgao de lei que viesse a dispor sobre oregime jurdico das concessionrias, o contrato de concesso, direitos dosusurios dos servios pblicos, poltica tarifria e adequao do servio.

Conforme se pode observar, o dispositivo constitucional deixa assente, jno caput, que toda concesso ou permisso de servio pblico pressupe arealizao de processo licitatrio, exceto nos casos de dispensa e inexigibili-dade, os quais devero, em todo caso, observar as formalidades e requisitosprevistos na lei, especialmente na Lei n 8.666/1993.

Em obedincia ao supracitado mandamento constitucional, no sentido deque lei viria a dispor sobre o regime jurdico das concessionrias e permissio-nrias de servios pblicos, foi promulgada a Lei n 8.987, de 13.02.1995.


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A Lei n 8.987/95 apresenta um conjunto de normas relativas licitaopara concesso de servios pblicos, cujo art. 2 traz as seguintes definies:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:I - poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o

Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, pre-cedido ou no da execuo de obra pblica, objeto de concesso oupermisso;

II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, fei-ta pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de con-corrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstrecapacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazodeterminado;

III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra p-blica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliaoou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegadapelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concor-rncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre ca-pacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o in-vestimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediantea explorao do servio ou da obra por prazo determinado;

(...)

A Lei disciplina tambm as licitaes para concesso de servios pblicos,as quais devem observncia aos princpios estatudos no art. 14 da Lei n8.987/1995:

Art. 14. Toda concesso de servio pblico, precedida ou no daexecuo de obra pblica, ser objeto de prvia licitao, nos termos dalegislao prpria e com observncia dos princpios da legalidade, mo-ralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critrios objetivos

e da vinculao ao instrumento convocatrio.

O conjunto de normas gerais relativas licitao para concesso de ser-vios pblicos encontra-se nos artigos 15 a 22 da Lei n 8.987/1995, cujaleitura faz-se necessria completa compreenso do tema.

Interessante observar que, tendo em vista o intuito de introduo da con-corrncia nos setores que foram objeto do processo de desestatizao, o art.16 da Lei n 8.987/1995 determina que, sempre quando possvel, as conces-ses devem ser concedidas sem carter de exclusividade:


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Art. 16. A outorga de concesso ou permisso no ter carter deexclusividade, salvo no caso de inviabilidade tcnica ou econmica jus-

tificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei.

Contrato de concesso de servios pblicos

As clusulas essenciais a todo e qualquer contrato de concesso encon-tram-se previstas no art. 23 da Lei n 8.987/1995, o qual dispe:

Art. 23. So clusulas essenciais do contrato de concesso as relativas:I - ao objeto, rea e ao prazo da concesso;II - ao modo, forma e condies de prestao do servio;III - aos critrios, indicadores, frmulas e parmetros definidores da

qualidade do servio;IV - ao preo do servio e aos critrios e procedimentos para o rea-

juste e a reviso das tarifas;V - aos direitos, garantias e obrigaes do poder concedente e da

concessionria, inclusive os relacionados s previsveis necessidades defutura alterao e expanso do servio e conseqente modernizao,aperfeioamento e ampliao dos equipamentos e das instalaes;

VI - aos direitos e deveres dos usurios para obteno e utilizao

do servio;VII - forma de fiscalizao das instalaes, dos equipamentos, dosmtodos e prticas de execuo do servio, bem como a indicao dosrgos competentes para exerc-la;

VIII - s penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita aconcessionria e sua forma de aplicao;

IX - aos casos de extino da concesso;X - aos bens reversveis;XI - aos critrios para o clculo e a forma de pagamento das indeni-

zaes devidas concessionria, quando for o caso;

XII - s condies para prorrogao do contrato;XIII - obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestao de con-

tas da concessionria ao poder concedente;XIV - exigncia da publicao de demonstraes financeiras peri-

dicas da concessionria; eXV - ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias con-

tratuais.Pargrafo nico. Os contratos relativos concesso de servio pbli-

co precedido da execuo de obra pblica devero, adicionalmente:

I - estipular os cronogramas fsico-financeiros de execuo das obrasvinculadas concesso; e


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II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionria, dasobrigaes relativas s obras vinculadas concesso.

Faz-se interessante constatar que, apesar de a lei, desde a sua promulgao,ter previsto no inciso XV que deveria constar dos contratos de concesso nor-mas relacionadas a formas amigveis de soluo de controvrsias, a fim de seevitarem dvidas sobre se referida redao constitua autorizao legal para aintroduo da arbitragem nesses contratos, a Lei n 11.196/2005 introduziu oart. 23-A Lei n 8.987/1995, cuja redao deixa extreme de dvidas que:

Art. 23-A. O contrato de concesso poder prever o emprego demecanismos privados para resoluo de disputas decorrentes ou rela-cionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil eem lngua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembrode 1996.

Encargos do Concessionrio e do Poder Concedente

O concessionrio de servios pblicos submete-se a uma srie de encargosque decorrem diretamente da lei. Nesse sentido, veja-se o quanto dispe oart. 31da Lei n 8.987/95:

Art. 31. Incumbe concessionria:I - prestar servio adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas

tcnicas aplicveis e no contrato;II - manter em dia o inventrio e o registro dos bens vinculados

concesso;III - prestar contas da gesto do servio ao poder concedente e aos

usurios, nos termos definidos no contrato;IV - cumprir e fazer cumprir as normas do servio e as clusulas

contratuais da concesso;

V - permitir aos encarregados da fiscalizao livre acesso, em qual-quer poca, s obras, aos equipamentos e s instalaes integrantes doservio, bem como a seus registros contbeis;

VI - promover as desapropriaes e constituir servides autorizadaspelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

serviços_públicos_e_controle_da_administração_pública

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