são paulo 2015 - camediarb.com.br · dedicatória dedico essa obra à comunidade de pessoas que...

Osvaldo Agripino de Castro Junior (Org.)

Prefácio Frederico Bussinger

São Paulo

2015

Adão Paulo Ferreira Augusto Grieco Sant’Anna Meirinho

Bernardo Strobel Guimarães David William Kirk Henderson

Egon Bockmann Moreira Frederico E. Z. Glitz

Márcio Vasconcellos

Milene Corrêa Zerek CapraroNara Rejane Moraes da Rocha Norman A. Martínez GutiérrezOsvaldo Agripino de Castro Junior (Org.) Paulo Campos FernandesPierre-Jean Bordahandy Véra Maria Jacob de Fradera

Copyright © 2015

Editora: Darlene Vieira Santos

Diagramação: Flavia A. Vanderlei e Nilza Ohe

Copydesk: Desirée P. MazzantiRevisão: Elaine Cristina Paulino Yuasa

Capa: Gustavo Favassa

Impressão e acabamento: Graphic Express

2015Proibida a reprodução total ou parcial.

Os infratores serão processados na forma da lei.

EDIÇÕES ADUANEIRAS LTDA.SÃO PAULO-SP – 01301-000 – Rua da Consolação, 77

Tel.: 11 3545 2500 – Fax: 11 3545 2501www.aduaneiras.com.br – e-mail: [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Contratos marítimos e portuários : �� Castro Junior. -- São Paulo : Aduaneiras, 2015.

Bibliografia. ISBN 978-85-7129-788-3

1. Comércio exterior 2. Contratos (Direito civil) 3. Direito marítimo 4. Direito marítimo - Brasil 5. Portos - Leis e legislação - Brasil I. Castro Junior, Osvaldo Agripino de. II. Bussinger, Frederico.

CDU-347.79(81)15-08243 -34:656.615(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito marítimo 347.79(81) 2. Brasil : Direito portuário 34:656.615(81)

Dedicatória

Dedico essa obra à comunidade de pessoas quetrabalha nos portos e nos navios,

movimentando mercadorias e lutando parafacilitar o trânsito de passageiros,

durante 24 horas por dia e 365 dias por ano,em todos os cantos do globo.

Esses trabalhadores contribuempara a logística e a aproximação dos povos e

desenvolvem o comércio entre as naçõese, dessa forma, estreitam

laços de amizade e cooperação.

Aos “marinheiros de terra”,aos servidores da Antaq e da Secretaria de Portos,

Conaportos, Conselheiros dos CAPs,militares da Marinha do Brasil e

professores e servidores do Ciaga e Ciaba,pelo que vêm fazendo pelo

Ensino Profissional Marítimo e, por consequência,pela construção do nosso Poder Marítimo.

Agradecimentos

A Deus, pelo privilégio da vida,à minha família, na pessoa da

esposa Viviane França Syrozinski Agripino e aosmeus filhos Osvaldo Agripino de Castro Neto

e Bernardo Agripino de Castro,cujo amor tem sido fundamental para

minha vida e essa obra,aos meus amigos da Escola de Formação de Oficiais

da Marinha Mercante (Efomm-Ciaga/1983), especialmente aos que ainda navegam diariamente,

como Comandantes ou práticos, alunos e ex-alunos de graduação, especialização (em todo o Brasil),mestrado e doutorado, com os quais aprendo

mais do que ensino, professores e funcionários do Programa de Mestrado e Doutorado em

Ciência Jurídica da Univali e aoMestrado em Engenharia de Transportes e

Gestão Territorial da UFSC e LabTrans,aos meus parceiros de escritório

J. Haroldo dos Anjos, no Rio de Janeiro, eAdão Paulo Ferreira, em Itajaí, Santa Catarina,

que compreenderam minhas ausênciasna elaboração dessa obra.

6 Contratos Marítimos e Portuários: Responsabilidade Civil

À Universidade do Vale do Itajaí (Univali),na pessoa dos professores

Dr. Paulo Márcio da Cruz (coordenador doPrograma de Mestrado e Doutorado em Ciência Jurídica),

e Dr. Cesar Luiz Pasold, nosso decano,meu companheiro de viagem no Grupo de Pesquisas,

que vem fazendo um excelente trabalho com a disciplina Teoria do Direito Portuário, e dos

reitores Dr. José Roberto Provesi (2002-2009) eDr. Mário César dos Santos (2010-2017),

pelo apoio permanente nas atividadesque possibilitaram discutir os temas deste livro.

Sumário

Dedicatória ............................................................................... 3

Agradecimentos ....................................................................... 5

Prefácio .................................................................................... 11

Apresentação ........................................................................... 15

Autores ..................................................................................... 23

Parte ITeoria Geral e Temas Atuais

1. Direito Marítimo e Direito Portuário à Luz da Globaliza-ção: Breves Notas ............................................................ 29

Osvaldo Agripino de Castro Junior

2. A Importância do Direito Comparado para a Advocacia Marítima e Portuária ........................................................ 81


3. Arbitragem Marítima e Portuária .................................... 109Osvaldo Agripino de Castro Junior


Parte IIContratos Marítimos

4. O Impacto da Convenção de Viena de 1980 nos Contra-tos Internacionais de Transporte de Mercadorias ............ 139

Véra Maria Jacob de FraderaMárcio Vasconcellos

5. O Contrato de Fornecimento de Contêiner por Meio da Sobre-Estadia: a Possibilidade de uma Ilha? ................... 171

Pierre-Jean Bordahandy

6. Contratos de Salvamento (Salvage Contracts) ................ 217David William Kirk Henderson

7. Análise da Intermediação de Empresas Brasileiras de Navegação nos Contratos de Afretamento de Navios de Bandeira Estrangeira para Exportação de Petróleo .... 237

Paulo Campos Fernandes

Parte IIIContratos Portuários

8. Contratos de Concessão e de Arrendamento Portuários: Aspectos Introdutórios ..................................................... 257


9. Reequilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato de Ar-rendamento Portuário ...................................................... 305

Adão Paulo Ferreira

10. Revisão e Reajuste de Tarifas na Nova Legislação Por-tuária ................................................................................ 345

Egon Bockmann MoreiraBernardo Strobel Guimarães

11. Negócios Imobiliários Portuários: Aspectos Ambientais e Urbanísticos Destacados ............................................... 365

Milene Corrêa Zerek Capraro

9Sumário

12. Contrato de Trabalho por Prazo Indeterminado nos Ter-minais Portuários de Uso Privado ................................... 395

Augusto Grieco Sant’Anna Meirinho

Parte IVResponsabilidade Civil do Transportador

e do Operador Portuário

13. Contrato de Crucero y Responsabilidad. El Tribunal Supremo de Florida: Decidiendo entre el Derecho y la Justicia ............................................................................. 421

Norman A. Martínez Gutiérrez

14. Responsabilidad de los Transportistas de Pasajeros por Mar en Caso de Accidente (La Importancia del Reglamento CE 392/2009) .............................................. 445

Norman A. Martínez Gutiérrez

15. Responsabilidade Civil do Operador Portuário ............... 465Nara Rejane Moraes da Rocha

16. Responsabilidade Civil do Operador Portuário: Breves Considerações a Partir da Jurisprudência Paranaense ..... 503

Frederico E. Z. Glitz

17. Limitação da Responsabilidade Civil: Gerenciando o Risco nas Atividades Marítimas e Portuárias .................. 517


Prefácio

Honrado, mas surpreendido, de início recusei o convite do Professor Doutor Osvaldo Agripino de Castro de Junior para prefa-ciar o livro Contratos Marítimos e Portuários: Responsabilidade Civil. Direito Marítimo e Direito Portuário, segundo ele, são “duas disciplinas jurídicas que precisam de maior atenção da academia”; motivo que o levou a mais essa empreitada junto com diversos advo-gados, pesquisadores e professores, por ele coordenados.

Acabei convencido e, ao percorrer seus 17 bem escritos ca-pítulos para cumprir a tarefa, confesso que já aprendi muito. E, tal-vez, a principal lição é que estamos diante de um universo multifa-cetado, complexo e mutante: muito ainda a ser aprendido!

O Prof. Agripino e seus companheiros têm opiniões. Não raro opiniões contundentes, que não deixam margem a dúvidas. Mas nem por isso o livro deixa de expor visões e opiniões divergentes; geralmente, explicadas por aqueles que as esposam. É o caso, por exemplo, da recorrente discussão, no ambiente portuário, sobre ser-viço x bem público.

O livro está estruturado do geral para o particular. Seus pri-meiros capítulos introduzem o leitor às “duas disciplinas” (Direito Marítimo e Direito Portuário) e, a seguir, contextualizam-nas no âm-bito de áreas contíguas do Direito.

Em seguida e, aí, cobrindo sua maior extensão, trata de as-pectos particulares e específicos de ambos os temas: arbitragem, impactos da Convenção de Viena de 1980, negócios imobiliários, exame de diversos tipos de contratos (fornecimento de contêineres,


afretamento, salvamento, concessão e arrendamento portuário, tra-balho por tempo indeterminado, cruzeiro etc.).

E, finalmente, passa ao exame de questões concretas: uma revisão da responsabilidade civil e sua limitação, responsabilidade do transportador, revisão e reajuste tarifário, reequilíbrio econômi-co-financeiro.

As informações e discussões apresentadas pelo livro são subsídios relevantes para entendimento e atuação em um ambiente balizado por dois movimentos, conexos, que vêm transformando tal cenário.

Mundialmente, a chamada “globalização”: um conjunto de reformas econômicas e institucionais, com desdobramentos sociais, ambientais e em diversas outras áreas da economia e da organização da sociedade; um dos temas centrais da agenda internacional no úl-timo meio século – Brasil aí incluído. Aliás, esse tema emoldura a discussão do Capítulo 1 do livro.

E, nacionalmente, as denominadas “reformas portuárias”: termo adotado pelas principais agências internacionais e em diversas línguas para designar um conjunto de mudanças na forma de organi-zar e gerir portos e, mais amplamente, a logística.

A Lei nº 12.815/2013, a “Nova Lei dos Portos”, tratada pra-ticamente ao longo de todo o livro, é mais uma etapa desse processo reformador. Etapa porque, se for analisada a história brasileira dos últimos dois séculos, se pode observar diversas outras iniciativas/projetos, quase todos procurando enfrentar, curiosamente, a seu mo-do e no grau posto à época, a trilogia: gargalos logísticos, custos ele-vados e baixos investimentos.

Foi assim também com a “Antiga Lei dos Portos” (Lei nº 8.630/1993), há duas décadas; no rastro do movimento “Diretas Já”, da promulgação de uma nova Constituição (a “Constituição Ci-dadã”) e das primeiras eleições presidenciais diretas desde a década de 1960. De igual forma, as reformas no chamado “Período Mili-tar”, no governo de Juscelino Kubitschek, de Getúlio Vargas, e na-quelas no alvorecer da República.

13Prefácio

Anteriormente, no século 19, durante o Império, também as reformas de D. Pedro II, balizadas pela “Lei das Docas” (1860), que, na verdade, foram concebidas já por D. Pedro I, em 1828 (“Regime de Concessão” portuária como “instrumento visando ao desenvolvi-mento do setor”). Todas elas com raízes na “abertura dos portos às nações amigas”, uma das decisões quando da chegada da Família Real, em 1808.

O objetivo do livro é a análise dos temas escolhidos, essen-cialmente na sua tecnicidade jurídica e implicações no funcionamen-to das indústrias de navegação marítima e portuária. Mas é curioso observar que, se conexos os dois movimentos, eles trilham caminhos distintos; SMJ.

A “globalização” no sentido da maior uniformidade possí-vel – inclusive com a participação do Brasil; como no caso da sua re-cente adesão (79º país) à Convenção de Viena de 1980, sobre venda internacional de mercadorias (em inglês, “CISG”).

No que toca às “reformas portuárias”, todavia, há, aparen-temente, uma oscilação (cíclica?) entre mais centralização e mais descentralização; mais e menos participação das comunidades por-tuárias locais: é quase um consenso que o novo marco regulatório caminhou no sentido de maior centralização do processo decisório e de menor participação da comunidade portuária local. O caráter ago-ra consultivo do Conselho de Autoridade Portuária (CAP) (anterior-mente deliberativo) é normalmente apresentado como um exemplo dessa mudança.

E, evidentemente, as implicações são também distintas: no caso dos tratados internacionais, a necessidade é de se entender para bem atuar no cenário e nas instâncias definidas. No caso nacional, todavia, a cada mudança de leis é deflagrado processo regulamenta-dor; e, da aplicação de uns e outros, a necessidade de nova interpre-tação, adequada ao novo marco regulatório e, por sua vez, nova ju-risprudenciação (se é que o termo existe!?): normalmente processos longos; razão pela qual se tem a sensação de estarmos permanente-mente em reformas, o que gera insegurança jurídica, ineficiência e inibição de novos investimentos!


Ao examinar inúmeras questões que emergem desse proces-so, o livro coordenado pelo Prof. Agripino dá enorme contri buição às reflexões e aos debates; já surgidos e que, certamente, surgirão.

Finalmente, a par das análises e conclusões específicas do escopo de cada capítulo, o leitor interessado também terá acesso a referências históricas (algumas singulares!), exemplos da vida real e uma vasta bibliografia.

Contratos Marítimos e Portuários: Responsabilidade Civil, coordenado pelo Professor Doutor Osvaldo Agripino de Castro Junior, é, assim, um misto de texto doutrinário, fonte de consulta e roteiro de debates. E, como tal, também passará a integrar aquela prateleira que tenho ao alcance da mão para consultas periódicas.

Frederico BussingerConsultor do Idelt – <http://idelt.org.br/>

São Paulo, maio de 2015.

Apresentação

A presente obra é publicada em período de crise econômica no País, insatisfação do povo com o governo federal, morosidade na implementação de concessões portuárias, escândalos de corrupção envolvendo a Petrobras, inclusive parcela dos seus contratos de afre-tamento de embarcações, e mais de dois anos após a edição da MP nº 595, de 5 de dezembro de 2012, que iniciou a Reforma Portuária.

Nesse cenário, o presente livro objetiva contribuir para a redução da insegurança jurídica do setor marítimo e portuário e, por sua vez, para o desenvolvimento do ambiente institucional desse re-levante setor da infraestrutura brasileira.

Refém do curto prazo (mandato dos governos), com falta de dados para políticas públicas e da ignorância das possibilidades e limites da regulação, apesar da existência de um marco regulatório setorial com potencial para desenvolver o transporte marítimo e a atividade portuária, o governo e o setor ainda não conseguiram criar políticas públicas de longo prazo para dinamizar esse relevante setor da economia brasileira.

Nesse ambiente, a doutrina jurídica é relevante, especial-mente nos setores marítimo e portuário, em face da capacitação ain-da inadequada de grande parcela dos magistrados para compreender as particularidades do setor. Trata-se de um problema estrutural que vem desde o ensino jurídico nos cursos de Direito, escolas de Magis-trados e provas de ingresso à carreira da magistratura.1

1 Acerca do tema: BECKMAN, Wellington; PAULO, Gerson da Silva. Pré-sal, co-mércio internacional e poder judiciário: royalties – histórico, doutrina e comen-tários. Prefácio de Osvaldo Agripino de Castro Junior. São Paulo: LEX, 2014.


Esse problema ocorre, inclusive, nos tribunais federais, on-de há magistrados que ainda julgam sem considerar o conhecimen-to especializado da academia e da doutrina, tal como o voto do mi-nistro Humberto Gomes de Barros, do Superior Tribunal de Justiça (AgReg em ERESP nº 279.889-AL), que causa perplexidade:

Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Minis-tros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciên-cia. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o enten-dimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam as-sim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É funda-mental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para este Tribu-nal, corajosamente assumimos a declaração de que temos no-tável saber jurídico – uma imposição da Constituição Federal. Pode não ser verdade. Em relação a mim, certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja. (grifo do autor)

É urgente, portanto, uma mudança de paradigma, tal como leciona Lenio Luiz Streck:

Para aqueles que pensam que o Direito é aquilo que os tribunais dizem que é, o voto de Sua Excelência é um prato cheio. Só que não é bem assim, ou, melhor dizendo, não pode ser assim (ou, melhor, ainda bem que não pode ser assim!). Com efeito, o Di-reito é algo bem mais complexo do que o produto da consciên-cia-de-si-do-pensamento-pensante, que caracteriza a (ultrapas-sada) filosofia da consciência, como se o sujeito assujeitasse o objeto. Na verdade, o ato interpretativo não é produto nem da objetividade plenipotenciária do texto e tampouco de uma ati-tude solipsista do intérprete: o paradigma do Estado Democrá-tico de Direito está assentado na intersubjetividade.

Repetindo: o Direito não é aquilo que o intérprete quer que ele seja. Portanto, o Direito não é aquilo que o Ministro Humberto Barros diz que é (lembremos, aqui, a assertiva de Herbert Hart,

17Apresentação

em seu Concept of Law, acerca das regras do jogo de criquet, pa-ra usar, aqui, um autor positivista contra o próprio decisionismo positivista propagandeado pelo Ministro no voto em questão). A doutrina deve doutrinar, sim. Esse é o seu papel. Aliás, não fosse assim, o que faríamos com as quase mil faculdades de Direito, os milhares de professores e os milhares de livros produzidos anualmente? E mais: não fosse assim, o que faríamos com o parlamento, que aprova as leis? Se os juízes (do STJ) podem – como sustenta o Ministro Barros – “dizer o que querem” sobre o sentido das leis, para que necessitamos de leis? Para que a in-termediação da lei?2 (grifo do autor)

No setor marítimo não é diferente, pois há julgados que, na nossa percepção, inclusive, violam a ordem pública, tal como o acór-dão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que julgou procedente a co-brança de sobre-estadia de contêiner, mesmo que, paradoxalmente, inexista contrato entre o transportador e o usuário dos serviços.

Embora tenhamos de cumprir as decisões judiciais, desde que não haja possibilidade de reforma, deve-se ressaltar que um dos deveres da academia é criticar a jurisprudência, visando a aperfei-çoá-la. Tal dever é uma das justificativas da existência de vários Pro-gramas de Mestrado e Doutorado em Direito, bem como grupos de pesquisa, livros e revistas especializadas no País.

O citado julgado teve fundamento que a cobrança dedemurrage de contêiner se dá pelos usos e costumes no transporte marítimo (Lex Maritima), o que não se pode tolerar, especialmente porque juiz estatal não pode julgar contra legem (ordem pública). A única exceção no direito brasileiro é para o árbitro, na hipótese de a arbitragem ser por equidade, e não com base no direito. Vejamos o acórdão:

Apelação com revisão nº 0026549-30.2011.8.26.0562

Comarca: Santos 2ª Vara Cível. Apelante: Cilomex Comercial Importadora e Logística em Comércio Exterior S.A.

Apelada: Hand Line Transportes Internacionais Ltda.

MM. Juiz de primeiro grau: Cláudio Teixeira Villar.

2 STRECK, Lenio Luiz. Crise de paradigmas – Devemos nos importar, sim, com o que a doutrina diz. 2014. p. 4. Mimeografado.


Voto nº 14.345.

Ementa. Apelação. Ação de cobrança. Transporte marítimo. Ta-rifa de sobrestadia de contêineres. Sentença de procedência. Ma-nutenção.

[…] 3. “Demurrage”. Inequívoca responsabilidade do importa-dor pelo pagamento de sobrestadia pelo atraso na devolução de contêiner, haja ou não cláusula contratual nesse sentido. Prática encontrando amparo jurídico nos usos e costumes do comércio, do pleno conhecimento de empresas como as litigantes, especiali-zadas, ambas, em negócios tais. Hipótese em que, de todo modo, o instrumento do contrato é expresso ao estabelecer tal responsa-bilidade e o unitário pela sobrestadia. 4. Contêiner. Data da resti-tuição do equipamento Prova cujo ônus toca ao devedor Ausência de prova impondo que se aceite a data apontada pelo credor, na nota de débito. […] Apelação desprovida. (grifo do autor)

Por tais motivos, é importante doutrinar, especialmente porque o Direito Marítimo, como sofre grande influência da econo-mia internacional, é uma disciplina com forte grau de dinamismo e que, portanto, requer um processo constante de atualização. Nesse ambiente, assume relevância o instituto da arbitragem para solução de conflitos, tema que será abordado na Parte I – Teoria Geral e Te-mais Atuais –, tendo em vista que a maioria dos conflitos no setor é direito disponível.

Além disso, há uma preocupação permanente em reconhe-cer o Direito Marítimo e o Direito Portuário e sua relação com o Di-reito Regulatório do Transporte Aquaviário e da Atividade Portuária, como instrumentos importantes para a eficácia dos objetivos funda-mentais da República Federativa do Brasil3 e desenvolvimento do setor marítimo e portuário.

Ressalto, ainda, que vários capítulos dessa obra decorrem de uma série de seminários no PPCJ/Univali, no Mestrado e Douto-

3 Conforme art. 3º da Lei Maior: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e so-lidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

19Apresentação

rado em Direito Marítimo Internacional da IMO, em Malta, consul-toria jurídica, inclusive como assistente técnico em perícias comple-xas no setor, árbitro e expert witness em arbitragens, interface com os técnicos do LabTrans, da UFSC, aulas, cursos e seminários no Brasil e no exterior, e a publicação de artigos jurídicos sobre Direito Marítimo e Direito Portuário.

Esta obra é fruto de mais de 30 anos de atuação nos setores marítimo e portuário, primeiro como Oficial de Náutica da Marinha Mercante, tendo pilotado durante quatro anos vários tipos de navios, quando pude viajar para 27 países e operado em mais de 65 portos e, desde 1992, como advogado e professor universitário.

Desde 2005, realizamos mais de 12 congressos e seminá-rios para discutir os problemas do setor marítimo e portuário, assim como do controle aduaneiro no Brasil, que envolveram autoridades dos 1º e 2º escalões dos órgãos intervenientes na infraestrutura do comércio exterior, bem como especialistas do Brasil e do exterior.

Esses eventos realizados no PPCJ da Univali, em Itajaí, contaram com a presença de mais de 5.000 participantes e de 280 pa-lestrantes de diversas entidades, como STJ, Antaq, SEP, Universida-des de Alicante (Espanha) e Perugia (Itália), LabTrans/UFSC, Cade, IMLI/IMO (Malta), Receita Federal, Abratec, ABTP, Abtra, Porto de Itajaí, Porto Itapoá, Portonave, APM-T, Appa, Porto de São Francis-co do Sul, Porto de Imbituba, Porto de Santos, Syndarma, ABDM, OAB, Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo (Brasil, Pana-má e Portugal), Secex, MDIC, Polícia Federal, bem como os cursos de Comércio Exterior, Logística, Relações Internacionais, Direito Aduaneiro e Comércio Exterior, Gestão Portuária, dentre outros.

Nesse período, tive oportunidade de palestrar e dar cursos sobre Direito Marítimo, Direito Portuário e Regulação da Infraestru-tura de Transportes e Portos nos EUA e Brasil, em diversos eventos no Brasil e no exterior, dentre os quais: University of Macau/China, Universidade Nacional Autónoma do México, Harvard University (Center for Business and Government) e International Maritime Law Institute, IMO/Malta.


Acrescento, ainda, que a produção docente e discente do PPCJ tem sido publicada em diversos livros, periódicos jurídicos e revistas do setor no Brasil e no exterior, dentre as quais: Oxford Uni-versity Press (Volume II: Shipping Law),4 Revista Direito e Política5 e Revista Novos Estudos Jurídicos,6 ambas do PPCJ, e Revista Direi-to Aduaneiro, Marítimo e Portuário, editada pela IOB/Síntese/Sage, bimensal, cujo volume 1 é de mar./abr. 2011, da qual fazemos parte do Conselho Editorial.

Devo mencionar que, no livro, há uma preocupação cons-tante com o déficit institucional existente na regulação do setor, que não é somente da Antaq, mas de outras instituições, como Cade, SEP, Cias. Docas, Conselho de Autoridade Portuária, Autoridade Portuá-ria, Congresso Nacional e Poder Judiciário.

No Brasil, parece-me que as leis apontam para um caminho e as instituições caminham em outro sentido. Há sempre um hiato, um território com espaço regulatório não habitado, que precisa de pontes para ser atingido. Evidentemente que todas as ineficiências no sistema de infraestrutura de transportes terrestres ou de acesso aquaviário ao porto refletem no porto e, por sua vez, na ineficiência da logística como um todo.

Nesse cenário, surge o livro Contratos Marítimos e Por-tuários: Responsabilidade Civil, escrito com base na nova Lei dos Portos, ora apresentado, que pretende expor/discorrer sobre alguns temas relevantes, a partir dos contratos marítimos e portuários, com ênfase na responsabilidade civil, por meio de 17 capítulos de um grupo qualificado de professores, advogados e pesquisadores brasi-leiros e estrangeiros que se dedicam a melhorar o ambiente institu-cional dos transportes marítimos e dos portos brasileiros.

A obra está dividida em quatro partes. A Parte I é introdu-tória e discorre sobre a Teoria Geral do Direito Marítimo e Direito

4 CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de; PASOLD, Cesar Luis. Law of Harbours and Pilotage. In: ATTARD, David Joseph et al. (Org.). The IMLI Manual on International Maritime Law – Volume II: shipping law. London: Oxford University Press, 2015.

5 Disponível em: <www.univali.br/direitoepolitica>.6 Disponível em: <www.univali.br/nej>.

21Apresentação

Portuário, e trata de temas atuais e relevantes que envolvem as ci-tadas disciplinas e seus contratos. A Parte II apresenta os contratos marítimos, por meio do impacto da Convenção de Viena de 1980, de Compra e Venda Internacional e seu impacto nos contratos de trans-portes, assim como contrato de fornecimento de contêiner, contratos de salvamento e de afretamento de navios estrangeiros.

A Parte III trata dos contratos portuários por meio de cin-co capítulos, com os seguintes temas: arrendamento portuário e seu reequilíbrio econômico-financeiro; revisão e reajuste de tarifas por-tuárias; negócios imobiliários portuários e contrato de trabalho nos terminais portuários de uso privado.

Por fim, a Parte IV trata da responsabilidade civil do trans-portador marítimo e do operador portuário por meio de cinco capí-tulos, com os seguintes temas: (i) contrato de cruzeiro marítimo e responsabilidade do transportador; (ii) responsabilidade do transpor-tador marítimo de passageiros em caso de acidente e (iii) do opera-dor portuário; (iv) responsabilidade civil do operador portuário, com breves considerações a partir da jurisprudência paranaense; e (v) li-mitação da responsabilidade civil nas atividades marítimas e portuá-rias, tema pouco abordado na doutrina brasileira.

Trata-se, portanto, de uma obra composta de temas e por autores, com formação jurídica, que compreenderam a relevância dos transportes marítimos e dos portos no cenário nacional.


Rio de Janeiro/Itajaí, inverno de 2015.

Autores

Adão Paulo FerreiraAdvogado (OAB/SC 12708) e sócio do Agripino & Ferreira Advocacia e Consultoria. Consultor credenciado do Sebrae/SC. Professor no curso de Direito do Centro Universitário para o Desenvolvimento do Alto Vale do Itajaí (Unidavi) e na Universidade do Contestado (UnC). Graduado em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (Univali/1997). Pós-gradua-do em Direito Contemporâneo pela Universidade do Contestado, Curitiba-nos (UnC/2007). Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade do Va-le do Itajaí (Univali/2012). Membro da Comissão de Direito Marítimo e Portuário da OAB/SC. Coordenador da Escola Superior da Advocacia da 13ª Subseção OAB/SC. E-mail: [email protected]

Augusto Grieco Sant’Anna MeirinhoMestre em Direito Previdenciário (PUC-SP). Especialista em Direi-to do Trabalho (USP) e em Relações Internacionais pela Universidade Cândido Mendes. Doutorando em Direito Previdenciário (PUC-SP). Ba-charel em Ciências Náuticas (Ciaga/Efomm). Ex-procurador Federal da Advocacia-Geral da União. Procurador do Trabalho do Ministério Público da União e professor universitário.

Bernardo Strobel GuimarãesAdvogado. Mestre e doutor em Direito pela Fadusp. MBA em Gestão Es-tratégica de Empresas pela Isae/FGV. Professor da Faculdade de Direito da PUC-PR.

David William Kirk HendersonAdvogado maritimista e sócio do Henderson Advogados Associados. Membro do Instituto Ibero-Americano de Direito Marítimo.

Egon Bockman MoreiraAdvogado. Mestre e doutor em Direito pela UFPR. Professor da Faculdade de Direito da UFPR. Professor visitante na Faculdade de Direito de Lisboa (2011). Professor convidado do Centro de Estudos de Direito Pú blico e


Regulaçã o (Cedipre), da Faculdade de Direito de Coimbra (2012). Profes-sor visitante nas Universidades de Nankai e Jilin, China (2012).

Frederico E. Z. GlitzDoutor em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná (2011). Mestre em Direito das Relações Sociais pela Universida-de Federal do Paraná (2005). Especialista em Direito dos Negócios Inter-nacionais pela Universidade Federal de Santa Catarina (2003). Especia-lista em Direito Empresarial pelo Instituto de Ciências Sociais do Paraná (2002). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Paraná (2000). Professor titular da Unochapecó e da Unicuritiba. Membro do Núcleo Stricto Sensu em Direito da Unochapecó. Membro do Conselho Editorial de vários periódicos especializados nacionais e da Revista Education and Science without Borders (Cazaquistão). Vice-presidente da Comissão de Propriedade Intelectual da OAB/PR. Membro do Instituto dos Advogados do Paraná (IAP). Diretor Científico do Instituto de Pesquisas em Comér-cio Internacional e Desenvolvimento (Inter). Componente da lista de árbi-tros da Câmara de Arbitragem e Mediação da Federação das Indústrias do Paraná (Camfiep). Atualmente, desenvolve pesquisas nos seguintes temas: cidadania, atores internacionais, atores privados e regulação internacional, contratos internacionais.

Márcio VasconcellosAdvogado, sócio de Matter, Boettcher & Zanini Advogados. Mestre em Direito Civil e Empresarial pelo Programa de Pós-Graduação em Direi-to da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) e graduado pela mesma instituição. Coach do time da UFRGS para o Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot.

Milene Corrêa Zerek CapraroDoutoranda na UFPR e mestre em Ciência Jurídica pela Univali. Mem-bro do Grupo de Pesquisa Regulação da Infraestrutura e Juridicida-de da Atividade Portuária e advogada. Membro da Comissão de Direito Marítimo, Portuário e Aduaneiro da OAB/PR. Professora do Grupo Marista e em pós-graduações. Especialista em Direito Empresarial pelo IBEJ – Curitiba-PR.

Nara Rejane Moraes da RochaAdvogada em Brasília, mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (Univali) e doutoranda em Direito Constitucional na Univer-sidade de Buenos Aires. E-mail: [email protected]

Norman A. Martínez GutiérrezEstudou Direito na Universidad Nacional Autónoma de Honduras (UNAH). Em 1997, foi contratado pela Direção-Geral da Marinha Mercante de

25Autores

Honduras. Mestre (1998) e doutor em Direito Marítimo Internacional cum laude (2010) pelo IMO International Maritime Law Institute (IMLI), on-de leciona desde 1999, e é catedrático titular (Senior Lecturer). Professor convidado de várias universidades no exterior e do Programa de Mestrado e Doutorado em Ciência Jurídica da Univali. Recebeu os títulos de Advo-gado dos Tribunais da República de Honduras (2005). Tem atuado como consultor marítimo internacional desde 2000 e expert da Organização Marítima Internacional em 2003. Autor de Limitation of liability in International Maritime Conventions: the relationship between global limi-tation conventions and particular liability regimes, Routledge, London, New York, 2011 <http://www.routledge.com/books/details/9780415601405/> e de Limitação da responsabilidade civil no transporte marítimo, Renovar, em coautoria com Osvaldo Agripino de Castro Junior. Coordenador dos livros Serving the Rule of International Law y Serving the Rule of International Maritime Law: essays in honour of professor David Joseph Attard e do The IMLI Manual on International Maritime Law. Norman é membro do conselho editorial do Benedict’s Maritime Bulletin e tem publicado vá-rios artigos em revistas jurídicas em todo o mundo. Palestrante em várias conferências internacionais e redigiu legislação para governos em várias áreas de Direito Marítimo. Em 2011, o governo de Honduras outor-gou-lhe o Diploma de Reconhecimento pelos relevantes serviços prestados à comunidade marítima internacional e, em particular, à promoção do bom nome da República de Honduras.

Osvaldo Agripino de Castro JuniorAdvogado (UERJ/1992), sócio do Agripino & Ferreira Advocacia e Con-sultoria e inscrito na OAB/SC e OAB/RJ. Pós-doutor em Regulação de Transportes e Portos comparada pelo Center for Business and Government da Harvard University. Bacharel em Ciências Náuticas (Ciaga/1983) e pi-loto de navios durante quatro anos, tendo viajado para 27 países. Doutor em Direito e Relações Internacionais (CPGD-UFSC), Visiting Scholar na Stanford Law School. Professor de Direito Marítimo e Direito Regulatório do Mestrado e Doutorado em Ciência Jurídica da Univali <www.univali.br/ppcj>, Itajaí, e do Mestrado em Engenharia de Transportes e Gestão Terri-torial da UFSC/LabTrans.

Paulo Campos FernandesAdvogado e engenheiro naval. Funcionário da Petrobras.

Pierre-Jean BordahandyL.L.B. (Université de Pau et des Pays de l’Adour, França), Diploma em Direito Espanhol (Universidad de Zaragoza, Espanha), Criminal Sciences (Université de Pau et des Pays de l’Adour, França) e DESS em Direito dos Transportes (University of Aix-en-Provence, França). L.L.M. em Direi-


to Internacional Privado e Direito Marítimo (Universidade de Estocolmo, Suécia), Diploma de Direito Comparado (University of Aix-en-Provence, França). Trabalhou dois anos como advogado da Lasry Vitrage France S.A., quando se especializou em temas jurídicos relacionados à carga, se-guro, contratos de venda e de distribuição. Especialista em transporte de contêiner na TC Beirne School of Law. Professor de Direito Marítimo e Direito do Comércio Internacional e especialista em International Maritime Arbitration. Entre 2006 e 2008, foi palestrante na Law School of the University of Adelaide. Doutor em Direito Marítimo (The University of Queensland) e Doctorat d’Etat em Direito Privado (University of Aix-Marseille), que foram obtidos pela cooperação entre o Centre de Droit Maritime et des Transports (CDMT – University of Aix-Marseille) e o Maritime and Shipping Law Unit (Maslu – University of Queensland). A tese é denominada The Legal Implications of the Concept of Shipping Containers. Pierre-Jean é Research Scholar do Maritime and Shipping Law Unit (Maslu), na University of Queensland, membro da French-Australian Chamber of Commerce and Industry (Facci) da Austrália do Sul e da Maritime Law Association of Australia and New Zealand (MLAANZ). As pesquisas de Pierre-Jean têm sido publicadas na Europa, EUA, Austrália e Brasil.

Véra Maria Jacob de FraderaSócia-fundadora do escritório Fradera & Gonçalves Advogados. Mestre e doutora em Direito pela Universidade de Paris II. Professora no Pro-grama de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professora visitante nas universidades de Paris, Rennes, Strasbourg, León, Burgos e Veneza. Membro da Société de Législation Comparée, membro da European Community Studies Association. Presidente da seção brasileira da Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française. Head coach do time da UFRGS para o Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot, desde 2000.

Parte ITeoria Geral e Temas Atuais

* Advogado (UERJ/1992), sócio do Agripino & Ferreira Advocacia e Consulto-ria e inscrito na OAB/SC e OAB/RJ. Pós-doutor em Regulação de Transpor-tes e Portos comparada pelo Center for Business and Government da Harvard University. Bacharel em Ciências Náuticas (Ciaga/1983) e piloto de navios durante quatro anos, tendo viajado para 27 países. Doutor em Direito e Rela-ções Internacionais (CPGD-UFSC), Visiting Scholar na Stanford Law School. Professor de Direito Marítimo e Direito Regulatório do Mestrado e Doutora-do em Ciência Jurídica da Univali <www.univali.br/ppcj>, Itajaí, e do Mestrado em Engenharia de Transportes e Gestão Territorial da UFSC/LabTrans.

1. Direito Marítimo e Direito Portuário à Luz da Globalização: Breves Notas

Osvaldo Agripino de Castro Junior*

Sumário: Introdução. Parte I – Direito Marítimo: conceitos relevantes. I.1 – O transporte marítimo no mundo globalizado. I.1.1 – International Chamber of Shipping (ICS). I.1.2 – International Shipping Federation (ISF). I.2 – Empre-sa transnacional. I.3 – Navio. I.4 – Direito Marítimo: aspectos destacados. Parte II – Direito Marítimo: relação com outros ramos do direito, a Lex Mercatoria e a Lex Maritima. II.1 – Direito Marítimo e Lex Mercatoria. Parte III – Direito Por-tuário. III.1 – Aspectos destacados da reforma portuária. Conclusão. Referências.

Introdução

De forma introdutória e conceitual, este capítulo objetiva contribuir para a compreensão dos aspectos principais do Direito Marítimo e do Direito Portuário à luz da globalização, a fim de me-lhor interpretar os contratos marítimos e portuários, porque inexis-te interpretação e, por sua vez, aplicação sem pré-compreensão da norma jurídica. Nesse setor, em face da insegurança jurídica do am-biente institucional, grandes valores e complexidade das operações, a doutrina importa muito.

Acerca dos contratos marítimos, deve-se mencionar que os mais relevantes são o contrato de transporte marítimo de coisa ou de


pessoa e o contrato de afretamento de embarcação, ou seja, de uti-lização. No Direito Portuário, os dois principais contratos são o de armazenagem e o de prestação de serviços (que envolve manuseio, carga e descarga), bem como o de arrendamento portuário, regido pelas Leis nºs 12.815/2013 e 8.987/1995 (Lei de Concessões).

Esses contratos não serão tratados neste capítulo, porque serão abordados nos demais capítulos. Neste, serão apresentadas as principais características do Direito Marítimo e do Direito Portuá-rio, para que, ao longo deste livro, o(a) leitor(a) possa navegar com maior segurança jurídica nos contratos marítimos e portuários e no tema da responsabilidade civil.

Assim, o Direito Marítimo1 será abordado à luz do Direito Internacional Privado brasileiro e da Lex Maritima, ora considerada como usos e costumes usados no transporte marítimo internacional, bem como será indicada bibliografia básica sobre o tema, a fim de reduzir o impacto da globalização da economia na ordem pública doméstica.

Nesse cenário, este capítulo pretende, ainda, revigorar a Teoria Geral do Direito Marítimo e do Direito Portuário. O Direito Marítimo é uma disciplina autônoma2 que tem como objeto regular as relações jurídicas que se dão em torno do navio, como contratos de transporte de bens e pessoas, contratos de afretamento de em-barcações, responsabilidade civil, ressaltando-se que o navio opera

1 Sobre o tema, com maior profundidade, com a abordagem de vários temas re-levantes para o Direito Marítimo, por meio de artigos que tratam da regulação econômica do setor de transportes marítimos, contratos internacionais, cabota-gem, NVOCC, Direito Ambiental Marítimo, Representação do Brasil na IMO, dentre outros: CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de (Coord.). Direito marítimo, regulação e desenvolvimento. Prefácio de Wesley O. Collyer. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

2 Nessa linha de revigoramento do Direito Marítimo brasileiro, sem, contudo, aprofundar as relações da disciplina nos ambientes interno (agência reguladora independente – Antaq) e internacional (supranacional – OMC, Unctad e IMO): ANJOS, José Haroldo dos; GOMES, Carlos Rubens Caminha. Curso de di-reito marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, do qual tivemos oportunidade de colaborar; MARTINS, Eliane Maria Octaviano. Curso de direito marítimo. 3. ed. São Paulo: Manole, 2008. v. 1 e 2.

31Direito Marítimo e Direito Portuário à Luz da Globalização:…

num ambiente de regulação interna (Antaq, Conit,3 DPC,4 dentre ou-tros), externa ou supranacional (IMO, OMC, Organização Mundial das Aduanas – OMA, dentre outras) e transnacional (sem regulação ou baixa intensidade de regulação, no caso das bandeiras de (in)con-veniência).

Ademais, o ambiente institucional dos setores marítimo e portuário, em face da capacitação ainda inadequada de parcela dos magistrados para compreender as especificidades do setor, tem cau-sado grande insegurança jurídica. Trata-se de um problema estrutu-ral que vem desde o ensino jurídico nos cursos de Direito, escolas de Magistrados e provas de ingresso à carreira da magistratura.5

Esse problema ocorre, inclusive, nos tribunais federais, on-de há magistrados que ainda julgam sem considerar o conhecimen-to especializado da academia e da doutrina, tal como o voto do mi-nistro Humberto Gomes de Barros, do Superior Tribunal de Justiça (AgReg em ERESP nº 279.889-AL), que causa perplexidade:

Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Minis-tros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciên-cia. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o enten-dimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam as-sim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior

3 Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte, criado pela Lei nº 10.233/2001, cuja primeira reunião se deu no segundo semestre de 2009, ou seja, quase uma década após sua criação.

4 Diretoria de Portos e Costas, com sede no Rio de Janeiro, exerce importante atuação na esfera da autoridade marítima brasileira, que é o Comandante da Marinha.

5 Acerca do tema: BECKMAN, Wellington; PAULO, Gerson da Silva. Pré-sal, comércio internacional e poder judiciário: royalties – histórico, doutrina e co-mentários. Prefácio de Osvaldo Agripino de Castro Junior. São Paulo: LEX, 2014.


Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É funda-mental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para este Tribu-nal, corajosamente assumimos a declaração de que temos no-tável saber jurídico – uma imposição da Constituição Federal. Pode não ser verdade. Em relação a mim, certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja. (grifo do autor)

É urgente, portanto, uma mudança de paradigma, tal como leciona Lenio Luiz Streck:

Para aqueles que pensam que o Direito é aquilo que os tribunais dizem que é, o voto de Sua Excelência é um prato cheio. Só que não é bem assim, ou, melhor dizendo, não pode ser assim (ou, melhor, ainda bem que não pode ser assim!). Com efeito, o Di-reito é algo bem mais complexo do que o produto da consciên-cia-de-si-do-pensamento-pensante, que caracteriza a (ultrapas-sada) filosofia da consciência, como se o sujeito assujeitasse o objeto. Na verdade, o ato interpretativo não é produto nem da objetividade plenipotenciária do texto e tampouco de uma ati-tude solipsista do intérprete: o paradigma do Estado Democrá-tico de Direito está assentado na intersubjetividade.

Repetindo: o Direito não é aquilo que o intérprete quer que ele seja. Portanto, o Direito não é aquilo que o Ministro Humberto Barros diz que é (lembremos, aqui, a assertiva de Herbert Hart, em seu Concept of Law, acerca das regras do jogo de criquet, pa-ra usar, aqui, um autor positivista contra o próprio decisionismo positivista propagandeado pelo Ministro no voto em questão). A doutrina deve doutrinar, sim. Esse é o seu papel. Aliás, não fosse assim, o que faríamos com as quase mil faculdades de Direito, os milhares de professores e os milhares de livros produzidos anualmente? E mais: não fosse assim, o que faríamos com o parlamento, que aprova as leis? Se os juízes (do STJ) podem – como sustenta o Ministro Barros – “dizer o que querem” sobre o sentido das leis, para que necessitamos de leis? Para que a in-termediação da lei?6 (grifo do autor)

No setor marítimo não é diferente, pois há julgados que, in-clusive, violam a ordem pública, tal como o acórdão do Tribunal de

6 STRECK, Lenio Luiz. Crise de paradigmas – Devemos nos importar, sim, com o que a doutrina diz. 2014. p. 4. Mimeografado.

são paulo 2015 - camediarb.com.br · dedicatória dedico essa obra à comunidade de pessoas que...

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