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Direito Trabalhista

SEÇÃO 2

LIVRO DIDÁTICO

Seção 2

Direito Trabalhista

Olá futuro advogado, seja bem-vindos a mais uma seção! Nesta

atividade, faremos um exercício mental não muito fácil, mas

extremamente útil para o aprendizado da prática da advocacia:

vamos nos posicionar no lado oposto, iremos atuar como

advogado da outra parte do polo processual. Devemos lembrar,

para tanto, o caso exposto na seção 1, que foi objeto da redação

de sua primeira peça, a petição inicial de reclamatória trabalhista.

O Sr. João Marcos Araújo Fernandes trabalhou no hospital Boa

Vida, na função de técnico em contabilidade, sob a jornada de

trabalho de 44 horas mensais, percebendo o salário de R$ 788,00

(setecentos e oitenta e oito reais), no período compreendido

entre os dias 01 de janeiro de 2015 a 01 de dezembro de 2015.

Sua causa!

2

NPJ - NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

DIREITO TRABALHISTA - LIVRO DIDÁTICO - SEÇÃO 2

Alegou o ex-empregado que trabalhava até as 19h diariamente,

mas, contudo, era obrigado registrar em seu ponto eletrônico

que laborava somente até às 18h. Vale relembrar que o controle

de ponto eletrônico é realizado por meio de um cartão, que fica

na posse dos empregados. Ao entrar e ao largar seu expediente

de trabalho, o empregado submete o cartão à máquina de ponto

eletrônico, ficando registrados os seus horários de entrada e

saída. Por meio deste suposto fato, foi requerido o pagamento

de horas extraordinárias de trabalho. Você deve considerar

que o reclamante não juntou aos autos nenhuma prova das

horas extraordinárias pleiteadas. Mencionou o reclamante,

como fundamento legal de sua pretensão, os artigos 7º, XVI da

Constituição Federal, artigo 58 e 59 da Consolidação das Leis

do Trabalho - CLT.

Fonte: http://www.

junqueirasampaio.

com.br/

wp-content/

uploads/2015/07/

carteira-trabalho-

seguro1.jpg.

Acesso em: 21 dez.

2015.

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Direito Trabalhista - Livro didático - Seção 2NPJ

http://www.junqueirasampaio.com.br/wp-content/uploads/2015/07/carteira-trabalho-seguro1.jpg







Antes de dar continuidade à narração dos fatos, cabe aqui fazer uma observação. O ex-empregado, agora a parte contrária em sua atuação judicial, figurou como autor na reclamatória trabalhista, posição que, tecnicamente, é denominada de reclamante. Por esta razão, a partir de agora, chamaremos o ex-empregado, autor da ação, de reclamante.

Pois bem, o reclamante aduziu, também, que o sindicato de sua categoria firmou Convenção Coletiva de Trabalho com o sindicato patronal (representante do hospital), onde foi estabelecido, dentre outros benefícios, o piso salarial de cada função exercida, sendo que o piso para técnico em contabilidade seria de R$ 1.000,00 (mil reais). Afirmou o reclamante que o seu salário era inferior ao mencionado piso da categoria. Considere que o reclamante não muniu a petição inicial com a cópia da suposta Convenção Coletiva de Trabalho. O reclamante arguiu, como fundamento legal do pedido, o artigo 611 da Convenção das Leis do Trabalho – CLT.

Por fim, asseverou o reclamante que trabalhava nas dependências do hospital, e que, por tal razão, supostamente deveria receber o adicional de insalubridade, que não foi pago pelo reclamado (hospital Boa Vida) durante o período laborado. Para corroborar o seu pedido, o reclamante invocou os artigos 189 a 197 da Lei nº 6.514/1977, artigo 190 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT e a Norma Regulamentadora nº 15, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Agora você é o advogado do réu, denominado reclamado em ações de natureza trabalhista, você deverá defendê-lo, combater os argumentos trazidos na petição inicial, da forma mais coerente possível, vamos lá?

Assim, você, na qualidade de advogado do Hospital Boa

Vida, deverá elaborar a peça processual adequada para

defendê-lo, buscando afastar os direitos pleiteados na

reclamatória trabalhista, elaborados na petição inicial.

44


Sabemos que a defesa de uma pessoa, física ou jurídica,

acionada em uma ação judicial, deve ser precedida de uma

detida análise de toda a legislação invocada sobre os direitos

pleiteados, bem como sobre as normas de processo. Através

da análise dos fatos ocorridos e da utilização dos dispositivos

legais aplicáveis, podem-se produzir argumentos contrários à

pretensão do autor da ação, devendo a fundamentação chegar

ao conhecimento do Juiz.

Para analisarmos a fundamentação legal que poderá nos ajudar,

vamos recordar, aqui, os direitos pleiteados pelo reclamante na

reclamatória trabalhista, os quais podem ser assim sintetizados:

Fonte:

iStock (2016).

[60172936]

Fundamentando!

55


Direitos pleiteados na reclamatória trabalhista

Pagamento de horas extraordinárias, supostamente

trabalhadas

Equiparação salarial ao piso da Convenção Coletiva da

categoria

Pagamento de adicional de insalubridade

Pagamento do “reflexo” dos direitos eventualmente

procedentes, sobre as demais verbas salariaisFonte: Elaborado

pelo autor.

Quadro síntese

Pois bem, antes de se adentrar as matérias relativas ao mérito discutido, ou seja, ao direito material em si, devem ser apuradas a existência de matéria a ser discutida através de uma “preliminar”. Conforme veremos adiante, a utilização da “preliminar”, se existente um motivo legal, guarda grande importância, pois se trata de um argumento inicial na defesa de seu cliente, que deve ser alegado antes de se adentrar aos direitos debatidos.

Assim, uma vez identificado um erro ou omissão acerca de requisitos legais básicos, você poderá alegar tais questões em defesa de seu cliente. Os fundamentos que antecedem o mérito, via de regra, são alegados por meio de tópicos denominados de “preliminares”.

Neste sentido, estão elencadas nos incisos do artigo 337 do Código de Processo Civil de 2015, as questões que devem ser suscitadas (levantadas) antes do mérito, é o que se percebe no dispositivo abaixo transcrito:,

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação;

II - incompetência absoluta e relativa;

III - incorreção do valor da causa;

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IV - inépcia da petição inicial;

V - perempção;

VI - litispendência;

VII - coisa julgada;

VIII - conexão;

IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

X - convenção de arbitragem;

XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;

XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;

XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

Trata-se, como já dito, de matéria a ser abordada antes da

discussão sobre o cabimento ou não dos direitos trabalhistas

defendidos nos autos da reclamatória.

Assim, averiguando-se a procedência de algum dos pedidos

previstos no artigo 337, poderão ser produzidos efeitos jurídicos

diversos, advindos de cada uma das hipóteses, tais como a

intimação do autor para suprir o vício, a suspensão do processo

ou sua remessa para outro juízo competente, ou até mesmo a

extinção da ação proposta.

Vale reforçar que a alegação de defesa, exposta antes do mérito,

deve ser formulada através de tópico denominado “preliminar.”

Você, advogado do reclamado, verificou nos documentos

juntados à petição inicial, que a procuração não se encontra

presente nos autos. Você pode utilizar a referida falha como

argumento de defesa, antes de adentrar ao mérito discutido na

ação? Reflita e redija, caso entenda cabível.

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Do Mérito

Após a análise de uma possível alegação em sede de preliminar,

passemos a versar sobre os direitos discutidos na ação trabalhista,

agora sim, em relação ao mérito discutido. Vamos destacar o

direito material e processual que poderá ser utilizado por você

para combater os pedidos formulados pelo reclamante, e elabore

a peça processual que julgar adequada.

Das Horas Extras

A Constituição Federal, em seu artigo 7º, XVI, bem como a CLT,

nos artigos 58 a 63, de fato quantificam a jornada de trabalho

considerada normal, bem como aquela que são atribuídas a

condição de hora extraordinária de trabalho. Além disso, dentre

os mencionados dispositivos da Constituição Federal e da CLT,

é estabelecido que a hora extra trabalhada deva ser remunerada

pelo empregador, com o acréscimo mínimo previsto na norma.

Além da previsão legal, o direito pretendido pelo autor de uma

ação judicial deve ser amparado por uma comprovação fática, ou

seja, aquele que ajuizar uma ação judicial, além de fundamentar

a existência de seu direito, deve juntar provas de que vivenciou

uma situação que requeira a aplicação dos referidos direitos.

Este requisito, o probatório, deve ser analisado em sua defesa,

considerando que o reclamante não anexou à petição inicial

nenhum documento que comprove as horas extras supostamente

realizadas.

Neste sentido, você deve ter em mente qual é a regra geral

acerca das provas, ou, a quem a lei atribui o dever de comprovar

as alegações contidas em uma petição inicial.

Devemos, pois, estudar as disposições do Novo Código Civil e

da Consolidação das Leis Trabalhistas acerca do tema, o que

talvez possa nos nortear nas argumentações de defesa.

88


No Código Processual, em seu artigo 373, está previsto que:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito

(...)”

De mesmo modo trata a CLT sobre o ônus probatório, ao prever,

em seu artigo 818, o seguinte:

“Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”

Desta forma, ao redigir o

instrumento que defenderá os

interesses de seu cliente, você

deve analisar se o ônus probatório

lhe serve como argumento

favorável, considerando que, ao

ler a peça inicial e todos os seus

documentos, foi constatado

que o reclamante não juntou ao

processo nenhuma prova de que

realizava horas extraordinárias.

Além disso, você, advogado do

Hospital Boa Vida, ao contrário

do reclamante, está de posse de

documentos, extraídos da máquina de ponto eletrônico instalado

nas dependências do empregador. O relatório estampa que o ex-

empregado batia ponto geralmente às 18h, e, eventualmente, às

18h30min. Você pode utilizar estes documentos como prova,

argumentando a validade destas, bem como juntá-los na sua

manifestação de defesa em favor do hospital?

Ao indagar o representante de seu cliente sobre a realização de

horas extras pelo ex-empregado, este lhe informou que a jornada

era estendida eventualmente, até às 18h30min, conforme consta

no relatório de ponto eletrônico. Relatou o administrador do

Fonte:

iStock (2016).

[19416647]

99


hospital, ainda, que as horas extras eventuais não eram pagas

em dinheiro, tendo em vista que eram compensadas, com

diminuição de jornada em dias posteriores, nunca ultrapassando

o limite máximo de 10 (dez) horas compensadas semanalmente.

Acerca dessa possibilidade, estatuiu o artigo 59, §2º que:

Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

(...)

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

Assim, uma vez ter recebido a informação de que, no hospital

reclamado, existia acordo que previa a compensação de hora

extraordinária, bem como que somente desta forma era realizado

trabalho em horário extraordinário, você poderia utilizar tal

argumento para combater o pedido de pagamento de horas

extras? Reflita.

Do suposto piso salarial da Convenção Coletiva de Trabalho

Você atua agora como advogado do hospital reclamado, e um

dos pedidos formulados em seu desfavor foi o pagamento, ao

reclamante, da diferença entre a sua remuneração e um suposto

piso salarial previsto na Convenção Coletiva da categoria.

1010


Para a defesa jurídica deste ponto alegado, uma vez que você

constatou no processo da mencionada Convenção Coletiva,

a sua tese defensiva pode mencionar que o reclamante não

provou a existência do direito pleiteado?

Vamos relembrar que o ônus probatório é previsto na CLT

através do artigo 818, sendo tratado, no Código de Processo

Civil de 2015, no artigo 373.

Abrindo-se um parêntese sobre o tema, você

poderia indagar se o Código de Processo

Civil e, consequentemente, o artigo 373, é

aplicável ao caso trabalhado em seu escritório,

na medida em que o processo versa sobre

controvérsias do direito do trabalho.

Para responder a tal indagação você

deve fazer um estudo sobre o Princípio

da Subsidiariedade da Leis. Assim, você

constatará que, além das leis próprias que regem cada ramo do

direito, pode-se, geralmente, aplicar a lei como fonte subsidiária,

ou seja, outra legislação irá completar ou corroborar o disposto

pela lei específica.

Além de previsto como princípio, a utilização subsidiária do

Código de Processo Civil às normas processuais trabalhistas

está estipulada na própria CLT, a qual dispõe, no parágrafo único

do artigo 8º, o que segue:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Fonte:

http://circuitomt.

com.br/circui-

tomt01

/2014/2015/MAR-

CO/16-03-2015/

codigo-de-pro-

cesso-civil.jpg.

Acessp em: 21 dez.

2015.

1111


http://circuitomt.com.br/circuitomt01/2014/2015/MARCO/16-03-2015/codigo-de-processo-civil.jpg







Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Sabe-se que o CPC é integrante do “direito comum”, pois traz

regulação sobre normas processuais, comuns a várias searas do

direito, trata-se de uma legislação que serve como diretriz.

Com efeito, pesquise e verifique se o não cumprimento do

ônus da prova, pelo ex-empregado, pode ser utilizado contra o

pedido de equiparação de seu salário com outro parâmetro de

remuneração.

Do Adicional de Insalubridade

Em sua reclamatória trabalhista, alegou o reclamante que faz

jus ao adicional de insalubridade, informando que exercia a sua

função em uma sala, localizada próxima à entrada do Hospital

Boa Vida.

Como suporte legal, asseverou o reclamante que o direito ao

adicional de insalubridade está previsto na lei nº 6.514 de 1977,

e, ainda, que o artigo 190 da CLT preconiza que “O Ministério

do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações

insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização

da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos,

meios de proteção e o tempo máximo de exposição do

empregado a esses agentes”.

Portanto, para se situar melhor quanto ao adicional de

insalubridade, você poderá recorrer à Norma Regulamentadora

nº 15, expedida pelo Ministério do Trabalho, e verificar na

normatização específica a existência de fundamento para a não

prevalência do direito pleiteado pelo reclamante.

1212


Sabe-se que o direito à insalubridade foi fundamentado pelo

ex-empregado com esteio no anexo XIV da conhecida NR 15,

transcrito abaixo:

NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES

ANEXO XIV - AGENTES BIOLÓGICOS

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infectocontagiante, em:

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);

Sempre que se elabora uma manifestação judicial, inclusive para

nas hipóteses que atuamos como advogado do réu, é importante

se atentar, detidamente, a todos os detalhes da norma, pois lá

pode residir o fundamento de defesa de seu cliente.

Assim, lendo a NR 15, extrai-se que o a atividade que sujeita o

profissional ao risco, especifica como verbo nuclear (central)

da atividade descrita, os “trabalhos e operações em contato

permanente com pacientes, animais ou com material

infectocontagiante, em “hospitais (...).”

Você, advogado da parte contrária, defensor dos interesses

do Hospital Boa Vida, deve se perguntar se o ex-empregado

realmente trabalhava em contato permanente com pacientes.

A resposta possui o condão de lhe levar a fundamentação de

defesa em desfavor do pedido de insalubridade?

1313


Busque analisar, para tanto, a situação fática do reclamante,

lembre-se que seu labor se dava em uma sala fechada, localizada

próxima à entrada do hospital.

O ex-empregado de fato possuía contato permanente com os

pacientes do hospital? O exercício de sua função realmente lhe

expunha aos riscos biológicos mencionados no anexo XIV da

NR 15? Analise a utilidade do fundamento em sua manifestação

de defesa.

Outros Pontos Importantes em Nossa Manifestação Judicial

Diante da leitura dos pontos aqui mencionados, pode-se

perceber que a fundamentação apresentada em juízo deverá

abordar pontos de direito material e processual. Assim como na

petição inicial, os artigos de lei devem ser transcritos em nossa

manifestação, a fim de evidenciar e dar coesão à fundamentação

desenvolvida.

Deve-se apurar, também, qual é a autoridade responsável pelo

julgamento de sua ação, se já existe o corpo de um processo,

contando a petição inicial do reclamante e, via de consequência,

se já há um número identificador daquela ação, a ser inserido

por você em sua manifestação.

Não podemos deixar, ainda, de ler todos os artigos referentes ao

procedimento sumaríssimo, presentes na CLT, pois este foi o rito

escolhido pelo reclamante para pleitear seus supostos direitos.

Por fim, você deve estar preparado para combater todos os

direitos pleiteados na reclamatória trabalhista, impugnando e

desenvolvendo argumentos para todos os pontos, na medida

em que este é o momento processual adequado. Em razão

do princípio da eventualidade, ou da concentração da defesa,

a impugnação não presente em sua primeira manifestação

não poderá ser posteriormente trabalhada em outra peça, a

1414


não ser que se trate de matéria ligada a direito superveniente

(erigido depois da apresentação de sua manifestação) ou de

matérias que o Julgador pode emitir decisão sem a correlata

manifestação da parte.

Em síntese, como o próprio nome nos informa, segundo

princípios do processo civil, toda a matéria defensiva deverá

ser arguida na manifestação que você irá redigir, sob pena de

preclusão, ou seja, sob pena de perder o direito de se utilizar do

fundamento em momento posterior.

Vamos visualizar, resumidamente, potenciais fundamentos

a serem utilizados na peça redigida por você? Lembre-

se que abaixo estão apenas alguns dos dispositivos de lei

provavelmente aplicáveis ao nosso caso, porém, a sua utilização

e/ou acréscimo de outros elementos devem ser decididos por

você. Bom trabalho!

Possíveis alegações Legislação aplicável

Preliminar art. 317 e outros – CPC (novo)

Inexistência de horas extras art. 373, I CPC / art. 818 e 59,

§2º CLT

Inexistência de piso salarial art. 373, I e art. 8º CLT

Inexistência de

insalubridade

art. 190 CLT / Lei 6.515/77 / NR

15 Minist. Trab.

1515


Depois de estudar sobre os temas presentes no contexto da

reclamatória trabalhista, após analisar e visualizar a correta

aplicação da lei cabível ao caso que está sob os seus cuidados,

você deverá elaborar a sua manifestação, a fim de defender

os interesses de seu cliente, evitando a sua condenação

ao pagamento de verbas decorrentes de supostos direitos

trabalhistas, pleiteados na petição inicial.

Ao começar a redação, busque se certificar que a manifestação

será direcionada para a autoridade competente, verifique se o

julgador será o mesmo que recebeu a reclamatória trabalhista e

determinou a citação de seu cliente, para que este se manifeste

acerca dos direitos pleiteados.

Como já dito, verifique se já existe numeração nos autos da ação

e, caso positivo, se tal numeração deve constar no início de sua

manifestação.

Após a devida qualificação das partes litigantes, organize a

sua manifestação em tópicos e busque lembrar da ordem de

argumentação que sua peça deverá seguir.

Lembre-se da possível existência de um argumento utilizado

em sede de preliminar, a qual deverá ser aduzida antes de se

adentrar ao mérito.

Uma vez vencida a etapa de averiguação da existência de matéria

preliminar, inicie a redação de seus argumentos de mérito,

abordando, por tópicos, cada um dos direitos pleiteados pelo

reclamante. Desenvolva os fundamentos, indique e transcreva a

legislação que afasta as pretensões jurídicas do reclamante.

Vamos peticionar!

1616


Com efeito, você deve iniciar a redação do mérito incluindo um

subtítulo, como o de “inexistência de horas extras”. Pergunte-

se: como posso combater o pedido de pagamento de horas

extras? Ademais, será que você deve verificar a possibilidade de

explorar a ausência de provas quanto às horas extras exigidas

pelo reclamante, invocando, para isso, as regras processuais

sobre o ônus da prova?

Sobre o piso salarial da categoria, como você poderá combater

o pedido de pagamento da suposta diferença existente entre

o piso da categoria e a remuneração do reclamante? A lógica

jurídica utilizada para as horas extras pode se dar aqui? E sobre

o pedido de pagamento de adicional de insalubridade, qual seria

o caminho para combatê-lo?

Ao final, redija o pedido, que deverá estampar a intenção que

lastreia cada um dos fundamentos desenvolvidos por você. Já

sabemos qual é o intento de sua manifestação judicial? Deve a

parte final de sua manifestação conter o pedido de improcedência

de cada um dos pedidos da reclamatória? É este o objetivo do

teor de sua peça? Reflita, pesquise, organize as ideias defensivas

que o nobre advogado irá desenvolver, e mãos à obra!

171717


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