rÉgimen actual de garantÍas mobiliarias - ley 1676 de …
TRANSCRIPT
1
RÉGIMEN ACTUAL DE GARANTÍAS MOBILIARIAS - LEY 1676 DE 2013: UNA MIRADA DESDE LA EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS Y LA PRELACIÓN
FEDERICO ORTIZ ROMERO CAMILO JOSÉ VIVAS RUIZ
Tesis de Grado para optar al Título de Abogado
Director
ESTEBAN JARAMILLO ARAMBURO Abogado Magíster en Derecho Privado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO BOGOTÁ, D.C.
2015
2
REPÚBLICA DE COLOMBIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO
2015
R.P JORGE HUMBERTO PELAEZ PIEDRAHITA RECTOR
Dr. JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA DECANO ACADÉMICO
Dr. PABLO JOSÉ QUINTERO DELGADO DIRECTOR DE CARRERA
Dr. SERGIO MUÑOZ LAVERDE DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO
PRIVADO
3
NOTA DE ADVERTENCIA
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en
sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la
moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna,
antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”
4
RESÚMEN
La reforma al régimen de garantías mobiliarias establecida a partir de la Ley 1676 de 2013,
tuvo como propósito fundamental fomentar el acceso al crédito a las empresas
colombianas. Las bases estructurales de la reforma incluyen temas como la creación y
versatilidad del concepto de garantía mobiliaria, constitución, prelación, oponibilidad,
mecanismos de ejecución y el papel de las garantías reales en los procesos concursales.
Para efectos de esta monografía jurídica, se abordarán detalladamente dos temas
trascendentales de la reforma: prelación y ejecución de garantías mobiliarias.
Palabras claves:
Garantía mobiliaria, oponibilidad, prelación y ejecución.
5
TABLA DE CONTENIDO
CAPÍTULO 1
1. Nuevo Régimen de Garantías Mobiliarias Ley 1676 de 2013 10
1.1 Antecedentes de la Ley 1676 de 2013 10
1.2 Decreto Reglamentario 400 de 2014 14
1.3 Finalidad de la Ley 1676 de 2013 15
1.4 Concepto de garantía mobiliaria 16
1.5 Garantías reguladas por la Ley 20
1.6 Garantías no reguladas por la Ley 22
1.7 Constitución de garantías mobiliarias /obligaciones susceptibles de ser garantizadas 24
1.8 Valoración de las garantías 25
CAPÍTULO 2
2. Ejecución de garantías mobiliarias en la Ley 1676 de 2013 27 2.1 Concepto de ejecución de garantías 27 2.2 Antiguo régimen de ejecución de garantías mobiliarias 28 2.3 Novedades de la Ley 1676 de 2013 en materia de ejecución de garantías 30 2.3.1 Ejecución extrajudicial de las garantías mobiliarias 31 2.3.1.1 Eliminación de la prohibición del pacto comisorio 32 2.3.1.2 Pago directo 34 2.3.1.3 Ejecución especial 36 2.3.1.3.1 Autoridades competentes 41 2.3.2 Ejecución Judicial 44 2.3.2.1 Función jurisdiccional de la Superintendencia de Sociedades 47 2.3.3 Mecanismos alternativos de solución de controversias 49
6
CAPÍTULO 3 3. El régimen de prelación en la Ley 1676 de 2013 52
3.1 Herramientas de protección al acreedor y al deudor. Novedades a partir de la Ley 52 1676 de 2013
3.2 El Sistema de Registro de garantías mobiliarias 54
3.3 La oponibilidad de las garantías mobiliarias antes y después de la Ley 1676 de 2013 58
3.4 El régimen de prelación de créditos en Colombia 62
3.4.1. Prelación de créditos en el Código Civil Colombiano. Especial mención a 63 los créditos garantizados con garantías reales
3.4.2. Prelación de créditos aplicable a los trámites de insolvencia empresarial 68
3.4.3. Principales implicaciones de la Ley 1676 de 2013 en el régimen de prelación 71 de garantías mobiliarias
3.4.3.1. Orden de registro de la garantía 71
3.4.3.2. Incidencia de la tenencia de la garantía en la prioridad 73
3.5 Casos especiales 76
3.5.1 Acreedores garantizados preexistentes a la vigencia de la Ley 1676 de 2013 76
3.5.2 Garantía mobiliaria prioritaria de adquisición 77
3.5.3 Bienes atribuibles 78
3.5.4 Compradores de buena fe 79
3.5.5 Modificación en la prelación de las obligaciones fiscales y tributarias 80
3.6 Reforma a los procesos concursales de la Ley 1116/06 81
3.6.1 Garantías reales en procesos de reorganización 81
3.6.2 Garantías reales en procesos de liquidación judicial 85
CAPÍTULO 4
4. Conclusiones 88
CAPÍTULO 5
5. Bibliografía
7
INTRODUCCIÓN
La Constitución Política de 1991, estructurada bajo el principio fundamental del Estado
Social de Derecho, le impone al Estado una serie de derechos y obligaciones que deben ser
atendidas en favor de sus habitantes. Para esto, el Estado dispone de las políticas públicas
como mecanismo primordial para responder a las demandas sociales, soportándose de igual
forma en diversas herramientas que sirven de pie de apoyo.
Uno de los instrumentos más importantes de la política pública es la promoción de normas
jurídicas que tiendan al bienestar social. El bienestar social, se considera como unos de los
fines más importantes del Estado y tiene que ver con la consolidación de unos parámetros
básicos que le permitan al ciudadano satisfacer sus necesidades de manera digna; en otras
palabras, el bienestar social se ve íntimamente ligado a la calidad de vida de las personas y
en consecuencia al bienestar económico de las mismas.
Ese bienestar se mide en consideración a su capacidad productiva, que necesariamente se
relaciona con la capacidad de empleo. Siguiendo este planteamiento, el empleo seria
entonces uno de los elementos esenciales para la generación del bienestar social y su origen
en gran medida obliga la existencia de la empresa, la cual es considerada como el núcleo
de la actividad económica de un país (Cabrera, Garantías Mobiliarias y Acceso al Crédito -
Ley 1676/13, 2013).
Así pues, retomando, la reforma al régimen de garantías mobiliarias establecida en virtud
de la Ley 1676 de 2013, es una clara expresión del ejercicio de las políticas públicas del
Estado para contribuir al bienestar social a partir de una regulación que tiende a fortalecer
la financiación de la empresa por medio del acceso al crédito.
8
La Ley 1676 de 2013 “Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas
sobre garantías mobiliarias”, tuvo iniciativa en el Gobierno Nacional a través del
Ministerio de Turismo y Comercio y fue elaborada bajo la asesoría de la Superintendencia
de Sociedades. La razón que motivó el origen de esta norma se centró en la fehaciente
dificultad que era para los consumidores, las empresas pequeñas y medianas, acceder a los
créditos del sector financiero debido a la falta de mecanismos de respaldo.
La situación en Colombia en materia de financiación a través de créditos se encontraba
limitada únicamente a las empresas grandes y solo el 12 % de las PYMES1 tenían la
posibilidad de acceder a los créditos. Por esa razón se introdujo un cambio estructural en el
régimen de garantías, especialmente en el antiguo régimen de garantías reales sobre bienes
muebles. Este cambio, que entre otras, tuvo influencia de los más altos estándares
internacionales en materia de operaciones garantizadas, se consolidó tomando como punto
de partida la funcionalidad de la garantía, la prelación, la oponibilidad, la ejecución y el
impacto que denota la existencia de un sistema de registro moderno de garantías a las
condiciones financieras de los créditos (Campa, 2013).
Vale la pena aclarar que la Ley 1676 de 2013, al ser una norma reciente y de alguna manera
controversial, genera bastantes dudas en la práctica acerca de su coherencia con ciertas
nomas e instituciones vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano. Por esta razón, será
el Legislador, el Gobierno Nacional o los Jueces de la República los encargados de
interpretar y establecer los alcances y límites de esta regulación. 1 Definición extraída del Diccionario de la Real Academia Española, PYME: “Empresa mercantil, industria, etc., compuesta por un número de trabajadores, y con un moderado volúmenes de facturación.” De conformidad con la Ley 590 de 2000 – Ley para el fomento de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, las PYMES en Colombia se clasifican así: Microempresa: Personal no superior a 10 trabajadores. Activos totales inferiores a 501 smmlv. Pequeña empresa: Personal entre 11 y 50 trabajadores. Activos totales mayores a 501 y menores a 5.001 smmlv. Mediana empresa: Personal entre 51 y 200 trabajadores. Activos totales entre 5.001 y 15.000 smmlv. Disponible en : http://www.businesscol.com/empresarial/pymes/
9
Ahora bien, dada la extensión y la complejidad de todos los temas que abarca el nuevo
régimen de garantías mobiliarias, para efectos de esta monografía se analizarán dos temas
muy controversiales para la doctrina y la práctica del derecho. 1) La ejecución de las
garantías y sus novedades extrajudiciales y 2) la prelación de las garantías mobiliarias, cuya
operatividad pone en tela de juicio algunas disposiciones normativas de la prelación de
créditos del Código Civil y del Régimen de Insolvencia Empresarial.
10
CAPÍTULO I
1. Nuevo Régimen de Garantías Mobiliarias Ley 1676 de 2013
La apertura económica que ha venido soportando el país en los últimos años y el tráfico
transfronterizo de capital, personas, bienes y servicios, le ha impuesto la obligación al
Estado colombiano de ajustar sus políticas públicas en arreglo a un ordenamiento jurídico
solido vanguardista y competitivo.
La ley 1676 de 2013 “por el cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas
sobre garantías mobiliarias” significa un avance importante en el proceso de adecuación
del ordenamiento jurídico colombiano a las nuevas tendencias internacionales del derecho
comercial. Su objeto, so pena de ser jurídico, no se aleja de incentivar la economía del país
en tanto dota al empresario de nuevas alternativas para acceder al crédito como canal de
financiación (Beatriz Marulanda, 2005).
En el primer capítulo de este estudio se desarrollarán algunas temáticas fundamentales de la
Ley 1676 de 2013 tales como antecedentes, conceptos básicos, finalidades y novedades
principales de la ley, que darán un acercamiento general al vigente régimen de garantías
mobiliarias en Colombia.
1.1 Antecedentes de la Ley 1676 de 2013
El régimen actual de garantías mobiliarias que rige en Colombia, tuvo un proceso de
maduración que tardó alrededor de 2 años. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
quien tuvo la iniciativa de presentar al Congreso de la República el Proyecto de Ley 200 de
2012, “por el cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías
11
mobiliarias”, y el cual culminó en la sanción presidencial con la Ley 1676 de 2013, elaboró
una comisión redactora presidida por el Viceministro de Promoción de Justicia en
coordinación con la Superintendencia de Sociedades y con la participación de varias
entidades del orden nacional y expertos en derecho civil y mercantil (Cabrera, Garantías
Mobiliarias y Acceso al Crédito - Ley 1676/13, 2013).
El motivo que los reunió fue entrar a analizar las posibilidades de innovar el régimen
tradicional de garantías mobiliarias en respuesta a la necesidad de fomentar la financiación
a través del crédito a las empresas colombianas (Secretaria del Senado).
El objetivo del Gobierno Nacional se centró entonces en buscar un acceso al crédito menos
rígido en sus condicionamientos y más amplio en sus prerrogativas, de modo que las micro
empresas y empresas medianas pudieran gozar de más alternativas para constituir garantías.
Así lo manifestó el Ministro de Comercio, Industria y Turismo de la época, Sergio Diaz –
Granados Guida, en la presentación al Congreso el mencionado Proyecto de Ley:
“La importancia de este proyecto de ley se debe, entre otras cosas, a que su finalidad
principal es la de promover el acceso al crédito de las micro, pequeñas y medianas
empresas, sin perjuicio de que otros actores económicos también se beneficien de los
mecanismos flexibles y seguros para constituir garantías mobiliarias.”(Secretaría del
Senado)
Así pues, para incentivar un mayor acceso al crédito, la propuesta del Gobierno incluyó una
reforma al régimen de garantías mobiliarias, a través de “su actualización,
conceptualización unificada y modernización de los mecanismos para constituir, publicar y
ejecutar garantías.”(Secretaría del Senado)
12
De igual forma debe resaltarse que la comisión redactora basó su estudio y proyección de la
actual ley tomando como referencia los más altos estándares internacionales sobre
operaciones garantizadas, elaborados por los diversos organismos de unificación y
armonización del derecho mercantil internacional, como por ejemplo, la Guía Legislativa
de Transacciones Garantizadas de UNCITRAL de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Desarrollo Mercantil Internacional (CNUDMI), la Ley Modelo de la OEA, los Principios
del Banco Mundial sobre Derechos de los Acreedores e Insolvencia y la Guía sobre
Garantías Mobiliarias y Registros de Garantías de la International Finance Corporation
(IFC) (Asobancaria, 2013).
Así mismo, se nutrió de las experiencias vividas por otros países cuyo esquema legal de
garantías mobiliarias se ha construido bajo nociones similares. Es el caso de México,
Honduras, Ghana, Vietnam y China, cuyos impactos han sido bastante positivo en el acceso
al crédito de las PYMES (Campa, 2013).
La posibilidad de las PYMES para acceder a los créditos de financiación era muy reducida
en Colombia. El índice de solvencia de la mayoría de empresas pequeñas y medianas no
facilitaba a las entidades financieras otorgar créditos, pues sus activos, por regla general, no
se creían lo suficientemente seguros o líquidos para responder ante una situación de
incumplimiento (Cabrera, Garantías Mobiliarias y Acceso al Crédito - Ley 1676/13, 2013).
Según el resultado del estudio realizado en el año 2013 por la IFC para determinar el
posible impacto que conllevaría la implementación de la reforma al Régimen de Garantías
Mobiliarias en Colombia, la composición de los activos de las empresas colombianas está
dada en su mayoría por la siguiente relación porcentual: 44% vehículos/maquinaria, 34%
cuentas por cobrar/facturas y un 22% de bienes inmuebles. De las garantías aceptadas por
13
los bancos, tan solo el 27 % correspondía a bienes muebles y 73 % a bienes inmuebles, lo
que llevó a concluir la situación precaria que atravesaban la mayoría de empresas
colombianas para acceder al crédito antes de las promulgación de Ley 1676 de 2013
(Campa, 2013).
Con la entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013 se pretendió fortalecer el marco jurídico
existente sobre garantías mobiliarias. Se evidenciaron problemáticas como la dispersión
normativa y la rigidez de las normas del Código Civil y del Código de Comercio. Antes la
constitución de garantías sobre bienes muebles se realizaba típicamente a través del
contrato de prenda, el cual se veía limitado a muy pocas operaciones de crédito y recaía
sobre bienes escasos tipificados por ley (Cabrera, Garantías Mobiliarias y Acceso al
Crédito - Ley 1676/13, 2013).
Había falencias en el registro de los contratos de prenda y de fiducia en garantía, debido a
que no existían herramientas públicas de bajo costo que facilitaran conocer la existencia de
gravámenes previos sobre los bienes. De igual forma, no existía una graduación clara de la
prioridad de acreedores sobre bienes del deudor. Los altos costos de los procesos de
ejecución y la lentitud de los mismos, conducían a la depreciación de los bienes y en
consecuencia, a reducir su atractivo.
Por otro lado, la evolución normativa del régimen de insolvencia en Colombia necesitaba
de un régimen de garantías sólido y moderno ya que los derechos en el ámbito de las
garantías podrían verse afectados por la apertura de procedimientos de insolvencia
(Secretaria del Senado).
14
Estos y muchos otros vacíos legales llevaron al Gobierno Nacional a tomar la decisión de
ajustar el régimen de garantías mobiliarias a las necesidades vigentes con la expedición de
la Ley 1676 el 20 de agosto de 2013.
1.2 Decreto Reglamentario 400 de 2014
Con la redacción y entrada en vigencia de la Ley de Garantías Mobiliarias, una de sus
principales consecuencias evidentes sería el Decreto Reglamentario expedido por el
Gobierno Nacional. De esta manera, nace a la vida jurídica el 24 de febrero el Decreto
Reglamentario 400 del año 2014, bajo el mandato del Presidente Juan Manuel Santos y en
coordinación con el Ministro de Comercio, Industria y Turismo Santiago Rojas Arroyo y la
Ministra de Transporte Cecilia Álvarez-Correa Glen.
El Decreto hace alusión al nuevo régimen de garantías mobiliarias en sus puntos
fundamentales: Consideraciones, objeto y definiciones, función del registro de garantías
mobiliarias, acceso a los servicios del registro de garantías mobiliarias, inscripción de los
formularios de registro, formulario de inscripción inicial, inscripción de formularios de
registro de modificación y cancelación de la garantía mobiliaria, formularios de ejecución y
restitución de la garantía y otros registros, criterios de consulta y resultados de consulta,
administración del registro de garantías mobiliarias y algunas disposiciones finales
(DECRETO 400 DE 2014 "Por el cual se reglamenta la Ley 1676 de 2013 en materia del
Registro de Garantías Mobiliarias y se dictan otras disposiciones").
En las consideraciones del Decreto, el Gobierno inicia refiriéndose al ambiente favorable
que posibilitaba el surgimiento del nuevo régimen de garantías mobiliarias y argumenta la
necesidad de dicha Ley, basándose en sus facilidades sobre todo en cuanto a la agilidad de
los negocios, el acceso al crédito, la modernización del sistema acorde con los estándares
15
internacionales, la creación de un sistema de registro único, público, centralizado de bajo
costo, electrónico y basado en la identidad del garante. En general, hace un barrido de las
principales novedades que trajo la ley, de su importancia y de la obligación del Gobierno a
reglamentarla. (DECRETO 400 DE 2014 "Por el cual se reglamenta la Ley 1676 de 2013
en materia del Registro de Garantías Mobiliarias y se dictan otras disposiciones")
1.3 Finalidad de la Ley 1676 de 2013
En términos generales podría aducirse que el fin de la Ley 1676 de 2013, más allá de hacer
un ajuste normativo al régimen de garantías mobiliarias, su intención se materializa en la
necesidad de seguir dotando a la economía nacional de posibilidades eficientes y seguras
para continuar expandiendo su potencial en el marco del consumo, extracción, producción,
intercambio y distribución de bienes y servicios atada a la realidad de los mercados
internacionales (Correa A. , 2011, pág. 5).
Por esta misma vía, el sustento de la reforma tuvo en cuenta la importancia de continuar
mejorando el clima de negocios del país, catalogado de acuerdo a la evaluación que hace el
Banco Mundial a través de su reporte anual Doing Bussiness2, donde el desempeño de
Colombia durante los últimos años lo ha puesto entre los primeros 10 países del mundo con
2 “Doing Bussiness esuna publicación insignia del Grupo del Banco Mundial, que miden las regulaciones
que favorecen la actividad empresarial y aquellas que la restringen. Doing Business presenta indicadores cuantitativos sobre las regulaciones empresariales y la protección de los derechos de propiedad que pueden compararse entre 189 economías - desde Afganistán hasta Zimbabwe – y a través del tiempo. Doing Business analiza las regulaciones que afectan a 11 áreas del ciclo de vida de una empresa. Diez de estas áreas se incluyen en la clasificación de este año sobre la facilidad para hacer negocios: apertura de una empresa; manejo de permisos de construcción; obtención de electricidad; registro de propiedades; obtención de crédito; protección de los inversionistas minoritarios; pago de impuestos; comercio transfronterizo; cumplimiento de contratos y resolución de insolvencia. Doing Business mide también la regulación del mercado laboral”. (se subraya). Perspectiva general, Disponible en: http://espanol.doingbusiness.org/reports/global-reports/doing-business-2015
16
más reformas y el primero en América Latina y el Caribe. Este posicionamiento
indiscutiblemente atrae nuevos flujos de dinero al país, en la medida en que brinda
suficiente confianza a los inversionistas gracias a un marco jurídico eficiente y acorde con
los estándares internacionales (Secretaria del Senado).
Por otro lado, de acuerdo a la exposición de motivos de la Ley 1676 de 2013, se encontró
que el Gobierno Nacional pretende que las PYMES no solo tengan la posibilidad de
acceder con más facilidad a los créditos, sino que tengan la posibilidad de acceder a ellos
en condiciones más benévolas; eso significa que al aplicar las prerrogativas de la Ley, se
reducirían ostensiblemente los niveles de riesgo, por lo que los bancos tendrían que ofrecer
sus créditos a tasas de interés más bajas (Berrio, 2014).
No solo los empresarios se tuvieron en cuenta en la Ley, sino también las entidades del
sector financiero dedicadas a realizar operaciones activas de crédito; la posibilidad que les
da al incremento de los créditos solicitados, promueve la diversificación de los créditos y
riesgos, así como la diversificación sectorial de cartera (Campa, 2013).
1.4 Concepto de garantía mobiliaria
Para entrar a analizar el concepto de garantía mobiliaria, se hará mención a las garantías
reconocidas en el derecho colombiano y al proceso de flexibilización de los tipos
contractuales de las garantías sobre bienes muebles establecido en la Ley 1676 de 2013.
Las garantías en el Derecho Civil, según el jurista chileno Manuel Somarriva: “son los
diversos medios de que puede hacer uso el acreedor para ponerse cubierto de la
insolvencia del deudor.”(Varios - Facultad de Jursiprudencia del Colegio Mayor de
Nuestra Señora del Rosario, 2009)
17
En Colombia, la garantía como concepto se ha visto relacionada con la noción de caución,
debido a que el Código Civil no define expresamente el concepto de garantía, pero sí
menciona sus efectos:
“[…] CAUCIONES. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la
hipoteca y la prenda. […](Código Civil Colombiano, Art.65).
La connotación que da a entender el artículo 65 del Código Civil pareciera asimilar los
efectos jurídicos de una garantía y de una caución. Sin embargo, la garantía y la caución en
la práctica no son exactamente lo mismo, pues no toda garantía constituye caución, pero
toda caución constituye una garantía. Por ejemplo, el derecho legal de retención es una
garantía, pero no constituye caución. Así las cosas, el vínculo entre caución y garantía se da
en una relación de género y especie (Varios - Facultad de Jursiprudencia del Colegio Mayor
de Nuestra Señora del Rosario, 2009).
En Colombia, el sistema reconocido para las garantías es dual en la medida en que existen
tanto garantías personales como reales. Las primeras se distinguen de las segundas en la
medida en que tienen por objeto cancelar una obligación del deudor contraída por un
tercero o garante cuando se haya provocado su incumplimiento (por ejemplo la fianza,
solidaridad, aval); las segundas, tienen por objeto afectar un determinado bien mueble o
inmueble otorgándole al acreedor los atributos de preferencia y persecución cuando la
obligación garantizada se haya incumplido. Este tipo de garantías son prendarias cuando
gravan un bien mueble o hipotecarias cuando el bien gravado es un bien inmueble (Cortez,
2005, págs. 3-13).
18
La naturaleza jurídica de las garantías reales en derecho civil colombiano tienen un carácter
formal cuya virtualidad obliga: 1) la mediación de un contrato. 2) un mecanismo
determinado de eficacia a terceros. Y 3) un objeto el cual no puede versar sobre un bien que
no se encuentre plenamente determinado y tipificado en la ley. Esta caracterización, bajo un
razonamiento positivo, pretende generar un efecto de seguridad jurídica, pero en algunas
circunstancias puede limitar el tráfico de operaciones garantizadas y el intercambio
comercial (Ballell T. R., El concepto funcional de garantía en el Convenio de Ciudad del
Cabo realtivo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, 2012, pág.
1622).
La taxatividad de las garantías reales pueden limitar el tráfico de las operaciones en la
medida en que no siempre encajan en los supuestos y requisitos de las mismas, e incluso
generan altos costos asociados al cumplimiento de sus formalidades (Aramburo, 2014, pág.
11).
Un argumento que soporta lo mencionado, se deriva del surgimiento y preferencia de
nuevas figuras que surgen a la vida jurídica a través de contratos no tipificados como el
Leasing o la fiducia en garantía, cuyas ventajas de una manera u otra han permitido
complementar o suplir las necesidades del sistema de garantías (Cabrera, Se abre el "club
del crédito", 2013).
De igual forma, a nivel mundial se han creado guías legislativas como la de CNUDMI
sobre las Operaciones Garantizadas y la Ley modelo de la OEA, las cuales tienen como
objetivo servir de modelo para que los Estados elaboren regímenes modernos de
19
operaciones garantizadas basadas en el carácter funcional de las garantías (Cabrera,
Garantías Mobiliarias y Acceso al Crédito - Ley 1676/13, 2013)
En este orden de ideas, la reforma de la Ley 1676/2013 modificó el régimen formal de las
garantías reales sobre bienes muebles, que antiguamente estaba estructurado únicamente a
través del contrato de prenda, cambiando el concepto de prenda, ampliando el margen de
los bienes que podían ser objeto de prenda y restando importancia al carácter contractual,
para dar paso al carácter funcional de las garantías. Por esta razón, el legislador creó el
concepto de garantía mobiliaria, de la siguiente manera:
[...]´´se refiere a toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación con los
bienes muebles del garante e incluye, entre otros, aquellos contratos, pactos o cláusulas
utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, entre otros la venta
con reserva de dominio, la prenda de establecimiento de comercio, las garantías y
transferencias sobre cuentas por cobrar, incluyendo compras, cesiones en garantía, la
consignación con fines de garantía y cualquier otra forma contemplada en la legislación
con anterioridad a la presente ley.
Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda,
prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de establecimiento de
comercio, prenda de acciones, anticresis, bonos de prenda, prenda agraria, prenda
minera, prenda del derecho a explorar y explotar, volumen aprovechable o vuelo forestal,
prenda de un crédito, prenda de marcas, patentes u otros derechos de análoga naturaleza,
derecho de retención, y a otras similares, dichas figuras se considerarán garantías
mobiliarias y se aplicará lo previsto por la presente ley[…].” (Ley 1676 de 2013, Art. 3).
20
Así, con la implantación del concepto de garantía mobiliaria, se le está otorgando
posibilidad a una serie de bienes, activos, contratos y documentos, cuyo valor económico
no se tenía en cuenta a la hora de garantizar obligaciones. Esto constituye un avance que
rompe con la rigurosidad de la prenda y da cabida a la realización de más transacciones del
comercio.
1.5 Garantías reguladas por la Ley
La Ley describe nuevas alternativas de derechos valorables económicamente y bienes que
en el régimen anterior de garantías mobiliarias no se tenían en cuenta para garantizar
obligaciones o simplemente no se consideraba como garantía mobiliaria: bienes
inmateriales, bienes futuros, bienes derivados o atribuibles y lógicamente los bienes
muebles, con excepción de los bienes inmuebles por adhesión o destinación cuya
separación física sea posible sin causar un detrimento considerable al inmueble (Sanabria,
2014, págs. 8-9). A continuación se explicará cada una de las categorías:
-Bienes derivados o atribuibles:
La Ley 1676 da una definición concreta en su artículo 8°: “Los que se puedan identificar
como provenientes de los bienes originalmente gravados, incluyendo los nuevos bienes,
entre otros, dinero en efectivo y depósitos en cuentas bancarias y cuentas de inversión, que
resulten de la enajenación, transformación o sustitución de los bienes muebles dados en
garantía, independientemente del número y secuencia de estas enajenaciones,
transformaciones o sustituciones. Estos también incluyen los valores pagados a título de
indemnización por seguros que protegían a los bienes sobre los que se había constituido la
garantía, al igual que cualquier otro derecho de indemnización por pérdida, daños y
21
perjuicios causados a estos bienes en garantía, y sus dividendos.”(Ley 1676 de 2013,
Art.8)
-Bienes inmateriales:
Dentro de esta categoría se pueden clasificar los siguientes derechos de contenido
patrimonial:
“Derechos patrimoniales de la propiedad intelectual
Derecho al pago de depósitos de dinero
Acciones cuotas y partes de interés representativas del capital de sociedades
civiles y comerciales, siempre que no estén representadas por anotaciones
en cuenta
Derechos a reclamar el cumplimiento de un contrato que no sea
personalísimo por el obligado o por un tercero designado por las partes
como cumplidor sustituto
En general todo otro bien mueble, incluidos los fungibles, corporales e
incorporales, derechos, contratos o acciones a los que las partes atribuyan
valor económico.”(Ley 1676 de 2013, Art. 6)
-Bienes futuros:
Los bienes futuros, pese a que su reconocimiento dentro del ordenamiento jurídico
colombiano no constituye una novedad, puesto que se admite que sobre aquellos puedan
realizarse negocios jurídicos, si lo son para el caso de constitución de garantías, pues
garantizan obligaciones y su eficacia está condicionada a la adquisición del bien.
22
Lo anterior, faculta al garante que no posee derechos sobre el bien dado en garantía cuando
no se encuentra bajo su ámbito patrimonial, pero una vez exista y entre a hacer parte del
patrimonio del garante, automáticamente será afectado por la existencia del gravamen, en
atención a los criterios de oponibilidad determinados por la Ley (Sanabria, 2014, págs. 8-
9).
-Bienes muebles con excepción de los bienes inmuebles por adhesión o destinación
cuya separación física sea posible sin causar un detrimento considerable al inmueble:
El principal avance en garantías mobiliarias de Ley, se refiere a la posibilidad de que la
totalidad de bienes muebles del deudor, salvo algunas excepciones taxativas que de
acuerdo al artículo cuarto, puedan ser susceptibles de ser gravados con garantía; obviando
aquellos que expresamente prohíban la ley imperativa o el orden público. Por su parte, se
considera una novedad la facultad que otorga la Ley a los bienes inmuebles por adhesión o
destinación, cuya separación física sea posible sin causar un detrimento considerable al
bien inmueble de ser gravados y desafectados en el momento de la ejecución de la garantía
(Ley 1676 de 2013, Art. 5).
1.6 Garantías no reguladas por la Ley
Para empezar, la Ley 1676 de 2013 hace referencia a unas garantías que no se encuentran
cobijadas por la misma. En el artículo 4º, la nueva norma de garantías mobiliarias hace
mención a bienes que aun siendo muebles no resultan incluidos en la norma.
En primer lugar, señala que “la garantía podrá constituirse sobre cualquier bien mueble
salvo que su venta, permuta, arrendamiento o pignoración o utilización como garantía
23
mobiliaria este prohibida por la ley imperativa o de orden público.” (Ley 1676 de 2013,
Art. 4).
De esta manera, podríamos decir que la regla general es que cualquier bien mueble puede
ser susceptible a constituirse en garantía salvo que esté prohibido por la ley o el orden
público. Sin embargo, la Ley contempla ciertas excepciones, de las cuales se hace
referencia a continuación:
a. “Bienes muebles tales como las aeronaves, motores de aeronaves,
helicópteros, equipo ferroviario, los elementos espaciales y otras categorías de
equipo móvil reguladas por la Ley 967 de 2005 (Ley 1676 de 2013, Art. 4 No.1).”
De acuerdo con lo anterior, estos equipos de alto valor gozan de un régimen de
financiación autónomo e internacional con su propio registro (Sanabria, 2014, pág.
6).
El Convenio de Ciudad del Cabo adoptado por la Ley 967 de 2005, hace alusión al
Registro Internacional de Garantías, la competencia judicial internacional, la
oponibilidad de las garantías mobiliarias internacionales, su cesión y subrogación,
etc.
b. “Valores intermediados e instrumentos financieros regulados en la Ley 964
de 2005 y las normas que la modifiquen o adicione.” (Ley 1676 de 2013, Art. 4
No2). Así mismo, estos instrumentos financieros no son cobijados por la Ley de
Garantías Mobiliarias debido a su regulación especial, puesto que cuentan con un
régimen autónomo que se encarga de regular este tipo de bienes muebles (Sanabria,
2014, pág. 6).
24
c. “Garantías sobre títulos valores, que seguirán las reglas del Código de
Comercio.”(Ley 1676 de 2013, Art. 4 No. 3). La regulación sobre los títulos valores
en garantías se mantiene bajo la normativa del Código de Comercio, siendo que por
estipulación expresa de la Ley 1676 de 2013 en su artículo 4°, no entran los títulos
valores dentro del régimen de garantías mobiliarias.
1.7 Constitución de garantías mobiliarias y obligaciones susceptibles de ser
garantizadas
De conformidad con el artículo 9° de la Ley 1676 de 2013, los medios de constitución de
las garantías mobiliarias son el contrato y las que surgen a la vida jurídica por ministerio de
la ley. El contrato de garantía, se entiende como el acuerdo de voluntades entre el garante y
el acreedor garantizado y la ley en aquellos casos de gravámenes judiciales, tributarios o
derechos de retención.
El artículo 14 de la Ley dispone los elementos mínimos que debe contener todo contrato de
garantía:
1. Nombre, identificación y firmas de los contratantes.
2. El monto máximo cubierto por la garantía.
3. La descripción genérica o específica de los bienes dados en garantía.
4. Una descripción de las obligaciones garantizadas, sean presentes o
futuras o de los conceptos, clases, cuantías o reglas para su
determinación.
Ahora, un criterio que se debe tener en cuenta es el carácter principal del contrato de
garantía mobiliaria. Esta novedad que se plasma en el artículo 3° de la Ley, cambia por
25
completo la noción tradicional de la accesoriedad de la garantía a una obligación principal,
que subsiste en la medida en que exista la obligación principal. Esto modifica el alcance de
la garantía y los posibles efectos que pueda suscitar cuando el acreedor garantizado
pretenda su ejecución.
En cuanto a las formalidades del contrato de garantía, el mismo artículo establece que
necesariamente debe celebrarse por escrito, lo que al tenor literal de la norma en artículos
ulteriores incluye mensajes de datos y documentos plasmados a “través de cualquier medio
de comunicación electrónica fehaciente, siempre y cuando deje constancia permanente del
consentimiento de las partes en la constitución de la garantía.” (Ley 1676 de 2013, Art.
15)
Ahora bien, frente a las obligaciones que pueden ser garantizadas mediante una garantía
mobiliaria, la Ley no restringe alguna en particular. Por el contrario, el artículo 2° establece
que el ámbito de aplicación de la ley se extiende a obligaciones de toda naturaleza, ya sean
presentes, futuras, determinadas o determinables y enumera una lista no taxativa en el
artículo 7 ° de obligaciones particulares que pueden garantizarse.(Sanabria, 2014, págs. 7-
8)
1.8 Valoración de las garantías
Un tema que ha generado diferentes discusiones es el que tiene que ver con la valoración
de los bienes muebles que se constituyen como garantías. Esto, dado a que en el
ordenamiento jurídico no se encuentran normas que desarrollen el tema como realmente se
necesita. En la Ley 1676 de 2013, no hay un capitulo que regule la valoración de las
garantías mobiliarias, lo cual genera problemas al respecto (Berrio, 2014).
26
Actualmente, gremios representativos del sector financiero como Asobancaria se
encuentran en la preocupación de establecer mecanismos eficientes que les permitan
determinar los valores reales de los bienes sobre los cuales se establecen garantías. De
conformidad con el artículo 6 de la Ley 1676 de 2013, el cual entiende los bienes objeto de
garantía como “todos aquellos bienes muebles que las partes atribuyan un valor
económico”, se habilita el otorgamiento de cualquier bien o derecho de contenido
económico como garantía, incluyendo aquellos cuya valoración exige por parte de las
entidades de crédito, amplios conocimientos técnicos y rigurosas metodologías.
El legislador previó en el artículo 69 de la Ley la manera como puede procederse la venta
del bien que habitualmente se cotiza en el mercado dentro de un proceso de ejecución
judicial señalando que: “Si los bienes dados en garantía se cotizan habitualmente en el
mercado donde la ejecución se lleva a cabo, pueden ser vendidos directamente por el
acreedor garantizado al valor en dicho mercado.” (Ley 1676 de 2013, Art. 69)
Ahora bien, el problema de la valoración surge cuando no son bienes que se cotizan
habitualmente en el mercado, ya que no se puede estandarizar su valor por no tener un
mercado secundario que sirva de referencia, por lo cual se considera que la Ley se quedó
corta o no previó la dificultad que traería en la práctica para las entidades de crédito la
determinación del valor de todos los bienes o derechos que con la expedición de la Ley
1676 de 2013 sirven para garantizar créditos (Sanabria, 2014, pág. 27).
27
CAPÍTULO 2
2. Ejecución de garantías mobiliarias en la Ley 1676 de 2013
Con la entrada en vigencia de la Ley 1676/2013, se pretende solucionar problemas de
congestión judicial, otorgarle mayor libertad a la voluntad privada, darle mayor agilidad al
trámite de ejecución de las garantías y modernizar el modelo de acuerdo a los estándares
internacionales.
Dentro de los cambios más importantes respecto de la ejecución de garantías, la Ley
contiene nuevas alternativas que trascienden del ámbito tradicional de los procesos
ejecutivos. Por esta razón, el presente capítulo se encargará de abordar dichas
transformaciones fundamentales, haciendo énfasis en la ejecución judicial y extrajudicial y
en figuras como el pago directo y la ejecución especial de la garantía, con sus respectivas
particularidades, que imparten hoy en día una realidad distinta a los trámites de ejecución
de garantías mobiliarias.
2.1 Concepto de ejecución de garantías
Para comprender en detalle los cambios establecidos por la Ley 1676/2013 en materia de
ejecución, es necesario establecer desde el inicio un concepto de ejecución de garantías.
El Diccionario de la Real Academia Española, define la ejecución como “llevar a la
práctica, realizar determinada situación y con respecto a ejecución en Procedimiento
judicial es el embargo y venta de bienes para pago de deuda.” (Diccionario de la Real
Academia Española, 2015). Ahora bien, la ejecución de garantías resulta de llevar a la
práctica el efectivo cubrimiento del riesgo de no pago de una obligación preexistente ante
una autoridad judicial.
28
Lo anterior hace referencia al concepto de ejecución de garantías previo a la expedición de
la Ley de Garantías Mobiliarias. Con el nuevo régimen se pretendió apartar en cierta
medida a la noción tradicional de ejecución de garantías, limitada al procedimiento judicial,
para dar paso a mecanismos más agiles y seguros que garanticen una mayor eficiencia en la
ejecución.
En el congreso realizado por Asociación de Compañías de Financiamiento AFIC sobre
ejecución de garantías mobiliarias a finales de 2014, el espíritu de la Ley en ejecución, en
palabras del representante de la firma Holland & Knight es: “no necesariamente acudir a
un proceso judicial, la idea que subyace en la ley es que no haya que acudir al proceso
judicial tradicional, en lo posible. Para lo cual se buscó implementar una serie de
mecanismos no judiciales.”(Holland & Knight, 2014)
Por último, el concepto de ejecución de garantía mobiliaria con la Ley 1676 de 2013,
resulto ampliándose al punto de reconocer la existencia de procesos de ejecución judicial y
no judicial, la participación de autoridades jurisdiccionales (Juez Civil competente y
Superintendencia de Sociedades) y no jurisdiccionales (Cámaras de Comercio y notarias) y
hasta la intervención de particulares investidos transitoriamente de poderes jurisdiccionales
como los árbitros.
2.2 Antiguo régimen de ejecución de garantías mobiliarias
Con anterioridad a la expedición de la Ley 1564 de 2012, por el cual se estableció el Nuevo
Código General del Proceso, las reglas aplicables a la ejecución de las garantías reales eran
aquellas ubicadas en el Código de Procedimiento Civil dentro del Título XXVII relativo al
proceso ejecutivo singular.
29
Así pues, el artículo 544 del C.P.C, que disponía la realización especial de la garantía real
y el artículo 554 que regulaba las disposiciones especiales para llevar a cabo el proceso
ejecutivo con título hipotecario y prendario, establecían un procedimiento que
necesariamente debía ser adelantado ante un juez ordinario, cuyos lineamientos y
prerrogativas posteriormente fueron modificados, como se anticipó, con la entrada en vigor
del Nuevo Código General del Proceso (C.G.P.)
Sin embargo, las bases sobre las cuales se soporta la realización especial de la garantía real
y las disposiciones especiales para la efectividad de la garantía real de los artículos 467 y
468 del C.G.P, en términos generales son las mismas del C.P.C, salvo porque el C.G.P
establece cambios considerables respecto a los términos y algunas facultades de las partes,
manteniendo la exclusividad del juez civil como autoridad competente para conocer este
tipo de trámites.
Ahora bien, con la Ley 1676 de 2013, en materia de ejecución de garantías mobiliarias se
introdujeron nuevas facultades a las partes en consideración, al lento y complejo sistema
judicial3 que ofrecía la normatividad preexistente, sin descartar la posibilidad de acudir
eventualmente, bajo los mismos parámetros de la Ley, a la jurisdicción ordinaria para la
realización judicial de la garantía. De esta manera, como novedad importante, se estableció
la posibilidad del acreedor de ventilar la ejecución de la garantía mobiliaria de manera
extrajudicial y se establecieron mecanismos adicionales de ejecución, cuyo objeto de
estudio será tenido en cuenta en acápites posteriores.
3De acuerdo con el informe del Banco Mundial “Doing Business 2015”, Colombia se ubica en el puesto 34 de 189 países dentro del ranking de economías con más facilidad de hacer negocios. Sin embargo, frente al indicador sobre el cumplimento de contratos, el cual mide la eficiencia del sistema judicial en la resolución de una disputa comercial tomando como referencia el tiempo, los costos y los procedimientos, Colombia está ubicada en el puesto 168. Disponible en: http://espanol.doingbusiness.org/data/exploreeconomies/colombia/
30
2.3 Novedades de la Ley 1676 de 2013 en materia de ejecución de garantías
Como se ha venido advirtiendo a lo largo de este estudio, la Ley 1676 de 2013 surgió como
resultado de las necesidades del mercado de acoplar el sistema de operaciones garantizadas
a los estándares internacionales para incentivar el acceso al crédito.
Algunos de los mecanismos más importantes para llevar a cabo las finalidades de la Ley se
centraron en los modelos de ejecución de garantías. Para esto el legislador incluyó ciertas
variaciones, las cuales serán copiladas a continuación:
1) Con la entrada en vigor de la Ley, prevaleció la idea de volver más eficiente
la ejecución de las garantías, razón por la cual no se podía continuar únicamente con
la ejecución judicial tradicional. De esta manera, se introdujeron mecanismos
extrajudiciales de ejecución, como el pago directo, que trae como consecuencia la
eliminación de la prohibición del pacto comisorio y la ejecución especial de la
garantía.
2) En aras a la efectividad en los procesos de ejecución, a la ejecución judicial
de garantías mobiliarias se le hicieron cambios procedimentales que pueden chocar
en alguna medida con las reglas vigentes de ejecución de garantías del CGP.
3) La Ley le otorgó un poder jurisdiccional a la Superintendencia de
Sociedades con respecto a las sociedades que vigila, en la formulación de oposición
de ejecución de garantía y en peritazgos.
4) El legislador permitió a las partes fijar sus propias normas de ejecución de
las garantías dentro de la ejecución especial de la garantía y propuso un
procedimiento supletivo.
31
5) Se le otorgó a los notarios y a las Cámaras de Comercio la facultad de
conocer la ejecución especial de garantías mobiliarias.
6) Creó el registro único de garantías mobiliarias, mediante el cual se propuso
organizar el sistema de garantías en un registro centralizado llevado a cabo por
Confecámaras. De igual forma, en el campo de la ejecución de garantías, estableció
el requisito de diligenciar el formulario de registro de ejecución ante la misma
entidad como requisito indispensable para iniciar el proceso de la ejecución de la
garantía mobiliaria. Dicho formulario, hoy en día presta merito ejecutivo y tiene los
efectos de notificación de inicio de la ejecución. (Decreto 400 de 2014, Art.30)
7) Y por último, la posibilidad de resolver cualquier controversia en cuanto a
la ejecución de garantías mobiliarias a través de conciliación, arbitraje o cualquier
mecanismo alternativo de solución de conflictos. (Ley 1676 de 2013, Art. 78)
2.3.1 Ejecución extrajudicial de las garantías mobiliarias.
Los procesos de ejecución extrajudicial de garantías mobiliarias, que nacen a partir de la
Ley 1676 de 2013, tales como el pago directo y la ejecución especial de la garantía, resultan
muy importantes toda vez que dotan al ordenamiento jurídico de posibilidades útiles y
eficientes para garantizar el cumplimento de los créditos sin la necesidad de la intervención
del aparato judicial.
Como pilar fundamental de este avance en materia de ejecución, la Ley 1676 de 2013
derogó la prohibición del pacto comisorio, reivindicando el principio de la autonomía de la
voluntad privada en la desjudicialización del cobro de los créditos. Por otro lado, se
mantuvo la importancia de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y la
32
función que cumplen las notarías, las Cámaras de Comercio y las Superintendencias.
(Holland & Knight, 2014)
En atención a lo anterior, a continuación se abordará una explicación detallada de los
elementos estructurales que compone la ejecución extrajudicial desarrollada por la Ley
1676 de 2013.
2.3.1.1 Eliminación de la prohibición del pacto comisorio
El pacto comisorio consiste en la posibilidad de acordar entre las partes que el acreedor, en
caso de incumplimiento, podrá quedarse con la cosa como pago parcial o total de la
obligación garantizada (Susana Hidvegi Arango - B&U, 2014). En la legislación anterior,
existían varias normas relativas a la prohibición del pacto comisorio, entre las cuales se
destacan las siguientes del Código Civil y del Código de Comercio:
¨ARTÍCULO 2422. EFECTOS DE LA MORA EN LA PRENDA. (…) Tampoco podrá
estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, o de apropiársela
por otros medios que los aquí señalados.
ARTÍCULO 2425. ADJUDICACIÓN JUDICIAL DE LA COSA EMPEÑADA. Si el valor
de la cosa empeñada no excediere de ciento cincuenta pesos podrá el juez, a petición del
acreedor, adjudicársela por su tasación, sin que se proceda a subastarla.
ARTÍCULO 1203. INEFICACIA DE ESTIPULACIONES. Toda estipulación que directa o
indirectamente, en forma ostensible u oculta, tienda a permitir que el acreedor disponga de
la prenda o se la apropie por medios distintos de los previstos en la ley, no producirá
efecto alguno.
33
Del mismo modo la Corte Suprema de Justicia, en reiteradas ocasiones había hecho
referencia al tema en cuestión, justificando la prohibición del pacto comisorio en la
protección al deudor. Para este alto tribunal, el acreedor no puede disponer del bien dado en
garantía. En una sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia el Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo se refirió al respecto de
la siguiente forma:
¨Se entiende por pacto comisorio –no el que define el artículo 1935 del C.C., para el
contrato de compraventa, sino el que regulan los artículos 2422 del C.C. y 1203 del C. de
Co., para los contratos de prenda e hipoteca-, el acuerdo en virtud del cual el deudor
faculta a su acreedor para disponer de la prenda, o apropiarse de ella por medios diversos
de los establecidos en la ley. Se trata de una estipulación inicialmente prohibida por el
legislador, sancionada con nulidad en el Código Civil y con ineficacia en el Código de
Comercio.”(Corte Suprema de Justicia - Expediente No. 05001-3103-012-1999-1000-01.,
2006)
Sin embargo, en la misma sentencia el Magistrado Jaramillo puntualizó que “el pacto
comisorio sólo estaba prohibido cuando se acordaba al tiempo de la celebración de la
prenda o de la hipoteca, no así en los casos en que se ajustaba con ulterioridad –ex
intervalo-, aún antes del incumplimiento del deudor, de suerte que entendió, “–lex
interpretatio adiuvanda- que son lícitos y, por consiguiente, válidos y eficaces, los pactos
que celebren el acreedor y el deudor prendario o hipotecario, con posterioridad al
contrato de prenda o hipoteca, en virtud de los cuales se prevean mecanismos privados de
disposición de la cosa pignorada o de apropiación de la misma por parte del acreedor,
diferentes a la venta en almoneda, o a su adjudicación por subasta fracasada, o, en
34
general, a su instrumentalización por vía judicial, siempre y cuando, claro está, se
preserve cabal y efectivamente la voluntad del deudor.”(Corte Suprema de Justicia -
Expediente No. 05001-3103-012-1999-1000-01., 2006)
Así pues, lo que estaba prohibido era el pacto comisorio, más no los “mecanismos privados
de disposición de la cosa pignorada o de apropiación de la misma por parte del
acreedor”(Corte Suprema de Justicia - Expediente No. 05001-3103-012-1999-1000-01.,
2006), pues lo importante es que dichos mecanismos se pacten luego de la constitución del
contrato de la prenda o hipoteca para que sean viables jurídicamente.
Por consiguiente, teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico por vía jurisprudencial
dilucidó un panorama más favorable frente a los pactos derivados de la autonomía privada
en la celebración de garantías prendarias e hipotecarias, con la expedición de la Ley 1676
de 2013 se dio un giro muy importante en la legislación colombiana y se acaba con la
prohibición –relativa- del pacto comisorio que había regido desde la expedición del Código
Civil y del Código de Comercio, surgiendo así la figura jurídica del pago directo que
constituye la máxima expresión de la mencionada derogatoria.
2.3.1.2 Pago directo
Dispone la Ley 1676 de 2013, en su artículo 60:“PAGO DIRECTO. El acreedor podrá
satisfacer su crédito directamente con los bienes dados en garantía por el valor del avalúo
que se realizará de conformidad con lo previsto en el parágrafo 3º del presente artículo,
cuando así se haya pactado por mutuo acuerdo o cuando el acreedor garantizado sea
tenedor del bien dado en garantía.”(Ley 1676 de 2013, Art.60)
35
El pago directo es una de las manifestaciones más importantes de la ejecución extrajudicial
que impone el nuevo régimen de garantías mobiliarias. Sobre el particular, debe resaltarse
que el origen de esta novedosa figura del derecho surge de la tendencia internacional de la
desjudicializacion del cobro de los créditos en atención a los congestionados sistemas
judiciales (Holland & Knight, 2014).
El pago directo se entiende como la facultad que se le otorga al acreedor garantizado para
pagar su crédito con los bienes gravados, lo cual, como ya se precisó, implica una
derogatoria directa de la prohibición del pacto comisorio tradicionalmente censurado por la
legislación civil (Susana Hidvegi Arango - B&U, 2014).
La Ley 1676 de 2013 en su artículo 60 manifiesta que la procedencia del pago directo está
determinado en el evento en que se haya pactado de mutuo acuerdo en el contrato de
constitución de garantía o cuando el acreedor tiene la tenencia del bien dado en garantía.
Así pues, el proceso que surte esta modalidad de ejecución de garantías mobiliarias, inicia
con la inscripción del formulario de ejecución en el registro de garantías mobiliarias, que de
conformidad con el Decreto 400 de 2014, Artículo 30, deberá contener: “1) Identificación
del número de folio electrónico, 2) Identificación del garante a quien se dirige el aviso de
ejecución, 3) Identificación del acreedor garantizado que pretende realizar la ejecución, 4)
Una breve descripción del incumplimiento de la obligación garantizada, 5) Descripción de
los bienes en garantía o de la parte de los bienes en garantía sobre los cuales se pretende
tramitar la ejecución, y 6) Declaración del monto estimado que se pretende ejecutar que
incluye el valor de la obligación garantizada, más los gastos inherentes a la ejecución,
razonablemente cuantificados de conformidad con los dispuesto en el artículo 7 de la ley
1676 de 2013”. A este formulario debe adjuntarse una copia del contrato de garantía o una
36
versión resumida del mismo, firmada por el garante y una vez se encuentre debidamente
diligenciado e inscrito el formulario, presta mérito ejecutivo para iniciar formalmente el
procedimiento y tendrá los efectos de notificación del inicio de la ejecución. (Decreto 400
de 2014)
Posteriormente, el acreedor tiene que realizar la solicitud de designación de un perito
avaluador ante la Superintendencia de Sociedades y la solicitud de entrega de la tenencia
del bien al deudor, quien puede oponerse o realizar la entrega efectiva de la tenencia para
proceder al peritazgo, según lo pactado. De oponerse el deudor a la entrega, el acreedor
garantizado puede realizar una simple solicitud a la autoridad jurisdiccional competente
para que libre orden de aprehensión y entrega del bien para llevar a cabo el peritazgo.
Ahora bien, si resulta del avaluó que el valor del bien es mayor a la obligación garantizada,
el saldo debe entregarse a otros acreedores garantizados inscritos, y el restante al
propietario o al mismo deudor, según corresponda. Pero en el evento en que el valor del
bien resulte inferior a la obligación garantizada, el acreedor podrá iniciar un proceso
judicial de ejecución del saldo.(Susana Hidvegi Arango - B&U, 2014)
Finalmente, una vez surtidas las etapas anteriores, el acreedor tendrá la obligación de
inscribir en el registro de garantías mobiliarias el formulario de registro de terminación de
ejecución, cuando se cumplan los parámetros establecidos en el artículo 31 del Decreto 400
de 2014 y así culminar el proceso.
2.3.1.3 Ejecución especial
La ejecución especial de la garantía es un mecanismo extrajudicial de ejecución en el cual
se le otorga a la autonomía privada un papel preponderante. La voluntad de las partes se
37
refleja tanto al momento de pactar su procedencia en el acto de constitución de la garantía,
como al momento en que de común acuerdo se establece el procedimiento que se surtirá al
momento de la ejecución, la forma de apropiación o enajenación del bien.
En este orden de ideas, la ejecución especial de la garantía procede: “1) cuando esta
alternativa se haya pactado en el contrato de garantía, 2) el acreedor garantizado sea
tenedor del bien, 3) el acreedor garantizado tenga el derecho legal a la retención del bien,
4) el bien tenga un valor inferior a los 20 smmlv, 5) el bien sea perecedero (Godoy &
Hoyos abogados, 2013).”
Ahora bien, pueden presentarse dos posibilidades de las partes cuando se está frente a la
ejecución especial de la garantía: 1) Se pacta la ejecución especial y se señala el
procedimiento, 2) Se pacta la ejecución y no se señala el procedimiento (Holland & Knight,
2014).
1) Si se pacta la ejecución señalando el procedimiento, este se desarrollará siguiendo los
lineamientos de la protección al consumidor con respecto a los contratos de adhesión y las
cláusulas abusivas. En efecto, la norma del artículo 42 del Estatuto del Consumidor que se
refiere al ¨Desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor¨, podría aplicarse
analógicamente en favor del deudor, ya que de no ser así, podría presentarse la posibilidad
de abuso de posición contractual por parte de las entidades de crédito, al establecer sus
propias normas de ejecución.
2) Cuando se pacte la ejecución pero no el procedimiento, la Ley propone un mecanismo de
ejecución supletivo, el cual no es de obligatorio cumplimiento para las partes, pero si estas
no pactan nada al respecto, se entiende que se rigen por este.
38
El artículo 65 y ss., de la Ley 1676 explican en detalle el procedimiento:
1.) Inscripción en el registro del formulario de ejecución: el garante ve suspendido el
derecho de enajenación de los bienes garantizados. En caso de venta, será responsable de
los perjuicios causados. (Ley 1676 de 2013, Art. 65 No. 1)
2.) Solicitud a notario o Cámara de Comercio: Estos se encargan de enviar una copia del
formulario de ejecución al garante (Ley 1676 de 2013, Art. 65 No. 2). Con la nueva
tendencia se ha buscado la intervención de estos particulares para facilitar la ejecución
extrajudicial de garantías, pero sus facultades se encuentran limitadas por un acuerdo total
de las partes; en caso de desacuerdo, estos deberán remitirlo al juez competente. En estos
casos no ejerce función pública o jurisdiccional, actúan como intermediarios imparciales
que facilitan la aplicación de reglas (Sanabria, 2014, pág. 25).
3.) Envío de copia del formulario de ejecución a los demás acreedores garantizados
registrados. Desde el recibo de la comunicación enviada por el acreedor ejecutante, los
demás acreedores tienen 5 días para hacerse parte del proceso. De lo contrario, sus
objeciones no podrán ser tenidas en cuenta. Sin embargo, dichos acreedores aún podrán
llevar a cabo sus procesos de ejecución de manera independiente (Ley 1676 de 2013, Art.
65).
4.) Objeciones: Luego pueden darse oposiciones a la ejecución de la garantía. La Ley
establece que solo se admitirán las siguientes oposiciones: extinción de la garantía,
extinción de la obligación garantizada, inexigibilidad de la garantía, falsedad de la firma o
del título, error en la cantidad exigible. Las demás deberán ser presentadas por vía
39
declarativa ante un juez, sin que se afecte el proceso de ejecución (Ley 1676 de 2013, Art.
66).
Lo anterior, con el objeto de volver más efectiva la ejecución de la garantía, ya que como se
anticipó, el régimen anterior tanto en el C.P.C como en el C.G.P, establecía que la única
manera de ejecutar la garantía era a través de un proceso ejecutivo y el deudor podía
proponer excepciones previas y de mérito en un término de cinco días (Código de
Procedimiento Civil, Art.). En el Código General del Proceso, el artículo 467, numeral
tercero, establece que el ejecutado podrá en el término de diez días plantear las siguientes
defensas:
“a) Pedir la regulación o pérdida de intereses; la reducción de la pena, hipoteca o prenda;
la fijación de la tasa de cambio, o tachar de falso el título ejecutivo o el contrato de
hipoteca o de prenda, eventos en los cuales la solicitud se tramitará como incidente que se
decidirá por auto apelable en el efecto diferido.
Ejecutoriado este auto, se procederá a la adjudicación en la forma aquí prevista, salvo que
prospere la tacha del título ejecutivo, caso en el cual decretará la terminación del proceso.
Si la que prospera es la tacha del contrato de garantía, la ejecución continuará según las
reglas generales.
Si también se proponen excepciones de mérito, dichas solicitudes se tramitarán y decidirán
conjuntamente con ellas.
b) Formular excepciones de mérito, a las que se les dará el trámite previsto en el
artículo 443.
40
c) Objetar el avalúo en la forma dispuesta en el artículo 444, que el juez tramitará y
decidirá en la forma señalada en esa disposición.
d) Objetar la liquidación del crédito en la forma dispuesta en el artículo 446, que el juez
resolverá con sujeción a esa norma.
e) Solicitar que antes de la adjudicación se someta el bien a subasta, caso en el cual se
procederá en la forma establecida en los artículos 448 y 450 a 457, en lo pertinente. Si no
se presentaren postores se procederá a la adjudicación en la forma aquí prevista (Código
General del Proceso, Art. 6).”
5.) Venta de los bienes en garantía: cuando dichos bienes circulan en el mercado, el
acreedor podrá venderlo al precio del mismo. En los demás bienes podrá venderse al valor
considerado por un perito de la lista de la Superintendencia de Sociedades. De igual forma,
existe la posibilidad de vender la garantía en martillo con precio base del 70% de su valor
real. Si nadie lo quisiese el acreedor podría solicitar que se le adjudique por ese valor sin
que ello signifique condonar la deuda restante (Ley 1676 de 2013, Art. 69 No. 1,5).
6.) Solicitud de venta anticipada: Ahora bien, se podrá solicitar la venta anticipada del bien
tanto en el proceso de ejecución judicial como en el especial, cuando el bien ha perdido su
valor en más de un 60% desde su que se constituyó en garantía. Para esto, tendrá que
mediar un avalúo riguroso que lo autorice y el dinero resultante de la venta será puesto a
consideración del juez competente (Ley 1676 de 2013, Art. 61 No. 7).
7.) Imputación del valor de la enajenación: La Ley establece la manera como debe aplicarse
el producto de la venta de los bienes en garantía estableciendo un orden de prelación de
41
créditos, en los cuales, el primero en cubrirse son los gastos de ejecución, siguiendo el pago
de las obligaciones garantizadas de los acreedores que hubieren comparecido a hacer valer
su derecho conforme al orden de prelación en garantías mobiliarias de la Ley 1676 de 2013,
y por último, de existir un remanente, deducidos los gastos y costos, se entregará a otros
acreedores inscritos o según corresponda. Finalmente en caso de que el valor de la venta
del bien no sea suficiente para cubrir la obligación garantizada, los acreedores podrán
demandar al deudor por el saldo faltante (Ley 1676 de 2013, Art. 70).
8). Cancelación de la inscripción de la garantía mobiliaria en el registro: Para esto, el
acreedor garantizado, previa solicitud del garante, tendrá quince días para cancelarla, de no
cancelarse el garante podrá acercarse al notario con todas las pruebas pertinentes de pago o
terminación de ejecución, y solicitar la cancelación de la inscripción de la garantía siempre
y cuando se haya dado el visto bueno del acreedor. En caso de no darse el visto bueno por
parte del acreedor o en caso de silencio, el notario deberá reportarlo al juez competente para
que defina dicha situación (Ley 1676 de 2013, Art. 76).
2.3.1.3.1 Autoridades competentes
De acuerdo con el mecanismo de ejecución especial de las garantías mobiliarias,
incorporado al texto de la Ley 1676/2013 en el capítulo V, se les otorga a las Cámaras de
Comercio y a los notarios un componente muy importante en el trámite de ejecución. El
artículo 64 de la Ley 1676 de 2013 dispone: “El trámite de ejecución especial de la
garantía podrá adelantarse ante notarios, y las Cámaras de Comercio.” (Ley 1676 de
2013, Art. 64)
42
Como ya se mencionó anteriormente, la ejecución especial de la garantía procede en
diversas situaciones determinadas por la ley o mediante acuerdo de las partes. Sin embargo,
la Ley también previó en los artículos 62 y 63 que para los casos especiales en que las
partes pacten la ejecución especial de la garantía pero omitan el procedimiento a seguir o
no establezcan los mecanismos de apropiación o enajenación del bien, se surtirá el trámite
de ejecución especial de la garantía previsto en la norma.
El trámite de ejecución especial de la garantía es de conocimiento de los notarios o
Cámaras de Comercio cuya elección correspondiente estará supeditada al criterio del
acreedor garantizado. Sin embargo, como ya se explicó con anterioridad, éste
procedimiento se reputa extrajudicial (a excepción del trámite de oposición de ejecución
ventilado ante el juez ordinario, Superintendencia de Sociedades o resuelto vía mecanismos
alternativos de solución de controversias) y es ese carácter el que sustenta la participación
de estos entes como autoridades de conocimiento.(Holland & Knight, 2014)
La Ley 1676/2013, otorgó esta facultad en cabeza de los notarios y Cámaras de Comercio
en consideración a su capacidad técnica y efectividad.
Las Cámaras de Comercio, cuya creación se lleva a cabo por el Gobierno Central a
iniciativa de los comerciantes, tienen un fin privado de promoción y protección al gremio
de los comerciantes. Sin embargo, el campo de acción de las Cámaras Comercio a lo largo
de los años se ha venido ampliando al punto de desempeñar funciones públicas, tales como
llevar el Registro Mercantil o el Registro Único de Proponentes de la contratación estatal y
también se cree que realizan labores propias de la administración de justicia al designar
árbitros o amigables componedores a los conflictos (Marken, 2012, pág. 30). La
jurisprudencia constitucional ha manifestado que las Cámaras de Comercio y notarias son
43
la expresión del traslado de funciones administrativas propias del Estado a los particulares
en lo que se conoce cómo descentralización por colaboración.4
Sin embargo, para efectos de la Ley 1676 de 2013, en los tramites de ejecución especial de
la garantía, las funciones encomendadas tanto a los notarios como a las Cámaras de
Comercio, se limitan únicamente a la intermediación imparcial entre garante y acreedor
garantizado; por esta razón, se puede sostener que no existe un traslado de funciones
inherentes del estado a los particulares puesto que con ello se persigue dar cumplimento a
un acuerdo privado, mediando una remuneración a cargo de estas autoridades privadas y
alejándose de la realización de funciones públicas.(Sanabria, 2014, pág. 25)
Así mismo, la facultad que se otorga a estos particulares en la ejecución especial de
garantías mobiliarias, tampoco implica el ejercicio de funciones jurisdiccionales en la
medida en que no tienen la potestad de decidir sobre el fondo las objeciones que susciten al
interior del proceso. Ante la formulación de objeciones a la ejecución de la garantía, la Ley
1676 de 2013 estableció un trámite de oposición en el cual los notarios y las Cámaras de
Comercio según corresponda, están obligados a remitir las impugnaciones permitidas por la
misma Ley, a las autoridades jurisdiccionales competentes, ya sean Juez Civil o
Superintendencia de Sociedades, para que decidan de fondo la controversia. (Ley 1676 de
2013, Art. 67 No.1)
4CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-909-07: “Cuando la administración pública no asume la prestación de determinados servicios, puede ocurrir que la ley autorice a los particulares para que tomen a su cargo la actividad respectiva, presentándose, entonces, la figura de la descentralización por colaboración, autorizada mediante los artículos 1º., 2º., 123, 209, 210 y 365 de la Constitución Política. En la descentralización por colaboración, un determinado tipo de entidad privada, nacida de la libre iniciativa de los particulares, y que inicialmente se constituye para cumplir propósitos que sólo interesan a éstos, en razón del conocimiento y la experiencia por ella acumulados, es investida por ley de determinadas funciones públicas, bajo la consideración de que su cumplimiento resulta más eficiente en cabeza suya que en cabeza de una entidad estatal. En cada caso de asignación de tales funciones, la misma ley regula de manera cuidadosa todos los aspectos relacionados con el carácter público de la función encomendada.”
44
2.3.2 Ejecución judicial
La ejecución judicial puede ser considerada como el medio tradicional por el cual se han
venido ejecutando las garantías en el derecho colombiano. Sin embargo, con la reforma al
régimen de garantías mobiliarias y la entrada en vigencia del Código General del Proceso,
han surgido cambios sustanciales con el fin de llegar a mejorar algunas deficiencias.
La autoridad judicial competente para conocer de la ejecución de garantías mobiliarias, es
el juez civil municipal o de circuito, dependiendo de la cuantía de la obligación. La
ejecución judicial está compuesta por dos modalidades: la primera, es el trámite de
adjudicación o realización de la garantía real y la segunda, es el trámite de la efectividad de
la garantía real de los artículos 467 y 468 C.G.P respectivamente. Del mismo modo, ambos
tendrán que seguir los lineamientos impuestos por el artículo 61 de la Ley 1676 del 2013
con respecto a los aspectos generales de la ejecución judicial.
Para empezar, la ejecución tanto en la adjudicación y realización como en la efectividad de
la garantía, puede resumirse en cuatro pasos básicos: 1) Demanda ejecutiva, 2)
Mandamiento ejecutivo, 3) Excepciones o defensas y 4) Pago con el producto del bien o
adjudicación (Susana Hidvegi Arango - B&U, 2014).
Ahora bien, cualquier proceso de ejecución judicial tendrá que estar coordinado con el
artículo 61 de la Ley 1676 de 2013 mencionado anteriormente, el cual hace referencia a
ciertos aspectos generales. De esta manera, se deberá tener en cuenta lo siguiente:
1.) Como exigencia previa debe inscribirse el formulario registral de ejecución en el
registro de garantías, el cual presta merito ejecutivo y tiene efecto de notificación
del inicio de la ejecución de conformidad con el artículo 30 del Decreto
45
Reglamentario 400 del 2014.
2.) Solo se podrán tener en cuenta ciertas excepciones o mecanismos de defensa, las
cuales son:
a) Extinción de la garantía mobiliaria acreditada mediante la correspondiente
certificación registral de su terminación, o mediante documento de cancelación de la
garantía; b) Extinción de la obligación garantizada, u obligación garantizada no
exigible por estar sujeta a plazo o condición suspensiva; c) Falsedad de la firma que se
le atribuye como propia, o alteración del texto del título de deuda o del contrato de
garantía, o de su registro. Se tramitará por el procedimiento de tacha de falsedad y
desconocimiento del título regulado por los artículos 269 a 274 del Código General del
Proceso; d) Error en la determinación de la cantidad exigible.(Ley 1676 del 2013, Art.
61)
3.) Se deben tener en cuenta las pruebas que se puedan aportar al proceso.
4.) En el caso que el deudor garante o propietario no propongan los medios de defensa o
las excepciones, podrá el acreedor solicitar que se le transfiera la propiedad del bien
dado en garantía. Tanto en la ejecución especial como en la judicial, cuando el bien
pierda más del 40% de su valor inicial cualquiera de las partes podrá solicitar la venta o
remate del bien, en cuyo caso cualquiera de las partes aportará prueba del precio en el
momento de la constitución de la garantía y un avaluó actualizado del valor presente.
De dicha solicitud, se le hará traslado a la otra parte para que en un término de 3 días,
presente las objeciones frente al avaluó actualizado; y para no ser rechazada de plano,
presentar la objeción con otro avaluó que demuestre lo contrario. (Ley 1676 de 2013,
Art.61 No)
46
Por otro lado, el artículo 467 del C.G.P se refiere a la adjudicación o realización especial
de la garantía real, haciendo alusión a la facultad que tiene el acreedor prendario o
hipotecario desde el principio de solicitar la adjudicación del bien.
La demanda deberá estar acompañada por título que preste mérito ejecutivo (registro del
formulario de ejecución de la garantía), certificado del registrador que pruebe la propiedad
del bien del demandado y el avaluó al que se refiere el artículo 444 del C.G.P. El juez
librará mandamiento ejecutivo en el que prevendrá al demandado de la pretensión de
adjudicación y decretará el embargo y secuestro del bien dado en garantía. El mismo
artículo también hace mención a los medios de defensa que tiene el demandado. Así pues,
cuando no haya oposición, ni objeciones, ni petición de remate previo, el juez adjudicará el
bien al acreedor mediante auto, por un valor equivalente al noventa por ciento (90%) del
avalúo establecido en la forma dispuesta en el artículo 444 del C.G.P. Por último, si el
monto de la adjudicación es mayor a la deuda, este deberá consignar la diferencia a
disposición del juez competente (Código General del Proceso, Art.467).
Con respecto al artículo 468 del C.G.P, el cual se refiere a la efectividad de la garantía real,
en donde a diferencia del anterior lo que persigue el acreedor no es que se le adjudique el
bien sino que se le pague la deuda exclusivamente con el producto del bien en garantía. La
demanda, además de incluir los requisitos propios de un proceso ejecutivo (Art. 554 del
C.P.C), deberá indicar los bienes dados en garantía, con título que preste merito ejecutivo y
dirigida contra el actual propietario del bien. Con el mandamiento ejecutivo, el juez
decretará el embargo y secuestro del bien. Si el bien ya no pertenece al demandado, el juez
tendrá como sustituto al actual propietario, a quien se le notificará el mandamiento de pago.
47
En el mandamiento ejecutivo se ordenara la citación de terceros acreedores que tengan
como garantía el mismo bien (Código General del Proceso, Art. 468).
Como ya se indicó, la Ley 1676 de 2013 hace referencia expresa a que el procedimiento
aplicable será el dispuesto por el C.G.P en sus artículos 467 y 468; sin embargo, se
restringen las objeciones que se pueden presentar a las mismas de la ejecución especial y
las demás deberán presentarse a través de un proceso declarativo sin afectar el destino del
bien dado en garantía (Ley 1676 de 2013, Art. 61 No. 2).
Del mismo modo, vale la pena precisar que el Decreto Reglamentario 400 de 2014 contiene
una novedad importante en el ámbito procesal, consistente en el formulario registral de
ejecución en el registro de garantías mobiliarias, en la medida en que, previo
diligenciamiento, el mismo presta merito ejecutivo para iniciar proceso y se dan los efectos
de la notificación del inicio de la ejecución, sin necesidad de recurrir al sistema de
notificación tradicional del Código General del Proceso (Susana Hidvegi Arango - B&U,
2014).
2.3.2.1 Función Jurisdiccional de la Superintendencia de Sociedades
La Superintendencia de Sociedades tiene una labor muy importante al ser un organismo
técnico y especializado cuyo fin se enmarca en el sostenimiento del orden público y
económico a través de sus diversas funciones. Una de sus funciones primordiales es ejercer
las facultades jurisdiccionales conferidas por la ley (Superintendencia de Sociedades,
2012).
De conformidad con el artículo 57 del Capítulo I del Título VI de la Ley 1676 de 2013 se
le impone dicha facultad de la siguiente manera:
48
“COMPETENCIA. Para los efectos de esta ley, la autoridad jurisdiccional será el Juez
Civil competente y la Superintendencia de Sociedades.
La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad
con lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 116 de la Constitución Política, tendrá
competencia a prevención y solo en el evento en que el garante sea una sociedad sometida
a su vigilancia (Ley 1676 de 2013, Art.57).”
Bajo el entendido de este postulado normativo, la competencia de la Superintendencia de
Sociedades solo será atendida en relación a asuntos que no se escapen de su órbita,
excluyendo a todas aquellas autoridades que tengan o puedan tener competencia sobre el
mismo asunto. Así pues, la “actuación que con posterioridad adelante otra de las tales
autoridades resulta nula por incompetencia (Sentencia C- 883, 2006)”; de igual forma el
accionar de la Superintendencia de Sociedades estará ligada a los eventos en que el garante
sea una sociedad vigilada por la misma.
Dentro del capítulo relativo a la ejecución de las garantías mobiliarias, conforme a lo
estipulado por la Ley 1676 de 2013, los artículos 57, 60 parágrafo 3 y 67, establecen la
participación de la Superintendencia de Sociedades, en los siguientes eventos: 1.) Cuando
se pretende realizar el avaluó del bien dado en garantía para llevar a cabo el pago directo al
momento de efectuar la apropiación del bien, donde es la Entidad quien designa al perito
por sorteo y es el encargado de establecer el valor real del bien, 2.) Cuando se adelanta un
trámite de oposición de ejecución de la garantía dentro de una ejecución especial, donde
será la misma Entidad encargada de sustanciar el proceso e informar y solicitar a la
49
autoridad de conocimiento la continuación o la terminación de la ejecución o el archivo del
proceso (Ley 1676 de 2013, Arts. 57, 60 par. 3,67).
2.3.3 Mecanismos alternativos de solución de controversias
Para referirse al tema en cuestión resulta necesario hacer alusión al artículo 116 de la
Constitución Política y al artículo 8 de la Ley 270 de 1996, debido a que en dichos artículos
se hace referencia a la posibilidad de que los particulares sean investidos transitoriamente
de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para emitir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley.
La Ley de Garantías Mobiliarias contempla en su artículo 78 que podrán ser sometidos a
conciliación, arbitraje y cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos de
conformidad con la legislación nacional y los tratados o convenios aplicables, cualquier
controversia en torno a la constitución, interpretación, prelación, cumplimiento, ejecución y
liquidación de una garantía mobiliaria (Ley 1676 de 2013, Art.78).
Lo anterior, suscita diferentes controversias en el ámbito del Derecho puesto que la
tendencia de acogida en la doctrina mayoritaria, es que para efectos de ejecución de
garantías o realización de procesos ejecutivos diferentes, son los jueces ordinarios la
autoridad competente para conocer estos trámites. Sobre el particular la Corte
Constitucional abordó la temática en la Sentencia T – 057 de 1995:
“la paz y el orden público, se ponen en peligro si a los particulares, así obren como
conciliadores o árbitros, se les atribuye directamente la facultad de disponer del poder
coactivo. No es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se
50
desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores ( C.P art 113).
Tampoco resulta admisible ampliar la materia arbitrable a asuntos que trascienden la
capacidad de disposición de las partes y respecto de los cuales no sea posible habilitación
alguna. No todo asunto de competencia de los jueces ordinarios, en consecuencia, puede
ser trasladado a la justicia arbitral. Entre las materias vedadas a los árbitros y
conciliadores, por las razones anotadas, se encuentra el conocimiento de las pretensiones
ejecutivas. La existencia de un título ejecutivo con base en el cual se formula la demanda,
así posteriormente se presenten excepciones y se deba decidir sobre éstas, coloca la
controversia en un momento posterior al de la mera configuración del derecho. Lo que se
busca a través de la acción ejecutiva es la intervención del Estado con miras no a zanjar
una disputa, sino a hacer efectivo un derecho sobre cuya existencia el demandante no ha
menester reconocimiento distinto al de la verificación del título que, en los términos de la
ley, le sirve de suficiente causa y prueba. De otro lado, la ejecución está íntimamente
ligada al uso de la fuerza pública que, por las razones anotadas, ni la ley ni el pacto
pueden transferir a los árbitros o conciliadores.”(Sentencia T - 057, 1995)
De esta manera, aunque parte de la doctrina señala la dificultad que genera otorgar la
posibilidad a particulares de llevar procesos de ejecución por la dificultad que presenta
llevar a cabo las medidas cautelares, el Estatuto Arbitral Ley 1563 de 2012, le otorgó en el
artículo 88 la posibilidad a los árbitros de decretar medidas cautelares. Sin embargo, para
ser ejecutadas requieren la participación de una autoridad judicial (Ley 1562 de 2012, Art
88), y como señala Marcela Rodríguez experta en arbitraje, en su libro ¨Medidas cautelares
en el proceso arbitral¨:
51
¨No obstante, su desarrollo legislativo no se ha dado de forma paralela en ambos
procesos; mientras en el ámbito de la jurisdicción las medidas cautelares han tenido un
amplio reconocimiento, otra situación se presenta en el ámbito del proceso arbitral, donde
poco a poco, y en virtud de una labor de concientización por parte de la Comisión de
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, los legisladores de la mayoría
de países europeos y latinoamericanos han venido dándole cabida a las mismas en sus
normativas.”(Mejia, 2013, pág. 52)
Por su parte, la Corte Constitucional no ha sido de su agrado la posibilidad de ejecutar
garantías sin la necesidad de la intervención de un juez, ya que para esta resulta un
desacierto dejar dichos asuntos en manos de los particulares pues esto se puede prestar para
abusos en contra de los deudores (Aramburo, 2014).
52
CAPÍTULO 3
3. El régimen de prelación en la Ley 1676 de 2013
Como se ha venido reiterando a lo largo de la monografía, con la incorporación de la Ley
1676 de 2013 al ordenamiento jurídico colombiano, se buscó promover el acceso al crédito,
simplificando la normatividad hasta entonces vigente con respecto a la constitución,
prelación, oponibilidad y ejecución de garantías.
Considerando la prelación como unos de los pilares fundamentales del nuevo régimen de
garantías mobiliarias, es importante señalar que si bien puede modificar en alguna medida
los criterios de interpretación de la prelación de créditos del Código Civil, su objeto se
centró primordialmente en establecer reglas claras para la determinación de la prelación de
garantías mobiliarias a partir de la oponibilidad, cuando sobre un mismo bien mueble o
derecho de contenido económico recaiga más de una garantía.
De esta manera, el presente capítulo se encargará de poner en conocimiento el régimen de
prelación de la Ley 1676 de 2013 y los posibles cambios que deriva en la interpretación del
régimen general de prelación de créditos en Colombia, refiriéndose a temas trascendentales
como: la oponibilidad de las garantías, el sistema registro, la incidencia de la tenencia y las
reformas más importantes en materia de prelación a los procesos concursales de la Ley
1116 de 2006.
53
3.1 Herramientas de protección al acreedor y al deudor. Novedades a partir de la Ley
1676 de 2013.
De conformidad con el Art. 8 de la Ley 1676/2013, el acreedor en garantías mobiliarias es:
¨la persona natural, jurídica, patrimonio autónomo, o entidad gubernamental en cuyo
favor se constituye una garantía mobiliaria, con o sin tenencia” y el deudor es “la persona
a la que corresponda cumplir una obligación garantizada propia o ajena.”(Ley 1676 de
2013, Art. 8)
Es el legislador con el ánimo de ampliar los derechos de los acreedores y de los deudores,
quien consagró una serie de derechos y obligaciones a los cuales las partes en garantías
mobiliarias deben someterse. De esta manera, como una de las novedades más importantes
frente al régimen anterior de garantías reales sobre bienes muebles, el acreedor puede
escoger entre varias alternativas en caso de venta o cesión de la garantía: 1) Que los bienes
garantizados se subroguen por el precio de la venta o cesión, o por los dineros que se
reciban, 2) Mantener bienes por la misma cuantía, 3) Perseguir los bienes objeto de
garantía, en poder de quienes los hayan adquirido. Uno de las cambios frente a los derechos
del deudor en una garantía sin tenencia es la facultad de libre disposición del bien dado en
garantía para usarse, transformarse, venderse y permutarse en el giro ordinario de los
negocios del deudor, sin que medie una autorización expresa del acreedor garantizado
como exigía el artículo 1216 del Código de Comercio (Ley 1676 de 2013, Art. 18).
Por otro lado, la Ley 1676 de 2013 consagró un cambio sustancial para las garantías reales
en los procesos de insolvencia empresarial de la Ley 1116 de 2006. Sobre el particular,
tanto en los procesos de reorganización como de liquidación judicial, se favoreció al
acreedor con garantía mobiliaria en la satisfacción de su crédito en el orden de prelación de
54
acreedores concurrentes (Contrapunteo, 2014). Tema que será estudiado al finalizar el
presente capítulo.
Finalmente se puede afirmar que la Ley aun reconociendo nuevos derechos en cabeza del
deudor en garantías mobiliarias, concede mayor número de herramientas de protección al
acreedor garantizado que se evidencian en la consagración de sus derechos plasmados en
los artículos 18 y 19 y en los derechos concedidos en los procesos concursales del régimen
de insolvencia empresarial.
3.2 El Sistema de Registro de garantías mobiliarias.
Dada la incertidumbre existente para la determinación de la prelación de garantías debido a
la multiplicidad de registros vigentes, sumado a la dificultad para conocer el estado real de
los bienes muebles utilizados para garantizar obligaciones, y la referida a los órdenes de
prelación de garantías constituidas sobre un mismo bien, llevaron a los precursores de la
Ley a pensar en un modelo de registro centralizado de garantías mobiliarias que publicitara
a los interesados toda la información necesaria para asegurar sus operaciones y que
respondiera al principio de “prior in tempore, potior in iure” para efectos de prelación en
las garantías. De esta manera, la Ley 1676/2013 estructuró el alcance del registro en las
garantías mobiliarias y confirió en cabeza de Confecámaras el registro centralizado de
garantías mobiliarias con una serie de características y prerrogativas que se explicarán a
continuación:
El Registro de las Garantías Mobiliarias justifica su importancia en la manera como la
garantía se hace oponible a terceros, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1676 de
55
2013, los mecanismos de oponibilidad de la garantía mobiliaria pueden ser: 1) el Registro,
2) La entrega de la tenencia y 3) El control de los bienes en garantía.
La necesidad de cumplir con estos requisitos de oponibilidad a la hora de constituir
garantías mobiliarias, radica en que su inobservancia trae como consecuencia la
imposibilidad de hacer valer la garantía frente a los acreedores ordinarios (Cámara de
Comercio de Medellín).
El Registro, surge como consecuencia del cumplimiento de los mecanismos de
oponibilidad de las garantías que varían en su forma de acuerdo a la naturaleza del bien que
se pretenda gravar. Con la entrada en vigencia de la Ley 1676/2013 se buscó darle mayor
alcance al registro y le concedió un carácter preponderante para la determinación de la
prelación de las garantías mobiliarias y asimismo un carácter residual para efectos de
oponibilidad cuando la entrega de la tenencia y control de bienes sea improcedente y se
haya constituido la garantía (Sanabria, 2014, pág. 14).
Con la reforma de la Ley 1676/2013, se optó por crear un sistema de inscripción registral
consolidado, fundamentado en la inscripción de formularios registrales. Dicho sistema
actualmente es centralizado y de carácter general para todos los bienes a excepción de
aquellos bienes enumerados en el art. 4° de la Ley (Castro, GARANTÍAS MOBILIARIAS,
2013).
La inscripción registral únicamente exige el lleno de un formulario que contiene los detalles
exclusivos de la garantía. Pero no es por esta razón que la inscripción se torna constitutiva
sino que por el contrario, mantiene su esencia declarativa; su naturaleza se separa
completamente de la validez de la garantía. Por lo tanto las labores de los funcionarios del
56
Registro van hasta la verificación formal de la inserción en el formulario de los datos
solicitados y de la existencia de la totalidad de los documentos exigidos para su
formalización (Decreto 400 de 2014, Art.7).
En este orden de ideas, la inscripción registral no implica el conocimiento o verificación del
contrato que dio origen a la garantía ni muchos menos constituye prueba de su existencia.
Por eso, al no tener un valor probatorio de la constitución de la garantía, tampoco se
requiere para convalidar el origen de una garantía (Cámara de Comercio de Medellín).
Ahora bien, vale la pena mencionar que la inscripción registral tampoco es suficiente para
llevar a cabo la oponibilidad frente a terceros, cuando esté diligenciado sin que se haya
constituido la garantía y de igual forma, la constitución de la garantía no necesariamente
debe preceder la inscripción registral como en el caso específico de los bienes futuros.
(Cámara de Comercio de Medellín).
Como anteriormente se mencionó, el sistema registral hoy en día es centralizado y operado
por Confecámaras; este es un: “organismo de carácter nacional que coordina y brinda
asistencia en el desarrollo de sus funciones a las Cámaras de Comercio colombianas entre
otras las funciones públicas delegadas por el Estado; adicionalmente se encarga de
propiciar la competitividad, el desarrollo regional, la formalización e innovación
empresarial.” (Confecámaras)
El Registro es un sistema de archivo operado por Confecámaras, se encarga de suministrar
información de carácter nacional y es de acceso público, su objeto central radica en dar
publicidad a través de Internet a los formularios de la inscripción, de la modificación,
prorroga, cancelación transferencia y ejecución de garantías mobiliarias. Asimismo, es un
57
registro cuya funcionalidad no supone la calificación de los actos que registra, por eso su
función es simplemente enunciativa (Decreto 400 de 2014).
De igual forma, es un registro de naturaleza personal en consideración a la identificación
de la persona natural o jurídica, en la medida en que cada garantía del garante posee un
folio electrónico donde se radican los datos contenidos en los formularios de manera
cronológica (Cámara de Comercio de Medellín).
Las implicaciones del Registro equivalen a determinar la eficacia frente a terceros, fungir
como fuente objetiva de información para establecer si los bienes del garante están sujetos a
una garantía mobiliaria y la establecer los órdenes de prelación.
Adicionalmente, genera beneficios a la hora de asegurar la satisfacción de los potenciales
acreedores garantizados, en la medida en que su agilidad de consulta, brinda una
información clara del estado real del bien a gravar, así como también el monto máximo de
la obligación garantizada (Castro, 2013).
Para efectos de la inscripción de la garantía el articulo 14 y 40 de la Ley, establece que será
el acreedor garantizado quien debe llevar a cabo la inscripción de la garantía a través de un
formulario de registro y la autorización de la misma se presenta en el mismo momento en
que el garante expresa su voluntad firmando el contrato de garantía.
Finalmente como comentario adicional, es importante resaltar que la duración de
inscripción de la garantía debe ser regulada de manera consensuada en el contrato de
garantía por las partes involucradas y puede ser prorrogado por periodos de 3 años, en su
defecto cuando no se pacte la Ley estableció como límite 5 años de duración (Castro,
2013).
58
3.3 La oponibilidad de las garantías mobiliarias antes y después de la Ley 1676 de
2013
Para adéntranos en el análisis de la oponibilidad de las garantías mobiliarias es necesario,
hacer una diferenciación entre los conceptos oponibilidad y validez.
Mientras la invalidez del acto jurídico se reputa de aquel que pudiendo ser existente no
cumple con los requisitos impuestos por el ordenamiento jurídico para determinado
negocio, “sea porque se prescinda de algún presupuesto o condición, o que se allegue
irregularmente o con vicio.”(Hinestrosa, 1969, pág. 438). Lo anterior trae como
consecuencia que no se obtengan los efectos presupuestados entre las partes. Así pues, las
sanciones jurídicas que pueden acarrear dichos actos según la inobservancia legal cometida,
varían desde la nulidad absoluta, nulidad relativa, rescisión, entre otras. Por su lado, “la
inoponibilidad resulta de la ineptitud de parte de los otorgantes de hacer valer sus
disposiciones frente a terceros.”(Hinestrosa, 1969, pág. 471)
Aún cuando el acto pudo haber existido y se reputa válido se encuentra dentro de una
imposibilidad legal de generar efectos frente a terceros por la inobservancia de los
requisitos de publicidad y dichos terceros podrán hacer caso omiso a la operación de la cual
no tuvieron noticia. Lo que lleva a considerar que la figura de la inoponibilidad surge para
proteger a los terceros de buena fe de las consecuencias que puedan generar los actos de las
partes. “No se puede decir que esta tenga una sanción jurídica única, puesto que la
inoponibilidad se adapta a los hechos y encuentra en ellos las diferentes opciones como en
la simulación, la revocación de actos fraudulentos o simplemente el desconocimiento de los
59
actos inoponibles.” (Hinestrosa, 1969, págs. 438, 471; Código de Comercio, Art. 901).
Hecha esta salvedad para entrar a analizar la oponibilidad de las garantías mobiliarias se
hará referencia al origen de la misma y la manera cómo opera en la Ley 1676 de 2013.
El término garantía mobiliaria que hoy se conoce, resulta ser una innovación de la Ley
1676 puesto que antes en la legislación civil colombiana, la garantía real sobre bienes
muebles se limitaba al contrato de prenda, desarrollado por el Código Civil en Libro Cuarto
Título XXXVI y en el Código de Comercio en el libro Cuarto, Titulo IX.
El contrato de prenda es aquel en el que se entrega un bien mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito, el cual se perfecciona con la entrega de tenencia del bien en
cuestión. De conformidad con el Código Civil Colombiano, solo se permitía la existencia
de la prenda con tenencia del acreedor, por lo cual el mecanismo de oponibilidad ante los
terceros se surtía a través de la entrega de la tenencia del bien al acreedor.
Por otro lado, en Colombia surgió a la vida jurídica el concepto de prenda sin tenencia del
acreedor con la Ley 24 de 1921 , que regulo la prenda agraria, la cual surgió como una
respuesta a la necesidad del deudor de continuar explotando económicamente el bien para
pagar la obligación garantizada sin la necesidad hacer entrega de la tenencia. Este mismo
concepto de prenda sin tenencia del acreedor fue retomado por el Código de Comercio de
1971 y se habilitó de manera general para todos los bienes muebles, en beneficio del
deudor, en la medida en que puede conservar la tenencia del bien, explotarlo y constituir
más de un gravamen consecutivo sobre el mismo bien (Decreto 650 de 1996)
(Superintendencia de Industria y Comercio).
60
Así pues, en el artículo 1208 del Código de Comercio, se dice que el contrato de prenda sin
tenencia podrá constituirse por documento privado, pero solo producirá efectos ante
terceros desde el día de su inscripción en el Registro; en el mismo sentido, el Decreto 650
de 1996 y la Resolución 1072 de 1996 proferida por la Superintendencia de Industria y
Comercio, imponen la obligación de inscribir el contrato en la Oficina de Registro
Mercantil so pena de no ser oponible a terceros. Esto modificó por completo la práctica
común existente del Código Civil para ser oponible una garantía prendaria frente a terceros,
puesto que solo admitía la prenda con tenencia del acreedor y la oponibilidad frente a
terceros a través de la entrega de la tenencia; con el Código de Comercio para efectos de la
prenda sin tenencia se introdujo la inscripción en el Registro Mercantil como nuevo
mecanismo de oponibilidad (Cortez, 2005, págs. 3-13).
Para hacer referencia al régimen de oponibilidad en las garantías mobiliarias habrá que
empezar por el artículo 82 de la Ley 1676 de 2013, esto dado que en dicho artículo se
afirma que las disposiciones contenidas en la Ley con respecto a la oponibilidad deben
aplicarse con preferencia a las contenidas en otras leyes. De esta manera, el artículo 21
señala que existen diferentes mecanismos de oponibilidad admitidos por la nueva
regulación que varían dependiendo de la naturaleza de los bienes los cuales son: 1) La
tenencia 2) El registro 3) El control.
La tenencia como mecanismo de oponibilidad es el modelo tradicional que ha venido
operando en el Código Civil con la prenda, mediante el cual se efectúa haciendo la entrega
del bien mueble al acreedor garantizado. Sin embargo, Ley 1676 de 2013 establece la
posibilidad de hacer la entrega en los casos de la prenda con tenencia, tanto al acreedor
como a un tercero que puede ser una persona distinta o un almacén general de depósito,
61
cumpliendo con el requisito del registro y con la autorización respectiva del acreedor
garantizado. (Ley 1676 de 2013, Art. 33)
Por otro lado, el registro como instrumento de oponibilidad nació a la vida jurídica con la
inscripción del contrato de prenda sin tenencia en el Registro Mercantil. Ahora bien, para
efectos de garantías mobiliarias, la Ley 1676 de 2013 estableció que la oponibilidad frente
a terceros se lleva a cabo con la inscripción de la garantía en el sistema de registro
centralizado de Confecámaras sin la necesidad de efectuarse en el Registro Mercantil.
Existen casos como el de la garantía sobre derechos patrimoniales derivados de la
propiedad industrial o la garantía sobre vehículos automotores que cuentan con un registro
especial, cuya oponibilidad frente a terceros se concreta con su determinado registro. Sin
embrago, Ley obliga al respectivo registrador que comunique al Registro de Garantías
Mobiliarias la existencia de dicha garantía (Ley 1676 de 2013, Arts. 8, 11,36; Decreto 400
de 2014, Arts. 1,36).
Por último, el control supone la existencia de un contrato mediante el cual se constituye una
garantía mobiliaria sobre una cuenta bancaria del garante, lo cual faculta la disposición de
recursos depositados en la respectiva cuenta a través de instrucciones al banco depositario.
Este contrato existe y es oponible a terceros cuando el acreedor obtiene el control sobre la
cuenta bancaria que puede llevarse a cabo de dos maneras: “(i) al suscribir el contrato de
control de cuenta bancaria del cual hacen parte el garante, el acreedor y el banco
depositario o (ii) automáticamente cuando el acreedor garantizado es la misma entidad en
la cual se encuentra la cuenta bancaria respecto de la cual se ha constituido la
garantía”(B&U, 2014). El Decreto 400 de 2014 adicionalmente menciona que las garantías
mobiliarias que se hayan hecho oponibles tanto por su tenencia como por su control podrán
62
ser inscritas en el Registro de garantías mobiliarias por el acreedor garantizado (Decreto
400 de 2014, Art. 17 Parágrafo).
El cumplimento de los requisitos de publicidad trae como consecuencia eficacia, certeza y
previsibilidad que se reflejan en la posibilidad que tienen los posibles acreedores de
conocer la existencia de los gravámenes sobre el bien del deudor, sirve como mecanismo de
aviso a los acreedores, compradores o interesados de la existencia de garantías, acabando
con el problema de garantías ocultas, y finalmente establecen un hecho temporal definido
necesario para la determinaciones de los órdenes de prelación de un acreedor garantizado
frente a cualquier acreedor concurrente.(Castro, GARANTÍAS MOBILIARIAS, 2013)
3.4 El régimen de prelación de créditos en Colombia
La prelación de créditos surgió en la legislación civil como solución a los escenarios en
donde concurren dos o más acreedores a un proceso de liquidación de bienes del deudor, o
cuando se desarrolla un proceso de administración de pago de deudas (Camacho, 2010,
pág. 382). Sin embargo, cuando los bienes del acreedor en estos escenarios se tornan
insuficientes para cumplir o satisfacer la totalidad de créditos pendientes, se presenta el
problema de establecer cuales deben primar en el pago. Este problema llevó al legislador a
establecer en el Código Civil unos órdenes de prelación que deben observarse y que
responden a criterios de necesidad, justicia y equidad. (Alvo, 1966)
En un escenario concreto, la Ley 1116 de 2006 por el cual se crea el Régimen de
Insolvencia Empresarial en Colombia, de igual forma reguló la manera como deben
atenderse las obligaciones pendientes de las empresas en un proceso de reorganización
empresarial o en un proceso de liquidación judicial estableciendo unas facultades en cabeza
63
de los acreedores que tienen que ver con la manera en que estos participan en la graduación
y prelación de las obligaciones en situaciones particulares.
Dado lo anterior, para efectos del presente estudio nos interesa establecer los criterios más
importantes a tener en cuenta en relación a los efectos que surten o pueden surtir los
postulados normativos de prelación de la Ley 1676/2013 en el modelo de prelación de
créditos del Código Civil y del Régimen de Insolvencia Empresarial.
3.4.1. Prelación de créditos en el Código Civil Colombiano. Especial mención a los
créditos garantizados con garantías reales
Resulta necesario hacer mención especial al Título XL del Libro Cuarto del Código Civil,
donde el legislador plasmó la prelación de créditos vigente, el cual ha sufrido ciertos
cambios por la jurisprudencia constitucional y en varios casos se ha visto cuestionado como
sucede con la Ley 1676 de 2013, cuya interpretación de las normas que consigna de
prelación de garantías mobiliarias, pone al descubierto un problema de coherencia frente al
régimen general de prelación de créditos del Código Civil
Para entrar a analizar la forma como opera la prelación de créditos en Colombia, es
indispensable tener presente que el patrimonio del deudor, entendido como el conjunto de
derechos, bienes y obligaciones, constituye por regla general la garantía común de los
acreedores a la hora de cobrar su crédito; sin embargo, algunos de estos créditos cuando
concurren frente al mismo deudor, gozan de preferencias y privilegios.
El artículo 2493 del C.C, menciona las causas de preferencia resaltando que son solamente
el privilegio y la hipoteca. Entendiéndose como “privilegio” los créditos mencionados en el
artículo 2494, que son: los de primera, segunda y cuarta clase. Por su parte, los créditos de
64
tercera clase son los hipotecarios, razón que lleva a sostener que gozan de preferencia los
créditos de las primeras cuatro clases. Los créditos de quinta clase corresponden a aquellos
que no gozan de preferencia y que se cubren a prorrata sobre el sobrante de los bienes del
deudor sin consideración a su fecha de origen (Camacho, 2010, pág. 382; Código Civil,
Art. 2492).
Los créditos de primera clase, tienen una preferencia general, por lo que se puede hacer
valer sobre cualquiera de los bienes del deudor y se prefieren unos a otros por el orden de
su numeración. El déficit en acreedores concurrentes de su misma categoría se reparte a
prorrata, en proporción a su valor.
Dentro los créditos de primera clase se encuentran los siguientes:
“1. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores.
2. Las expensas funerales necesarios del deudor difunto.
3. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor.
Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias,
la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.
4. Numeral subrogado por el artículo 1o. de la Ley 165 de 1941. El nuevo texto es el
siguiente: Los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes del contrato de
trabajo.
5. Los artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia durante
los últimos tres meses.
65
Texto derogado por el Artículo 217 de la Ley 1098 de 2006, norma que rige a partir del 8
de mayo de 2007. Ver Legislación Anterior para el texto vigente hasta esta fecha.
El juez, a petición de los acreedores, tendrá la facultad de tasar este cargo si le pareciere
exagerado.
6. Lo créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales
devengados.”(Código Civil de Colombia, Art. 2495)
Por su parte, los créditos de segunda clase resultan fundamentales para el estudio del
presente capítulo, siendo que dentro de estos se encuentran los créditos garantizados con
garantías reales sobre bienes muebles. Estos créditos son aquellos actos o contratos que
suponen la tenencia material de cosas, para lo cual el privilegio no solo implica preferencia
para efectos del pago sino una verdadera retención en beneficio del acreedor. Así mismo,
este derecho resulta una limitación ya que la preferencia solo puede hacerse valer respecto
de la cosa específica cuya tenencia tiene el acreedor(Camacho, 2010, pág. 383).
Se destacan dentro de los créditos de segunda clase los siguientes:
1. El posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por éste en la posada, mientras
permanezcan en ella, y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y
daños.
2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su
poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por
acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor. Se
presume que son de la propiedad del deudor, los efectos introducidos por él en la posada,
o acarreados de su cuenta.
66
3. El acreedor prendario sobre la prenda.” (Código Civil de Colombia, Art.2497)
Los créditos del numeral tercero que son aquellos a favor de un acreedor prendario, por
regla general excluyen a los demás créditos salvo que los demás bienes del deudor sean
insuficientes para cubrir los créditos de primera clase, caso en el cual se preferirán estos
sobre la misma garantía prendaria.
En cuanto a los créditos de tercera clase, se puede decir que son los créditos hipotecarios
los cuales se constituyen sobre bienes inmuebles. La hipoteca goza de privilegio sobre ese
mismo bien y si concurren varias hipotecas se prefieren entre ellas por el orden cronológico
de su registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. De igual forma, la
exclusividad del acreedor hipotecario sobre el bien inmueble a la hora de hacer efectiva la
garantía se supedita a que los demás bienes del deudor puedan solventar los créditos
pendientes de primera clase (Código Civil, Art. 2500).
Por su parte, los créditos de cuarta clase son aquellos que resultan a cargo de
administradores, guardadores, padres y en general gestores o mandatarios respecto de los
bienes por ellos administrados (Código Civil Art. 2502). Entre ellos se prefieren
indistintamente unos a otros por las fechas de sus causas. A diferencia de los créditos
anteriores, las preferencias de estos créditos afectan a todos los bienes del deudor, pero no
dan derecho contra terceros poseedores y solo pueden hacerse valer una vez cubiertos los
créditos de las tres primeras clases (Camacho, 2010, pág. 385). Así las cosas, los créditos
de cuarta clase son:
1. Los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y bienes
fiscales.
67
2. Los de los establecimientos de caridad o de educación, costeados con fondos públicos y
los del común de los corregimientos contra los recaudadores, administradores y
rematadores de sus bienes y rentas.
3. <Ordinal derogado por el artículo 70 del Decreto 2820 de 1974.>
4. Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el padre sobre
los bienes de éste.
5. Los de las personas que están bajo tutela y curaduría, contra sus respectivos tutores o
curadores.
6. <Ordinal derogado por el artículo 70 del Decreto 2820 de 1974.>
7. <Numeral 7 adicionado por el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006. El nuevo texto es el
siguiente:> Los de los proveedores de materias primas o insumos necesarios para la
producción o transformación de bienes o para la prestación de servicios.” (Código Civil
de Colombia, Art 2502)
Por último, los créditos de quinta clase que son aquellos denominados por la doctrina como
acreedores quirografarios “son aquellos que no gozan de preferencia y se cubren a
prorrata con el sobrante de los bienes del deudor sin consideración a su fecha.”(Camacho,
2010, pág. 386; Código Civil Art.2509). Así mismo, señala que los créditos preferentes que
no hubiesen sido cubiertos en su totalidad por los medios indicados en los artículos
anteriores, pasaran por el déficit a la lista de los de los de quinta clase, en los cuales
concurrirán a prorrata (Código Civil, Art. 2510).
68
3.4.2. Prelación de créditos aplicable a los trámites de insolvencia empresarial.
El propósito del Régimen de Insolvencia Empresarial, el cual se encuentra regulado en la
Ley 1116 de 2006, se enmarca en la protección al crédito, así como la recuperación y
conservación de la empresa como unidad económica y fuente de empleo (Ley 1116 de
2006, Art.1). Esta norma estableció concretamente un régimen judicial a través dos
procesos: el de reorganización empresarial por insolvencia y el de liquidación judicial.
La misma Ley en el artículo1° se refiere a estos procesos de la siguiente manera: “El
proceso de reorganización, pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y
normalizar sus relaciones comerciales y crediticias mediante su reestructuración
operacional, administrativa, de activos o de pasivos”; por su parte, “el proceso de
liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el
aprovechamiento del patrimonio del deudor.” (Ley 1116 de 2006, Art. 1)
En este orden de ideas, vale la pena mencionar que si bien ambos procesos persiguen
finalidades distintas en la medida en que uno busca la continuidad de la empresa y el otro la
liquidación definitiva, en ambos procesos el acreedor juega un papel muy importante para
la determinación de los créditos, graduación, prelación y pago de los mismos.
Para efectos de la prelación de créditos en trámites de insolvencia empresarial, no obstante
no existir un artículo que disponga un orden conceptualizado para el pago de acreencias,
analizando el contenido integral de la Ley 1116 de 2006, se puede determinar que existe un
orden de prelación de créditos que aplica para todo proceso concursal; es decir, tanto para
los procesos de reorganización como de liquidación judicial.
69
Este orden de prelación, al igual que el orden de prelación de créditos del Código Civil, ha
sido estructurado en atención a la jurisprudencia constitucional y produce efectos aún antes
del reconocimiento formal de la participación de los acreedores en los procesos de
reorganización y liquidación judicial (Concepto - Superintendencia de Sociedades).
Así pues, se ha determinado que el orden de prelación de créditos en el Régimen de
Insolvencia Empresarial es el siguiente:
“1) Pago de mesadas pensiónales atrasadas, establecidas en virtud de la Sentencia T-
458/97 del 24 de septiembre de 1997 de la Corte Constitucional.
2) Gastos de administración.
3) Créditos reconocidos o admitidos dentro del proceso, las cuales se califican y gradúan
teniendo en cuenta la siguiente prelación: primera clase artículo 2495 del Código Civil),
segunda clase (artículo 2497), tercera clase (artículo 2506), cuarta clase (artículo 2506),
quinta clase (artículo 2506). También existe la calificación de otros créditos:
condicionales o litigioso.” (Concepto - Superintendencia de Sociedades)
Ahora bien, en los créditos reconocidos o admitidos dentro del proceso, para el caso de los
procesos de reorganización empresarial por insolvencia, que supone siempre una cesación
de pagos o una incapacidad de pago inminente del deudor, a los acreedores se les confiere
la posibilidad de oponerse al proyecto de graduación y calificación de acreencias y
derechos de voto presentado por el deudor al promotor al inicio del proceso, e incluso la
posibilidad de modificar el orden de prelación de los créditos en el acuerdo de
reorganización cumpliendo las siguientes condiciones:
70
“1. La decisión sea adoptada con una mayoría superior al sesenta por ciento (60%) de los
votos admisibles.
2. Tenga como propósito facilitar la finalidad del acuerdo de reorganización.
3. No degrade la clase de ningún acreedor sino que mejore la categoría de aquellos que
entreguen recursos frescos o que en general adopten conductas que contribuyan a mejorar
el capital de trabajo y la recuperación del deudor.
4. No afecte la prelación de créditos pensiónales, laborales, de la seguridad social,
adquirentes de vivienda, sin perjuicio que un pensionado o trabajador, o cualquier otro
acreedor, acepte expresamente los efectos de una cláusula del acuerdo referente a un
derecho renunciable, siempre que ello conduzca a la recuperación de su crédito.
La prelación de las obligaciones de la DIAN y demás autoridades fiscales, podrá ser
compartida a prorrata con aquellos acreedores que durante el proceso hayan entregado
nuevos recursos al deudor o que se comprometan a hacerlo en ejecución del acuerdo, la
cual será aplicada inclusive en el evento del proceso de liquidación judicial. Para tal
efecto, cada peso nuevo suministrado, dará prelación a un peso de la deuda anterior. La
prelación no es aplicable por la capitalización de pasivos, ni por la mera continuación de
los contratos de tracto sucesivo […].”(Ley 1116 de 2006, Art. 41)
Finalmente, para el caso de los procesos de liquidación judicial regulada en el capítulo VIII
de la Ley 1116 de 2006, a los acreedores de igual forma se les confiere la posibilidad de
presentar al liquidador sus acreencias, velar por la admisión, e impugnar graduaciones y
calificaciones de las mismas, así como también proponer medidas de prevención y
conservación del patrimonio (Camacho, 2010, págs. 378 - 380).
71
3.4.3. Principales implicaciones de la Ley 1676 de 2013 en el régimen de prelación de
garantías mobiliarias
3.4.3.1. Orden de registro de la garantía
El orden de registro en el nuevo régimen de garantías mobiliarias constituye la piedra
angular para la determinación del orden de prelación cuando sobre un mismo bien recaen
dos o más garantías.
Hoy en día con la implementación del sistema único de registro llevado a cabo por
Confecámaras, se le otorgó al orden de registro mayor importancia para asegurar y
clarificar los órdenes de prelación (Contrapunteo, 2014).
El orden de prelación, de conformidad con la Ley 1676/2013 aún mantiene como
principio fundamental la expresión latina “prior in tempore, potior in iure”, en la medida
en que la prelación de una garantía sobre otra, como regla general, está dada por el orden
cronológico en que se produce su oponibilidad frente a terceros (Campa, 2013).
Este criterio que actualmente se aplica a los órdenes de prelación de garantías mobiliarias
se inspiró en la manera como operan los grados de las hipotecas cuando se constituye más
de una hipoteca sobre un mismo bien inmueble, nave o aeronave. Los grados de hipoteca se
determinan para establecer la preferencia del pago de los créditos y estos varían de acuerdo
al orden de inscripción de la escritura por el cual se constituye el gravamen en la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos; así pues, la de primer grado es aquella cuyo registro es
más antiguo, de segundo grado la que le sigue en orden temporal, y así sucesivamente
(Cortez, 2005).
72
Ahora bien, la Ley 1676 de 2013, estableció unos órdenes de prelación en atención al
registro y a los demás mecanismos de oponibilidad de las garantías. En consecuencia, los
artículos 48, 49, 53, 54 y 55 de la Ley, referidos a la prelación en garantías mobiliarias, se
estructuraron tomando como referencia el momento en que se produce la oponibilidad de la
garantía frente a terceros y el orden del registro de la garantía. Sin embargo, son múltiples
las normas a lo largo de la Ley en las cuales el Legislador concedió un valor preponderante
al orden de registro de la garantía, o al menos lo tuvo en cuenta para determinar el
momento de la oponibilidad de las garantías cuya eficacia frente a terceros opera con la
tenencia o por el control de cuentas:
-“La prelación de una garantía mobiliaria sin tenencia, incluyendo la de sus bienes
derivados o atribuibles, constituida de conformidad con esta ley, así como los gravámenes
surgidos por ministerio de la ley, judiciales y tributarios, se determina por el momento de
su inscripción en el registro, la cual puede preceder al otorgamiento del contrato de
garantía.”(Ley 1676 de 2013, Art.48 Inciso 1)
- “Entre una garantía mobiliaria oponible a terceros mediante su inscripción en el registro
y una garantía mobiliaria oponible a terceros por cualquier otra forma prevista en esta
ley, la prelación será determinada, cualquiera que sea la fecha de constitución por el
orden temporal de su inscripción o por la fecha de su oponibilidad a terceros, de ser esta
anterior.”(Ley 1676 de 2013, Art. 48 Inciso 5)
-“Las garantías mobiliarias constituidas con anterioridad a la vigencia de la presente ley,
que no se hubieran inscrito en el registro mercantil, o en registro especial correspondiente,
podrán inscribirse en el registro y su prelación estará determinada por el orden temporal
de dicha inscripción.” (Ley 1676 de 2013, Art.49 Inciso 2)
73
- “La garantía mobiliaria de adquisición tendrá prelación sobre cualquier garantía
mobiliaria previamente registrada que afecte bienes muebles del mismo tipo, siempre y
cuando dicha garantía […].” (Ley 1676 de 2013, Art.54 Inciso 1)
-“La prelación de las garantías mobiliarias sobre créditos se determinará por el momento
de su inscripción en el Registro.” (Ley 1676 de 2013, Art.55 No 1)
- “La prelación entre una garantía mobiliaria constituida sobre un bien desafectado en los
términos del artículo 5o de esta ley y una garantía constituida sobre el bien inmueble al
que el bien en garantía se encuentre incorporado, estará dada por el momento de
inscripción en el registro de garantías mobiliarias o del registro en el Registro de
Instrumentos Públicos correspondiente.”(Ley 1676 de 2013, Art.55 No 4)
-“La prelación de las obligaciones fiscales y tributarias en garantías mobiliarias operará
solo en el evento en que la entidad pública obtenga la garantía a su favor y se encuentren
debidamente registradas de manera previa a los demás acreedores.” (Ley 1676 de 2013,
Art.56)
3.4.3.2. Incidencia de la tenencia de la garantía en la prioridad
La incidencia de la tenencia resulta siendo una de las bases principales para establecer la
prelación de garantías mobiliarias, dado a que como se señalaba anteriormente, la tenencia
es uno de los mecanismos de oponibilidad y el primer mecanismo en usarse en Colombia
en el esquema de las garantías prendarias.
Anteriormente la prenda funcionaba como un contrato de empeño y el acreedor era el único
que podía ser garantizado con dicha prenda, pues era la persona facultada para recibir el
74
bien y perseguirlo en manos de quien estuviere. Sin embargo, en la actualidad el concepto
de la tenencia del bien en garantía, ha evolucionado en el marco del derecho comercial.
En garantías mobiliarias, cuando la prenda es con tenencia del acreedor, la entrega también
se puede hacer a un tercero en calidad de depositario, siempre y cuando lo autorice el
garante (Ley 1676 de 2013, Art. 21). De igual forma, lo confirma la misma Ley al definir la
tenencia como: “la aprehensión legítima, material o control físico, de bienes en garantía,
por una persona, por su representante, o un empleado de esa persona, o por otro tercero
que tenga físicamente los bienes corporales en nombre de dicha persona.”(Ley 1676 de
2013, Art. 8)
La incidencia de la tenencia, puede considerarse como otro punto de partida para la
determinación del orden legal de prelación de garantías mobiliarias. En consecuencia, el
modelo que se estableció en la Ley para clarificar las normas de prelación, no obstante se
estructura conforme al criterio general de “prior in tempore potior in iure” desde que se
produce la oponibilidad, basó sus reglas atendiendo al criterio de la tenencia.
En este orden de ideas, para las garantías mobiliarias cuya oponibilidad opera con la
entrega de la tenencia al acreedor, para efectos de la prelación, la oponibilidad se tendrá en
cuenta desde el momento en que se produce la entrega. Por el contrario, tratándose de
garantías mobiliarias sin tenencia del acreedor, para efectos de la prelación, la oponibilidad
frente a terceros se tendrá en cuenta a partir de la fecha de inscripción de la garantía en el
correspondiente registro. (Ley 1676 de 2013, Art. 48)
En el evento en que hayan varias garantías de diferente naturaleza gravando un mismo bien,
es decir, cuando exista más de una garantía con tenencia o con control, la prelación se va a
75
dar según el orden temporal en el que se haya dado la tenencia o el control (Ley 1676 de
2013, Art. 48).
En el caso en que sobre el mismo bien se constituya una garantía sin tenencia y otra con
tenencia, el orden de prelación estará determinado por el orden de los eventos, así el que
ocurrió antes tendrá prioridad sobre el posterior (Sanabria, 2014, pág. 17).
Así mismo, cuando la tenencia sea entregada a un tercero depositario o almacén general de
depósito que no ha emitido un título representativo de la tenencia, no se requiere de su
inscripción en el registro y la prelación continúa siendo mediante la fecha de la entrega
(Ley 1676 de 2013, Art. 33).
Ahora bien, la Ley faculta la conversión de una garantía con tenencia a una sin tenencia y la
prelación dada para esa garantía no se perderá siempre y cuando se registre en el Registro
de garantías mobiliarias. En caso contrario, cuando se pretenda convertir una garantía sin
tenencia a otra con tenencia se podrá realizar sin perder su prelación siempre y cuando se
efectúe la entrega del bien (Ley 1676 de 2013, Art. 37).
Es importante resaltar que la tenencia no obstante fungir como mecanismo de oponibilidad,
el parágrafo del artículo 17 del Decreto Reglamentario 400 de 2014, señala que las
garantías mobiliarias cuya oponibilidad se hayan hecho por la tenencia o por el control
igualmente podrán ser registradas por el acreedor garantizado en el Registro de Garantías
Mobiliarias. Esto no quiere decir que se afecte el orden de prelación ya que dicho parágrafo
surge como un mecanismo adicional de protección al acreedor y su prelación se da por la
fecha en que el acreedor garantizado adquirió la tenencia de dicha garantía mobiliaria.
76
3.5 Casos especiales
La prelación en las garantías mobiliarias, no obstante ubicarse en los artículos 48 y 53 de la
Ley, también se encuentran regulada específicamente para situaciones particulares donde
no necesariamente la prelación está dada en la relación orden de registro - tenencia o
control. En esta medida, a continuación se describirá la forma como opera la prelación de
garantías mobiliarias en los acreedores existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley,
en la garantía prioritaria de adquisición, bienes atribuibles, y en compradores de buena fe
dentro del giro ordinario de los negocios.
3.5.1 Acreedores garantizados preexistentes a la vigencia de la Ley 1676 de 2013
La entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013, de conformidad con el artículo 91 se
produjo 6 meses después de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean
contrarias, modifica y agrega nuevas normas al anteriormente denominado régimen de
garantías reales sobre bienes muebles.
De esta manera, la Ley 1676 de 2013 fue enfática al señalar que las garantías mobiliarias
constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, conservan su validez hasta
que los créditos amparados por las mismas sean extinguidos por cualquier medio legal
Ley1676 de 2013, Art. 91). Sin embargo para efectos de prelación de garantías mobiliarias,
las normas aplicables serán las establecidas en la Ley 1676 de 2013.
El legislador estableció un plazo de 6 meses para que las garantías mobiliarias constituidas
con anterioridad a la vigencia de la Ley se registren en el sistema de registro de
Confecámaras y conserven su prelación que será tenida en cuenta desde el momento en que
77
hizo oponible a terceros, ya sea por el registro, la tenencia o el control Ley 1676 de 2013,
Art. 49).
3.5.2 Garantía mobiliaria prioritaria de adquisición
Cuando se trata de una garantía mobiliaria constituida sobre un bien determinado, cuya
financiación en la adquisición de dicho bien haya sido otorgada por el mismo acreedor
garantizado, se trata de una garantía mobiliaria prioritaria de adquisición. En otras palabras,
la garantía mobiliaria prioritaria de adquisición “es una garantía que se otorga al acreedor
incluyendo un vendedor, que financie la adquisición por parte del deudor de bienes
muebles corporales sobre los cuales se crea la garantía mobiliaria prioritaria de
adquisición.”(Ley 1676 de 2013, Art. 8). En efecto, esta garantía no solo puede versar
sobre bienes presentes sino también se puede formular para bienes que esperan adquirirse
en el futuro, así como también sobre los bienes derivados o atribuibles.
La garantía mobiliaria prioritaria de adquisición tiene un carácter especial en la prelación,
cuyo efecto, hace que se prefiera incluso por encima de aquellas garantías mobiliarias
registradas sobre el mismo bien con anterioridad a la constitución de dicha garantía (Ley
1676 de 2013, Art. 54). En este sentido, la prelación de las garantías mobiliarias prioritarias
de adquisición no se contextualiza en las reglas comunes de prelación en la relación orden
de registro- tenencia, sino que por el contrario goza de un privilegio excepcional entre
acreedores concurrentes.
De esta manera, la Ley 1676 de 2013 en el Art. 22 y el Decreto 400 de 2014 en el Art.18,
dispone para efectos de oponibilidad y prelación la obligación al acreedor garantizado de
inscribir la garantía en el Registro indicando el carácter especial de la misma y de los
78
bienes gravados. Así mismo, cuando se otorgue esta garantía sobre bienes del inventario del
deudor, el mismo acreedor deberá notificar a los acreedores con garantías mobiliarias
registradas anteriormente sobre el mismo bien, que puedan afectarse por esta prelación
excepcional.
3.5.3 Bienes atribuibles
El artículo 8 de la Ley 1676 de 2013, define a los bienes atribuibles como: ¨Los que se
puedan identificar como provenientes de los bienes originalmente gravados, incluyendo los
nuevos bienes, entre otros, dinero en efectivo y depósitos en cuentas bancarias y cuentas de
inversión, que resulten de la enajenación, transformación o sustitución de los bienes
muebles dados en garantía, independientemente del número y secuencia de estas
enajenaciones, transformaciones o sustituciones. Estos también incluyen los valores
pagados a título de indemnización por seguros que protegían a los bienes sobre los que se
había constituido la garantía, al igual que cualquier otro derecho de indemnización por
pérdida, daños y perjuicios causados a estos bienes en garantía, y sus dividendos.(Ley
1676 de 2013, Art.8)
La novedad frente a los bienes atribuibles en materia de prelación se concreta en la
posibilidad de hacerle extensiva la prelación, lo que en la práctica se torna beneficioso para
el acreedor en la medida en que su garantía puede ampliarse a nuevos bienes distintos al
originalmente gravado sin la necesidad de constituir garantías consecutivas (Ley 1676 de
2013, Art, 55).
79
3.5.4 Compradores de buena fe
El artículo 18 de la Ley 1676/ 2013 otorga la posibilidad de que el bien sobre el que versa
una garantía mobiliaria pueda continuar en el tráfico mercantil so pena de estar gravada. En
este sentido, es clara la facultad que tiene el garante de usar transformar, permutar, sustituir
garantías mobiliaria, alquilar e incluso vender los bienes en garantía pero única y
exclusivamente cuando la garantía mobiliaria sea sin tenencia del acreedor (Ley 1676 de
2013, Art 18).
Cuando se produce la venta del bien en garantía el adquirente de conformidad con el
artículo 53 Inciso 1° de la Ley en mención, recibirá los bienes sin sujeción a ninguna
garantía mobiliaria siempre y cuando la venta se haya producido dentro del giro ordinario
de los negocios del deudor y el comprador amparado en la presunción de tercero adquirente
de buena fe, lo adquiera sin haber conocido de la existencia de algún gravamen preexistente
y/o registrado. Lógicamente la venta del bien gravado no libra de pleno derecho al deudor
frente a su acreedor (Sanabria, 2014, pág. 18).
Ahora bien, la Ley 1676 de 2013 no se quedó atrás en la definición o en lo que debe
entenderse por comprador o adquirente dentro del giro ordinario de los negocios. En efecto
describe el concepto de la siguiente manera:
“Es un tercero persona natural o jurídica actuando de buena fe que no tiene conocimiento
de que esa venta se hace en violación de los derechos de un acreedor garantizado, los
compra o adquiere y toma posesión de estos al valor de mercado, de un garante dedicado a
comerciar bienes del mismo tipo que los bienes sujetos a la garantía mobiliaria, dentro del
giro ordinario de sus negocios. Estarán exceptuados de esta categoría los parientes del
80
garante dentro del cuarto grado de parentesco por consanguinidad, segundo de afinidad,
primero civil, los socios de sociedades de personas, sus representantes legales, sus
promotores, interventores o liquidadores.”(Ley 1676 del 2013, Art. 8)
Por otro lado, el Inciso 2° del artículo 53 de la Ley 1676 de 2013, a su vez faculta la venta
de los bienes por fuera del giro de los negocios del deudor cuando el acreedor garantizado
autoriza expresamente al garante a la venta de los bienes sin que el adquirente o comprador
se vea afectado o sujetado al gravamen de la garantía constituida entre deudor y el acreedor.
Una vez más la legislación colombiana reivindica la protección al tercero que adquiere un
derecho real de dominio sobre una cosa de buena fe, en este caso interesándose en
impedirle al comprador una carga de diligencia adicional a la hora de realizar un negocio
jurídico sobre bien gravado con una garantía mobiliaria.
3.5.6 Modificación en la prelación de las obligaciones fiscales y tributarias
La obligación fiscal y tributaria es definida por la Corte Constitucional como: “La
prestación de dar a favor del Estado.”(Sentencia C - 485, 2003). Así pues, se entiende que
la obligación fiscal o tributaria es el vínculo jurídico en virtud del cual una persona debe
realizar una prestación a favor del Estado.
Por su parte, el Decreto 400 de 2014 en el artículo 2, define la obligación tributaria como:
“el acto que proviene de autoridad fiscal que tiene la facultad de administrar y recaudar
los tributos del orden nacional, departamental, distrital o municipal en el curso de un
proceso jurisdiccional coactivo, cuya inscripción se realiza en el Registro de Garantías
Mobiliarias para efectos de oponibilidad y prelación.” (Decreto 400 de 2014, Art. 2)
81
La Ley 1676 de 2013 establece la importancia de las obligaciones tributarias y fiscales y
dispone una regla de prelación muy discutida y diversamente interpretada por la academia
puesto en la práctica puede interpretarse como un desconocimiento tácito al orden de
prelación para las obligaciones de esta naturaleza establecido en el Código Civil
Colombiano. Esta situación a manera de crítica será objeto de estudio en el capítulo de las
conclusiones con fundamento en la siguiente norma:
“PRELACIOÓN DE OBLIGACIONES FISCALES Y TRIBITARIAS La prelación de las
obligaciones fiscales y tributarias en garantías mobiliarias operará solo en el evento en
que la entidad pública obtenga la garantía a su favor y se encuentren debidamente
registradas de manera previa a los demás acreedores.”(Ley 1676 de 2013, Art. 56)
3.6 Reforma a los procesos concursales de la Ley 1116 de 2006
Los artículos 51, 52, y 53 de la Ley 1676 de 2013, reforman por completo la manera como
operan las garantías reales en los procesos concursales del Régimen de Insolvencia
Empresarial. En este sentido, la implementación de estas normas pone al descubierto
posibles conflictos entre el régimen de preferencias y privilegios establecido en la Ley
1676/2013, el régimen general de prelación del Código Civil Colombiano y las preferencias
especiales de la Ley 1116/2006 (Castro, Insolvencia y Garantías Mobiliarias / Colombia
Ley 1676 de 2013, 2014).
3.6.1 Garantías reales en procesos de reorganización
En los procesos de reorganización empresarial, el cual como ya se indicó, tiene como fin:
“a través de un acuerdo preservar empresas viables, normalizar sus relaciones
comerciales y crediticias, y reestructurar su capacidad operacional de activos y
82
pasivos.”(Ley 1116 de 2006, Art. 1), ha sufrido un cambio importante con la entrada en
vigencia de la Ley 1676 de 2013. Sobre el particular, el cambio se ha visto supeditado a los
efectos que produce la presentación de la solicitud de admisión al proceso de
reorganización y de los efectos al inicio.
Anteriormente el artículo 17 de la 1116 de 2006 prohibía a los administradores desde la
presentación de admisión del proceso de reorganización, la constitución y la ejecución de
garantías o cauciones que recayeran sobre los bienes propios del deudor, tampoco
efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de
los negocios del deudor. Sin embargo, si se podía previa solicitud motivada por escrito y
con la debida autorización del juez del concurso, proceder a celebrar algunas de las
operaciones anteriormente indicadas.
En el mismo sentido, el artículo 20 de la misma Ley, relativo al inicio del proceso de
reorganización establece otros efectos que se tienen que ver con la ejecución o cualquier
otro proceso de cobro al deudor. De esta manera, el artículo 20 menciona la imposibilidad
de admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier cobro en contra del deudor
una vez iniciado el proceso de reorganización. La norma también menciona que de existir
procesos de ejecución o cobro que hayan iniciados antes del proceso de reorganización,
deben remitirse para ser incorporadas al trámite y considerar el crédito y las excepciones de
mérito pendientes de decisión, las cuales se tramitan como objeciones para efectos de
graduación y calificación de obligaciones (Ley1116 de 2006, Art. 20).
El legislador en la Ley 1676 de 2013, realizó un cambio considerable con respecto a las
garantías reales en los procesos de reorganización judicial, concretamente en los efectos en
los bienes del deudor al inicio del proceso. Sobre este punto, el artículo 50 de la Ley
83
establece que a partir de la fecha de inicio no se podrán adelantar o admitirse demanda de
ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor sobre bienes muebles o
inmuebles necesarios para el desarrollo de la actividad económica del deudor y que hayan
sido reportadas como tales en la información presentada con la solicitud de inicio del
proceso. Vale la pena resaltar que la catalogación de los bienes como necesarios y no
necesarios para la actividad económica del deudor, se presenta una vez en firme la
aprobación del inventario valorado y la calificación de créditos de conformidad con las
disposiciones que regulan todo el trámite de inicio del proceso de reorganización de la 1116
de 2006.
Ahora bien, aquí es de vital importancia reconocer el nuevo concepto de “bienes muebles e
inmuebles necesarios para la actividad económica del deudor”. Si bien es cierto que a lo
largo de la Ley no existe un precepto normativo que aclare lo que debe entenderse por
“bien necesario” para la actividad económica del deudor; por lo cual el Dr. Jaime Tobar
Ordóñez, experto litigante, asesor y académico sobre el particular señaló en entrevista que:
“Una de las mayores críticas que se encuentran en la doctrina en relación con la Ley 1676
de 2013, es la referente a la operación de las garantías mobiliarias en los procesos de
insolvencia – procesos de reorganización empresarial, procesos de quiebra-. El artículo 50
establece que sólo se suspenderá la ejecución de bienes dados en garantía cuando ellos
sean necesarios para la actividad económica. Sin embargo, no se define cuándo los bienes
serán considerados indispensables para las actividades económicas.”(Contrapunteo, 2014)
Dicho sea de paso, esta situación puede traer posibles argumentaciones de los acreedores
garantizados para solicitar al juez del concurso la autorización de iniciar o continuar
proceso de ejecución, una vez iniciado el proceso de reorganización tratando de demostrar
84
que el bien es no necesario cuando realmente lo sea en el evento en que por error el deudor
no inventarió el bien como tal (Sanabria, 2014, pág. 20).
Así pues, para el caso de los bienes no necesarios de acuerdo con la Ley de Garantías
Mobiliarias, su ejecución se llevará a cabo cuando los acreedores garantizados soliciten al
juez del concurso la enajenación o apropiación del bien. La ejecución será permitida al
interior del proceso y las que se encuentran en curso podrán ser incorporadas. De igual
forma, el acreedor estará facultado de así manifestarlo de someterse al concurso (Castro,
Insolvencia y Garantías Mobiliarias / Colombia Ley 1676 de 2013, 2014).
Por otro lado, cuando se trate de bienes catalogados como necesarios, luego de haber
precedido la calificación y graduación del crédito, se le determinan derechos de votos y los
que se encontraban en ejecución se suspenden al iniciar el proceso de reorganización hasta
la confirmación del acuerdo. El deudor sin embrago, puede pagar la obligación garantizada
pendiente dentro del curso del proceso y liberar el bien necesario si así los desea.
Por su parte el acreedor garantizado con bien necesario puede solicitar que se tomen
medidas para proteger su posición tales como la sustitución del bien, dotación de reservas,
o la compensación de pagos periódicos para compensar las pérdidas de valor del bien
cuando pueda sufrir depreciaciones en el curso del proceso. Ahora bien, si el acreedor
garantizado no vota o vota negativamente igualmente tendrá derecho a que se pague
preferentemente a los demás acreedores (Castro, Insolvencia y Garantías Mobiliarias /
Colombia Ley 1676 de 2013, 2014).
Finalmente se puede sostener que la Ley de Garantías Mobiliarias para efectos de garantías
reales en los procesos de reorganización empresarial, no obstante proteger en mayor
85
medida los derechos de los acreedores garantizados espacialmente a los garantizados con
bienes no necesarios, tampoco perjudica a los deudores puesto que se les permite hacer uso
de los bienes necesarios para la continuidad de sus actividades económicas lo cual iría de la
mano con el fin último del procesos de reorganización empresarial de la Ley 1116 de 2006.
3.6.2 Garantías reales en procesos de liquidación judicial.
El manejo que se le da a las garantías reales en los procesos de liquidación judicial con la
entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013, ha sido objeto de críticas y múltiples
controversias en el ámbito del derecho concursal (Contrapunteo, 2014).
Uno de los temas fundamentales que cambia el panorama general de la liquidación judicial
se desprende de las amplias prerrogativas y facultades que se le otorga al acreedor
garantizado tanto al inicio como al final del proceso liquidatario.
Así pues, entrando en materia, el artículo 53 de la Ley 1676 de 2013 que hace referencia a
las garantías reales en el proceso de liquidación judicial, menciona la posibilidad de excluir
en dicho proceso de la masa de liquidación, los bienes en garantía de propiedad del deudor,
en provecho de los acreedores garantizados, siempre y cuando la garantía este registrada en
el Registro de Garantías Mobiliarias o en el registro correspondiente conforme a la Ley.
De igual forma, la Ley establece unas reglas para el caso en que el valor del bien no
corresponda al valor de la obligación garantizada por el deudor. Así las cosas, de
conformidad con el mismo artículo, cuando el valor del bien dado en garantía no supera o
es inferior al valor de la obligación garantizada este bien podrá ser directamente adjudicado
por el juez del concurso al acreedor garantizado. En cambio, cuando el valor del bien es
superior al valor de la obligación garantizada el producto de la venta del bien se adjudicará,
86
en primer lugar al acreedor garantizado y el remanente se entregará al liquidador para que
pague a los demás acreedores en el orden de prelación correspondiente. Asimismo, el
acreedor garantizado podrá quedarse con el bien en garantía y pagar el saldo al liquidador
para que igualmente aplique ese valor a los demás acreedores.
Por otro lado, cuando el acreedor garantizado opte por ceder los bienes al proceso concursal
y acceda al pago por adjudicación, se le entregará el bien hasta la concurrencia del valor de
la obligación garantizada y el remanente se adjudicará a los demás acreedores en el orden
de prelación legal. Finalmente el artículo 53, establece que todas las reglas mencionadas en
este artículo no se aplicarán en detrimento de los derechos pensiónales.
Dado lo anterior, se puede afirmar que el legislador buscó generar nuevas alternativas para
equilibrar la condición del acreedor garantizado en los procesos de liquidación judicial. Sin
embargo, también es válido sostener que la aplicación de estas normas legales podrían traer
serias consecuencias e incluso menoscabar el régimen de prelación de créditos establecidos
para los procesos concursales (Castro, Insolvencia y Garantías Mobiliarias / Colombia Ley
1676 de 2013, 2014)
Antiguamente en Colombia, en los procesos de liquidación judicial el acreedor garantizado
al igual que todos los acreedores tenía que seguir un orden de prelación en el pago de los
créditos. En consecuencia, el acreedor con garantía real ya sea sobre bien mueble o
inmueble, tenía únicamente la potestad de entrar a hacer parte del concurso y obtener su
pago observando los órdenes de prelación legal; es decir, atendiendo los créditos de primera
clase y repartiendo a prorrata con los demás acreedores de su estirpe el déficit cuando los
demás bienes del deudor fueran insuficientes para cubrir los créditos de primera clase
(Cabrera, Garantías Mobiliarias y Acceso al Crédito - Ley 1676/13, 2013).
87
Hoy en día el artículo 53 de la Ley 1676 de 2013, le otorga el poder al acreedor garantizado
de separar su garantía de la masa concursal considerada entre otras prenda general de los
acreedores y pagarse de manera preferente; ya sea a través de la adjudicación del bien
cuando la obligación garantizada es menor al valor del bien, o recibiendo el bien pagando el
saldo al liquidador cuando el bien tenga un valor superior a la obligación garantizada (Ley
1676 de 2013, Art.52).
En este orden de ideas, la prelación en el pago de créditos con la Ley 1676/2013 puede
interpretarse como un cambio en la situación de los acreedores con mejor derecho
(obligaciones laborales, gastos de administración, créditos del fisco etc.) en la medida en
que al excluirse la garantía real de la masa de liquidación no se tendrán en cuenta en el
orden de pago legal, exceptuándose los derechos pensiónales.
88
CAPÍTULO 4
4. CONCLUSIONES
1) La Ley 1676 de 2013 creó el término de garantía mobiliaria, el cual amplía su margen de
aplicación y funcionalidad para respaldar obligaciones y cambia la noción clásica de la
prenda del Código Civil y del Código de Comercio. De esta forma, bienes intangibles
rezagados anteriormente en el ámbito de las garantías, como la propiedad intelectual o
bienes futuros, pasan a ser instrumentos legítimos para garantizar créditos. Lo anterior en
buena medida no supone un desgaste financiero del deudor a la hora de solicitar un
préstamo sobre bienes de su patrimonio que no existen, pero que se esperan en el futuro que
existan o sobre bienes incorporales.
2) El régimen de garantías mobiliarias buscó equilibrar los derechos del acreedor y del
deudor en comparación al régimen anterior. En este sentido, al permitirle al deudor ampliar
los bienes con los cuales puede garantizar sus obligaciones y al establecer unos
mecanismos ágiles y eficaces para que los acreedores puedan hacer valer de manera eficaz
sus derechos, se está promoviendo una igualdad de condiciones entre acreedor y deudor.
Sin embargo, puede cuestionarse si mecanismos como los que se derivan de la
desjudicialización del cobro de los créditos, de la prelación y de la oponibilidad de las
garantías mobiliarias, pueden desatender el equilibrio contractual que debe regir el vínculo
jurídico entre acreedor y deudor. A título de ejemplo, la eliminación de la prohibición del
pacto comisorio anteriormente restringido bajo el presupuesto de que el acreedor prendario
89
no podría hacerse al bien dado en garantía sin mediar una autoridad judicial imparcial que
evitara posibles abusos por parte del acreedor, hoy en día sí se permite con el pago directo.
3) El proceso de ejecución especial de las garantías mobiliarias, el cual es de conocimiento
de los notarios o Cámaras de Comercio, plantea dudas frente a la naturaleza de las
funciones que despeñan al interior de la ejecución y la misma naturaleza del procedimiento.
Si bien es cierto que es decisión de las partes someterse a la ejecución especial de las
garantías estableciendo o no las normas de procedimiento, se hace evidente que en el curso
del proceso de ejecución no mediará ninguna autoridad jurisdiccional imparcial a menos
que se tramiten alguna de las objeciones permitidas.
A pesar de que las objeciones deben ser remitidas por los notarios o Cámaras de Comercio
al Juez competente para que las resuelva, una vez solucionadas, el proceso de ejecución
continua su curso ante estas autoridades no jurisdiccionales. Como bien se precisó
anteriormente, los notarios y las Cámaras de Comercio no cumplen función pública ni
jurisdiccional cuando participan en estos procesos, puesto que actúan como simples
intermediarios que hacen cumplir las normas de procedimiento. Sin embargo, sería
conveniente preguntarse acerca de la naturaleza jurídica de sus actuaciones y en
consecuencia la naturaleza jurídica de la ejecución especial. Para esto, valdría la pena
hacerse los siguientes cuestionamientos:
Si el hecho de ejecutar una garantía mobiliaria, incluye promover el cumplimento de las
normas de procedimiento acordadas por las partes (tarea de los notarios y Cámaras de
Comercio) y resolver las objeciones que se presenten al interior (tarea del juez competente),
90
¿no se podría sostener que frente a la naturaleza jurídica del trámite de ejecución especial
la balanza se estaría inclinando a favor de una especie de un proceso judicial?, ¿los jueces
competentes en ejecuciones ordinarias no actúan como intermediarios imparciales para
hacer cumplir las normas de procedimiento? Cuando se presenta el evento en que las partes
pactan la ejecución especial de las garantías mobiliarias pero no el procedimiento, la Ley
estableció un procedimiento legal supletivo, ¿hacer cumplir este procedimiento no implica
el ejercicio de funciones jurisdiccionales? Varios cuestionamientos pueden hacerse al
respecto, lo cual podría a llegar a poner en tela de juicio la participación de estas
autoridades no jurisdiccionales y la catalogación extrajudicial de este trámite.
De ser así podría haber problemas de constitucionalidad, puesto que se estaría yendo en
detrimento de principios de orden superior como el principio de acceso a la administración
de justicia y el debido proceso. La Corte Constitucional en la Sentencia C – 276 de 2006
estudiando la constitucionalidad de la ley aprobatoria del Convenio relativo a garantías
sobre elementos de equipo móvil y el Protocolo sobre elementos de equipo aeronáutico, se
encontró con la discusión de la viabilidad de los mecanismos extrajudiciales de ejecución,
por lo cual sostuvo lo siguiente:
“En efecto, el Convenio sobre garantías internacional de equipo móvil y el Protocolo
relativo al equipo aeronáutico contienen en sus artículos correspondientes algunas
disposiciones relativas a la posibilidad con que cuentan los acreedores de adoptar
decisiones de ejecución contra el deudor, sin intervención judicial. A juicio de la Corte, el
hecho de que las medidas previas puedan ser ejercidas directamente por el acreedor, sin
intervención judicial, implica un evidente riesgo para la preservación del principio de
acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.) y del debido proceso (Art. 29 ídem),
91
así como un compromiso serio de la vigencia del orden justo (art. 2º) mediante la pérdida
de efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Carta (art. 2º). Ciertamente, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 229 de la Constitución Política, el régimen interno
colombiano garantiza a todas las personas el derecho de acceder a la administración de
justicia, al tiempo que el artículo 29 del mismo estatuto consagra el principio general de
que el debido proceso se seguirá en cualquier actuación administrativa o judicial. Una
disposición que confiera a una de las partes la posibilidad de adoptar, sin intervención
judicial, medidas tendientes a hacer efectivo el derecho del que dice ser titular, resulta
contraria al principio de acceso a la administración de justicia de quien pudiendo alegar
la vulneración de un derecho propio o, incluso, la existencia de un derecho prioritario, no
puede oponerse a las medidas que por virtud de esa facultad pueden imponérsele. Para la
Corporación, el hecho de que previamente el deudor haya autorizado las medidas que
pueden ser adoptadas por el acreedor no sanea el inconveniente de la norma, pues, dicha
autorización no excluye la posibilidad de que el acreedor, por fuera de los estrados
judiciales, abuse de dichos poderes en un caso concreto de supuesto incumplimiento. Por
ello, considera indispensable que al ratificar el Convenio y el Protocolo que aquí se
revisan, el Gobierno Nacional haga las declaraciones que el mismo Convenio autoriza en
su artículo 54 relativas a la inaplicación de las normas que conceden al acreedor recursos
de ejecución contra el deudor que no están subordinados a una acción judicial.”
(Sentencia C - 276, 2006)
No sería fácil tomar una posición tajante al respecto, pero parte de la labor investigativa es
poner al descubierto beneficios y posibles falencias acerca de una determinada cuestión. En
este orden de ideas, lo que aquí se pretende no es desestimar los mecanismos
92
extrajudiciales de ejecución de garantías mobiliarias puesto que consideramos representan
un avance importante y una buena intención del Legislador no solo para promover el acceso
al crédito, sino para agilizar el ejercicio de la justicia.
4) En el caso de la ejecución judicial, la Ley se remitió al Código General del Proceso con
lo referente al trámite de adjudicación o realización de la garantía real y el trámite de la
efectividad de la garantía real de los artículos 467 y 468 del C.G.P respectivamente. No
obstante, el artículo 61 la Ley de Garantías Mobiliarias añadió ciertas disposiciones
especiales para su trámite.
De esta manera, con la redacción del artículo se puede llegar a entender que la Ley
introdujo normas de contenido procedimental, alterando la normativa del Código General
del Proceso en lo referente al proceso ejecutivo, como lo es en el caso de las objeciones o
defensas que se pueden presentar por parte del demandado, ya que en términos de garantías
mobiliarias el proceso ejecutivo estará limitado en el tipo de objeciones y defensas que se
pueden interponer.
5) De cara a la implementación de los mecanismos alternativos de solución conflictos como
particulares encargados de resolver las controversias que susciten en la ejecución de
garantías mobiliarias, son diversas las opiniones y críticas. Por un lado, la congestión
evidente del aparato judicial, a la que se hizo alusión a lo largo de la monografía, requería
de la implementación de nuevos métodos para lograr la ejecución de las garantías de una
forma más eficiente y en este caso, con la ayuda de particulares. Sin embargo, como se
señaló en el acápite de la ejecución judicial, tanto parte de la doctrina como la
jurisprudencia han sido poco receptivos a la idea de que en una ejecución no medie una
93
autoridad jurisdiccional por las dificultades que esto podría presentar frente al detrimento
de derechos fundamentales consagrados por la carta.
Aún cuando, en el artículo 88 del Estatuto Arbitral Ley 1563 de 2012, se les otorga la
facultad a los tribunales arbitrales de decretar medidas cautelares, no le es permitido llevar
a cabo la ejecución, puesto que como el mismo artículo dispone la ejecución tiene que ser
realizada por la autoridad judicial competente. En este orden de ideas, de la redacción del
artículo 78 de la Ley de Garantías Mobiliarias frente a los mecanismos alternativos de
solución de conflictos, resultan dudas y vacíos ya que no es clara la intención del legislador
y según como se interprete, podría estar contrariando postulados fundamentales de la Carta,
jurisprudencia nacional y normas vigentes.
6) Las obligaciones fiscales y tributarias, las cuales en el régimen tradicional de prelación
de créditos del Código Civil se encuentran dentro de los créditos de primera clase, gozan de
preferencia general sobre todos los bienes del deudor, en la medida en que pueden afectar
los bienes adscritos a los de segunda y tercera clase.
Ahora bien, la Ley 1676 de 2013, al hacer una compilación de las reglas de prelación de las
garantías mobiliarias, en su artículo 56 dispone la prelación de las obligaciones fiscales y
tributarias de la siguiente manera: “La prelación de las obligaciones fiscales y tributarias
en garantías mobiliarias operará solo en el evento en que la entidad pública obtenga la
garantía a su favor y se encuentren debidamente registradas de manera previa a los demás
acreedores.” Sobre el particular, se puede sostener que la Ley concede a las obligaciones
fiscales y tributarias un tratamiento distinto en el ámbito de las garantías mobiliarias, al
condicionarlas a que su prelación se conserva únicamente en el evento en que las entidades
94
públicas hayan recibido la garantía a su favor y el registro de la misma se haya efectuado
antes a la de los demás acreedores.
Como anteriormente se había mencionado, para efectos de la prelación en el pago de
acreencias, el Código Civil Colombiano introduce lo créditos del fisco, de las
municipalidades por impuestos fiscales o municipalidades devengados, dentro de los
créditos de primera clase; esta connotación les permite afectar incluso los créditos de
segunda y tercera clase cuando los demás bienes del deudor sean insuficientes para atender
las obligaciones de los de primera clase.
Ahora bien, el legislador en el artículo 56 de Ley 1676/2013 reivindicando la importancia
que denotan las garantías mobiliarias en el acceso al crédito, otorgó una protección especial
al acreedor garantizado que sea distinto a una entidad. En este sentido frente al privilegio
que gozan las obligaciones fiscales y tributarias en el régimen general de prelación de
créditos del Código Civil, en garantías mobiliarias, el acreedor garantizado podrá hacer
valer su derecho de manera preferente sin la necesidad de atender estas obligaciones
cuando los demás bienes del deudor no sean suficientes para cubrir los créditos de primera
clase, a menos que la garantía se encuentre a favor de la entidad pública y registrada de
manera previa a los demás acreedores.
Al hacer una interpretación del artículo 56 de la Ley 1676 de 2013, se estaría blindando al
acreedor en cuyo beneficio se ha otorgado la garantía mobiliaria, sin que este se vea
afectado por las obligaciones del fisco, lo cual constituye un cambio importante de cara al
régimen general de prelación de créditos del Código Civil en la prelación de las
95
obligaciones fiscales y tributarias en garantías mobiliarias. Así mismo, esta situación nos
lleva a reflexionar acerca de la manera como deben atenderse los demás créditos de primera
clase ya que la Ley de Garantías Mobiliarias es muy clara al restarle de manera especial el
vigor a las obligaciones tributarias y fiscales, pero no lo es frente a las demás obligaciones
que anteceden a estas en el orden de prelación dentro de los créditos de primera clase. En
efecto, creemos que siguen operando normalmente y la excepción solo opera para los
créditos del fisco, de las municipalidades por impuestos fiscales o municipalidades
devengados.
7) La preponderancia que se le dio a las garantías reales en los procesos concursales del
Régimen de Insolvencia Empresarial, resulta ser uno de los cambios más importantes
introducidos por la Ley 1676/2013. En efecto, los derechos concedidos a los acreedores
garantizados son amplios para hacer eficaz el cumplimiento de su acreencia. Como bien se
señaló anteriormente, en los procesos de liquidación judicial, se evidencia la posición
predilecta del acreedor con garantía real cuando se inicia el proceso de liquidación.
Por eso, interpretando el artículo 52 de la Ley, la posibilidad de sacar de la masa de
liquidación los bienes en garantía del deudor cuando la garantía está inscrita en el Registro
de Garantías Mobiliarias o en el registro correspondiente, no solo implica ir en contravía
del principio de universalidad del Régimen de Insolvencia en donde todos los bienes del
deudor y todos los acreedores quedan vinculados al proceso a partir de su iniciación, sino
que también trae consecuencias en la prelación entre acreedores concurrentes puesto que a
los acreedores garantizados se les podrá adjudicar los bienes como pago u obtener el
producto de la enajenación de los bienes de manera preferente. Así pues excluyendo los
bienes con garantía real y permitiéndose la adjudicación antes de la determinación del
96
monto de las obligaciones pendientes al finalizar el reconocimiento de los acreedores en el
concurso liquidatario, se podría estar entrando en conflicto con los privilegios y
preferencias que la Ley 1116 de 2006 ha establecido para los procedimientos concursales, a
excepción de la prelación de los derechos pensiónales. (Ver capítulo 3.4.2)
En ese sentido, una situación que debe ponerse a consideración se refiriere a los efectos que
ha provocado el régimen de preferencia y privilegios establecido en la Ley 1676 de 2013,
en el régimen de preferencias especiales de la Ley de Insolvencia Empresarial. Si bien
puede llegar a ser admisible que la Ley 1676 de 2013 al ser una ley especial, pueda
introducir nuevas variables a las normas del Código Civil por vía legal que versen sobre
privilegios o preferencias que tengan que ver con garantías mobiliarias, este análisis resulta
cuestionable para el caso de la Ley 1116 de 2006, puesto que su categoría no difiere de la
naturaleza jurídica de la Ley 1676 de 2013 en cuanto a que ambas son normas especiales.
En tal sentido, se podrían estar contradiciendo la Ley 1116 de 2013 y la Ley 1676 de 2013
para efectos de prelación, únicamente bajo el análisis descrito al inicio de esta conclusión.
Por esta razón se discute la técnica jurídica adoptada por el legislador para efectos de la Ley
de Garantías Mobiliarias (Castro, Insolvencia y Garantías Mobiliarias / Colombia Ley 1676
de 2013, 2014).
8) El Registro de Garantías Mobiliarias, como bien se anticipó, tiene una naturaleza de
registro personal en donde cada garantía del garante posee un folio electrónico donde se
encentran los datos contenidos en los formularios de manera cronológica. El sistema que
opera en el Registro de Garantías Mobiliarias, de conformidad con el Decreto
Reglamentario 400 de 2014, se fundamenta en un sistema de inscripción registral de
formularios que únicamente contienen los detalles de la garantía, datos solicitados y
97
documentos complementarios. De ahí que a los funcionarios de Registro solo se les permita
verificar la inserción de los datos solicitados en los formularios y que los demás
documentos exigidos se encuentren adjuntos. Esta connotación hace que el Registro no
cumpla una función de calificación de los documentos en cuanto a su validez, lo cual hace
de este un registro más fácil en su funcionamiento y menos costoso.
Sin embargo, vale la pena cuestionarse por ejemplo, para casos de ejecución de garantías
mobiliarias, ya sean judiciales o extrajudiciales, los efectos de la inscripción en el Registro
del formulario de ejecución cuya validez no se tiene en cuenta a la hora registrarse. Como
ya se explicó, cuando éste se diligencia debidamente por el acreedor, presta mérito
ejecutivo para iniciar el procedimiento y tiene los efectos de notificación de inicio de la
ejecución.
El efecto de esta medida, so pena de buscar agilidad en los procesos, puede traer problemas
frente al mérito ejecutivo, en cuanto a que un simple documento proveniente del acreedor
se termina convirtiendo en la base de una ejecución en contra del deudor. En este orden de
ideas, se estaría controvirtiendo las características del título ejecutivo del artículo 88 del
C.P.C propio de los procesos de ejecutivos, ya que no sería un documento proveniente del
deudor o de su causante, en donde conste una obligación clara expresa y exigible a favor
del acreedor, lo que en pocas palabras podría resultar en un abuso de posición del acreedor
frente al deudor.
9) La Ley de Garantías Mobiliarias entra a hacer parte del ordenamiento jurídico
colombiano seis (6) meses después de su promulgación y de acuerdo con su artículo 91,
deroga expresamente las disposiciones enumeradas en este artículo y todas aquellas que le
sean contrarias, por lo que a menos que existiera inconstitucionalidad determinada por una
98
sentencia de la Corte Constitucional, cualquier conflicto con otra norma esta tendrá
prevalencia por su carácter derogatorio. Sin embargo, esta consideración amerita una
reflexión puesto que la técnica legislativa de esta Ley se apresuró a derogar todas las
disposiciones que le fueran contrarias sin tener en cuenta las consecuencias que ello deriva
en la construcción coherente del ordenamiento jurídico.
En este sentido, en el ejercicio práctico y jurídico de la Ley como en múltiples ocasiones se
señaló a lo largo de la monografía, pueden verse vulnerados derechos en el ámbito de las
relaciones privadas e incluso vulnerados derechos de orden superior; por lo cual creemos
que será tarea del legislador, del Gobierno Nacional y de los Jueces de la República,
reglamentar, precisar conceptos, establecer límites y alcances, para que esta Ley de
Garantías Mobiliarias se armonice de lleno con el orden legal y pueda lograr sus necesarios
y legítimos fines esperados.
99
5. BIBLIOGRAFÍA
Alvo, S. E. (1966). Prenda con registro: estudio jurídico, analitico y comparado, Vol. 1. Michigan: Ediciones Depalma.
Aramburo, E. J. (2014). APUNTES SOBRE EL RÉGIMEN DE GARANTÍAS INTERNACIONALES A LA LUZ DEL CONVENIO DE CIUDAD DEL CABO. MASTER EN DERECHO PRIVADO . MADRID, ESPAÑA: UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID.
ARBOLEDA, U. S. (s.f.). Centro de documentación, POLITICA COMERCIAL DE COLOMBIA CON EL MUNDO. Recuperado el 22 de 05 de 2014, de http://www.usergioarboleda.edu.co/tlc/acuerdos-comerciales.htm
Asobancaria. (2013). La nueva ley de garatías mobiliarias y su impacto en términos del acceso al crédito. Bogotá.
Auto Ref: Expediente D - 10304 (Corte Constitucional 2014).
B&U, C. F. (2014). El control de cuentas, nuevo mecanismo de garantía en Colombia. Ambito Jurídico .
Ballell, T. R. (2012). El concepto funcional de garantía en el Convenio de Ciudad del Cabo realtivo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil. En Anuario de derecho civil (págs. 1605-1651). Madrid.
Ballell, T. R. (2012). La financiación garantizada sobre satélites y otros bienes de equipo espacial. Derecho de los Negocios , 265-266.
Ballell, T. R. (2014). The accession by Spain to the Cape Town Convention: A first assessment. Uniform Law Review - Revue de droit uniforme , doi: 10.1093/ulr/unu004.
100
Ballesteros, J. S. (2008). Instituciones de responsabilidad civl. Tomo II. Bogotá: Universidad Javeriana.
Beatriz Marulanda, M. P. (2005). La evolución y perspectivas de la banca de desarrollo en latinoamérica frente al caso colombiano. United Nations Publications.
Berrio, L. S. (2014). Garantías Mobiliarias: La hora de la verdad . Asobancaria - Semana Econnómica , 1-10.
Cabrera, L. G. (2013). Garantías Mobiliarias y Acceso al Crédito - Ley 1676/13. Bogotá.
Cabrera, L. G. (2013). Se abre el "club del crédito". (www.misionpyme.com, Entrevistador)
Camacho, J. C. (2010). OBLIGACIONES - Sexta Edición. Bogotá., D.C: Pontificia Universidad Javeriana - Facultad de Ciencias Jurídicas.
Cámara de Comercio de Medellín. (s.f.). Q/A Registro de Garantías Mobiliariras Ley 1676 de 2013. Medellín.
Campa, A. A. (2013). Posible impacto del nuevo sistema de garantias mobiliarias en Colombia. Bogotá.
Castro, D. L. (24 de Octubre de 2013). Camara de Comercio de Medellin. Obtenido de Camara de Comercio de Medellin: http://www.camaramedellin.com.co/site/Portals/0/Documentos/2013/Garant%C3%ADas%20mobiliarias%20oponibilidad,%20registro%20y%20prelaci%C3%B3n%20-%20Ley%201676%20de%202013.pdf
Castro, D. L. (26 de 03 de 2014). Insolvencia y Garantías Mobiliarias / Colombia Ley 1676 de 2013. Obtenido de http://www.colcob.com/web1/images/pdf-word/3_Insolvencia_Garantias_Dra_Diana_Talero.pdf.
101
Código Civil Colombiano.
Código de Comercio de Colombia - Decreto 410 de 1971.
Código de Procedimiento Civil Colombiano.
Código General del Proceso - Ley 1564 de 2012. (2012).
Colombia, C. d. (2013). Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantias mobiliarias. Ley 1676 de 2013 . Gaceta del Congreso de la República de Colombia.
Comercio, M. d. (2008). Oficina de Comunicaciones. Recuperado el 22 de 05 de 2014, de Las 100 pregCuntas del TLC: http://www.colombiaemb.nl/documents/CartillaTLCfinal.pdf
COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO MERCANTIL INTERNACIONAL. (2010). Guía Legislativa de la CNUDMI sobre las Operaciones Garantizadas . Nueva York: NACIONES UNIDAS .
Concepto - Superintendencia de Sociedades. (s.f.). Concepto 220-024015 / 2013-03-06 / Superintendencia de Sociedades. Obtenido de http://www.incp.org.co/document/cual-es-la-prelacion-de-creditos-y-adjudicacion-de-bienes-a-los-acreedores-dentro-de-un-proceso-liquidatario/
Confecámaras . (s.f.). Registro de Garantías Mobiliarias . Recuperado el 25 de 02 de 2015, de https://www.garantiasmobiliarias.com.co/Default.aspx
Confecámaras. (s.f.). Confecámaras - Red de Cámaras de Comercio. Obtenido de ¿ Qué es Confecámaras?: http://www.confecamaras.org.co/
Confecámaras. (2013). Garantías Mobiliarias. Bogotá.
102
Constitución Política de Colombia. (1991).
Contrapunteo, e. 3. (15 de Abril de 2014). Inteleactual la actualidad del derecho industrial. Obtenido de Inteleactual la actualidad del derecho industrial: http://inteleactual.com/2014/04/dos-visiones-sobre-las-implicaciones-de-la-ley-1676-de-2013-el-regulador-y-el-litigante/
Correa, A. (2011). Superintendencia de Industria y Comercio. Obtenido de Estudio Económico " LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS EN LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y EL ACCESO AL CRÉDITO EN COLOMBIA": http://www.sic.gov.co/drupal/sites/default/files/files/Informe%20Acceso%20Credito.pdf
Correa, G. Z. (2014). Ley 1676 Garantías Mobiliarias.
Corte Suprema de Justicia - Expediente No. 05001-3103-012-1999-1000-01. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil 14 de Febrero de 2006).
Cortez, M. B. (Diciembre de 2005). Bancoldex. Obtenido de Bancoldex: http://www.bancoldex.com/documentos/267_5capitulo_iii_garantias.pdf
DECRETO 400 DE 2014 "Por el cual se reglamenta la Ley 1676 de 2013 en materia del Registro de Garantías Mobiliarias y se dictan otras disposiciones".
DECRETO 650 DE 1996. (S.F.).
Diccionario de la real academia española. (2015). Real academia española. Obtenido de http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=ningOSAUlDXX2pK1oGwO
Fernández, G. O. (1980). Régimen general de las obligaciones. Bogotá: Temis.
103
Gamboa, H. J. (2007). Cambios Institucionales para la negociacion del TLC de Colombia con EE.UU y derivados de su implementacion. Naciones Unidas CEPAL , 27.
Godoy & Hoyos abogados. (Agosto de 2013). Nueva Ley de Garantías Mobiliarias. Obtenido de http://www.godoyhoyos.com/index.php/2013/agosto-2013/nueva-ley-de-garantias-mobiliarias
Grigoriu, L. B. (Marzo de 2004). Tesis Javeriana. Obtenido de Tesis Javeriana: http://javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere3/tesis02.pdf
Gúzman, R. B. (2013). Garantías Mobiliarias . ambitojurídico.com .
Hinestrosa, F. (1969). Derecho Civíl Obligaciones. Bogotá., D.C: Universidad Externado de Colombia.
Holland & Knight. (2014). Ejecución de Garantías Mobiliarias (ley 1676 de 2013). Obtenido de Asociación de Compañias de Financiamiento: http://www.afic.com.co/index.php?tpl=contenido&categoria=eventos&id=109
LEY 1563 DE 2012 " Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones.".
LEY 1676 DEL 2013 " Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias".
Marken, D. B. (2012). Tesis "LAS CURADURIAS URBANAS". Obtenido de Pontificia Universidad Javeriana, Facultdad de Ciencias Jurídicas: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS14.pdf
Mejía, M. R. (2013). Medidas cautelares en el proceso arbitral . Bogotá.,D.C: Universidad Externado de Colombia.
104
Mejia, M. R. (2013). Medidas Cautelares en el Proceso Arbitral. Bogota: Universidad del Externado.
Posner, R. (2008). El análisis económico del derecho. EE.UU: Fondo de Cultura Económica.
Sanabria, F. A. (2014). El nuevo régimen de las Garantías Mobiliarias - Ley 1676 de 2013. Obtenido de REVIST@ e - Mercatoria - Sección de Actualidad jurídica: http://www.emercatoria.edu.co/PAGINAS/actualidad/mobiliarias.pdf
Secretaria del Senado. (s.f.). Gaceta del Congreso 69. Obtenido de http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3
Sentencia C - 181 (Corte Constitucional 1997).
Sentencia C - 276 (Corte Constitucional 2006).
Sentencia C - 400 (Corte Constitucional 2007).
Sentencia C - 485 (Corte Constitucional 2003).
Sentencia C - 909 (Corte Constitucional 2007).
Sentencia C- 883 (Corte Constitucional 2006).
Sentencia T - 057 (Corte Constitucional 1995).
Superintendencia de Industria y Comercio. (s.f.). Res: 1072 de 1996.
105
Superintendencia de Sociedades. (2012). Funciones y Objetivos. Obtenido de http://www.supersociedades.gov.co/superintendencia/objetivos-y-funciones/Paginas/default.aspx
Superintendencia de Sociedades. (2012). Garantías Mobiliarias. Revista Supersociedades , 1-55.
Susana Hidvegi Arango - B&U. (2014). Impacto de la Ley 1676 en el CGP. Obtenido de http://www.colcob.com/web1/images/pdf-word/4_Ejecucion_Garantias-Dra_Susana_Hidvegi.pdf
T-057, Sentencia No. T-057/95 (Corte Constitucional 1995).
Varios - Facultad de Jursiprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. (2009). Estudio sobre garantías reales y personales en homenaje a Manuel Somarriva Undurraga. Bogotá.,D.C: Universidad del Rosario.
Zea, A. V. (1967). Derecho Civíl, Tomo II - DERECHOS REALES. Bogotá., D.C: TEMIS.