Se r5 jocito e eanventente adoptar a dePorta@Xo para pena: e+ no ea- afllrmativor em que ter- mw.

Ni eu el 6rden cronol6gic0, ni en el órdon de intima y verdadera importancia, hay ley alguua ue aparezca primero, ni ue tan alto se sere, como ia iey penal. A i a es Ia rimitiva, ella es h mas alta y digna todas.

Paaheao.

DISSERTAÇÃO INAUGURAL.

CAPITULO 1,

Fundamento do direito de pnni~.

Le droit, pour lã société, d'avoir des :ais pknales et dcs tribunaux de re- ~ ~ e s s i o n , il'infligcr des peines :I ceux qui commcttcnt dee aclions lu Bes coupa5lcs, cst en lui-même au-Ses- IUJ de toutc contcstation et ne sau- 1.111 être mis en doule . . Mais ou ert l a source de ce droil? 9uen.e e11 est I'dteiidue e1 commcnt o11 i1 s'erercer ? . .

Achlllo ãlorln.

Assim corno a euistcncia da sociedade é uma conse- quericia da existericia d o homem, do mesmo modo a csis- tcncia do poder 6 uma conscqucncia da existencia da so- ciedade. A sociedade B t io nccessaria ao homem, consi- derado nos seus dois elementos, moral e material, o poder 6 ta0 riccessario para a coriservagão e dcscrivolvimento da sociedade que, sem poder, sem governo, a sociedade des-

appareceria inevita~.elmerile e, sem esta, n csistcncia do homem seria completamente impossivel.

que o homem 6 rim ser eminentemente sociiil: attcs- ta-o a historia, demonstra-o a sua natureza. Se a natu- reza physica do homem precisa de aiixilio em todas as phases da sua existcncia, não é menos verdade que as faculdadades moraes, de que clle é dotado, tendem cons- tantemente a comrnunicar-se e encontrnm 'riessa com- municaçno a condição unica do seu deserivolvimciito. A estes dados subministrados pelo estudo physiologico c psychologico da natiireza do homem reune-se o testemu- nho da historia, que ilppresenta o estado social como um facto primitivo e universal. A theorin do estado de na- tureza ou do contracto social, que tanta irifluencia exer- ceu sobre a revolução franceza e tantos sectarios encon- trou nos publicistas do seculo xviir, estk hojc reduzida ao scu justo valor e em pouc.íis ou iierihumas intelligen- cias encontrarh iim e ~ l i o .

P o r outro lado, as crizas sociaes, os grandes cataclis- mos, por que todos os povos mais ou menos tem passado, rnostrarn euubcrantemente que, sem poder, sem governo, a sociedade niío 6 mais do que iirn aggregado monstruoso d'elementos, que se debatem e mutuamente se destroem, por falta ù'um principio d'unidade, d 'um centro d'attrnc- çiio, em rodo do qual girem harmonicamente dentro das suas respectivas espheras.

Por tanto: homem, sociedade, poder 590 idkas inscpa- raveis, elementos constitutivos da mcsina rioçao.

Alas o poder, encarregado da execução das leis, que presidem B sociedade, não mereceria este nome, diz Tr6- butien (i), se 1130 podesse impor a obcdiencia e obtbl-a, punindo aquclles, que riâo quizessein sujeitar-se ás suas ordens. 'I'odo o poder legitiiiio acha no facto s6 da sua coristituiç~o o direito de punir como iima condicçào in- dispensavel, como uni complemeri to i nseparavel do direi to d e governar. Se assim n8o fosse, a sociedade acabaria, victima da irnpuriidade (2). O direito de punir é legiti- [no, diz Faustin-llclie (3), porque a sociedade, que não póde viver sem elle, é legitima; e esta lei é independente do consentimento dos membros da sociedade, porque o eslado social 6 essencial ti sua natureza, porque ella 6

uma coridi~ão d'esse estado, porqiie ella é a lei universal de todds as iia~6es. Mas se, como diz Chauveau (4), o direito, que o poder social exerce na distribuiNo dos I,crias, 1150 6 em si contestado, nào acontece o mesmo a respeito dos limites deiitro dos quaes esse direito se páde exercer, nem o respeito das regras, que devem dirigir a

appIica~Si~. 'Nesta parte os systemas tem-se succedido iins aos outros com t a l variedade que mal se podem expijr e reduzir a uma classificação clara e completa. E

(1 ) Coiirs élémentaire de Dr. crim. Introd. phil. C. 1 .

[L) Cumtiido hbicht, Krause e outros rejeitaram absoluta- mente o direito de punir como immoral c indigno de tima so- i iedade civilisada.

(3) Commentario ao livro: Dei delilt i e delle pew .

' t , Tliéorie d u Code Pénal, C. 1, Sec. 1 .

co~n tudo a quesl8o é importante: 6 o ponto d e partida d e todo o estudo em Direito Penal, é a questóo vital da scicncia e sem a solução da qiral se nno póde 'nella dar, rim passo.

Na ordem clironologicn, o primeiro prinaipio, que appa- rcce, d o da viriganca ; é aquelle, que niaior dominio tem tido no tempo e no espaço. Commum a todos os povos, clle nasceu ;o berço das sociediides, atreressoii a nnti- guidade e a cdade media, e s6 encontrou um obstaculo inveneivcl no fim do seculo xvril, 'nessa revolu~ão me- moravel, 'riesse grande acoriteciinerito dos tempos moder- nos, termo e fiorito de partida d e duas grandes series d 'cvolu~õcs sociaes, que, em sua marcha impetuosa, fre- netica, delirante, decapitou um rei, estcrmirioii uma h- milia real, dissolveii a nobreza, destruiu o poder tempo- ral do clero, sublevou toda a Europa dominnda ainda pelít antiga organização monarchica, abalou, em uma palavra, iis columnas da ,elha sociedade e sepultou-a em suas ruinas. 'Neste longo periodo o dominio, quando não ex- clusivo, pelo menos predominante, fundameritiil em male- ria penal, pertcnce ao principio da virigaii~a, que ainda hoje s'encoritra em alguns povos debaixo do nome de vendetta. fi iiotavel que a lei pendi, sendo uma lei t30 antiga e de tanto interesse, diz Pachcco (Ei), tenha sido a ultima, a quc se tem applicado os grandes progressos da intelligcncio, a ultima, de que sc t&m occupado os

!:i) El Cótligo Pcnal coucordado y comentado. Introduccion

bons estudos, a ultima, hc&rca da qual se tem formulado theorias dignas d'este nome !

Consultando os annaes do Egypto, examinando a sua mythologia, abi se v8em estabelecidas as leis, segundo as quaes os liomens se fazem justica reciprocamente (6). No povo Judeu observa-se o mesmo facto : k bem sabido que entre os Hebreus existia ria familia offendida o direito de punir, direito derivado da id8a do dever imposto aos pa- rentes da victima de attentar por todos os meios possi- veis contra os dias do assassino; é bem conhecido o seu Goel, redempior, que correspondia ao Tarr dos Arabes e orercia este officio terrivel; e Moysks, longe de attacar de frente esta instituiç80, limitou-se a regiilarizal-a (7): tão identificada estava ella com os costumes primitivos do Orierito! Este principio,, que s'encoritra entre os Egy- pcios e entre os Hebreiis, apparece tarnbem ira Grecia c etn Roma. Na Grecia a vingança particular era um ncto permittido e sagrado em certos casos: o filho, por exem- plo, podia c dcvia vingar seu pai (8) ; e em Roma, ape- zar da opinião contraria d'alguns escriptores, existio tam- bem a ~ingança particular, como olaramente se v6 d'urna passagem de Plut~rcbo, transcripta por Albert Du Boys (9), cm que elle refere que, tendo Tacio deixado impu-

(6) A. Dq Boys, Hist. du Dr. crim. clcs peuples ancicns, c. 1 .

(7) Id. C. 2. (8) I d . C . 5 . (9) I d . C . 9 .

nes os assassinos d'alguns embaixadores, que í&o de Lau- reritum a Roma e tomado sobre si a responsabilidade d'este crime, os parentes d'elles os vingaram pela morte d'este monarcha. Demais, como explicar, como descul- par, não se admittindo entre os Romanos a existencia do principio da vingan~a individual, o procedimento do maior de seus oradores, do maior de seus philosophos, de um

dos mais bellos genios da antiguidade, de Cicero contra Clodio por occasião do celebre processo de Sextio (10)?

filas o principio da vingança individual, tão grosseiro em si, como terrivel em suas conscquencias, nto podia, considerado como base iinicn da penalidade, tcr uma longa durayão. Destinado a reger os homens nas épochas pri- mitivas da sociedade, elle n50 podia acompanhal-os em iim estado menos atrasado, quando o instincto fosse per- dendo a sua forta c cedendo o campo ao imperio da ra- s ~ o , n3o ~oclia deixar de desapparecer ao passo qúe se rossem formando os laqos sociaes. k o que aconteceu, rrão ao principio em si, mas no seu exercicio, 'ao modo da sua applicação.

Contido j B de algum modo em seu furor n8o 96 .pelo elemento religioso, mas tamhem pelo elemento social, não s6 pelos sacrificios expiatorios, senão tambcm pelo talião e pelas composições, elle continou a ser o mesmo na csscncia, mas começou a ser diversamente applicado : o corpo social, o estado, a cidade identificaram-se com

(10) Id. C. 17.

1 offeiidido, diz Faustin Hklie ( l i) ; a vingariça, em'veL d e ser pessoal e particular, tornou* geral c publica; e esta mudanqa operada na dispcrisayão das penas, esta substituição da authoridade p r t i cu la r pela autlioridade publica, foi inquestionavelmentc um grande progresso da intelligenciii.

Comtudo, a perfeicão, se 6 que nas cousas humanas se póde alcançar, não 6 obra de um momento, reclama os esforços não interrompidos de geraçbes inteiras, d c seciilos. Assim o principio da vinganca publica, introdu- zido na legislaçao e considerado como inquestionavel- mente legitimo, produziu todas as suas consequencias. A penalidade não teve limites, porque a vingança não os tem; prodigalizou-se a pena d e morte com o maior ex- cesso; inventaram-se e puzeram-se em prhtica as tortu- ras as mais crueis, os supplicios os mais atrozes; a bar- baridade, em uma palavra, apoderou-se das legislações e reinou dcspoticarnente (12); e este character da legisla- çao, gcral, salvas as modificaçòes dos tempos e dos luga- res, prestou-se maravilhosamente a o desenvoivimento do systema da intimidaçao, nascido no seculo xvr. Então a legislação, conservando como seu unico principio a vin- ganpa, adoptou como seu fim unico a intimida~so, prin- cipio, que Ayraut, o maior dos antigcq criminalistas francezes, procurou corrigir, mas q u e na essencia não

*

(il) Introduc$ío ao Trailk de Dr. pdn. de Roqi. (12) Saint-Edme, Dict. de Ia pknalité.

contestou; e os legislas, em vez d e se oppdrem a. esta torrente verdadeiramen tc devastadora, tornar~m-se i ri-

cansaveis em fortificar por meio d'um trabalho inces- sante esta multidão d'institiii~òes caducas. Farinacius em Roma, Decianus em Pádua, Bossiris e Julius C l a ~ u s cm Milão, Carpzow em Allemanha, Covarruvias em Hespw nha, Pierre Lizet, Jean Imbcrt, Antoinc Briineau, Boob scaud dc la Comhc cm França, apoiando-se nos cosfiimes, no Direito Romano, na Jurisprudenciii dos Juizes e sa

clouirina uns dos outros, tinham chegado a constituir um verdadeiro Corpo d e Direito, composto de partes estrci- tamente ligadas e que, pela unidade de seu espirito c

pela autlioridade do suas maximas, desetirolviam, d i ~ Faustin Hblie (t3), um poder irresistivel.

No meio porCm d e uma bgislação barbara, cantiouada pelo espaço de tantos seculos c hnseãda, ora no principio da t inga r i~a particular. ora no d a t ingama publíca, no

meio dc todos rn horrores de uma penalidade revoltante, opposta tí dignidade do homem, opposta a tudo o que 'nelle ha de mais sagrado c inventada para satisfazer iim mal entendido interesse, iima mal entendida utiiidnde social, alguns jarisconsultos, alguns philasophos e .sobre tudo os Padres da Igrcja, cesses grandes e admiraveis vul- tos da historia, inculcavam constantemente como base da justiça penal o principio da justiya moral, principio, qur o homem encontra sempre em sua consciencia, principio,

qiic apparcce cr;i todas as épochas, em todas as ph~ecb da tiistoria, muiins vezes indistincto, mas sempre firme, sempre perse\crantc rio meio mesmo de todos os desvn-

rios de hurnnnidi~tle. Appareceu entUo- Beccaria, cujo peqoeno livro, potitu

dc partida de todos os troballios da sciencia moderiia, coinmentado por Morcllct, Diderot, Voltaire, Brissot dc Warvillc e niuitos oritros, caiisou, apesar dc Jousse e dc Muyart de Vouglans, uma sensação profunda e concor- reu talvez para que a l cg iç la~~o penal fosse a unica parte da legislação geral franccza, cuja refórma precedeu a reii- niào da Assemblba Constituinte.

O apparccimento do Traclado dos Dciictos e das Penas e um factu importante da historia do seculo passado; rcspondcndo a uma ncccssit1,ide da dpocha, a um instin- cto d a consciencia piiblica, Bcccaria proclamou principias novos tanlo pelo que rcspeita ao Direito, coma pelo que respeita ao proccsso c p6de dizer-se, ate certo ponto com verdade, que foí clle quem produziu o movimento in- tellectual, que desde entjo se tem successivamente tra- duzido em systemas variadissimcw sobre a sciencia de quc elle especialmente sc occupou.

Todas as theorias, que se tem apresentado sobre o fundamento do direito de punir, costumam reduzir-se a

duas classes : tkeorias absolutas e fheorias r e b i v a s ; umas, como diz Rossi (14) , remontam a iim principio moral,

I I : Tr,~il i rlc nr. pén. 1,. f , C. 3.

outras t&m por base u n i a um interesse material; umas elevam-se 8. id6a do justo, outras s6 considenim o util ; umas sáo filhas do espiritualismo, outras do materia- lismo.

A primeira, que se offerece, B a da vingariça publicu, que Lord Kaimes elevou h altura d e systema. Conside- rando que a vingança 6 um sentimento nat~i ra l , um sen- timento, que s'encontra no coração d e tados os homens, Lord Kaimes proclamou a sua legitimidade e arvorou-o cm fundamento do direito de punir. Segundo elle, a so- ciedade, quando pune, não faz mais do que conter, diri- gir este sentimento contra aquelles. que transgridem as leis, por que ella se governa, náo faz mais do que dar a csse sentimento uma certa fórma exterior, modificol-o na sua applicaçáo, regularisal-o na sua manifestaçáo, sendo portanto legitima a acção, q ~ i c clla eucrce.

Outro systema é o d'aquelles. que fundam o direito de punir no conlracto social, fonte commum d e mil theorias, que dominaram todo o seculo XVIII e parte do actual e a cuja influencia se n'io poude subtrabir o res- peitavel patriarcha dos nossos jiirisconsultos o Sr. Pas- choal Josó de Mello Freire (15), ou por convicção, ou para não contrariar uma doutrina geralmente recebido no seu tempo. Os partidarios d'cste systema (entre os quaes tem o primeiro lugar Rousseau, seu, náo primeiro, mas principal orgso, que o exagerou a ponto d e consi-

(15) Iiisl. Jur. Crim. Lus. Tit. 1, Q . 11.

decar o estado natural, superior ao social) admittem um estado, para assim dizer, individual, anterior ao estada social. Aqnelle, segundo elles, é o estado natural, o , e w tado primitivo do Iiomem; este E uni estado posterior; iim estado filho da sua vontade, que elle livremente esco- lheu. A transicçao do primeiro para o segundo effe- ctuou-se por meio de um contracto, de uma convenção. 'Nesta convenqão, que se póde corisidcrar, de certo mo&, como a lei salica, a magna caría, ou a bulia d'ouro de toda a humanidade, a lei fundameotal da associação uni- versal do geriero humano, em que os homeas delibera- ram abandonar o seu primeiro estado, o estado de natu- reza, e entrar no de sociedade, é que esth o verdadeiro fundamento do direito de piiriir.

Este systema tem algumas ramificaçbes. Uma d'ellils t a theoria da defesa directa, a qua Montesquieii abr ia o caminho, mas que s6 Beccaria formulou claramente, e a que pertencem Puffendorf, Filaiigieri, Brissot, Morellet. Esta theoria reinou perto dc meio seculo em França e em Inglaterra; foi ella talvez que produziu a abolição da tortura no reinado d e Luiz XYI r a proclamação, feita pela Assemblêa Constituinte, de que a pena de niortc deve consistir na simples privação da vida. ~ ã o v& ao direito de puriir senâo uma consequencia d o contracto social e tem duas sub-ramificações: uma faz derivar o direito de punir d'uma coricess50 do offensor, o qual, entrando p a r a sociedade, acceitou as suas leis e reco- nheceu no poder constituido o direito d e a s defender

I I .

contra todos aquelles, que obrassem contro ellns, c por, tanto contra elle mesmo no caso de delinquir ; outra, pelo gontrario, fáGo derivar d'uma concessào do ofendido e esta 6 seguida por RJably (16), Voltairc (17), Ulaks- tone ( IS) , Richard Philipps (19). No estado iiatiiral o homem exercia o direito de punir, defendendo-se dos attaques dos outros homens. Mas, deixando esse estada,

elle confiou da sociedade o direito, que ariteriormente exercia; em virtude do contracto celebrado, elle concc- deu-lhe a faculdade de usar d'elle.

Airida ha uma outra theoria, que se póde considerar tambern como uma rarnificaçso do systetna da sontracto sacial: B a da defeslc indirecla, seguida por. Burlamaqui, Chorles Lucas (20), Cbarles Comte ('21). Pastoret (23), Rauter (23), VatteT, peja maior parte dos criminalifitas italihnos, como Renazzi (2.1.). Romagnosi (251, Cwmi- gemi (26) e adoptada, salvas algumas modificações, em

(16) De Ia lbgislation ou principes des lois. (17j Commcntario ao livro : Dei deliffi e delle pene. (ta) Commentaries on the law of Bnglanb. . (19) Na sua obra : Dos poderes c das obriga@s do8 jnrl)~. (20) Du système pénal. (21) Traité de Iégislatjon, Copsidbrations sur le pouvoir j i~di-

ciaire. (22) Lois pénales. (23) Trai16 thhorique e1 pratique du Droit criminel. (94) Elementa juris criminalis. (95) Genesi de1 diritto penalu.

,496) Eleme- juris criminalis.

Allemanha, por Weber (5?7), Martin (28) e Schatze (99). Os piirtidarios d'esta tlieoria consideram o principio da defesa debaixo d'rim ponto de vista novo. A sociedade exrste legitimamente, dizem elles; sendo assim, ella tem direito a defender-se de todoe os atiaques, que Itie forem

dirigidos, tem direito á sua conservaqiio e, por isso, bo emprego dus meios necessarios para a corisegiiir ; ora nm d'eiles 6 o exercicio do direito de punir, Ioga ewe exercicio ó legitimo, é o exercicio mesma do direito dc eonservaqão. Mas a sociedade não póde encehtrar irma garantia solida, senão no emprego de meios preven$ivm, que, fulminando os actos passados, evitem sobrt: tbdo QS

actos Tutiiros; 6 pois essencial que o direito de punir se traduza em penas severas, q u e produzam a inlimida~iío.

Em 1791 appareceii um outro systema, o spstemb r~tiliíario. As doutrinas abjectas e repugnantes de..Aii& tippo, indigno discipulo de Socrates, como &a Balmes, mas digno nn tecessor d' Epicuro, t8m encoritrsdo partida. rios nos tempos modernos: Bawn e Hobbes foram sen- sualistas; squelle distinguiu-se pelo seu metbodu phyd sico, este pela sua politica despoticn e Locke, potqua

' !

(27) lieber das Studiurn der Rechtswissenschafl uud in- sandere der Strafrechiswissenschaft. Tubinpcn. 18QS.

(28) Lehrbuch des dcutschen gemeinen criminalrechts, mit besanderer Rücksicht nuf das neue Strafgesetzbuch fúr ~ a i e r n .

Heidelberg, 1819 - 1820. (29) Leitfaden der Entwickelung der phitosopèischeri Prin-

cipien dcs burgerlichen und peínlichen RecBt6. $6l'tiag, i ( t i3 . a

se occupou em defender o celebre principio W= nihil est in inlellectu quod prius non fuerit i; s e n s u c dan- do-lhe uma interpretaçãio particular, conhecida dos an- tigos, mas que não foi abraçoda pela philosophia es- cholastiça, 6 considerado como o fundador do sensualis- mo moderno. Bentham pertence a esta csehola, mas jft antes d'elle muitos philosophos e publicistiis iiiglvzes c

nomeadamente o Dr. Priestley (30j tinlrrm bndndo o direito de punir no principio da utilidade. Bentham abu-

trtíe completamente do elemento moral e, em vez de con- siderar como util aquillo, que 6 justo, cansidera como justo tudo quanto 6 util. A utilidade 6 a medida da jus- tiqa, 6 o principio; o fim material da pena- i. a id6a do- minante do seu systeina ; e esse fim é o effeito, qd& tr

pena deve produzir, 6 a intimidaçáo, 6 o terror (31). Esta doutrina, que tarito se acçornmotlava com a politica de Napoleso, foi introduzida rio Codigo, segundo Boane- ville, severo e despotico, de 1810, cujas bases foram iri-

dicadas por Target, que, rejeitando o principio da vin- gança, declarou que a necessidade da pena 6 que a torna legitima, que o fim da lei nào 6 tanto o castigo do cul- pado como a prevençáo dos crimes e que a maior ou me- nor gravidade d'estes não s e deve medir tanto +Ia sua perversidade, pela sua immoralidade intrinseca, como peIos effeitos, que produzem na sociedade, pelos peri-

(30) Essay on government. (31) ThQrie des peines, Lrad.

gos com que a ameacam, pelas desordens com que a per- turbam (32).

Este systema foi base commum d'uma multidáo d e theorias, cada uma das quacs considera a utilidade de- baixo d'iim ponto d e vista particular e qur, talvez se possa dizer, tendem mais a indicar o fim da pena, d o que a estabelecer o direito de punir; taes sáo: a da pre- uen~ào , a da i~atimidação, a da reprchensão, a da vingança apurada de Luden, o da emenda ou correcção d e Helzer, Spangeoberg e Silvestre Pinheiro, a da reparação ou resiituição de Klein, Weicker e Schneidec, a algumas dus qiiaes Ortolan chama a pequena moeda da theoria iitilitaria (33). Ainda ha uma outra theoria authorisada por Fcuerbach ( 3 4 ) , o maior criminalista da Allemanha, e que foi adoptada em Baviera e admittidri como base d o novo Codigo Crimin,il; e, Bpesar de ter sido modificada pelas notas de Gocnner, que Foram reunidas ao texto e hs quacs se deu força legal, tem dominado quasi exclu- sivamente tia legislaqão allerná desde o principio d'este seculo ate hoje. l? a theoria do c o ~ r a n g i m e n l o psycho- logico, que consiste em estabelecer penas, cuja' perspec-

(32) Locrb, La 12giçlation civile, commerciale et criminelle de la France ou commentaire et complément des Codes Fran- çais, T. 19, pag. 8.

(33) Éléments de Dr. pEn. L. i , P. 1, C. 2. (34) Lehrbuch des gcmeinen i11 Deulschland gultigen pein-

lichen Rechts.

tiva tcnbo mais influencia sobre o individuo, do que o motivo, a tentação, que o pbde levar h prbtica. do crime. O crime náo 4 um facto ez'mples, 6 um facto composro d e muitos actos: o primeiro d e todos elles 6 o pensamento; o segundo a l u d a da intelligenciu entre o bem e o r n d g

segue-se a resolução; depois os preparaiivos ; a estes-:o*

c d c a ientatiea; e C s6 depois dc todos estes actos dá! differente moralidade e dc diffl-renle influencia ma ordem sociol q u e tern Iiigar o crime, de que elles sfio partes componentes, ou fruslrado, ou consumnla,do. E sobre o segundo acto, segundo a tlieoria do constrangimento psy- chologico, que o legislador deve influir. Estabeleceritlo clle uma pena, que actue mais fortemente sobre o animo do indivíduo, do q u e pbde actuar n tcnta.80 ao crime, esta ha-de ser mntida e o crime abandonado.

Ao lado d'cstas thcarias, d'cstes s!rtemas mahr id i s - tas ou sensuaZi&as, eleva-se o systema espiriiualista ou

idealista, cujos fundamentos, estabelecidos por Platio no sw 'Gorgiaa, foram, no principio d'este seculn adoptados e,desenvolvidos porKant, o fundador da moderna eschola allern8. Se o systema utilitario foz completa abstmcgao do elemento moral, I iant fbl-;i do elemento material. O philosopho de Koenigsberg importava-se pouco com u

realidade do mundo; encastellado no seu eu, h mancira de Descartes, diz Balmes, da bs suas theorias ;,ma dircc- çáo muito differenk da do philosopho francez; este sác

um instante do eu, para s'elevar a Deus e pb-se em commuiiicaçéo com o mundo physico; mas Kant esta&-

lece-se alli definitivamente, como em uma ilha, de que I I ~ O é pocrsivel sair sem se afogar nos abysmos do oceano. Kant admitte como fundamento do direito de punir a juslka absduta. Por este systema a pena, em vez de ser imposta para prevenir os delictos futuros, 6-0 para punir os passados. Pouco importa que liaja ou ngo utilidade, que haja ou n8o necessidade; a ordem moral foi pertur- bada pelo crime e s6 póde ser restituida RO seu antigo estado por meio da imposiç~io da pena, que náo de te ser

senão a reacçáo eontra a perturbaçb causada. Ao k m deve corresponder o bem, ao mal deve corresponder o mal ; as consideraçòefi puramente sociaes são nada ; a i d h dti dever, o caracter moral do facto é todo, a elle s6 se deve attender e 96 assim se póde satisfazer a justiça abso- luta, a jiistita infinita.

Sao estes os principacs sjstemas, estes os principio8 mais notareis, qiie se têm appresentado para fundarnen- tar o direito social de punir.

Não me demorarei com a appreciaHo particular de cada uma d'estas theorias : isso levar-me-ia muito longe e ficaria muito f6ra do quadro, que me foi proposto. Li- mitar-me-hei a dizer com Ortolan (38) que todas ellas desconhecem a nossa natareza, todas ellas o mutilam, a falsificam de algum modo ; consideram-na debaixo d'um ponto de vista muito esclusivo e abatriiem mais ou me-

(35) Eléments de Dr. pbn. I.. 1, P. l, C. 2.

nos d'um dos seris elementos, ora do elemento moral, ora do elemento material, quando ambos elles são partes constitutivas da nossa natiireza.

Nas Cumaras francezas de 1828 appareceu uma dou- trina nova; o seu órgão foi o Duque de Broglie. Esta doutrina foi no anno seguinte authorisada com o nome d e Kossi e foi então, diz Fsustiii Hklie (36). que pela primeira vez appareceu um tractado rnethodico, qae pro- curou estabelecer em França os fundamentos-da justiça repressiva e exa.minar ousadamente os temiveis proble- mas, que ella suscita ; foi entao que teve logar o grande movimento reformador em toda a Europa, mnvimento, de q u e todas as legislações mais ou menos se ressentiram e que em França especialmente se manifestou na Lei de 28 d'bbril d e 1832, que alterou profundamente o Codigo Penal.

O principal titulo scieiitifico de Rossi i? a c.onciliação dos diversos elementos, a que elle impbe uma missão commum; o pensamento principul do seu livro I? um pcri- samento de alliança entre os-dois principias, que se dis- putam o tcrreno da justiça penal (37). O seu systema, qi1.e 6 tambem o de Gi~isot, de Rernusat e outros, e foi seguido por muitos criminalistas da Allemanba, como Gbegs, IfefQer, Rotteck, iilittermaier, 6 um s y s b a ver-

(36) Introduc~ão ao Z'raité de Dr. phi. de Rossi. (37) Faustin-Hklie, Id.

dadeiramente conciliador, 6 o systema absoluto e espeeu- lativo de Kant mais apropriado Bs iiecessidades sociaes.

I." O castigo só tem direito sobre o crime, que não póde existir senão onde houver uma offensa da lei mo- ral ; 2." mas nem todas as violayões da lei moral são puniveis, só o são aquellas, que forem ao mesmo tempo uma violayão da lei social ; 3." a penalidade não p6de exceder a medida d'expiação do mal moral: são estes os trez principias fundamenines do systema Rossi, I5 esta a synthese do systema da jusliça social (38). NBo B s6 no elemento moral, é tambern no elemento material, k na combinação d'urn com o outro, que esth o fundamento do direito de punir. Desprezar o primeiro, ou o segundo L. desconhecer a natureza do homem, que não I5 simples, mi,s complexa; 6 desconhecer a rtaiureza da sociedade, que, sendo compusta de Iiomens, contkm em si espirilo e materia ; é abstrair do principio do justo, ou do princi- pio do util, quando nào 6 s6 a jus1 Ca, nem s6 a utilida- de, mas simultaneamente a justiça e a utilidade, que o Iiomern e a sociedade tem a satisfazer.

Que a justiça absoluta e o interesse da conservaç30 so- cial, isto é, o justo e o util, devem representar cada um iim papel na penalidade humana, diz Ortolan (39), d d'algiun modo a doutrina do senso commum e o seitso commum, diz Guizot, 6 o genio da humanidade, 6, como

(38) 'Traitc de Dr. phn. (39) Élkrnents de Dr. pbn. L. i , P. 1, C. 2.

diz Jules Simon, aquella forca, que s'encontra no c&+ plexo das opinióes communs adoptadas em cada seculo pelos espiritos esclarecidos e com u qual a scíencia mmesmo deve contar.

CAPITULO II.

Pena e suas qualidades.

Poena niajor, vel rnlnor pro dslicti quan- titate. gravilate, delinqusntisque malicia nmnino infligendr

Sr. Me110 Freire.

Estnbellecido o fundamento do direito de punir, per- gunta-se: o quc 6 pena? quaes são as qualidades, que ella deve reunir liara satisfazer as exigeiicias da justiqa social ? Toda a pena é um0mal ; mas poder-se-ha admit- t ir para pena todo e qualquer mal, pelo f;icto de ser um m a l ? Ser& trio vago o carcicter da pena, de que o Direito Penal se occupa, da pena, com que o legislador fulmina os actos, que julga por qualquer modo perturbadores da ordem. social 7

Groccio (ILO), o fundador da scieiicia philosophica do Direito, definiu n pena : malum passionis, q d inpigitur

ob malum açtionis. O discipulo de Leiboiiz, IYolffio ((li),

(40) Dc jure bclli ac pacis, L, 2, C. 20, 6. i,, (41) Inst. jor. na&. et gent. P. i, C. 3, S. 93.

foi mais longe; a pena, segundo elle, 6 o malum physi- cum ob .malum morale, immissutn a6 eo, gui obligandi j u s habet, definição, que, póde dizer-se, é tambem a do sr. Paschoal, porque, admittindo a de Croccio. diz que se lhe deve accresceiitar a expressno : a superiore, para se destinguir da vingança particular (42). Hossi (53) consi- dbra a pena como genero e como ~specie: o gencro é a pena em si, a espeçic 6 a pena social; a pena em si é

iim mal, que recáe robre o author d'um delicto por causa do delicto, a pena social B o soffrimento, que o po- der sociill impõe ao author d 'um delicto legal ; a pri- meira fulmina o author de toda e qualqiier infracçao da

lei moral e 6 necessariamerite justa em si, a segunda não fulmina senão aquelles, que \iolam a lei positiva, e póde ser injusta, porqoe o poder social póde enganar-se. não é infallivel. Toda a pena dcve ser um soffrimento grave ou levc, continha Rossi, e 04olan (44). depois d'inves- tigar a origem vulgar da palavra pena, que ellc define: u m mal imposto pelo poder social ao author d'zrm deli- cio, p o r causa d'esse delicto, diz tarnbem qiic toda a pena debe ser uma ddr, uma aíllicção imposta ao culpado. Os meios do castigo, diz ainda Rossi, são os bens, d e que o homem gosa, ou que elle espera ; mas esses meios devem ser legitimos em si c uteis para o fim, que se pretende

(42) Inst. Jur. Crim. Lus. Tit. i , 9. 12. (43) Traité de Dr. pkn. L. 3, C. 1.

(.{'c) ~ l é m e n t s de Dr. pén. L. I , P. 2, Tít. 5, C. i .

conseguir. A jusiiça e a uiiliílade social, diz por outro lado Ortolan, sendo a fonte complexa da legitimidade da penalidade tiumana, 6 tarnbem a sua base ; uma e outra * sao elementos iiidispensaveis para a legitimidade das pe- nas sociaes.

Mas não ha nado que não tenha um fim: e qual serh o fiin do 1)ireilo Peiial? qual ser6 o fim das penas?

O Fim mais geral do Direito Penal (: a conseruação e o bem eslar d a sociedade e, considerado d'este modo, não lia liriha alguma di\isoria entre ellc e as outras institui- yOes, porque todas tem o mesmo fim. Em que verdadeiramente se distingue de todiis ellas C:

nos meios, que emprega para o conseguir. O Qireito Pe- nal procura a conservaçào e o bem-estar da sociedade, mas 6 mantendo o estado-de-direito e mantem o estado de direito pcld applicnq;~, em certos casos especiaes, de um mal, relestido de certas circrimslancias, dquelle, q u e o perturba, Aquelle, que transgride as Iciu, qiie fegem a sociedade; e esta applicaçuo effectira da pena aos culpa- dos, diz Kossi (55), 12 o curnpriinento da justiça social.. Este o fim geral do Direito Penal.

O fim particular, ou antes os fins particulares das pe- nas si10 muitos, os principaes porem a correcção e o exem- plo e d'estes o mais importarite e o ultimo; a razão 6

clara: a correcção não se dirige senso a iim individtio, em quanto que o exemplo dirige-se a toda a soc iehdc ;

( $ 5 ) Trait& de Dr. pén. L. 3, C 2.

a correcqão erita os crimes, que um individuo pede com- metter, o exemplo evita aquelles, que podem ser commet- tidos por todos os membros da sociedlide; e sacrificar, diz Hossi (46). o principio da penalidade, a acçfio do temor a esperanças exageradas de reforma dos condeninados seria esquecer os deveres mais essenciaes do legislador.

Conseguidos estes fins, conseguem-se na tiirnlinci~te.os outros, que com elles estão iritimnnieritc ligados, e d ' h t e modo fica a sociedade tranquilla, e satisfeita a coescim- cia publ ca.

Sobre as qualidades, que as penns devem ter, sâo va- rias as classificações adoptadas pelos differentes crimina- listas.

Achille-Morin (47) diz que as penas devem ter dois caracteres: a jusliça e a eRaeia: nâo basta que sejam juslus, E necessario que scji'm, qii,into possivel, efficnzes e para terem a efficacia necessarin, ou, pelo menos, pos- sivel, devem ser ao mesmo tempo exemplares, instructi-

uas e reformadoras. Mas, iiidependeritemente d'esta con- diçáo geral, as penas devem preencher certas condições particulares niis suas relaçGes com cada c o n d m n a d o : devem ser puramente pessoaes, certos. djuikibeis, 8sprae.i e todas deveriam ser tambem reparaceis.

Para que as penas possam conseguir o seu fim social, diz Chauveau (48). devem necessariamente produzir os

(46) Id. T,. 3, C, 3. (47) Rép. d u Dr. crim. tbo: Peincs, S. i . (48) Théorie dii Codc Péna), C. 4, Sec. t .

eneitos diversos, que Ihes assignuva Séneca (49j e &O: reforniar. i f i~[mir , inlintidar e as penas, que Forem mais proprins pura giir:intir este triplice ell'eito, sào as mais eficazes; devem portarito ser, arites de tudo, exem- plares, refonnadoras e instruciivas. Mas niío sâo estas as unicas propriedades, que as penas delem ter; ellits devem t~nlbem ser pessoaes, divisiveis. eyuacs e certas e Grml-

mente reparcsivis, atten ta a fallibilidude da justiça hir- rnana.

Trbbuticn (W), depois de declarar que o fim de toda a penalidade é a conservaçáo da ordem social e a pro- tcc@n do direito, estabelece eni concius8o que as penas devem ser simriltãneamente expiatorins, reformcidoruc e exemplares c diz mais que, para obterem este triplke resultadu e chegarem aos seus Fiiis, eilas devem satisfazer a muitas coridiç6es derikadas da noç8o de justiça, que dcvs diiminur o penalidade; devem ser pesmes, certas, >djvi- sioeis, eguaes e reparaveis.

Hossi ( S i ) , procurotado as qoatidades, que os penas devem ter para qiie o legislador elicontre nas suas màos meios uteis c legitirnos, com que dê força á lei penal e

(49) Refere-se Chauveau .i bem conhecida passagem de e iieca : In vindicandis injiiriis haec tria Icx seqorila e$t, qriac Princcps quoque scqiii debct: aut iit eum. quem punit, emen- d e ~ , aut iit poena cjus caeteros meliores reddat, aut ut, subialis malis, securiores caeteri vivant. De clementia, I,. 1. C. 22.

(50) Cours d e Dr. crim. Introd phil. C. 3.

(si1 Traité de Dr Pen. 1.. 3, C. 5.

mantenha a ordem piiblica, diz que, para se conformar com o principio da justipa, o legislador d e \ e escolher penas pessoaes, moraes e dil..isit.eis; que. para .estarem em harmonia com os nossos meios imperfeitos de conhe- cimento e d'acção. as penas devem ser appreciaueis e r,+ paraueis ou remissiveis; e que finalmente, para satisfa- ção das exigencias da ordem maicrial, as penas devem ser instructioas, satisfactorias, exemplares, reformadoras e tranquillisadoras.

Ortolan (52) divide as qualidades desejaveis nas pe- nas cm quatro cathegorias: qualidades relativas 6s con- dições de legilimidade das penas; qualidades relativas ao fina das penas; qualidades relativas B medida das penas; qualidades relativas á imperfeição dos juizos humanos e aos resultados obtidos n a emenda do delinquente. Para satisfazerem a primeira condicáo, as penas devem ser aflictiuas, moracs epessoms; para satisfazerem a segunda, devem ser exemplares e correcionaes; para satisfazereai a terceira, devem ser eguaes e dieisiveis; e finalmente para satisfazerem a quarta, d e ~ e m ser rerogaveis ou.re-

rnissiueis e reparaueis. Bentham (53), que, obstruindo da idka fundamental

das suas theor i~s , prestou, como diz Rossi, eminentcs serv'ços t~ sciencia da legislação e B humanidade, exige., como primeira qualidade das penas, a divisibilidade; qucs

(52) Élémcnts de Dr. pén. L. i , P. h, Til. 5, C. 5.

(53) Théorie des peines, L. i, C. 6.

ellas sejam susccptiueis~ de mais e de menos, ,tanto em

iiitensidade, como em duraçao; além de divisiueis, quer qua as penas sejam cerlas e, Lanto quanto for possivel, iguaes. Devem tsmbem ser dnaiogas, exemplares, popu- lares, rernissiceis, commensura~eis e correccionaes ; devem ser de simnples descripção, devem tirar o poder de fazer mal e ser, iião 96 economicas, mas proueilosas.

Estíi exposiçáo, aliós incompleta, basta paru provar que, relativamente aos caracteres, que as penas devem ter, concordem, quando 1130 absolutamente, no essencial pelo mcrios, os paitidarios de systemas mesmo oppostos.

Mas, dir-se-ha, rião basto definir a pena, não basta conhecer vagamente os elementos do sua legitimidade, náo basta fixar o seu fim, não basta determinar as qua- lidades, que ella deve ter; qual 6 a proporçào, que se deye observar na imposiçào das .penas?

Que a pene deve ser proporcionada ao delkto, 6 iii-

q~iestionorcl ; d um principio de simples intuiçáo, 6 um ,i\iuiiia repetido por todos 03 criminalistas e que tem lima e\plica~ãa facil: se a pena não for proporcionada ao deiicto, h u d e ser fo+çosamente maior, ou menor, ha- de ser immoral, ou pelo seu rigor, ou pela sua indul- gencia; no primeiro caso, puoe o delinquente mais do q u , dciid, é por isso injusta e p6de produzir a impuni- dade, porque as penas severas retoltam o animo dos jui- zes e podem obrigel-os a illudir a lei; no segundo caso, pune o delinquente menos do que devia; ora applicar a I -rime uma pena inferior A que elle merece B.procla-

mar a impunidade c a consequencia necessaria d'esta a o augmento dos crimes. Portanto 6 evidente que a pena h ser proporcionada ao delicto. Mas, diz Bentham (54), 6 forçoso confessar que esta maxima, sem duvida, ex- cellente, enunciada em termos geraes, 6 mais editicante do que instructiva. Nada se tem felto em quanto se não tiver explioado em que deve consistir a propor@o, em

quarito se não tiverem estabelecido as regras, que devem determinar a applicaq80 de tal medida de pena a tal de- iicto.

Paru este fim Beiitham estabelece seis regras: 1.' o

mal de pena deve exceder as vantagens do delicto; 2." quando o acto f6r de natureza tal que forneça uma prova terminante d'um hhbito, deve a pena ser por tal modo forte que exceda nao s6 o proveito do delicto in- dividual, mas airida de todos os deliçtos sirnilhanles, que se p6de presurnir terem sido commettidos impunemente pelo mesmo delinquerite; 3.' a pena deve exceder as vantagens do delicto a ponto de compensar aquillo, que por ventiira lhe falte em certeza e proximidade; 4." na eoncorrencia de dois, ou mais delictos, o mais prejudicial deve eor mnis severamente punido, para que o deliri- quente encontre na lei um motivo para parar no menor: 5.' quanto mais prejudicial for um delicio tanto m a i ~ r 8 a pena, que se deve arriscar pela probabilidade de a

prevenir; 6.' a mesma pena não deve ser imposta, pelo

mesmo delicto, a todos os delinquentes sem excepqiio: 6 preciso atteiider ás circumstancias, que influem na sen- sibilidade. facil de ver que a idka, que predami~a 'nestas regras indicadas por Bentham, 6 o proveito do delicto; o proveito do delicto B a medida da pena. Mas, diz Cliaureau (M), com que base determinar o proveito d'iim delicto? Com que dados estabelecer uma pena superior a esse proveito? Este systema, que procura re- duzir a um calculo material a sciencia da legislaç80, é

baseado elle mesmo em dados mais ou menos vagos. Tendo ndmittido para fundamento do direito de punir

o principio da jusiiça absoluta modificada pela utilidade social, eu devo, para ser logico, explicar por este prin- cipio o problema da proporcionalidade das penas èom os deliclos. Direi portanto com Ortolan (56) que a perta social, fundada, em quanto á sua legitimidade, em Um8 base complexa, 6 submettide, em quanto B sua quanti- dade, a lima medida complexa: a da jusciça ou o mal moral e u da urilidade ou o mal social ; sâo estes os seus dois limites, limites, que ella nâo deve ultrapassar; sBo estos as suas duas medidas, uma fixa, outra essencial- mente variavel, variarel, porque tem de submetter-se tis

circumstancias de tempo e de lugar, Rlns, perguntar-se-ha, como 6 que o legislador ha-de

conliecer a natureza do mal em si, como 6 qae elle ha-

( 5 5 ) Théorie du Code P é n ~ l , C. 4, Sec. i . ' 5 6 ) Elémcnts de Dr. pén 1.. i , P. 2,Tit. 5, C.-+$. .

de avaliar a siia intensidade? Como ba-de elle coirhecer qual 6 a pena, que, retativameiite a um delicto certo c

determinado, ,se coritkm nos limites do justo e do uiit, n8o excede a medida da justiça, nem a da ntiliàade? A primeira pergunta respondo ainda com Ortolan

que 4 preciso renunciar a toda a pretensão d'exactidào mathematica, Assim como uma quantidade material ' s e mede por uma appreciacáo material, assim tanibem uma quantidade moral é por unia appreeiaçao puramente mo- ral qiie se deve medir.

,Á: segunda respondo: em quurito á ulilidade, pelo m a - mo das eircumstancias particulares, ein que se dchiir cr

poiz, para o qual se legisla; em quanto tí justiça, com Rossi (57): a relaqâo da pena com o delieto C uma ver- dade d'intuicáo, iiào se demonstra. fi a noção do bem c do mal, da justo e do injuuto, que se applica ao facto da expial.80. Por um lado, a relaçao, que se descobre entre o mal rnoral a o soffrimento do seu author ; pelo outro, a justo medida do soffrimento em cada caso particular s8o factos de consciencia, verdades sentidas e irrecusaveis. A reflexáo o que deie é procurar apoderar-se do facto da conscienciii em toda a sua pureza; mas 6 s6 na con- sciencia, na consciencia do genero hrimario inf:~llivel, in- corruptivel, como diz J. de Maistre, que se p6de ericon- trar a justa appreciaq80 da expia~.30; é ella, que deve indicar o limite da pena moral, d'ii~iicllii pena, qiie a

(57) Traité de Dr. pén. I.. 3, C. 4.

justiyii social nunca deve ultrapassar; e rejeitar os factos da coasciciiciíi, porque não 6 facil observal-os bem,; por- que 1130 6 facil extremal-os das paixões, dos prejuizoÈ,e dos.irileresses, 6 renunciar a toda o crença na ordem das vel-drides moraes; 6 desprezar n authoridade da opimao publica, tào bom juiz, como d i ~ Boniieville, nas causas de razáo e de justiça. Os proprios autliores da Théorie du Codc l'énal, que algumas objecçòes appresentarn contra o r i y s b

nia de Rossi, vêem-se obrigados a admittilyo(58). Na cu- heiicia, dizem elles, d'um priocipio mais precijo, póde ad+ mittir-se que os juizos da consciencia se revelem, a res- f~oito de certos factos, com uma clareza e cercados d'uma unanimidade que os revistam do caracter da propria ver-

dade. Esta especie de sancção popular, quando tem par objecto o applicação d'uma pena, deve servir de ponto tl'apoio ao publicista ; t; a expressão formulada da con- scicncia liumena; 4 o eixo, sobre o qual deve repousar todo o systema penal.

Achada a pena, que mais em harmonia póde estar com um delicto certo e determinado; conhecido, pelos dictames da consciencia, o grau d'intensidade, que essa pena deve ter para servir d'expiaç?io a esse delicto, n3o d muito difficil caminhar gradualmente d'elle para todos os outros c, modificando tambem gradualmente a pena- lidade, estabelecer, em harmonia com a natureza parti- cular de cada um,$ a qualidade e a quantidade da pena,

58) (1. 2 , Sec. 1, n." i O B .

que lhe deve corresponder. A misséo do legislador 15 de- clarar os actos, que considera puniveis, estabelecer para cada um d'elles a pena, que fdr simultaneamente mais justa e mais couveniente, determinar, pelo maximo e mi- nimo, o esphera d'acgo do juiz, exp6r as circurnstancias ahenuantes e agravantes, que for possivel, sem com- tiido excluir as que elle não pode prever e que se podem dar e deixar ao juiz a faculdade d'applicar a lei, obser- vados os principios 'nella expostos, dentro do maximo e &J minimo e em harmonia com as circumstancias parti- culares do deticto e do delinqueote, sem comtudo perder de vista a maxima tuteiar do direito penal -de que o Jegislador oáo deve abandonar tí apprec i~èo dos tribu- naes senáo aquillo, qiie lhe f6r completamente impossi- vel decidir.

Pena de deporta@@

Voih uoe pehe au rebours de 9 gm'ex* rait Ia jwtiee. -.' '

Tertí a pena de deportarao as qudidades n w r i a s para, por meio da sua applicaçiio, se coriseguirem os dai8

fins da penalidade moderna: a repressão e o correcçiío? A peiia de deportação não é senào uma especie do gt-

iiero degredo, que, desde a antiguidade at4 hoje, tem revestido uma variedade immensa de fórrnas e recebido diversos nomes, segundo as suas principaes variantes. 8 ,

Em muitas das republicas da Grecia, como Atheobs, Syracusa, Mbgara, Argos e Mileto, patria do debm Thales, um dos sete sabios da Grecia e fundader da es-

chola jónica e da physica no oeeidente, existia o ostra- cistno, oarguxLapo;, que, bem como o exiiio, rpuyn, serviu poderosamente para restringir os casos de ,pene mpitol, umica, .que a legieleçh de Dracon, s e m ~ - m o su-

thor e que Solon apcnas levemente altcrou, deixando-a iiitacla na parte relativa ao homicidio, applicava 6 ocio- sidade e a todiis as infracqões sem* excepçgo, ás faltas as mais leves c aos crimes os mais atrozes; legislação cara- cteristica d'um espirito iecgpaz d'indulgencia para com os vicios, que o rcvolla\am, e para com as fraquezas, dc que triuinphnva sem cristo, c conscio de que na carrcirn do crime os primeiros pisaqs coritltiram qiiasi irievita\cl- mente aos maiores precipicios.

Entre o ostracismo e o exilio havia uma differeripi seiisivel.

Ao exilio andava annexa B infamia c a confiscaçao dos beris; nso assim ao ostracismo. O exilio era rima pcíiil perpetua, salvo quando o proprio magistrado, que tirititi provocado a condemnaeo, pedia e obtinha uma rehalri- litaçao popular ; pelo contrario, o ostracismo, que, pelo modo por qrie era opplicado em Atlieniis, era, segundo Montesquieri, &ma instituiygo admiravel, era urna peiia temporaria e não passava de dez annos.

O exilio era tima pena tanto mais terrivel, rim siir- plicio tanto mais rigoroso para um Atheniense, por issct q u e elle não encontrava em parte ulgirrns a s delicies d~ sua patria, nem os recursos da amisade podiam suavisi11 lhe a condemnac80, consolando-o na sua desgraça: toti( squelle, que lhe désse um asylo, incorria na mesma pen,)

tal era a este respeito a severidade das leis! Mas o exilio 1130 era 96 uma penaimposta pela legi3-

le@o:grega, em lambem .unia Lculdabr~co~cedida. p(:lfi

mesma legisla~òo : todo aqciclle, que, accusodo perante ó Areopago d'um homicidio premeditado, desesperava da sua causa, temia o resultado do julgamento, podia, dntes que os juizes procedessem i10 cscrutinio, coridemnar-se ao exilio c retirar-se pacificamente. Os Jeus berts eram confiscados, mas a sua pessoa ficava completamente se- gura, com a coiidiçno de nunca apparecer tio territorio da républica, nem nas solemtiidades da Grecia: se o f i - zesse, qualquer Atheiiiense tinha direito a chumal-o a juizo, ou a tirar-lhe n vida ; entendia-se que o assassino tiao devia respirar o mesmo ar, nem desfructar RS mesmas vantagens, dc que tinha gozado oquelle, qiie elle tinha ~ O T ~ O .

O ostracismo, verdadeira proscrip~ao, a cujo estabe- Iccimeiito deu oecasião a tyannia de Pisistrnto, sucees- BOP de Solon, nbo era uma pena propriamente dita, wp

um meio termo entre uma pena e uma medida purn- a mente poliiica. Quando um cidadao se distinguia pelas

siiiis acçòes, quando eile attraia a attenyáo publica por serviços relevantes, que tivesse prestado 8i patria, quando, pela sua iiiíiuencia, inspirava grandes receios aos amigos da liberdade. ou, />ela posiçlo elevada, em que se tinha collocado, se tornava d'algum modo suspeito, provoca- \+se contra clle o ostracismo, a que era condemnado, riso pelo poder judicial, inas pela assembl0a do povo. Todos os cidad8os eram coiivocados e cada um d'elles recebia uma concha, oúrpaxov, na qual devia escrever o riomc do nccusado no caso de qucteil que etf? bsse con-

dzmriado. A uma hora determinada os archontes mata- vam os votos, que eram mais ou merios de seis mil: 'neste caso nào tinha lugar a pena, pela insufficiencia do riumero dos votos; 'riaquelle, sim, com a coridi@o porem de ter sido votada por maioria. EntBo o condemnado dei- xava a patria por dez annos, passados os quaes podia regressar a ella. sem que ficasse mnlquisio pelos sriis concidadàos, porque o ostracismo n80 se applicítva Bquellc. que se tiiiha tornudo perigoso h liberdade por meios sor- didos: o ostracismo, como diz Courcelle Seneuil, náo era mais do que uma precaução politica, honrosa para aquelle,

contra quem s'empregava ; 6 do proprio te* da lei, que o instituiu, diz Albert du Boys, que resulta o seu cara- cter politico e democratico (59).

Entre os Romanos tambem era conhecido o exilio, o

qual, como entre os Gregos, modificou a afplicação dos innomeros casos de pena dse morte. A precipitaqão da

rocha Tarpeia e muitas outras penas barbaras, sanccio- nadas nas leis das doze Taboas, a que Tacito chamou : fiinis aequi juris e Tito-Livio : Corpus omrlis romani jtc-

ris, Fons publici privalique juris, caíram em desuso pela reacgão, que ee pronunciou coiitra a lei deeemviral tào

(59) Barthèlerny, Voyage du jeune Anacharsis en Grèce, In- trod. P. 2. Sec. i ; c C. 19. -A . Du Boy's, Hist. du D r . crini . des peuples anciens, C. 5, $. 3.-A. Morin, Rdp. du D r . crirn. vbis : Esil, 0ciracisme.- Said-Edme, Ditt. da Ia pénalité, ?bis: Exil, Orka&me.-Montquieti, Eeprit d a bis, E. 419, C. 7 .

exagcradamente exaltada por Cicero (60); a pena de morte, que ella prodigalizaia com excesso, acabou por ser raras vezes applicadn, porqiie todo o cidadiio romano tinho direito a exilar-se, em quanto corria o processo intentado contra elle, para fugir á sentenfa, que o devia fulminar ; podia retirar-se para onde quizesse, sem por isso incorrer ria mais leve nota d'infamia, nem mesmo perder a dignidade de senador. Comtudo algumas vezes acontecia qne o accusado de crime capital preferia su- jeitar-se ao resultado possivcl da sentenfa dos juizes do que abandonar r sua patria, que era tudo para elie. ,

Ao principio, as crenças religiosas e o patriotismo o mais ardente e, depois que a severidade dos costumes de- síippareceu, os exercicios philosophicos, o luxo das artes e a variedade dos espectaculos, que a civilisaçBo grega iiitroduziu, absorviam por tal modo a exislencia do cida- dao romano que nem a perspectiva da morte tinha ós

vezes a força sufficieete paro o resolver a expatriar-se. IIoje, com os costumes actuaes, n&o 6 possivel compre- hender, diz um grande escriptor, o que era o exilio para o cidadao romano, nao 6 possivel comprehender o com- plexo d'impressões dolorosas, que elle depositava no es- pirito e no c o r a ~ & ~ . Para isso, diz Albert Du Boys, era

(60) Fremant omnes licel, dicam quod sentio : bibliothecar, me- hercule, omnium philosophorum unus mihi videtur XZI Tabula - rum libellus, t i quis leguni fonler et capita videri;, e1 auctoritatis pondere et ulilitalis rberlatu superare. Gieeto, De orat. i, 43.

preciso ler vivido a vida do Forum, ter contnido a ne- cessidade quotidiana da aclividade politica, ter feito parte d'aquelle augusto senado, que pnreceii a Ciriéas, o en- viado de Pjrrlro, unia assemblea de reis, ter sido praci- pitado do cume da hicrarchia social íi condiçiwr mais Iiumilde. ter sentido emfim o coração ferido uo meio d'urna carreira. cuja ultima perspc.ctisa era o gwesao do inundo coiihecido ! . . .

. A legislliç8o romana porbm, esse monumenta immor- tal du poio-rei, nao se limitou a sanccionar o exilio como um direito, de que todo o cidadão podia usar l ias

eircumstancias esposias; 6 de todos conhecido a interdi- crio aquae er ignis, que obrigava o caademnado a sair do territorio da Italia e que nlo era senão o exilio pro- nunciado d'um modo indirecto; por esta pena o crimi- iioso ficava sujeito a uma [norte ,civil, a que se dava o

riome de Lgiiimum exilium, e n sentenga, qae o conde- mriava, despojava-o da sua dignidade e prohibia absolu- tamente a faculdade de o rcceber em todo o espaço coni- prcheiidido pela interdiccão: o que elle conservava era a

liberdade e o privilegio do direito das gentes, crn vir- tude do qual podia adquirir, possuir e contractar.

A itilerdic~go da agoa e do fogo era um dos modos, por que tinha lugar em Roma a proscripção. A outrii proscripç60 era a das cabeça, assim chamada, porque cfecretava a morte do proscripto em toda a parte, onde fosse encontrado, promettendo uma recompensa ao assas- $ido. .Wa9Eida!tia Grecio, o proscripç8o foi tiio tisadey em

Roma que iim csc~iptor moderiio cliamorr-lhe a pniz 'diiii

proscripçócs. Desde os primeiros seculos da sua fundii- @o, Tarqiiinio, Camillo e Coriolano foram victimas dit

proscriçáo; qne Mario e Sylla, ateando nos ultimos fem- pbs da republica a guerra civil, orgariizaram syakmati- camente e qne foi depois renovada pelos tribunos ,41310-

nio, Lepido e Octavio, arrastando entóo 'em seu impct6 cego iim homem illustre, cujo nome 6 com respeito con- servado'nos annaes do direito e da historia, Cicero.

Foi o imperador Augusto quem estabeleceu a pena do exilio d'um modo directo contra o adultero com os nomes de rclegati~ e de deporiatio. Tanto pela relegnqgo, como pela deporta~ão, o condemnado era obrigado a ir pern um Iiigar determinado; mas a primeira podia ser perpo tua ou temporaria, em quanto que a segunda era sem- pre perpetua e importava a confiscaçiia dos bens, que não andava annexa 6 primeira. Os deportados eram enviados para as ilhas e morriam civilmente; perdiam a honra e os direitos de cidade e n8o podiam testar: o seu her- deiro era o fisco. Conservavam unicainente aquilla, que era de direito das gentes e ficavam obrigados pela parte dos seus bens, que nóo era confiscada. Podiam ' cmtudo voltar para a patria, por meio das cartas de perdáo e tlo restituição, e recuperar a honra e o lugar, que oecupavam no exercito, por meio d'uma remissáo completa e da reintegração nos seus bens e nos seus direitos antigos (61).

(61) A. Dii Bays, Id. C. 16.-A. Motin, Id. vhis: Exil, R t -

Nascida assim em Roma e admittida pelas nayões mo- dernas, a pena de depor~ayão tem passado por diversas phases.

Desconhecida pelo antigo dircito kancoz. o60 admit- tido entre as vinte especies de penas divcr3as, que a legis- laçáo anterior a 1789 comprebendia e entre as quaes figu- rava a pena de morte, variada do rnodo o mois barbaro e applicada a cento e quinze casos differcntes, ella fuilaal- locada pelo Codigo de 1791 na classe das penas afflictiras e por elle applicnda exclusivamente aos recidivistas', os quaes, depois de soffrerem a pena correspondente ao crime, q u e tinham comtnettido, eram c o n d e m n e d p ~ ~ i de- portnçtio por toda a vida. Mas o legislador, saoccionando a pena de deportação, não fixoii os seus effeitos; limi- tou-se a declarar que elles seriam determinados pelo re- gulamento, que se havia de fazer, para a formaç?io do estnbelecirneiito destinado a rcceber os crimiínoeos con- demnados (I deportação. Coptudo, tendo a lei de 17 de Setembro de 1793 applimtlo aos deportados tis disposi- róe~l das leis relativas aos emigrados e tendo e lei de 23 de Março do mesmo anrio declarado que os emigrados seriam considerados como mortos civilmente, os deporta- dos, segundo o Codigo dc 1791, .ficavam sujeitos & morte civil; como porCm se passaram onze annos sern q u e se desse a deportaçào orna organisaçiio systematica, a lei ek

légation, Déporla6ion.-Saint-Edme, Id . vbis: Exil, Interdictior du fsu d de l'eau, Proscripliun, Rilégatior, Dépr(atMI1.

23 floréal do anno X determinou que, em quanto isso n8o tivesse lugar, se applicaria aos recidivistas a maroa em vez da depor t a~o .

Depois de ter sido empregada como meio para preser- var a sociedade dos recidivistas, a pena de depmtaçao foi dirigida contra os crimes politicos. O decreto de i0 de Margo de 1793 authorizou o tribuwl revoluciona rio^ por elle estabelecido em Pariz, a applical-a aos crimes ou dolictos ngo previstos pelo Codigo Penal e pelas b is posteriores, disposiç?io, que o decreto de 7 de Junho do mesmo anno estendeu a todos os tribumes da repu- b l ia , concedendo-lhes a faculdade de a appiimr perpe- tiia ou temporariamente. Este decreto foi modificado pelo dc Ci frimaire do anno 11, que deu 6 pena de deportaçh e caracter de perpetuidade; e a Convençiio Nacional de- pois, pela lei de 29 niv6se do anno 111, sujeitou ar dwi- sôes do tribunal revolucionario ao exame das cornmidloéb de IegislaçZio e de segurança geral. Comtudo a pena.$% deportaçao continuou a ser applicada a delictos doteriai- nados pelo decreto do i." germina1 do anil0 III e pela lei de 27 germina1 do anno IV, a qual, estabelecendo para certos delictos a pena de morte, estatuíu que ella seria commutada na de deportaçáo, no caso de ser pelo jury constatada a existencia de circunstancias attenuantes.

A deportaçáo foi finalmente abraçada como uma me- dida de segurança publica. Foi 'neste sentido que o de- creto de 26 d'bgosto de 1792 determinou que todos os ecclesiasticos, que, sujeitos ao juramente* o 1100 prestas-

sem. ou, tendo-o prestado, se tivesem retractado, seriam obrigados s sair do reirio derilro de quinze dias, sair pena de serem deportados. Foi 'neste sentido que a lei de 12 germina1 do anno I11 coridcmiioii d deporteçh para a .Çuyana franceza miiitos membros da Convençiio Na* cional. Foi ainda 'neste seiitido que, mais tarde, depois do golpe dlEstado de 18 iriictidor do anno V, o ])ire- etorio, entre outras medidas, qric o revestiram d'um go* der verdadeiramerite revolucior~ario, contlemnou depor- taçáo: dois de seus menibros, C ~ r n o t e Bartbblemj-; o ex-ministroda policio, Cochori ; o seu empregado, Dosson- ville; o commandante da guarda do corpo legislativo, Rainel; os trez agentes realistas, Brottier, Laville-Heur- nois e Uuverne de Presle e, com elles, onze membros do Conselho dos Anciews, quarenta e dois do Conselho dos Cinq-Cents, entre os quaes Pichegru, o conquista~ar da Holl;inda, e os proprietorios, edictores e rttdactores de quarenta e dois jornaes! Foi tambem 'nesie sentido que, no ultimo anno do Directorio, eiitùo composto de S i e x ~ i Borras, Gobier, Noulins e Roger-Uucos, Foi, depais.de ter sido ob~ecto de viia disciisu?io, prorrii~lgada a celehre lsi des otages e o Governo Provisnrio, abekinda-a e per- mittindo o regresso:dos ecclesiosticos proscrip&e:des&~m 18' fructidor, coiidemnou contudo h deportaça0 liara a Guyana, firmando-se apenas no relatoria do ministro. da policia, Fouchb, trinta e sete dos que elle considerava republicanos exagerados, condérnna@.Ío, que, ela sua in- jusiiçii e pela sua arbitrariedade, reuolteu os #animas e

obrigou os Consules 6 ~mis compieta 'retractaq80. Fi& nalmerite, depois da explosão da machina infernal, foram cento e trinta democrata8 condemnados h deportacao por um simples senatus-consulto de i 5 nivi3se dotanno 1X. SBo estes os trez caracteres, que a pena de deportapb revestiu em Franca antes do Codigo de.1.810.

, 'Neste Codigo tambem foi admittida, mas d'um mudo differente d'aquelle, por que o tinha sido no Codigo de 1791 ; foi reservada unicamente para os crimes p~titicas, eraperpetua e produzia a morte civil. Então pordm acuni teceu o mesmo, que tinha acontecido depois da promuk gaçâo do Codigo de 1791: a deportaçáo n8o se poe%m pratica por falta de territorio proprio para e k e fim; @r,

qiie não só não tinha lugar a morte civil, mas Cdnibem os coridemriados h deportaç8o saffriam uma pena diffe- rente d'aquella, em que tinham incorrido. 1. j i

Por occasi8o da revis8o de 1838 houve uma discuslio bastante animada, depois da qual:seBdeeidiu que, :esta quanto se não fixasse o lugar para a depvrtaçao, o cbn- demnado soffreria perpetuamente o' pena de detençiio em uma prlsáo, ou em França, ou f6ra do territorio conti- iiental, em uma dae possessões, que, seria uitariarmente designada pela .lei e que,. quando fossem interrompidos as communicações entre a metropoie e.o lugar da .appli- cação da pena, esta applicaqão se faria provisoriamente em França. Para este fim foi em 1833 escolliid~ a pri- &o central .do MontdSaint-Mo'cheã e em 1835 $,forte de Dnttllens. D'este modo cessou a di t rmr iedrde ria execu-

IV.

@e da peno de deportaçáo e p u d e ter: lugar a npplica- ç?io da morte civil, desde que o eondemnndo entrasse nn fortaleza, em que tivesse de soffrer a pena.

Estavam os cousas ' n e~ t e estado quando o decreto, de 6 de Março de 1848 aboliu as dirposi~6es de lei dc 9 de Septembro de 1835. Appticada como medida penitencia- ria, que substituisse os trabalhos forçados, a pena de d'eportnçáo, dia Achille Morin (62), reservada ate entáo para os crimes politicos e nbo tendo senso o no- de commiim com a deportat$o usoda no Grarn-Brehnha, podia facilitar a so luç~o d'um dos problemas mais im- portantes da nossa epocha; mas o estabelecimentaf~do-go- verno republicano fez perder de vista este, m&; d9,eka-

rar a questho. Comtudo era geralmente sentida a , n e w sidade d'organisar d'um modo especiitl n úeporttq8o; principalmente depois que a Constituicáo de 1858,:e1lb- jugada pela voz energia e ctoqriente de Guizot,(63), movida por ueri sentibemto generoso e sobre tudo r* nad, tinha irreírogavdmente consagrado um dos prisei- pios mais salutares do sciencia moderna: a abolitiio iPkr pena de morte nos crimes politicos, d'essa peno, qite,

emno tinham reconhecido os legisladores do anns 'IV, pelo mão de Chhnier, longe de ser pora as paixges um freio poderoso, em um Rrma tanto mais terrival por Wso que passava. successisomente dar, maas d'urn para

(62) R@. da Dr. trim. vbo: Dkportalfolt, S. 1.

(63) h 18 pine de mert en matière poiitiqae.

o ~ L ~ ~ ~ l ) a ~ t i d o ~ + servindo d'inetí-um* de .vingua$arrau venekdar Contca.,O ,vemido, 1 1 E m consequehcia d'isto [o) pelo , g a v a ~ t submettidd

b Assemblca Nacional em 18 'de Novembro de I849 bnr

projecto de lei. sanccionando duas Bspecied de +porta- rào : a deportaflo aggravada e a depdr iam bi+k-: a primeira, tendente a substituir a pena do,morte e p8-r;e mittindo prender o transportado em um fort£ifezs& o segunda, consistindo unicamente na transpodapãa 'ej& tenç8a em uma ilba. Os lug~reseecolhidos para a.iiepw taçiio, (differente da t r a n s p r w o para a Cqenna, qm foi 'depois objecto do deoreto de 27 de Março. da !;i$tQ c da lei de 30, de Maia de 185.4 e que, m a dio &rJ

rcnger (64), 6 um meio termo entre o& kabalhas fdtça- dos perpetuas e temporarioe, dssim com6.a detdn* 6:8 antro estes e a recltnEa)~ furam asdlias ilhas deTalYgua& o. de N:.o$kahiiio; a primeira petCencmte;aa grupw tias Mmqaeras piropritimente datas e e eegud~l i l io rdè

hington, grupop* que constituem a: arthipd@o &!~p+- nksid Jranceia fio gicaade oceano equinmM hn- a! &A portaça@ do primeiro gr&u;i foi,.!dest+nado e val)tuiulQ WoHkaw, tia,primeirã iiba ; p$#wa &wegundor e1~IIe de larghac w segunda i l B a i l E 8 f t v b t e na.QupcvrcbfW

simples, como fim dito; aqaeiia n& depoirlci@tb a@@& vade, mas na9 -com a pt.is60, tamol ang@ve~rio~ tinha plrQ4 posto: $69 deporlhdos sao reuni& em um i&iatadsfla~brtn3

t i $ ) De la repression péwle en.France; Tit . ei,' t34~3j 9. 6.

com terreno, de que podem usar e em que se podem mover B vontade. Assim s6 depois da lei de 8 e 16 dc Junho de 1850, ultimo estado da legislação sobre esta materia, 15 que n pena de deportas30 começou realmente a ser upplicada em França.

Em Inglaterra tambem a pena de deportacáo tem pas- sado por diversas vicissitudes.

As dissensões politicas, que tiveram lugar durante o reinado de Carlos I, desde 1625 até i649 , primeiro pe- riodo da revolução ingleza, dentro do qual ella se prepa- rou, rebentou e consummou, concorreram poderosamente para a colonisaçáo da America do Norte, que em i607 tinha recebido na Virginia a primeira colonia ingleza.

Havia cincoenta e seis annos que tinha lugar para o Maryland a pena de deportaflo, regulada em sua applica- çtío por um bill do parlamento inglez, quando a guerra maritima e a insurreiflo e emawipaflo das Colotiias crn 1775 obrigaram o governo a suspender a remessa dos coademoados e a dirigir as suas vistas para outro lado, Foi este, diz Bentham (65), um dos grandes bens, que os Americanos alcangararn pela sua independencia ; ella li- vrou-os da obrigaçtío aviltante de receberem todos os iin-

nos a escória da população britanica, livrou-os dos habi- itentes das prisões da m8i-patria, que náo serviam seri% para corromper a pureza dos costumes d'um povo €,as- cente pelo contacto de todas as depravnç6es possiveis.

(65) Théorie des peines, 1,. 2, C. i I.

A Oceariia central, conhecida pelo nome d'bustralia e mais ainda pelo de Nova-Hollanda, foi o lugar esco- lhido para a execuçáo da pena de deportaçáo. Este con- tinente, de todos o mais pequeno e que ainda h j e . 6 im- perfeitamente conhecido, tinha sido muitas vezes visitado pelos Hollandezes durante o seculo xvrr; mas foi só na segtinda metade do sec~rio xviir que os Franceres e In- giezes, unico povo da Europa, que tem fundado estobel- lecimentos na Australia, emprehenderam essas bellos via-

gens de descoberta e d'exploraçáo, que tanto contribui- rom para o conhecimento d'aquellas regides.

.Em Dezembro de 1786 foi designada Botany-Bay, ba- Iiia do Oceano-Pacifico. descoberta por Cook em 4770 e situada na Nova-GalliadoSul, na costa oriental da Aus- tralia, para s8de d'uma coloiiia penal, que recebeu em Janeiro de 1788 os primeiros condemnados e unicas co- lonas at6 1820, Cpocha, em que comeqaram es emigraçaes protegidas pelo governo da Gram-Bretanha e que, trans- formando a colonia, tinham elevado em 1835 a cem mil o numero dos colónos pertencentes h classe dos homens livres.

Em 1840, tendo o Parlamento rejeitado o systema das - cnai;iies c admittido a separação de todos os prisionei-

diiraritc todo o tempo da pena, foi suspensa a trans- portaça0 para a No~a-Gallia-do-Sul e limitada proviso- riamente á ilha de Norfolk, descoberta por Cook em 1774 e á de Van-Diemen, descoberta por Tasman em 1642 e cl,,-tinada para a deportaqão desde 1803. Os prisioneiros

d e i s V a ~ i e r n e n eram siijeitoi a diversas provas e pririi- dwdeldipflrsos:tho.db, dos puaes o mais rigoroso era R

t r a n s l M c i a p e r n Norfolk, colonia, ciija dissolução, orde wda:pior@oha~rio irtglez em 1846# não foi' comtuda e m - clMdtI,

M&i;e: pois tonto. nd systema f r ankz aetar-e 6q

vi$on, .ame8n0- systema inglez em prbticn a té 18CW, a

depbiittt~ãa admittida, não como pena acceswia, 'mas como pena principal f66).

A deportogho frnnceza porem, opplicado aos crimes po- liticos, differe ewenci~lmente'cla dcportayao para n Aus- t ralia, applicada aos mimes Dão-poli ticos. A primeiri], acho* emi nb~itemeaie.~mcioi>al; a segunda, eminente- meate injogta e inebnvenienfe; immoral e impalitiaa. Appli- mdasaos crimes pofiticos, a pena de deportar80 perde ta- dos os inconvenientes, que reune qiinndo applicadi aos oiitros crimes. Condernnada relativamente Bquelles a pena de morto, reaonhecida a . sua injustiça a a sua impo- tencia,) eua .fa&&so substituil-a por uma pena, que, pou- pando a vida ao criminoso, não deixasse comtrido d e ser rigorosa para com elle e trariquillisadora para com a so-

ciddade, Estes caracteres reune-os a pena de degartayso 4 rigoroga p a o com o crimigoso. porque o priva da sul1

, . í66) fiáo i: este o ullimo estado da legislncáo ingleaa sobi I

&si; bateria. E u o apontarei quando expuser as coudiy0eç, qul seguhdd a minha opihi30, polteifi determinar a admissãlo da d l

portacZo para pena.

patria; ó tránquiliiaadoro para com a sociedade, porque a l i v ~ l t d.'urn perturbador, porque affasta- do seu seio, subtraindioio B occasifio do delinquir e pondo-o km segurança pela distaneia o pela vigilancio, aquelle, que podia ser causa de grandes calamidades publices, enlutar e , reduzir ti .rnificria milhares de tamilias. Os crimes tl'Estodo, diz Target, que nfío sáem d'uma alma atroz, mas de falsas i d h s politims, do espirito de partido, d'uma ambiç8o mal entendida, seráo eílieazmen~e reprimidos por um castigo severo e sem termo, que prive perh sempre o condemaado das honras, da fortuna, dos prazeres, das re- lações, da existencia civil e da patria (67). Applicada h rcpressao dos crimes politicos, diz Kossi (68), a pena de dcportaçáo perde tudo quanto tem de prejudieicii e de perigoso, quando se applica a uma grande rnultidso de homens condemnados por crimes diflerentes; pena pdr- Feitamente analoga hquelles delictos, que t&m por causa a ambiçâo politica, o desejo de occupar os primeiros lu- gares no theatro do mundo, ella 6 ao mesmo tempo suf- ficiente para o firn da justiça social.

Mas o pena de dep~rtaçtio, que tanto em harmonia está com a natureza particular dos mimes politicos, não resiste ft analyse quando applicsda aos crimes não-poli- ticos. E inquestionavel que a deportatáo 6 unta pena não s6 remissivel, mas divisivel, tanto em duraeo, como em

(67) Locré, T. 15, pag. 8. '68) Traiti: dc Dr. pén. L. 3, C. 9.

intei1sida.dp,~,al8m d e qwe (e ts esta a qualitade. mais exal- tada pelos seus defepsores) desembaraça a sociedde dos criminosos, que a inquietam 'e a perturbam. Mas, rru o lugar para onda elles silo enviados, 4 habitado; ou nRo a 4; 'neste caso, pelo sqstema dcporta@t~,~ vai, orga- nisar-se uma sociedada de malhitsres; ;lnrquelle, vai derramar-se a escória d'uma sociedade grande, da me- tr4pol.e, sobre u- colonia irinocciiie o limitada a um pequeno territorio, sabre uma população pouco numerosa e que tem mais necessidade, do que outra qualquer, d'elehentos d'ordem e, sendo assim, diz Rossi ( G S ) , pouco importa saber se ella possue, ou nso as outras qualidades exigidas para uma boa pena,

.Comtudo nzo se reduzem a estes os seus defeitos. Os fins principaes, os fins mais importantes das penas são a correcção e o exemplo e nem este, nem aquello, se consegue pela applicaç8o da pena de deportag80.

A perta de deportaçáo, longe de reformar, longe de corrigir o condemnado, perverte-o, k uma pena essen- cialmente immoral. Estíí Iioje demonstrado pela rozto a pela expericncia que para se conseguir a emenda dos delinquentes 6 ebsolutameiite riccessario renunciar a toda a idka de classificação; nem o sexo. nem a idade, nem outro qualquer elemcnto póde servir de base racional para a distribuição dos delinquentes em diversas catlie- gorils; a unica garantia dl ida eslh na solidao, no isola-

(69) Id. lug. cit.

mento: não' havendo dois crimes iguaes,. logo que se reunam dois criminosos, aquelle, que o f6r mais, ha-de forçosamente perverter aquelle, que o f6r mcnos. Isto, que se dh na reunião de dois iridividuos, niio se d$ me- nos na reunião de muitos, reunião, que se realisa du- rante toda a viagein para o lugar da deportaçao e que coritintia, depois d'ahi serem iristallados.

Alem de rião corrigir, a pena de deportação não re- prime, n30 4 exemplar, não intimida. Para o provar, basta reproduzir um facto referido por Rerenger (70). P o r um decreto de 27 de Março d e f852, o governo instituido pela constituiçâo de 14 de Janeiro do rnwmo anno ordenou a suppressão dos bagries, substituindo-ou pela transportaçào dos condemnados para a Guyana-fran- ceza para atii serem empregados na colonisaç80, na ciil- tura, na exploraçáo das florestas e em todos os outros trabalhos d'utilidode publica. Como porem os presos niio tinham sido condemnados 6 transportaçào, para que elles a não corisiderassem como uma aggravação de pena, a expatriaçâo foi puramente facultativa. Para este fim, nbri- ram-se registros nos bagnes d e Brest, Toulon e Koche- fort, nos quaes os condemnados, depois de terem sido informados a respeito d o regimen, que Ihes seria im- posto na Guyana-franceza, foram chamados a depdr livre- mentea sua adhesão. Nas primeiras horas, trez mil, pouco mais ou menos, pediram espontaneamente para serem

(70) De Ia repression pénale en France, Tit. 2, C . 3, $. 4.

deportados! r Tal era. o attractiwo, què lbo'fferecia, diz Nrengcr, a perspecbiva de inais~algume liberdade e de

.uma mudanya em suiposiç0io! TBo pouco os intimidava a deporta~iiu!

Effectivamente, n pena de d e p o r t ~ n o ~ como dizem Beaumont e Tocque\ille ('711, náo intimida ningiiem .a anima muitos a precipitar-se na carreira do crime; longe de mostrar o castigo, diz Bentham (72), occulta-o, sub- tdeco h vista d'aquellcs, aos qiiaes devia servir de.'liçiía. A'qiiantidnde de males graves, que ella reune, quasi que niío produaehi'impressão k b r e os habitantes do - i - ~ 2 tria, sobre aquella classe de povo, que náo 10,. q k 3 e í W cte pouco e cuja imaginaçáo n8o é movida scnáo péta presen~a dos objectos destinados a impressimal-a. Alem d'isso, a deportaqlo encerra circumstancias enganadoras, iltiisõos, qu.e supplantam as idóas tristes e as sribstikuem freqeentes vezes por esperanças lisongeiros: uma viagem I q i n q u a , um paiz novo, companheiros numerosos. uni estabelecimento, tudu isto tem um encanto suficiente para banir do eapirito as iddns sinistras e f i xa to c- prefareiicia sbbre imagens licenciosas e perspectivas sedkrid

ctoras. .A pena de deporta@o é lambem u m peiiti desiguel,

mas d'uma desigualdade ravsltaate, porque 4 em scn- tido iniierso da mordidade dos dnlingoe~ee, potque eslú

(71) Syst. Péiiit. Bpp. sur les coloriics penales, C. 2.

(72) Théorie des peiries, L< 9, C, i i .

ein diametral opposiçiio com os principias mais evidentes da justiça distributiva. Peria terrivel paro nqirelle, quu comrnetteii um crime, impellido por uma paix8o de nin- manto, ella 6 iiidifferente e ate agradavel para aquelle, que fez do crime o alvo de todos os seus pensamentos, o objecto de todos os seus desejos, a norma de todas- as suas ae~ões ; para aquelle, que, pelos seus habitos prtw

versos, pela sua vida licenciosa, apprendeu a desprezar e s dictames da rasào e a abafar a voz da consciencia e 'os mijirnentos da coraçãa; d'esie modo o menos culpado 6 o mais severamente punido.

F~stas considerações, que a rozeo subministra, sáo re- forçadas com a voz imponente dor fuctos, que as mim- boram.

Todos sabem com que mhus atispicios começaram os estabelecimentos inglezes na Australia: a indisciplina reinava por toda a parte, as desordens si~ccediam-se urnas Ba outras c d o só os deportados, mas tambem os solda- dos e os proprios officiaes, encarregados da guarda do cst.abelecimento, s'entregavom h vida o mais ticencioaa; o primeiro periodo da historicr da colonia de New-So~th- H'ales, desde i788 até 48'20, foi, diz RArenger, &PIO- ravcl. Este estado miseravel parem não se limitou a este primeiro periodo. A medida que a colonia progredia, os crimes augmentavam prodigiosamente, augmentnvam rn uma proporçào muito maior do que a popuIag8o: B o que mostram as estadisticns: e foi tà0 pungente a dor, tão profuiida a sensa@o, produzida por este estnde que

uma das commissões, nomeadas para proporem os maios tendentes a obviar a tão graves inconvenientes, pronuri-

* ciou-se fortemente pela abolição da depor ta~ão. Comtudo ella continuou limitada 6s ilhas de Norfolk e d e Van- Diemen e, apesar d e n8o ser ahi táo assustadora a corru- pçáo, eHa era t a l que .&igou Lord Grey a exclamar ria camra dos Lords que era uma vergonha, para o iiome inglez, que um tal systema podesse ser proiegido pela bondeira da Gram-Bretanha.

O exemplo da Inglaterra, dizem Beaumont e Tocque- ville (73), depois de ponderarem as difficuldades eoono- micas anaexas ao estabelecimento e sustentação das co- lonias penaes,s propondo-se indagar se o sjstema da de- portaçtio diminue, ou oáo, o numero dos criminosos, que é effectivameote a pedra d e toque de todas as theorias peeaes,-o exemplo da Inglaterra, dizem elles, tende a

provar que, se a deportação faz desapparecer os crimes grandes, ella augmenta sensivelmente o numero dos cri- miinosos ordinarios, sendo assim a diminuição das reci- divas mais que coberta pelo augmento dos primeiros de- lictos. O numero dos coridemnados d deportacào, que ern de 662 em 18 12, elevou-se a 3: 130 em 18 19 e a 4.500 durante os annos d e 18'28 e 1829.

AS colonias penaes, alkm d e não contribirirem para a refórrna dos malfeitores, offerecem muitos inconvenientes e um dos mais graves é o desejo que ellas háo d e forço-

(73) Syst. Phit . App. sur les colonies pénaks, C. 2.

samente nulri r de s'emanciparem do jugo degradante imposto pelas metropoles, desejo fatal para estas, por- que enfraquece os lagos naturaes, que devem unil-as hs

suas colooias. fi bem conhecida a indignação, q u e cau- sava outr'ora aos Americanos, a remessa dos condemna- dos, com que a Inglaterra os rnirnoseava; 6 bem conhe- cido o dito dirigido ao ministro inglez por Franklin, entóo agente das colonias e que em poucas palavras qua- liricou expressiva e energicamente o systema da depor- tação.

CAPITULO IV.

O Systemii P6nitenciario e a pena de depbrtacão.

. . . um pensamento Iirniiiio~a. cbj.1 origein se (leve :I iaiii-Bici,inli,r, e n fusiio das ~icniienciarins e d . ~ r colo- 1113. yeiidec, coiiio dois teriiios senipir r<~n~tifuIirc>S d.1 represilu penal '

I I Desdo lia poucos annos, # l i ~ , i b gr,indP.;

nams, a Franea e u bnglatoirn, 16111 dado pandes exemplos, na adopcjo cic medidas penitenciarias, de pmalidrtle inixla ou com osta, simitltanea ou sul- cmira , eujosPPiin.sreiuitrctos "ãoserilto qeniidos e demonstrados

Rtxonhecidos os ioconvenieates graves, qiie resulta- vam da deportalao, applicada como peiia principal, pro- curou-se cornbinal-a coiii o systema penitenciario e fazer d'ellâ um kspeeial de penalidadç. As aliera(ùes.

.i' ,' . 'L por que tem passado a legislaçiio ingleza, mostram os esforços empregados para chegar a este fim d'um m ~ d o s,rtisfactorio; o resultado d'esses esforços foi n conskcri-

ylo d'elle; expondo-o, eu exponho a minha opinino sobre o problema cuja solução me foi submettida (74).

Em 1847 o governo irigle7, penetrado da insufficieii- cia do systemu de deportação iisado ai6 então, reconhc- cend? os seus máus eHeitos, a sua má influencia tanto sobre os delinqiientes, como s o b r e a sociedade e cedendo emfim aos desejos manifestados em muitas representações, que o condemnavam e pediam instantemente a sua re- forma, fez ao Parlamento uma proposta, tendente a subs- titiiil-o por uni systema mixto, composto d e prisno cel- lular, lrabalhos publicos em commum c transportaçito para as coloriias. O condeinriado ft t ransportqao, di/: BBrenger, devia soffrer a sua pena durante um periodo dc- terminado e proporcionado a duração da condemiraç~o : este periodo era de muitos gráus e diminuid gradual- mente em severidade: eram estes os elementos, que cons- tituiam a base geral d'este systema, o qual distinguia os çoridemnados h transportação nno excedente a sete annos dos condeniiiadys a mais de sete annos, ou perpetiia- mente.

(74) O systema penal inglez foi ha poucos annos objecto d'um relatorio appresentado por Bérenger 4 Academia das Scicn- cias moraes e polilicas do Inslituto de França. ,Este re!alorio. que foi seguido d'outro sobre 5 repressão em França, no qii;tl o seu author aponta o ultimo estado da legislação ingleza, uci i i

derramar immensa luz sobre a materia e aulhorizar com Iin:

nome respeitavel o systema de tkportaqão actMlmente em vigor

em Inglaterra. t

Os condemnados B transportaçno náo-excedente a sete annos, depois de terem soffrido em Inglaterra o primeiro griíu do periodo, eram enviados para as colonias, distri- biiidos em trez classes, a primeira das quaes compre- hendia os de boa conducta, a segunda os de conducta soffrivel e a terceira os de conducta mh. Tanto os pri- meiros, como os segundos eram, depois de dezoito mezes, en\.iados para Van-Diemen; mas aquelles recebiam uma cédula de licença, em quanto que a estes não se dava senáo um allestado de provação. Os da terceira classe emfim eram enviados para a peninsula de Tasman e ahi empregados em diversos trabalhos, sem salario e sem li- herdade.

0 s condemnados a mais de sete annos, ou perpetuamente crain divididos em cinco classes ou cathegorias e entre elles distinguiam-se os condemnados por toda a vida, o u a mais de quinze annos dos condemnados por u m prazo me- nor, do que este. Os primeiros, sujeitos a um regimen mais severo, do que os seguados, eram enviados para a ilha de Norfolk, para o mesma, para onde eram desde 4840, depois da suspensão da transportação para n Nova- Gallia-do-Sul, transferidos os prisioneiros de Van-Die- mcn, como castigo d'alguma falta mais grave, qiie ti- vesseiii cominettido. Os segundos eram directamente con- duzidos para Van-Diemen, onde s'encontravam com os primeiros, que para Ih eram transferidos, se, depois das provas, por que tinham d e passar, eram considerados di- gnos d'essn attenuaqao. D'este segundo grAu o condem-

v.

nado, que era considerado suficientemente preparado, passava para o terceiro, recebendo um attestado d e pro- vação, que o habilitava para ent rar no serviço dos parti- culares; e se a sua conducta- era illibada, elle recebia (era este o quarto grhu) uma chdula d e licença, em uir- tude da qual gosava das vantagens do eystema das assi- gnaçòes, que, tendo jh estado em prhtica até 1840, tinha sido rejeitado na mesma bpocha, em que foi siispensaa trans- portação para a Nova-Galliu-do-Sul. Ultimamente o con- dcninado era aggraciado condicional ou diffinitivamente.

Tendo porem cessado, da pnrle dos colonos, a procura d'operarios, deliberou-se concedendo-se-lhes cedulas de licença, transferir para Port-Philipp, como exilados, os condemnados, que, antes d ' is~o. eram enviados para Van- Diemen, expediente, que, não podendo, como diz Béren- ger, completar um sjstema e rrão sendo, alkm d'isso, senno parcialmente applicndo. foi seguido d'outro sys- tema de trez graus: Prisão cellular, trabalhos publicos em cotnmurn e deporlaçiio.

Assim, depois de ter sido, pela depreciaçgo do trabaiho em Van-Diemen, suspensa a transportaçâo para esta parte das colonias inglezas, modificaram-se os regulamentos estabclccidos, determinando-se que, em execução do pri- meiro periodo, todos os condemnados, que o náo fosscin a menos de sete annos, soffreriam em Inglaterra a perin d e prisão cellular durante um anno e que, em execuç~o do segundo, seriam, sob uma disciplina severa e sujeitos a provas graduadas, que podiam durar muitos annos,

empregados em graiides trabalhos em commum, a80 e m Van-Diemen, como ate então, mas tambem em Ingla- terra, na peninsula d e Portland, (situada ao sul de Dor- chester c reunida á terra pelo Chevil-Bank), ou em ou- t.ros estabelecimentos do mesmo genero, sendo finalmente, depois de reccberem uma ckdula de licença, transportados para as colonias occidentaes da Australia.

Como porEm, á imitacão da America do norte, a maior parte das colonias rejeitaram o jugo imposto pela me- tropole, repellindo os condemnados enviados pelo go- verno inglez, este, ficando assim reduzido a envial-os apenas para um pequeno numero de pontos, viu-se obri- gado a restringir, por arna disposição legislativa, os casos d e pena de dcportaç80.

Esta restricçiío foi objecto do acto do Parlamento d e 20 d'Agosto d e 1853, que, qualificando d e servida0 pe- nal toda a pena, que n8o fosse a da transportação, de- terminou quc esta náo poderia mais scr applicada, senão por quatorze annos pelo menos, acto, que começou a ser executado desde o i." de Setembro de 1853.

Assim, antes de ser completamente restituído 4 liber- dadc, o condemnado ií deportoçZio passa por trez grhus differentcs d e penalidade, sendo os dois primeiros de pri- são, um d e separação individual e outro d e trabalho em commum, e o ultimo de transportaçâo para as colonias, ou de liberdade provisoria na metropole, sujeita a certas condiqões (75).

(75) Bérenger, De ia repression pénale, de ses formes et de

& este o systema da repressiío penal actualmente em vigor em Inglaterra. Não tendo de tratar a questiío da proporcionalidade, nem t30 pouco d e de'scer a especiali- dades, mas de fazer uiiicaniciite uma appreciação da pena de deportaçáo considerada d'um modo geral e absoluto, eu direi apenas que, sem a considerar como uma coridi- cão essencial, como uma condiczo sine qua non de todo o bom systema repressivo, criteirdo qiie clla póde consti- tuir um elemento muito importante d e penalidade cm- pregada como a Inglaterra a emprega, nao isoladamerite, mas combinada com o systcma penitenciario; entendo que, inadmissivel como pcna principal, incapaz d e consti- tuir utn elcmeiito geral ria sciencia do Direito Penal, a

pena de dcportaçáo perde todos os seus inconvenientes, quando applicada como pena aceessoria, como pena com- pletnenlar, corno parficulnridatle miramcnte accidental. Para o provar, apprcsentarei algumas consideraqaes sobrc cada iim dos graus do systema inglez.

A ~ x n a de prisao é o seu primeiro elemento c a pcna de prisão, no estado actual da scicncia, a unicn capaz de servir de base á penalidade d'um codigo; C. a pena por cxcellencia, diz Kossi (76). nas sociedades ci- vilisadas ; 4 uma pena, que não tem comparação com iie- 1111uma outra, uma pena, que, sendo convenientemeiitc

ses effets, T. i , pag. 3 1 e seguintes; e T. 2, pag. 308 e seguiri- tcs.

(76) TraitC de Dr. pén. L. 3, C. 8.

applicada, diz Bbrenger (77), reúne totlas as condi~ões d'uma repressão efficaz, nao que ella tcnlia todas as qua- lidades desejaveis em toda e qualqiier pena (78), mas porque, reunindo as essenciaes, ella possue muitas ou- tras, que a tornam sobre todas rccommcndavel.

E m primeiro lugar, & uma pcna igual, tanto quaiito o permitte a differença dos coridi~òes, a variedade Jns po-

siqões sociaes. Albm d'isso B uma pena sitnples, uma pena, que todos

f:tcilmentc comprehenrlem, uma pena ao alcance de todas as intclligericias, tanto das mais rudes, como das mais pe- netran tes c cscl;lrecida~.

Ern terceiro lugar. k uma pena pessoal, pouco aber- rarite, uma pena, cujo inal moral iridirecto 6 menor do que o dc outra qualquer, uma pciia que não vai ferir a familia, os amigos do criminoso setino com as impressões naturalmente annesas ao soffrimento ainda mesmo justo, ainda mesmo merecido d'aquelle, que Ihes d caro.

Alem de pessoal, b uma pena divisiz~el no mais alto g rhu ; é susceptivel de mais c d e menos tanto em dura- çao, c imo em intensidade; póde ser imposta por mais, o11 menos tempo e com mais, ou mcnos severidade, sendo por tanto susceptivel de se applicar a todas as infraccões, que n b forem por tal modo insignificariles que reclamcm antes tima advcrtencia, uma reprehcnsão, do que uma pena propriameiite dita.

(77) Rapport i la chambrc dcs pairs, 1847. (78) Capitulo 2.

Em quinto lugar, 6 uma pena, d e certo modo, ataalo- ga: todo o crime p6de considerar-se como uma pcrtur- bação da ordem publica, traduzida em uma violação da esphera d'acçso d'iim, ou de mais membros da sociedade e tendente a tolher-lhes o exercicio legal da sua liber- dade; ora, náo sendo a pena de prisão, senão a privação do exercicio do direito de liberdade, 6 evidente a analo- gia entre esta pena c as differentcs classes d'irifracções, apezar dos mil modos e da infinita variedade de circums- tancias, com que se póde perturbar o estado-de-direito.

A pena de prisão é tambern aflictiva e appreciauel: a liberdade k um dos maiores bens do homem; a perda do seu exercicio um dos maiores malcs, que elle póde sof- frer e se, como diz Ortolan (79), a sociedade não quizer empregar o seu poder e as suas Faculdades em destruir a lei moral, recompensando o mal com o bem, toda a peno deve ser aíllictiva. A pena de prisào conserva o seu cara- cter penal, seja qual fdr o individuo, a quem se applique; 6 uma pena para todos ap~reciavel , uma pena, que afflige aquelles mesmo, que se sujeitariam a penas mais severas e mais rfipidas, aquelles mesmo, que seriam capazes d'affrontar a morte; e, sendo previdente o legislador, des- apparecem forcosamente as desigualdades na sua appli-

cação. A pena d e prisáo nao s6 i: reparauel, nào s6 & lagar

a que o condemnado seja d'algum modo compensado,

(79) Elemeiits de Dr. pén. L. 1, P. 2, Tit. 5, C . S.

indemnisado do mal, que lhe foi imposto, mas é tambom, e em grhu ainda mais elevado, remissivel: depois d e a ter começado a soffrer, o ccndemnado pódc ser solto, sem ficar com signaes inextinguiveis da sua applicação, qua- lidades apreciabilissimas, porque a j u s t i ~ a humana é su- jeita ao er ro e 4 s paixões ; e desprezar nas penas estas duas qualidades é suppdl-a infallivel, em despeito das in- numeras provas, que ella tem dado e dá constantemcriko dn sua fallibilidade, é suppor irifallivel aqiiillo, que, como diz Balmes, é tão fraco, tão limitado, ti10 cego e, muitas vezes, táo corrupto.

Al6m de reparavel e rcmissivcl, é uma pena eminente- niente inslructiva e exemplar; não i3 uma pena passa- geira, 6 uma pena d e todos os dias e de todos os momen- tos e as impressòes, que produz, longe de serem rápidas, são constantes, são permanentes ; não é uma pena, que desperte nos espcctadores, pelo seu ridiculo, a irrisâo, ou, pela sua crueldade, sentimentos de cominiserasáo pelo con- dcmnado: k uma pena séria e que, sem convidar B prh- tica do crime, tambem n80 6 barbara.

Mas a pena dc prisão não satisfaz só um dos fins mais importantes das penas : a repressão, o exemplo ; satisfaz tambcm o outro: a correcção, a reforma do criminoso. E uma pena moral, uma pena essencialmente reforma- dora. Não s6 n t o desmoralisa o criminoso, ou aquelles, sobre os qiiaes 4 déstiiiada a produzir cxemplo, mas, contendo estes por meio d'uma impressão salutar, opera n'aquelle uma reforma radical, restitue á consciencia a

sua pureza, ao coração a sua rectidão, á razão a sua au- thoridr:de, aos costumes a sua uioralidade; L. a unica, q u e se presta a ensaios directos d'emenda moral e k este, diz Rossi (80), um dos seus mais bellos titulos.

Possuindo todas estas qualidades, u pena d e prisao, que, bem organizada, A tiimbem uma pena econo»lica, satisfaz simultaneamente ao principio da jusliça c ao principio da uiilidade; 6 uma pena verdadeiramente tran- quillisadora, porque tira ao condcmnado não sb o po- der, mas a vontade de fazer mal e o poder e a vontade são, em ultima analqse, as duas forites dos crimes.

Comtudo a pena d e prisão, t8o exaltada pelos crimi- nalistas, só chegou a ser digna de constituir a base de toda a penalidade humana, depois de grandes e repetidos esforços; 96 se tornou digna de receber o nome d e sys- tema pniienciario, depois que, objecto da iittenção dos governos dc grandes r ia~õcs e do estudo de homens emi- iicntes, attiiigiu o estado d e perfeiçáo, em que se acha Iioje, foi elevada d altura d'instituiçUo, tendente, nào 86 a punir, mas principalmente a protocar o arrependimento, a produzir a emenda dos condemnados.

Tendo o seu germen em lilgumas instituiçòes, que appareceram pelo andar dos tempos, o systema periilen- ciario s6 começou a ser pronunciadamente applicado ria segunda metade do seculo xvrir, cm Fiaiidrcs e na Iri- glaterro, e foi sb muitos annos depois que a America d o

(80) Traiti. de Dr. pén. L. 3, C. 8.

Norte se dividiu em dois systcmas, differeutes um do outro e cada um d'elles actualmente do qne foi na sua origem: o de Auburn, com isolamento de rioute e tra- balho commum, mas em silencio, duraride o dia; o d e Phiiadelphia, com isol~mento, tanto de dia como de noute, soliíary confinenzent; o primeiro dos quaes, adoptado em Singsing em Nova-York, em Boston rio &lassachussetts, em Wethersfield no Connecticut, em Baltimore no Ma- rylnnd e, além d'estes, nos seguintes estados: Kentucky, Tennessee, Maine e Vermont e considerado ao principio como superior ao segundo, que foi apenas abraçado pela Pennsylvania, um dos estados alihs dos mais civilisados da União, foi depois supplantado por este, cuja superio- ridade sobre o primeiro foi geralmente reconhecida.

Os nomes dc Howard, de Blackstone, de Bentham, d e Frankliri, de Livingston, de Crauvford, de Julius, d e Beaumorit, de Tocqueville, de Bkreriger, de Charles-Lu; cas, de Léon-Fauchcr, de Moreau-Christophe, elc., lem- bram serviços relevantes prestados h sciencia c h huma- nidade, recordam trabalhos moniimcntaes tcndentes a generalisar c n aperfeiçoar uma instituiçáo, que póde chamar-se moderna, mas cujos maravilliosos resultados sâo já attestados pelas estadisticas de todos os povos, que tem a felicidade de a possuir; e 4 esta instituição a quc faz parte d o systema d e deportaçào adoptado pela Iiigla- terra, d csta instituicào, que eu considero como uma cori- diçào indispensavel em todo o systema penal, que aspire a um fim justo c racional.

Examinados os seus elementos, vê-se que, depois que o condemnado passou por esta prova, náo tia perigo, não ha inconveniente, n8o ha injustiça em o deportar.

Os elementos principaes, os elementos fundameotaes do systema peni tenciario, abstrahindo das instituições preventivas e complementares, que o devem 8i:ompanhar e sBo outras tantas condiçóes essenciacs, outros tantos requisitos indispensaveis para a bondade dos seus resul- tados, são: a solidão, o silencio, o :trabalho e a educa- ção, comprehendendo a instrucção, principalmente a re- ligiosa e todos estes meios são perfeitamente adequados ao fim para cuja consecução s'cmpregam, todoa elles 830,

pela sua natureza particular, proprios para exercer sobre o condemnado uma influencia salutar, obrigando-o a substituir em sei1 coraç8o o amor do crime pelo respeito hs leis, a abandonar a carreira do vicio para abraçar r da virtude.

h solidão, não absoluto, mas tendente só a separar o con- demnado d'aquelles, que, pelas suas perfidas insinuaçòes, o podem preverter mais, não constitue 96 a condiçao unica, que póde obstar d maior corrupçâo dos criminosos, e um meio poderosissimo para operar a sua reforma. Privado da sociedade, em que vivia, privado da compa- nhia constante d'aquelles, a quem se acha ligado pelos laços do sangue ou da amisade, o condemnado, separado, para assim dizer, do mundo e das suas distracções, que elle se viu obrigado a substituir pela solidao d'uma colla e reduzido á lei constante do silencio, reflecte a seu pezar

e 6 então que, n'io podendo evitar os pensamentos Iúgu- bres, qne accon~metlem e atormentam o seu espirito, 6 entiio que, não podendo subtrahir-se A influencia da sua imaginação exaltada, que lhe pinta com as cores as mais carregadas o quadro só por si triste do seu estado actual, é então que elle começa a sentir a dureza da pena, a qual, levando-o irresistiielrnente ií cor~sideraqão do cri- me, causa uriica do seu soffrimento, lhe desperta natu- ralmente o remorso, que 4 o p'riineiro passo pnra a vir- tude.

Penetrado-d'estes sentimentos, preoccupado por estes pcnsarnentos, o condemnado náo só acceita gostoso o traballio, mas pede-o com instancia; longe de o conside- rar como um mal, como uin dever custoso, considera-o como um bem, como um allivio, um lenitivo tí dor, que o opprime e d'este modo o trabalho empregado assim como elemento de penalidade, excita a simpathia do condemnado, que v& 'nelle um companheiro consolador do seu infortunio e no qiial encontra uma distracçbo sa- lutar para o remorso, que o corroia e lhe anniquilavn a força moral, torna-se para elle um hhbito, uma neces- sidade, quc o acompanha durante o resto da sua vida e póde produzir exccllentes resultados.

Nas aquillo, que a solidão, o silencio, e o traballio rtáo podem, páde-p a reliaiao, esse alimento principal do cspirito, esse principio superior e sobre todos importante, essa condigo natural o necessaria da vida moral do Iio- mem e da vida moral de toda a sociedade. Que rosulta-

dos poderiam alcançar a solidão, o silencio e o trabalho abandonados 6 virtude propria? Que effeitos poderiam produzir, se em seli ausilio nao viesse a religitio, esse laço mysterioso, que une o homem a Deus, a creatiira ao seti Creador, esse poder immenso e iinico capaz de o conter na prosperidade, e d e o animar na adversidade? Encerrado na sua pequena cena, s6 e silencioso, em lu- cta com os remorsos da sua alma e com os terrores da suo imaginacáo, náo vendo em roda de si senáo os uten- silios do seu trabalho c os objectos destinados para a sa- tisfacrao das suas mais reslrictas necessidades, e f6ra d'isso os muros, que o separam do mundo exterior c o impossibilitam d'entreter as mais pequenas relacòes com os proprios companheiros d e prisgo, qne poderia a socie- dade esperar do condcmnado se a voz solemne e conso- ladora d o ministro de paz, exercendo n siia missâo au- gusta c espinhosa, n l o viesse romper o silencio sepul- cliral da cellae, ferindo os ouvidos c10 criminoso, fazer-lhe vibrar uma a uma todas ns fibras do coração? As palavras evangelicas do intreprete respeitavel d'um Deiis justo, 6 verdade, mas tambem iiifinitamente misericordioso, d'um Deus prÒmpto sempre para perdoar quando ha u m arrependimento sincero produzem sobre o animo do cri- minoso um effeito, que nada mais (5 capaz de produzir; s6 ellas lhe podem despertar um remorso profundo e ins- pirar uma decidida aversõo pelo crime, s6 ellas podem obrigal-o rr fazer um protesto firme de nBo mais delinquir a sustental-o inalteravelmente 'nesse proposito d'cmenda,

sd ellas podem operar no condemnado uma reforma ra-- dical, 96 ellas o podem corrigir, s6 ellas o podem mora- lisar.

E ainda que o reformem, ainda que não o emendem completamente, moralisam-no geralmente de m o d o p u e o habilitam para entrar no segundo periodo da pena, que tem d e soffrer, habilitam-no para ser reunido aos outros, que estão nas mesmas circurnstancias, para tro- balhar com elles em commum, sem que haja receio que, pelo contacto uns dos outros, se prevertam novamente, uma vez que estejam sujeitos a uma disciplina severa, a uma vigilancia constante. Esta, reunida ao fructo das suas lucubrações durante o tempo da prisáo cellular, aos habitos de ordem adquiridos por meio do trabalho e aos effeitos produzidos no seu espírito e no seu coração pela voz animadora da religião, pelos consellios amigos nBo só do instructor, mas de todas as pessoas encarregadas pelos regulamcntos de visitarem os condemnados, ou que, pedindo-o, obtiveram, por i130 serem suspeitos, essa per- missão, uma disciplina rigorosa, acompanhada d e todas estas circumstancias, 6 uma garantia sufficierite d o bom comportamento do preso durante o segundo periodo &a sua pena.

Assim preparado, o condemnado póde ser deportado6 sem que da deportação se sigam as injusliças revoltantes c os inconvenientes graves, qne ella inevitavelmente pro- duz, quaiido empregada isoladamente, quando applicada a homens, que, depois de terem cedido a maus instinctus,

r paixões preversas, não foram sujeitos a medida alguma tendente a moralisal-os.

Depois d e ter adquirido um certo gr6u de Moralidade o condemnado póde ser enviado para uma colonia, de- se*, ou habitada, sem que 'num, ou 'noutro caso a de- portação tenha o caracter odioso, que possue em alto grhu, quando applicada sem scr prcccdida das provas pe- nitenciarias. No primeiro caso, jh se não p6de dizer com razão q u e se vai organizar uma sociedade de malfeitores, porque os individuos enviatlos não podem ser considero- dos como taes; no segundo caso, jh a inetropole não pra- tica a acção profundamente egoista de lançar a escória da sua populacáo sobre uma pequena sociedade, a quem deve proteger, accão, que A a expressào a mais brutal da força substituida ao direito, da tyrannia e do despotismo do forte contra o fraco. Longe dc corrompcrcm a sociedade,

m.

para onde sào transferidos, os condemnados vâo dar o exemplo perenne e ultimamente moral de homens, que, depois d e terem cedido ao impulso de mhs paixões, as souberam vencer, substituindo uma vida desregrada por uma vida laboriosa, o amor da ociosidade pelo amor d o trabalho; vão dar tima prova manifesta e sem replica da influencia salutar e immensa que a rasiío esclarecida póde exercer sobre o homem, ainda'mesmo quando elle tenha descido ao ultimo ~ e r i o d o da degradaçso moral.

Com o systema mixto d e prisão c deportapiso tambeni náo deixa de conseguir-se a correcqáo do criminoso, nem tão pouco de coriter os outros pelo examplo, graças a o

seu primeiro elemento, o systema penitenciario, pena emi nentemen te exemplar, essencialmente reformadora e que, pelas qualidades elevadas, que possue, se accom- moda facilmente Bs diversas condições sociaes, baseando assim iia desigualdade a verdadeira egualdade, p.lte s6 p6de existir onde forem tratadas desigualmente pessoas desiguaes.

Assim, siibstituindo-se a pena de deportação simples por um systema, onde ella nso entre senáo como medida puramente complementar, desapparece uma pena iniidmis- sivel por ser revoltantemente injusta e soberanamente inconveniente para dar lugar a uma pena altamente ra- cional e ciijos bons effeitos a experieiicia se tem encar- regado de denionstrar.

Bérenger, depois de constntar a dirninuiçiio do numero dos crimes em Inglaterra e na colonia principal da Aus- tralia ingleza, segundo as estadisticas do anno de 1853, diminui~ao náo pouco sensivel, porque, tendo crescido a populaçáo 27 por 100, o numero dos accusados náo tem augmentado senão 20 por 100, diz que, entre ou- tras causas, ás quaes se deve attribuir esta tendemia descendente da criminalidade, avultam as modificações introduzidas no modo de transportação, consistindo em prisão cellular e no emprego successivo nos graades tra- balhos cm commiim em Portland e nos outros estabele- cimentos anologos. Esta partc da pena, soffrida pelos condemnados na mái-patria, de certo modo na presença dos seus concidadfios, diz elle, encerra em si mesma

uma virtude d'intimidação, que a pena dc deportaçfio n i o tinha, quando applicada sem preparaçilo, sem amieçao real e irnmediatamente depois da declaraç'io da sentenya; segundo o antigo systema, a depor tn~8o tornava-se, para assim dizer, um engodo para os malfeitores, que tinliam assim a esperança d e achar em outro hemispherio meios fiiceis d'existencia, ou mcsmo d e fortuna, que o patria não podia subministror-lbes. Faltando a intimiclaç80, condi- cão de toda a boa penalidade, não éra para admirar que o numero dos crimes se mullip~icasse, assim como tam- bem niio deve surprehender que ellc tenha diminuido desde que o isolamento preliminar do condemnado e os rudes trabalhos, de que ellc é seguido, fazem temcr este genero de pena (81). A experiencia tem feito reconhe- cer, diz Ortolan (89). a necessidade absoluta de, no caso dc sc lhe dar um lugar no systerna repressivo, fazer pre- ceder a transportayão d 'um certo tempo d e pris8o seve- r a no territorio da rnãi-patria, como se pratica hoje em Inglaterra, com o fim de da r a esta pena uma parte ao menos d o caracter d'intimidaqão, quc ella por si $6 náo possue.

(81) Bérengcr, De Ia repression pénale, de ses formes et dc ses effets, T. 2, pag. 313 e segiiirites.

(82) Eléments de Dr. pén. L. 1, P. 2, Tit. 5, C. 6.

Entre as penas admittidas pelo nosso antigo D l d o , encontra-se o degredo, que, sonccionado no Cadigo Af- fonsioo, o foi depois no Manuelino e t a d e m no Pkilip- pino.

Os Portuguezes, tendo-se apoderado no reinado de D. Affonso SII da parte meridional do Algarve, ainda occupada pelos Riouros no meado do seculo x n ~ , diri- giram as suas vistas, depois da acclamaç80 do Mestre d'Aviz, para fúra da peninsula, indo estabelecer-se em Ceu- ta; e Ceuta, succumbindo ao valor das suas armau, inâu- gurou para elles o longo periodo das conquistas, que de- pois encheram de gloria a bandeira, que chegou a tre- mular arrogante, nao s5 em Africa, mas no Asia e na America,

A tomada de Ceuta, importante pelo seu caracter po- litico, merece especial m e w o na historia do Direito Pe- iial Portuguez, porque foi ella o lugar escolhido para a applicaçáo da pena de degredo, a qual, depois das dispo- sk&s adoptadas por D. J&o r a respeito d'aquelies, que o tinham accompanhado na sua expedi@o, occupon a at- teeçgo de 1). Dunrte, cujas instrucções relativamente aos

degradados e homiziados, dadas a Pedro de Meneaes, conde de Vianna e governador de Ceuta, foram incorporadas rias

Ordcnnqões Affinsinas, L. 5, T. $4; e foi elle que, pelo VI.

Alvarh de 25 de Setembro de 1431, cuja execucão, tendo cessado as circumstancias, que tinham determinado a ado- pç3o das suas disposiqões, foi suspensa por D. Affonso v ern 2 0 de Novembro de 1450, determi~ou, com o fim de guardar a cidade de Ceuta e mais sem encarrego do Po- voo, assy dos Beesteiros, conto dos seruiçaaes, que o de- gredo para dentro do reino fosse substituido pelo degredo para Ceuta, reduzido a metade do tempo, por qiie devia ser applicado. Assim, o condemnado a um anno de de- gredo para deiitro do reino ficava-o sendo s6 a seis me- zes para fóra d'elle; o condemnado para dentro do reino a dois annos, a um s6 para Ceuta; sendo, além d'isso, commutados os acoutes no degredo a dois e o córte de qualquer membro no degredo a trez annos.

Limitado assim ao principio só a Ceiita, o degredo, depois que D. Affonso v, mais feliz do que seu pai, con- tinuou as conquistas começadas por seu avi3, estendeu-se a Arzilla e a Tangcr, que tinham successivamente caído debaixo do nosso poder e este monarcha, para castigar aquelles, que tivessem conseguido subtrair-se h applica- ção d'esta pena, ordenou que o condemnado a degredo, que não chegasse a dez annos, ficaria sujeito, pelo fado de o ter evitado, a degredo por duplicado tempo, no caso de não ter ainda sofl'rido parte alguma da pena e, no caso contrario, unicamente ao dobro d'aquillo, que lhe faltas- se; que y e l l e , que tivesse sido condemnado a dez an- nos, ou mais, o seria a degredo perpetuo; e finalmente que aquelle;que primitivamenle tivesse sido coademnade

. .

a degredo por toda o vida, o sería 6 pena d e morte, dis- posiçóes, que s'encontram nas Ordenacòes Affoonsiaas, 4. 6, T. 67.

Ao passo que, pelas conquistas, se foi estendendo .o nosso dominio, foram escolhidos outros lugares para a execução da pena de degredo.

Em quanto J o l o de Menezes e outros esforçaclos capi- tiíes, continuando as facanhas de Diogo dlAzambiija e d e Diogo CBo, que em I497 tinha descoberto o Congo n;i Africa occidental, coiiquistavam para a corda de Portugal outros pontos importantes d'Africa, Vasco da Gama, trans- pondo no mesmo anno o Cabo-da-Boa-Esperançs, desco- berto por Bartholomeu Dias em 1486 , encontrava uma nova derrota para as Indias orientaes; Affonso dlAlbu- querque apoderava-se dos trez principaesemporiosda Asia : d e Gda em 1510, em i 5 l i de,Malaca, onde fundou a Igreja de Nossa Senhora d o Monte, principal tbeatro dos milagres de S. Francisco Xavier, e dc Ormuz em I b i t i ; e Pedro Alvares Cabral, impellido por lentos contrarios, descobria o Brasil no anno de 1500. I? por isso q u e rias Ordenaçtíes hlanoelinas apparece j6 o degredo para a8k+ dia e para o Brasil e n8o são poiicos os lugarcs d'estas ordenaçòes, em que- se falia d'este gciiero de peiia,,,&o são poucos os casos, em que ella se applicli. - -.

Ent re outros, encontra-se o T. 83 do L. 5, que, f& lando dos inccndiarios, os pune de diversos modos se- gundo a qualidade das pessoas: sendo cscravo, conl :qs açoutes dados publicameiitc, ficaiido o seu dono o b r l g a b

a pagar o prejuizo, csuaado ; sendo peso, com a pena de prisão, devendo pagar mesmo da cadêa o damno, e com o degredo de dois antios, com baraço e prega0 pela villa; sendo vassallo, ou escudeiro, com o degredo pelo espaço de dois annos lambem, com prega0 na audiencia, ficando, como os outros, obrigado a pager o damno causado ; sendo cavalleiro, ou fidalgo, que ella nao iseinpta de pagar o pre- juizo, com a pena, que o soherario arbitrariamente de- terminar, disposiçbeu, que passaram para as Ordenações Pliitippinas L. 5, T. 86. Tambem pela Ord. Man. L. B, T. 93 são os provocadores a duello, aquelles, que o ace i - tam, sem licença régia, e os padrinhos punidos, entre ou- tras penas, com o degredo arbitrario, o que foi quasi iaalteravelmente produzido pela Ord. Phil. L. 3, T. 43,

Admittido assim pelas Ordcnaqões Gffotisinas e, em maior escala, pelas Manuelinas, o dcgredo Lnrnbem foi sanccionado nas Ordenatdes Pliilipp~rios. Sobre esta ma- teria, 6 notarel no L. ti o T. 140, o60 fallando nos trez seguintes : 181, 142 e 113, nem lambem nos TT. 132, 138 e 139, no T. 47 , S. 4 do L. 2, nem em muitos ou- tros lugares, D'estes dill'erenteu lugares das Ordenações se vi3 que se dava o nome generico de degredo, que e r a uma das penas de mais frequente applicação, uiío 06 h transportaçáo para f6ra do reino, como para a Afrka, para a India e para o Brasil, mas tambem h transparta- qão para u m lugar dentro d o continente d o reino, como para hlertola e Arroncties no Alemtejo e Castro-Marim iio Algarve, como niesmo para f ira de vrlla e termo.

A pena dc degredo foi finalmente objecto de muita le+ gisla~tio extravagante, entre outros artigas de lqislaç.30, das Leis de 26 de Setembro de: 1603 e 6 de Dezembro de 1613, S. 1 5 ; dos Dccrelos de 24 d'outubro de 1a2, de 1 9 de Jullio de 1658, de 14 de Janeiro de 1661, de 2 d'Abril do mesmo anno, de 29 de Julhode 1672, dos dois de 1 8 de Janeiro de 1677, do de 1 3 de Dezernbro de 1688, do de I 5 de Seiembro de 17 17, do de 2 8 de Março de 1783, db do 20 de Novembro de 1797, do de 9 de Janeiro de1801 e dos dois de 2 de Março do mesmo anno ; dos Alvarfis de 4 de Dezembro de 1606, de 1 3 de Setembro de 1613,de 4 de Junho de 1625. dos dois de 16 de Março de 1652 e do de 3 deMarço de 1790, S. 10 ; dos Assentos de 17de Maio de 1607, de 30 d'Agosto de 1614, de 10 de Junho de I 7 5 2 e de 1 8 d'Agosto de 1774. ; das Cartas Rcgiíis de 20 dlOutu- bro de 1620, de 31 de Janeiro de 1626, de 3 de JuaW!dt 1654. e de 'L de BIaio de 1655 ; dos Avisos de 3 d'íigésta,@& 1793 e de 27 d'outubro de 1802 e Gnalrnenle dn Resoku- $30 de 7 de Março de 1746, legislação, cuja substancia é

exposta por Eèrnandes Thomaz no eeu pi-ecioso Repertai rio, vbis : Degradados e Degredo. ,iw I

O Codigo Penal collocou entre as penas maibres, em quarto l~igar, a pena de degredo e, em qnirito, a d'ddc-

pulsào do reino (art. 29) ; e a de desterro, em s k g ~ d ~ lugar, entre as penas correcionaes (nrt. 30). BIF:

Segiirido o Codigo, o degredo p5de scr pert>obus OU

tcmporario, nùo podendo o ultimo ser menor dc trcz, nem maior de quinze annm, e consiste em ser transpor-

tado para uma das possessòes ultramarinas (art. 35), em regra, para a Africa, devendo declarar-se na sentença se 8 para as possessões orientaes, ou para as occidentaes, sem mais designação de lugar certo, o que fica ao arbitrio do governo. O degredo, que para as possessaes orientaes se considera aggratado, só pbde ter lugar para a India, quando a lei o determinar expressameiite (art. 50 e seus

$5.) A pena d'expulsão do reino obriga o r60 a sair do ter-

ritorio portugiiez e póde, assim como a de degredo, ser perpetua ou temporaria, dentro do mesmo rnaximo e minimo, de trez a quinze annos (art. 36).

A pena de desterro finalmente obriga o condemnado a permanecer em um lugar determinado pela sentença, no continente, ou na ilha, em que o crime tiver sido coni- mettido; ou a sair da comarca por um espaço dc kmpo, que n8o exceda trez annos (art. 39).

Sao estas as disposiçóes do Cudigo Penal. O meu jui- zo, a seu respeito, facilmente se deprehende das conside- rações, que tenho appresentado, no decurso d'este meu trabalho. Limitar-me-hei portanto a dizer que, estabele- cido entre n69 o systema penitenciario, cuja adopp8o o estado, a todos os respeitos miseravel, das nossas prisôes instanlemente reclama, seria conveniente ensaiar o syste- ma misto de prisáo e deportdção, ainda mesmo com al- gum sacrificio, porque o merece toda a refórma tendente a melhorar o estado da penalidade.

FIM.