SÃO PAULO

Maio 2005

CHAPTER 11 e a NOVA LEI DE FALÊNCIAS

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CHAPTER 11

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Resumo da Apresentação

• Pontos Básicos

• Início do Chapter 11

• Plano Pré-Falimentar

• Ordens do Primeiro Dia

• Constituição da Massa Falida (Debtor’s Estate)

• Governança – Novas Partes

• Juiz de Falências e U.S. Trustee

• Financiador Pós-Petição

• Comitê de Credores

• Comitê de Credores e Outros Comitês

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Resumo da Apresentação do Chapter 11

• Stay Automático

• Contratos Executórios

• Vendas de Ativos

• Avoidance Actions

• Plano de Reorganização

• Cramdown – Prioridade Absoluta

• Confirmação

• Pre-Packaged Plans

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Pontos Básicos

• Código de Falências rege a falência nos Estados Unidos

• Capítulos do Código de Falências aplicáveis a empresas:

Chapter 11: Permite que haja reorganização da empresa e da estrutura do capital social com a continuidade “normal” de operações

Chapter 7: Ativos são liquidados pelo trustee

• Prevalece entendimento que favorece as reorganizações previstas pelo Chapter 11

• No Chapter 11, a administração e o conselho continuam a controlar os negócios e patrimônio da empresa

Supervisão por parte do Poder Judiciário e demais partes interessadas (conforme mencionado a seguir)

• No Chapter 7, a administração e o conselho são substituídos pelo trustee

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Início do Chapter 11

A maioria dos casos de Chapter 11 é iniciada voluntariamente pela empresa

São concedidos benefícios e proteções a casos em que a empresa inicia voluntariamente o Chapter 11• Resultam automaticamente em uma medida cautelar que visa a aliviar a

empresa (stay automático)

Raramente ocorrem petições involuntárias contra empresas de capital aberto• Risco de responsabilidade considerável, caso a petição seja julgada

improcedente

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Plano Pré-Falimentar

• O plano pré-falimentar é imperativo para assegurar uma “aterrisagem” tranqüila no Chapter 11

• É importante nos EUA determinar a jurisdição

Estado onde a empresa foi constituída

Principal local onde as atividades da empresa são exercidas ou onde estão seus ativos (localidade onde estão as principais plantas industriais da empresa)

• A fim de permitir que o devedor entre tranqüilamente no Chapter 11, o Poder Judiciário tipicamente aprovará “ordens do primeiro dia”

Ordens do primeiro dia são geralmente iniciadas ex parte ou mediante notificação limitada a outras partes que não sejam o U.S. Trustee

Registros para as ordens do primeiro dia podem dar ao devedor a oportunidade de contar sua estória e determinar o cenário para a fase inicial do processo

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Ordens do Primeiro Dia

• O Juízo Falimentar fará uma série de ordens do primeiro dia da falência, facilitando as operações da empresa sob o Chapter 11

• As “Ordens do Primeiro Dia” incluem:

Ordem de Salário: o Poder Judiciário geralmente permitirá pagamentos de salários na fase pré-petição após o arquivamento

DIP Financing/Garantia em Dinheiro: Aprovação de financiamento concedido, dependendo de audiência final pendente

Administração de Caixa: Permite a movimentação do caixa, tal qual ocorria durante a fase pré-petição

Pagamentos a Fornecedores-Chave: Em determinados casos excepcionais, os fornecedores-chave podem ser pagos por ações pré-petição a fim de assegurar que o negócio não seja interrompido

Contratação de Profissionais: Advogados, contadores e consultores financeiros dos devedores devem ser contratados por ordem do Poder Judiciário

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Constituição da Massa Falida (Debtor’s Estate)

• A massa falida é constituída mediante o arquivamento de petição nos termos do Chapter 11

• A constituição da massa falida é o “divisor de águas” entre as ações pré-petição e as ações pós-petição

Geralmente o devedor está proibido de pagar ações pré-petição

Ações pós-petição (“administrativas”) (inclusive ações pós-petição comercias) são geralmente pagas no curso normal

Ações administrativas possuem prioridade nesses casos

• Conceito de “debtor-in-possession”

O devedor é um ente fiduciário para os credores

O devedor é uma nova entidade jurídica

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Governança – Novas Partes

• Os administradores continuam a operar o negócio sob a supervisão do conselho

• As transações de caráter extraordinário requerem aprovação do Poder Judiciário

A decisão é tomada tendo por referência as práticas realizadas pelo devedor no passado e as normas do setor em que a empresa opera

• O devedor enfrenta diversas e novas partes no Chapter 11

Juiz de Falências

U.S. Trustee

Financiadores da fase pós-petição

Comitê Oficial de Credores• Outros Comitês

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Juiz de Falências e U.S. Trustee

• O Juiz de Falências não se envolve nas operações de caráter ordinário da empresa, porém, analisa:

Todas as transações que não estejam no curso ordinário de negócios da empresa

Todas as questões que se refiram à implementação do Chapter 11

• O U.S. Trustee é o braço administrativo do Juízo Falimentar

Determina as ordens do primeiro dia (a serem tratadas a seguir)

Supervisiona o arquivamento de relatórios relativos às operações e taxas

Nomeia comitês oficiais

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Financiador Pós-Petição

• “Debtor-in-possession financing” (DIP financing) é um financiamento em que o financiador está virtualmente livre de quaisquer riscos, devido a (i) prioridade administrativa concedida a dívidas pós-petição do devedor, e (ii) privilégio de ordem quanto a direitos reais de garantia já existentes

Há incentivo para credores da fase pré-petição de realizar DIP financing e, ao mesmo tempo, a própria empresa também vislumbra vantagens em recorrer à proteção do Chapter 11

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Financiador Pós-Petição (cont.)

• Deverá ser negociado antes do arquivamento

Pré-existência da dívida ao arquivamento

Vários financiadores especializados em DIP financings

Financiadores normalmente são solicitados a realizar uma concorrência em um financiamento

• Empréstimos como DIP financings geralmente têm altas taxas e juros

• Fornecedores tendem a ver o DIP financing como uma medida de maior segurança

Fornecedores da fase pós-petição também se tornam credores administrativos com direito ao mais alto nível prioridade sem garantia real

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Comitê de Credores

• O U.S. Trustee nomeia o Comitê logo após o arquivamento

• Normalmente é composto por sete dos maiores credores que desejam servir no Comitê

Tamanho do comitê nomeado pode ser ajustado a fim de fazer com que o comitê seja mais representativo do corpo de credores

• Comitê Oficial de Credores sem Garantia Real representa e tem dever fiduciário face a todos os credores sem garantia real

• Papel do Comitê é muito significativo

O Comitê:• Monitora as atividades de administração• Consulta diretores quanto a questões administrativas – espera-se que a administração

participe das reuniões do Comitê e faça apresentações• Questiona atos e conduta da empresa nas fases pré-petição e pós-petição• Revisa ativos e passivos

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Comitê de Credores e Outros Comitês

• O Comitê é a parte principal com a qual o plano de reorganização será negociado

• Em juízo, o Comitê tem o direito de ser ouvido em praticamente todas as questões

• O Comitê tem o direito de ser representado por um advogado e um consultor financeiro às expensas da empresa

• O Poder Judiciário também pode indicar comitês oficiais a representar outras partes:

Comitê de Capital

Comitê de Dívidas

• Comitês adicionais também têm o direito de serem representados por advogados e consultores financeiros às expensas da empresa

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Stay Automático

• Proteção do devedor principal

• Previne que terceiros tomem medidas adversas ao patrimônio do devedor com fundamento em uma obrigação da fase pré-petição Cessa a continuidade de todas as ações judiciais em trâmite

Previne que novos processos sejam iniciados

• Stay pode ser suspenso Por justa causa, incluindo a falta de proteção adequada a interesses de

credores no patrimônio do devedor

Caso o devedor não possua capital em seu patrimônio sujeito a garantias reais e o patrimônio não seja necessário para uma reorganização efetiva

• Stay na legislação americana perdura por toda a vida do processo

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Contratos Executórios

• “Contratos Executórios” são contratos (ou aluguéis) em que ambas as partes contratantes continuam a ter a obrigação de cumprir as cláusulas contratuais

• A outra parte não pode invocar cláusulas de rescisão referentes a falência (ipso facto), exceto no caso de contratos em que:

Por lei, a execução não seja necessária

Haja relação com realização de um empréstimo ou outra questão financeira

• O devedor tem o direito de “assumir”, “assumir e transferir” ou “rejeitar” contratos executórios

• Até a assunção ou rejeição, o devedor deve executar contratos no curso ordinário de negócios

• Assunção ou rejeição de aluguéis devem ser requeridas dentro de 60 dias – o período pode ser estendido (e normalmente o é)

• Não há limite para outros contratos executórios

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Contratos Executórios(cont.)

• Assunção:

Requer cura de descumprimentos contratuais da fase pré-petição

Causa todos os descumprimentos subseqüentes (ou rejeição) a serem tratados como ações administrativas

• Assunção e Cessão: Pode ocorrer a cessão juntamente com o contrato de assunção

Cessão geralmente possível, não obstante provisões contratuais em sentido contrário (desde que não se refira a um contrato com obrigações de caráter pessoal ou contratos similares)

• Rejeição:

Libera o devedor de cumprimento do contrato no futuro

Considerada como descumprimento a partir da data da petição, de modo que as ações correspondem à fase pré-petição

Provisões especiais para o cálculo de danos para rejeição de aluguel de bens imóveis

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Vendas de Ativos

• O devedor tem o direito, mediante aprovação do Poder Judiciário, de vender ativos que estejam desembaraçados e livres de quaisquer ônus ou gravames Quaisquer ônus na propriedade que esteja vinculada ao processo

• Vendas sujeitas à “melhor e mais alta” oferta

• Proteções em caso de concorrências normalmente são concedidas ao primeiro concorrente Requerem aprovação do Poder Judiciário

Incluem multas de rescisão e requisitos de que outras concorrências tenham os mesmos termos com um sobrevalor de concorrência pré-fixado

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Avoidance Actions

• Os devedores e credores possuem poder para evitar preferências e concessões fraudulentas

Preferências: Cessões• Prazo de 90 dias antes do arquivamento da falência (1 ano para insiders)• Por conta de dívida precedente• Permite ao cessionário receber mais do que em uma liquidação hipotética• Não é uma transferência no curso normal dos negócios da empresa

• Concessões Fraudulentas: Cessão anterior ao início do Chapter 11, realizada:

Com intenção (dolo) de obstruir, atrasar ou fraudar

Enquanto o devedor for insolvente pelo que o devedor não recebeu razoavelmente valor equivalente

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Plano de Reorganização

• O objetivo é confirmar o plano

• O Código de Falências prevê que um debtor-in-possession tem o direito exclusivo de arquivar o plano de reorganização durante os primeiros 120 dias após o arquivamento da petição nos termos do Chapter 11

Se o debtor-in-possession arquiva o plano de reorganização, ele tem o direito exclusivo a tentar a aprovação do plano durante os 180 dias imediatamente após o arquivamento da petição nos termos do Chapter 11

Os períodos “exclusivos” podem ser estendido ou reduzidos pelo Juízo por justa causa (tipicamente mais de uma vez), porém, por um período que não seja superior a 18 meses, quando qualquer parte interessada poderá propor um plano

• O plano classificará as ações e os créditos – votação e tratamento serão conferidos com base em cada classe (por exemplo, acionistas, ações com garantias reais, ações sem garantias reais), desde que haja igualdade de interesses entre os credores

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Plano de Reorganização (cont.)

• No Chapter 11, os votos são solicitados mediante aprovação do Juízo de divulgação de informação ao mercado

Divulgação de informação ao mercado prevê toda a informação relevante que seja necessária a um credor hipotético

Semelhante a um prospecto registrado junto à SEC

• Para aprovar, a classe deve ter a seu favor:

1/2 do número de ações efetivamente votadas

2/3 do número de ações efetivamente votadas

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Cramdown – Prioridade Absoluta

• O plano pode ser confirmado sem aceitação de todas as cláusulas através de “cramdown” É requerida aceitação por, pelo menos, uma classe

O plano não pode “discriminar injustamente”• Todos os credores na mesma situação devem ser tratados da mesma forma

O plano deve ser “justo e equitativo”• As especificidades variam de acordo com a ação, mas geralmente se referem a

“regra de prioridade absoluta” devido ao requisito de que ações e créditos com menos prioridade não recebam qualquer distribuição

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Confirmação

• Após a submissão do plano de votação ao Juízo para confirmação

• Adicionalmente aos requisitos prévios, o Juízo deve estar satisfeito que o plano seja possível, ou seja, a liquidação ou futura reorganização não serão necessárias

• Mediante a ordem de confirmação, todas as partes estão vinculadas aos termos do plano

• Improcedência (“discharge”) de todas as dívidas que surgiram antes da confirmação

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Pre-Packaged Plans

• Pre-packaged plans envolvem votação do plano anterior ao arquivamento nos termos do Chapter 11

• Devido ao fato de a divulgação ao mercado de informações não ser aprovada pelo Poder Judiciário, as regras da SEC quanto à votação são aplicadas

A solicitação de votos deve ser registrada, a não ser que alguma isenção seja aplicável

• Podem ser feitos conjuntamente com trocas extra-judiciais

O Chapter 11 inicia caso um mínimo de ofertas não seajm recebidas, mas votos suficientes sejam recebidos para satisfazer os requisitos de votação segundo o Chapter 11

• Caso de variação pré-negociada

O plano é negociado com a maioria das partes interessadas antes do arquivamento nos termos do Chapter 11

Votos são solicitados após o arquivamento junto com a aprovação do Juízo de divulgação de informações ao mercado