REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®

Primeiras no?s de Direito Administrativo

Direito Administrativo

BRANDÃO CAVALCANTI faz um longo estudo do direito administrativo e aponta que: “... em seu sentido mais amplo, compreende toda a área dasatividades públicas que se enquadra na organização e no funcionamento dos órgãos de execução dos serviços estatais”. Ainda: “Não constitui, (...),privilégio do poder executivo, mas as suas normas e os seus princípios são aplicáveis toda (sic) vez que se cogite de atividades próprias àadministração”.[1]

FARIA indica o nascimento do direito administrativo na França, por volta de 1819. A Revolução Francesa de 1789 foi preponderante para o mesmodevido à sua luta contra o absolutismo. As funções estatais até então acumuladas nas mãos do monarca foram divididas pelos revolucionários quepuseram em prática a teoria da tripartição dos Poderes, idealizada por Montesquieu.[2]

Nascia o Estado de Direito. A partir de então, o Estado passaria a ser obrigado a obedecer as leis que ele próprio criara.

CAETANO inicia o texto a respeito do direito administrativo lembrando que o sistema administrativo implica a existência de um regime jurídicoespecial a respeito de certas facetas da atividade da administração.[3]

Não toda a atividade da Administração Pública, mas tão somente as situações e os atos que envolvam interesses públicos justificadores do empregode prerrogativas de autoridade.

O Estado e seus órgãos estariam, assim, sujeitos às leis comuns em muitas relações jurídicas contraídas no desempenho de sua funçãoadministrativa.

Para o autor, o Direito Administrativo é:

“o sistema das normas jurídicas que disciplinam as relações pelas quais o Estado, ou pessoa que com ele coopere, exerça a iniciativa de prosseguirinteresses colectivos utilizando o privilégio da execução prévia”.[4]

De acordo com Anemar Pereira Amaral, a ciência do Direito Administrativo:

“... está voltada para as relações do indivíduo com a Administração”.[5]

Direito Público e Direito Privado

A partir da definição do direito como um conjunto de normas que disciplinará as relações sociais em um determinado grupo, parte-se para a divisãodo próprio direito em uma árvore que se dividiria em inúmeros e distintos galhos ou ramos.

BASTOS parte da noção de que o direito é: “... o conjunto de normas e princípios que regem a atividade do Estado, a relação deste com osparticulares, assim como o atuar recíproco dos cidadãos, e de que o direito administrativo é um dos ramos do direito público interno...” para perceberque o mesmo possui fatores que o diferenciam dentro do contexto a que pertence. A partir deste momento o próprio autor inicia análise sobre adivisão do direito nos ramos público e privado.[6]

Os estudiosos da teoria geral do direito, após longas exposições acerca da divisão do direito em dois ramos, público e privado, são assentes emconcluir que a divisão público-privado serviria mesmo como um instrumento didático para o ensino da ciência do direito e uma melhor compreensãopor parte dos seus estudiosos.

MATA MACHADO assim o faz ao apresentar diferentes autores cada qual sem alcançar uma idéia ou conclusão precisa dos limites porventuraexistentes na divisão entre o direito positivo público e privado.[7]

Ao estudar a divisão entre direito público e privado, Edimur Ferreira de FARIA esclarece que a ordem jurídica é uma, inexistindo, assim, diferentesdireitos. O que acontece, porém, é que desde os romanos, o direito é dividido em público e privado.

A divisão se justifica por existirem diferentes níveis de relação jurídica entre os cidadãos entre si e entre esses e o Estado, a Administração Pública.

As relações jurídicas entre os cidadãos particulares ocorreriam dentro do direito privado. Já as relações nas quais estaria presente o Poder Público,ou mesmo o interesse público, seriam pautadas pelo direito público.[8]

O direito privado se dividiria, fundamentalmente, em dois ramos, ou seja, o civil e o comercial.

Já o direito público é composto de vários sub-ramos, quais sejam, o direito constitucional, o administrativo, o penal, o previdenciário, o eleitoral,internacional público e privado, processual civil e penal, do trabalho, tributário e financeiro.

DE PLÁCIDO E SILVA define o direito público como o conjunto de leis, criadas para regularem os interesses de ordem coletiva, ou, em outrostermos, principalmente, organizar e disciplinar a organização das instituições políticas de um país, as relações dos poderes públicos entre si, e destescom os particulares como membros de uma coletividade, e na defesa do interesse público.[9]

São suas as palavras:

“A norma de Direito Público, pois, tende sempre a regular um interesse, direto ou indireto, do próprio Estado, em que tem vigência, seja para imporum princípio de caráter político e soberano, seja para administrar os negócios públicos, seja para defender a sociedade, que se indica o próprioalicerce do poder público”.[10]

Diógenes GASPARINI inicialmente aborda a questão dos dois ramos do direito tratando o mesmo como uma unidade indivisível, maciça, monolítica.Lembra, no entanto, a sua divisão, desde Roma, em dois ramos, quais sejam, o privado e o público. O Direito Público regularia as relações jurídicasem que predomina o interesse do Estado, ao ponto que o Direito Privado disciplinaria as relações jurídicas em que predomina o interesse dosparticulares. O critério do interesse é que dividiria, assim, o Direito em dois ramos.[11]

José CRETELLA JR informa que o direito constitui-se em uma unidade desdobrável em dois campos que se comunicam entre si, apesar deinformados por princípios distintos.

Os dois campos são estabelecidos por motivos didáticos. Os campos do Direito Público e do Direito privado são comunicáveis entre si, emboraformados por princípios distintos – os princípios de direito público e os princípios de direito privado[12].

O problema de se dividir o direito em dois ramos esbarra na impossibilidade de se estabelecer, de modo absoluto, fronteiras nítidas entre eles.[13]Desde ULPIANO, no Império Romano, o direito é dividido entre os dois campos público e privado.[14]

Após a utilização de diferentes fórmulas do direito romano, em termos atuais, o direito público pode ser considerado como o responsável peladisciplina das relações jurídicas em que preponderam imediatamente interesses públicos. Já o direito privado é o ramo do direito que disciplinarelações jurídicas em que predominam imediatamente interesses particulares. Mediatamente, o direito público pode produzir efeitos sobre os

interesses do particular e, da mesma forma, o direito privado pode agir sobre o próprio Estado.[15]

O direito administrativo, por sua vez, estuda e trata das relações verticais, entre Administração e os cidadãos, mais comumente denominadosadministrados. Assuntos como servidores públicos, autarquias, atos administrativos, desapropriações, bens públicos, processos administrativos,poder de polícia e responsabilidade civil do Estado, dentre outros, são abordados no direito administrativo.[16]

BRANDÃO CAVALCANTI explica que o Direito Administrativo tem sua posição já bem definida como “...uma parte do Direito Público que compreendeas relações jurídicas decorrentes das organizações administrativas, do seu funcionamento, das relações que nascem das atividades estatais, nãocompreendidas na esfera legislativa ou jurisdicional”.[17]

Hely Lopes MEIRELLES aponta a divisão do Direito em dois grandes ramos, o Público e o Privado. O Direito Público, ainda, pode ser dividido emInterno e Externo.

O Direito Público Interno tem como objeto regular os interesses estatais e sociais. Os interesses individuais só são aqui tratados reflexamente.

O Direito Público Externo tem como objetivo reger as relações entre os Estados soberanos e as atividades individuais internacionalmente.

O Direito Privado, por sua vez, cuida com predominância dos interesses individuais, de modo a assegurar a coexistência social e a fruição de seusbens.[18]

As relações de direito privado aconteceriam no sentido horizontal.[19] Já no direito público temos a verticalidade que impõe ao Poder Público umaposição de superioridade frente aos particulares em função da manutenção do interesse público.

A própria expressão direito administrativo designa tanto uma disciplina científica, ou seja, a Ciência do Direito Administrativo, quanto um corpo denormas jurídicas a que se submete a Administração. É por exemplo, o Direito Administrativo positivo brasileiro.

Aqui, no âmbito do direito administrativo, podem ser destacados, tanto os critérios do interesse predominantes, quanto o critério do sujeitoparticipante da relação jurídica para se posicionar o direito administrativo como ramo do direito público interno brasileiro.

Agustín GORDILLO faz importantes anotações a respeito da divisão do Direito em Público e Privado. Assume o autor que as diferenças entre osmesmos são que no primeiro as relações jurídicas se dão entre o Estado e os particulares, ou entre os seus diferentes órgãos. Exemplifica que naArgentina não há atividade estatal submetida unicamente ao direito comum ou privado. Quando as normas de direito privado são aplicadas nasrelações de algum ente estatal, elas serão sempre modificadas ou aproveitadas com as normas de direito público, de modo a fazerem parte deste dealguma forma.

Nas relações de Direito Público sobressalta uma relação de subordinação porque a lei confere ao poder público uma certa superioridade jurídicasobre os particulares, um número de atribuições superiores em relação aos direitos individuais. Na relação de Direito Privado prepondera umarelação de coordenação entre os sujeitos que são iguais.

A raiz desta divisão seria sociológica, visto que tais relações afetariam o “interesse público” (bem comum) ou o “interesse privado” individual,respectivamente.[20] A nota característica das normas de direito público são que as leis que regem as relações dos particulares com o Estado vãoacumulando prerrogativas e privilégios para o Estado. Além do mais, alguns dos princípios concernentes a tais leis irão disciplinar relações interioresao próprio Estado como, por exemplo, a organização, funcionamento e atividade dos poderes públicos e o controle dos serviços públicosmonopolizados, os quais se utilizarão de princípios diferentes dos do direito comum.[21]

Conclusões.

Definir significa estabelecer fins, delimitar algo. Ao se descrever uma realidade, fazemos a sua definição. Concluir, no entanto, exige trabalho deconsideração acerca do assunto tratado, exige compreensão a respeito do objeto que está sendo abordado.

Para se concluir acerca da natureza dos dois principais ramos do direito ou para se alcançar uma exata noção da realidade das mesmas devemos terem mente a preponderância dos interesses em questão. Predominando-se os interesses particulares, tem-se o direito privado. Ao contrário, napredominância dos interesses que afetariam todo o grupo social, teríamos o direito público.

Conceito e escolas de direito administrativo

A pessoa que se aventura em descobrir o conceito do direito administrativo logo se defronta com imensas dificuldades. A primeira delas é saber quetodos os autores que o antecederam encontraram razões suficientes para afirmar que a tarefa beira o impossível.

Nesse sentido, era muito esclarecedora a opinião de Lorenzo STEIN, em fins do século XIX, para quem: “não se atingiu ainda o conceito de direitoadministrativo”.[22]

O contexto histórico do nascimento do direito administrativo coincidiu com o fim do regime absolutista na França, após a Revolução de1789. É reconhecida a Lei de 28 pluvioso do ano VIII, algo equivalente a fevereiro de 1800 – lei esta que deu organização jurídica àadministração pública francesa – como a lei que fez surgir o direito administrativo na história universal.

Anteriormente, na época das monarquias, o que havia eram normas esparsas relativas ao funcionamento da Administração Pública, às competênciasde seus órgãos, ao Fisco, à servidão pública e outras. O ambiente da Idade Média não teria sido propício para o desenvolvimento do DireitoAdministrativo. [23]

Maria Sylvia Zanella DI PIETRO aborda o surgimento da lei 28 de pluvioso como sendo o marco do direito administrativo francês. Acrescenta que foiinegável a sua contribuição para a autonomia do direito administrativo. Não esquece, contudo, o papel fundamental do Conselho de Estado Francêsna posterior elaboração jurisprudencial do mesmo.

Na evolução do direito administrativo francês, a exegese das leis, o estudo acadêmico e o trabalho jurisprudencial do Conselho de Estado Francêsteriam garantido a sua autonomia.

Diferentes foram as escolas e os métodos de definição do direito administrativo.

Surge, então, na França, a Escola Exegética, Legalista, Empírica ou Caótica. Naquele momento, o ensino do direito administrativo baseava-se noestudo das leis e demais normas de direito administrativo e de sua interpretação pelos tribunais.

Para os estudiosos do período acima, o direito administrativo era compreendido como sinônimo de direito positivo”.[24] Ou seja, se aproximava comos conceitos que entendem ser o direito administrativo composto do conjunto de leis que estabelecem e disciplinam a Administração Pública e o seufuncionamento. Mais precisamente, o conjunto de leis e normas positivas ou em vigor que tratam da Administração Pública nas suas relaçõesinternas e com os cidadãos.

Já no período da “Escola do serviço público”[25], formada por autores como DUGUIT, JÈZE e BONNARD, havia inspiração na jurisprudência doConselho de Estado francês. Aquele Tribunal, a partir de 1873, no caso Agnes Blanco, passou a fixar a competência dos Tribunais Administrativosem função da execução de serviços públicos.

A grande questão foi a de que, pela mudança na concepção do Estado liberal para o Estado Providência, o próprio conceito do serviço público foi

alterado. Os serviços antes considerados particulares, tornariam-se, posteriormente, públicos.

Outro critério, o do Poder Executivo[26], foi insuficiente para conceituar o direito administrativo em virtude de que os outros Poderes também exercematividades administrativas. Também exerce o Poder Executivo as funções de governo, além de simplesmente administrar.

O autor brasileiro Carlos S. de BARROS JÚNIOR, de acordo com o critério do Poder Executivo referido acima, na década de 1960, já definia o direitoadministrativo como sendo :

“...o conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a organização e a atividade do Poder Executivo, inclusive os órgãos descentralizados, bem comoas atividades tipicamente administrativas exercidas por outros Poderes”.[27]

Já o critério das relações jurídicas[28] considera o Direito Administrativo como o conjunto de normas que regem as relações entre a Administração eos administrados.

Há de se considerar que os outros ramos do direito público também estabelecem como devem ser as relações dessa natureza. No mais, o DireitoAdministrativo também estabelece a organização interna da Administração Pública, as suas atividades e os seus bens.

Pelo critério teleológico[29], adotado por nomes de grande importância como ORLANDO, Recaredo F. VELASCO CALVO, José GASCON Y MARIN,Carlos Garcia OVIEDO, Sabino Alvarez GENDIM, Francesco D’ALESSIO e Arnaldo de VALLES, o Direito Administrativo seria:

“...o sistema dos princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para a realização de seus objetivos, para o cumprimento de seus fins”.

Todos os autores citados entendem que o Direito Administrativo compreenderia normas disciplinadoras da atividade concreta do Estado paraconsecução de fins de utilidade pública.

Senão, vejamos alguns conceitos de acordo com o critério teleológico.

D’ALESSIO:

“O complexo das normas jurídicas internas que regulam as relações entre a administração pública, em quanto age para o alcance das suasfinalidades próprias e os sujeitos a ela subordinados”.[30]

GASCÓN Y MARIN:

“O direito administrativo estuda a organização jurídica dos serviços públicos, as relações da administração com os administrados, os meios jurídicosutilizados pelas diferentes pessoas morais de direito administrativo para a satisfação das necessidades públicas, as garantias outorgadas aoscidadãos para a defesa de seus direitos perante a administração, o sistema dos recursos jurídicos outorgados aos administrados para tal fim”.[31]

Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO adota esta corrente, porém, com a ressalva de que ele compreende “tão somente a forma de ação doEstado-poder, ..., a ação de legislar e executar, e a sua organização para efetivar essa forma, quer dizer, os meios de sua ação”.

Para ele, o conceito de Direito Administrativo seria:

“ordenamento jurídico da atividade do Estado-poder, enquanto tal, ou de quem faça as suas vezes, de criação de utilidade pública, de maneira diretae imediata”.[32]

Pelo critério negativo ou residual[33], idealizado por ORLANDO, o objeto do Direito Administrativo é a soma das atividades desenvolvidas para arealização dos fins estatais, excluídas a legislação e a jurisdição ou somente esta.

O Direito Administrativo compreenderia todas as normas que permitiriam ao Estado a realização de seus objetivos. Entretanto, excluiriam-se de seuobjeto a legislação, a jurisdição e as atividades regidas pelo direito privado.

De acordo com o critério da distinção entre atividade jurídica e social do Estado[34], segundo Mário MASAGÃO, o direito administrativo seria o:

“conjunto dos princípios que regulam a atividade jurídica não contenciosa do Estado e (sic) a constituição dos órgãos e meios de sua ação em geral”.[35]

Segundo o critério da Administração Pública, diferentes autores dizem, cada um à sua maneira, que o Direito Administrativo é o conjunto deprincípios que regem a Administração Pública. São eles: ZANOBINI, CINO VITA, LAUBADÈRE, GABINO FRAGA, OTTO MAYER, Rui CIRNE LIMA,Fernando Andrade de OLIVEIRA, Hely Lopes MEIRELLES, dentre outros. [36]

ZANOBINI conceituava o direito administrativo como:

“a parte do direito que tem por fim a organização, os meios, a forma da atividade da administração pública e as conseqüentes relações jurídicas entreela e os outros indivíduos”.[37]

Já OTTO MAYER resumia:

“o direito administrativo é o direito público próprio à administração”.[38]

CINO VITTA também entendia em poucas palavras que o direito administrativo era o:

“o ordenamento jurídico da administração pública”.[39]

No Brasil, Rui CIRNE LIMA entendia que:

“...o Direito Administrativo é o ramo do direito positivo que, específica e privativamente, rege a administração pública como forma de atividade; defineas pessoas administrativas, a organização e os agentes do Poder Executivo das politicamente constituídas e lhes regula, enfim, os seus direitos eobrigações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho daquela atividade”. [40]

Para Fernando Andrade de OLIVEIRA, por sua vez, o Direito Administrativo podia ser conceituado como:

“...o conjunto de princípios e normas que, sob a Constituição, têm por objeto a organização e o exercício das atividades do Estado destinadas àsatisfação concreta e imediata dos interesses públicos, mediante atos jurídicos tipificados pela auto-executoriedade, de caráter provisório, posto quesujeitos ao controle jurisdicional de legalidade”. [41]

Hely Lopes MEIRELLES resumia o seguinte conceito de direito administrativo:

“...conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta eimediatamente os fins desejados pelo Estado”.[42]

BRANDÃO CAVALCANTI entendia em dois conceitos que se completavam que:

“O direito administrativo é o conjunto de princípios e normas jurídicas que presidem ao funcionamento das atividades do Estado, à organização e aofuncionamento dos serviços públicos, e às relações de administração com os indivíduos”.

E “...o conjunto de princípios e normas jurídicas que presidem à organização e ao funcionamento dos serviços públicos”.[43]

Autores como A.BATBIE já entendiam o direito administrativo da seguinte forma, apesar da longa distância no tempo, posto que o mesmo viveu noséculo XIX:

“O direito administrativo propriamente dito,(...), compreende as regras pelas quais são regidos os direitos dos particulares em seu encontro com aação administrativa”.[44]

O clássico LAFERRIÉRE entendia que:

“O direito administrativo compreende os direitos respectivos e as obrigações mútuas da Administração e dos administrados”.[45]

Para Leon DUGUIT, por sua vez:

“Ao exercício da função administrativa corresponde o direito administrativo, que compreende o conjunto das regras que se aplicam aos efeitos dosatos administrativos e também ao funcionamento dos serviços públicos”.[46]

HÁRIOU:

“...o direito administrativo é o ramo do direito público que regula: 1º - a organização da administração pública e das diversas pessoas administrativasque a compõem; 2º - os poderes e os direitos dessas entidades na execução do serviço público; 3º - o exercício dêsses poderes e desses direitos, assuas prerrogativas e ação administrativa ou contenciosa”.[47]

O autor italiano PRESUTTI já entendia que o estudo dos assuntos jurídicos que dão lugar à atividade da administração pública naquilo que têm departicular em confronto com os outros assuntos jurídicos. O conceito na sua língua pátria era o seguinte:

“lo studio dei rapporti giuridici cui dà luogo l´attività delle pubbliche amministrazioni in ciò che essi hanno di particolari in confronto di altri rapportigiuridichi”.[48]

Por sua vez, RANELETTI considerava o direito administrativo aquela parte do direito público interno que regula a organização da administraçãopública em senso subjetivo, a sua atividade pública e os assuntos dela derivados. Assim se expressava o autor:

“Il diritto amministrativo è quella parte del diritto pubblico interno, Che regola l´organisazione della pubblica amministrazione in senso subbietivo, lasua attività pubblica, e i rapporti che ne derivano”.[49]

Já no Brasil, no século XIX, o VISCONDE DE URUGUAY definia:

“O direito administrativo pròpriamente dito é a ciência da ação e da competência do Poder Executivo, das administrações gerais e locais e dosConselhos Administrativos em suas relações com os interesses ou direitos dos administradores, ou com o interesse geral do Estado”.[50]

Apesar do distinto desenvolvimento do direito administrativo inglês em relação à corrente do direito administrativo oriundo da corrente européiacontinental, Robson conceituava:

“O direito administrativo deve ser considerado como o direito relativo à administração pública, da mesma maneira que o direito comercial se refere aocomércio e a lei de terras às terras”.[51]

DAWIS:

“...o direito administrativo nos Estados Unidos se limita às leis relativas aos poderes e processos administrativos”.[52]

O direito administrativo norte-americano era considerado como apenas uma técnica processual para a defesa dos cidadãos contra a ação dasagências. Segundo o advogado Roscoe POUND, em discurso em meados da década de 1940, no órgão representativo dos advogados de então, eleera necessário em razão do excesso do número de agências e da ameaça que elas representavam para a vida livre dos cidadãos.

O professor e ministro do governo militar português, deposto pela Revolução dos Cravos em 1974, Marcelo CAETANO conceituava:

“O Direito administrativo, é o sistema das normas jurídicas que disciplinam as relações pelas quais o Estado, ou pessoa que com ele coopere, exerçaa iniciativa de prosseguir interesses colectivos (sic) utilizando o privilégio da execução prévia”.[53]

Dentro de seu dicionário jurídico, DE PLÁCIDO E SILVA traz o significado do direito administrativo no verbete a seguir:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. Classificado no Direito Público Interno, de que é um de seus ramos, o Direito Administrativo, como bem se depreendeda classificação que lhe é dada, vem estudar a administração pública no seu caráter formal e jurídico, em oposição à Ciência da Administração, que aencara no seu elemento técnico e material.

Destarte, o Direito Administrativo encerra o conjunto de normas, em virtude das quais se estabelecem os princípios e regras necessárias aofuncionamento da administração pública, não somente no que concerne à sua organização como às relações que se possam manifestar entre ospoderes públicos e os elementos componentes da sociedade.

Assim, dentro de seu objetivo, traça os limites dos poderes delegados aos órgãos da administração pública, conferindo as atribuições e vantagens aseus componentes e lhes indicando a maneira por que devem realizar os atos administrativos e executar todos os negócios pertinentes àadministração e aos interesses de ordem coletiva, inclusos em seu âmbito.

O Direito administrativo, no desempenho de sua precípua finalidade, triparte-se em aspectos diferentes, dos quais surgem: o Direito Administrativo,propriamente dito, o Direito Financeiro e o Direito Tributário, que, embora estreitamente entrelaçados no cumprimento de seu objetivo, apresentam-sedefinidos pela soma de regras que se fazem fundamentais a cada uma destas subdivisões.

O Direito Administrativo, propriamente, cuida mais principalmente dos serviços de ordem pública e de interesse coletivo, segundo os quais dáexecução aos planos de difusão e fomento, estabelecidos pelo poder público, para desenvolvimento e grandeza do Estado, deixando aos Financeiroe Tributário, que cuidem ou zelem por esta parte privativa ao estabelecimento de normas financeiras oriundas do poder financeiro do Estado, e aoestabelecimento de regras promotoras da realização das rendas públicas”.[54]

O autor acima só se esqueceu de abordar a relação do Direito Administrativo com o Direito Econômico. Esta relação teria surgido a partir doestabelecimento do Estado Providência.

Outro autor nacional que apresenta extenso texto com o conceito do Direito Administrativo é CLÈMERSON MERLIN CLÈVE:

1. O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO TEORIA:

O direito, enquanto disciplina teórica, não se enquadra entre aqueles discursos definidos como científicos. Guarda, porém, uma epistemologiaespecial, que lhe confere especificidade e dignidade teóricas. É pois um saber, no sentido que Focault dá a este significante, e, ainda, uma tecnologiaconforme defende Tércio Sampaio Ferraz Jr. Não se confunde portanto com a filosofia, nem com a mera ideologia, ou seja, com o discursodoxológico. Em conclusão: o direito administrativo é o saber tecnológico que estuda o fenômeno social (jurídico) denominado direito administrativo.

2. O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO FENÔMENO SOCIAL:

Enquanto fenômeno jurídico, o direito administrativo é o conjunto de princípios, leis, usos e costumes, que regulam o exercício, pelo poder público, dafunção administrativa, entendida esta segundo o critério pluridimensional orgânico-material-formal. Pelo significante exercício pluridimensional,deve-se captar igualmente o sentido de organização (atividade preparatória e anterior ao exercício propriamente dito). Já, a locução poder públicoindica que o Estado não detém o poder soberano, que cabe, segundo a teoria constitucional, à vontade popular. Como vimos, o poder públicosubordina-se à soberania popular. Esta doutrina é uma construção técnico-jurídica do direito constitucional que permite justificar a maleabilidade ouelasticidade do Estado frente às reivindicações populares, notadamente aquelas ensaiadas como sentido de defender os direitos humanos, ou depropor novos direitos instituintes, aos quais os jurisadministrativistas não podem ficar alheios”.[55]

Para De GIOANNIS GIANQUINTO:

“Administração em sua organização está coordenada a um sistema de leis: encontramo-nos aqui diante do direito administrativo”.[56]

POSADA DE HERRERA:

“Direito administrativo será o conjunto de leis administrativas”.[57]

Manuel COLMEIRO:

“O direito administrativo será, pois, o conjunto de leis que determinam as relações da Administração com os administrados”. [58]

Lorenzo MEUCCI:

“o ramo do direito público que dita as normas reguladoras dos institutos sociais e dos atos do poder executivo para a realização dos fins de utilidadepública”.

Vicente SANTAMARIA DE PAREDES:

“o ramo do direito referente à organização, funções e procedimento do poder executivo, segundo a Constituição, para o cumprimento da missão doEstado na vida”.

YORODZU ODA:

“O direito administrativo é o conjunto de regras jurídicas que se referem à organização das pessoas do poder administrativo e suas relações com osparticulares, do mesmo modo que as relações das pessoas do poder administrativo entre si”.[59]

Vitório Emanuelle ORLANDO:

“o sistema dos princípios que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins”.[60]

Giorgio LORIS:

“É a parte do direito público que dita os princípios jurídicos que regulam a atividade jurídica e social do Estado para a obtenção de seus fins”.[61]

Royo VILLANOVA:

“Ramo do direito público que estuda os princípios jurídicos que regem o poder total do Estado e das sociedades públicas no que diz respeito àrealização de seus fins”.[62]

GUENECHEA:

“Conjunto de princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado e a de todas as entidades que se propõem a realizar fins de interesse geral sob adireção, intervenção, fiscalização ou inspeção de uma autoridade”.[63]

Rafael BIELSA:

“o conjunto de normas positivas e de princípios de direito público de aplicação concreta à instituição e funcionamento dos serviços públicos e aorespectivo contrasteador jurisdicional da Administração Pública”.[64]

Villegas BASAVILBASO:

“o complexo de normas e princípios de direito público interno que regulam as relações entre os entes públicos e os particulares, ou entre aquelesentre si, para a satisfação concreta, direta e imediata das necessidades coletivas, sob a ordem jurídica estatal”.[65]

SAYAGUÉS LASO:

“a parte do direito público que regula a estrutura e funcionamento da Administração e o exercício da função administrativa”.[66]

René FOIGNET:

“O direito constitucional é a parte do direito que determina a forma do Estado, seus órgãos superiores e a extensão de seus poderes para comparticulares. O direito administrativo é a parte do direito público que determina os órgãos do Estado e a extensão de seus poderes relativamente aosparticulares”.[67]

Posteriormente:

“a parte do direito público que determina a organização do Poder Executivo, proporciona a aplicação das leis e regulamentos, assegura a gestão dosserviços públicos e a satisfação das necessidades gerais”.[68]

SERRIGNY:

“O direito administrativo trata da parte do direito público que compreende as relações dos governantes e dos governados, nos pormenores daexecução das medidas que os regem. Situa-se nos baixos degraus do direito público: este fixa os princípios e o outro compreende as regras quedizem respeito à execução e às conseqüências. Trata-se da mesma escala ocupada por um só poder sob normas diferentes; chama-se Governo nosgraus superiores e Administração nos graus inferiores”.[69]

Marcel WALINE:

“o conjunto das regras que estabelecem as condições em que as pessoas administrativas adquirem direitos e impõem obrigações aos administradospelo órgão de seus agentes, no interesse da satisfação das necessidades públicas”. Em seguida, adota a definição a seguir: “a noção de direitoadministrativo é evidentemente função da noção de Administração’.[70]

Gaston JEZÈ:

“o conjunto de regras relativas aos serviços públicos”.[71]

Francis-Paul BENOIT:

“o conjunto de regras relativas à organização e à atividade da Administração, esta imensa empresa, de múltiplas formas, encarregada de assegurar asatisfação das necessidades essenciais dos habitantes de um país”.[72]

Jean RIVERO:

“o conjunto das regras jurídicas derrogatórias do direito comum que regulam atividade administrativa das pessoas públicas” .[73]

J. CRETELLA JR:

“o ramo do direito público interno que regula a atividade e as relações jurídicas das pessoas públicas e a instituição de meios e órgãos relativos àação dessas pessoa”.[74]

Odete MEDAUAR:

“o direito administrativo é o conjunto de normas e princípios que regem a atuação da Administração Pública”.[75]

Valmir PONTES afirmava ser o Direito Administrativo:

“...o conjunto das normas que regulam a atividade administrativa em sentido formal e material. O Direito Administrativo, pois, é o ramo do DireitoPúblico que se ocupa da administração pública em todos os setores da atividade estatal, não só no Poder Executivo como nos demais Poderes(sic)do Estado.

O professor argentino Agustín GORDILLO entende que o Direito Administrativo é o ramo do direito público que estuda a função administrativa e aproteção judicial existente contra esta. Na língua castelhana, assim se expressa:

“la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra ésta.”[76]

O professor mineiro Edimur Ferreira de FARIA se expressa não apresentando mais um conceito da matéria, mas uma síntese capaz de permitir aidentificação, por parte do leitor, do conteúdo do Direito Administrativo:

“Síntese – O Direito Administrativo é o conjunto de normas jurídicas pertencentes ao Direito Público, tendo por finalidade disciplinar e harmonizar asrelações das entidades e órgãos públicos entre si, e desses com os agentes públicos e com os administrados, prestadores de serviços públicos oufornecedores do Estado, na realização da atividade estatal de prestar o bem-social, excluídas as atividades legislativa e judiciária.”[77]

Maria Sylvia Zanella DI PIETRO conceitua o direito administrativo:

“...o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica nãocontenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”.[78]

Finalmente, Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO entende o seguinte a respeito do Direito Administrativo:

“Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que estuda os princípios, preceitos e institutos que regem as atividades jurídicas do Estado e deseus delegados, as relações de subordinação e de coordenação delas derivadas e os instrumentos garantidores da limitação e do controle de sualegalidade, legitimidade e moralidade, ao atuar concreta, direta e imediatamente, na prossecução dos interesses públicos, excluídas as atividades decriação da norma legal e de sua aplicação judiciária contenciosa”.[79]

Conclusão

Para apresentarmos um conceito de Direito Administrativo entendemos necessários alguns passos.

Em primeiro lugar considere-se que, dentro dos diferentes conceitos e significados do termo “direito”, aqui a palavra representa um conjunto denormas, de diferentes níveis, que vai disciplinar um conteúdo específico.

Dentro dos também distintos significados do termo “administrativo”, as noções de organização e funcionamento das estruturas dos órgãos públicosdevem ser considerados.

Devem ser também considerandos os objetivos da Administração Pública para se tomarem medidas concretas de realização do bem comum, queresumem a própria razão de sua existência.

O nosso conceito de Direito Administrativo é o seguinte:

Direito Administrativo é o conjunto de normas que disciplinam o funcionamento da Administração Pública em todos os setores envolvidos narealização de seus objetivos de concretização do bem comum.

Relações do Direito Administrativo com outros ramos do Direito e das Ciências Sociais

O Direito Administrativo faz parte do bloco monolítico do Direito que, como já se sabe, é dividido em dois ramos principais (público e privado) comobjetivos didáticos, para facilitar a sua compreensão e estudo.

Assim como nenhum ser humano é uma ilha vivendo sempre em sociedade, os diferentes ramos do direito não existem isolados.

Os ramos do direito:

“Articulam-se todos, interpenetrando-se, exercendo e recebendo influências de outros ramos”.[80]

O fato de que o conjunto de normas em que se compõe o direito tem a sua validade última no texto fundamental da Constituição é capaz decaracteriza-lo como um todo indivisível. Entretanto, suas diversas disciplinas, ao longo dos tempos, têm sido aceitas como autônomas eindependentes.[81]

CAETANO inicia por descrever a situação do direito administrativo como direito público. Os critérios para a separação entre público e privado seriam

o do interesse e o do sujeito da relação jurídica. A norma de direito público é aquela que diretamente protege um interesse público e só indiretamentebeneficia, quando beneficia, interesses particulares. Reconhecendo-se a primazia dos interesses públicos sobre os particulares, atribui-se, então,posição superior às pessoas públicas nas relações jurídicas para se alcançar o interesse público, o bem comum.[82]

Tanto o interesse público quanto a presença de um órgão da Administração nas relações jurídicas tratadas pelo direito administrativo asseguram oseu posicionamento no campo do direito público.

Direito Constitucional.

Em razão de tratarem do Estado, o Direito Administrativo e o Direito Constitucional possuem muito em comum. No entanto, o Direito Constitucionaltrata da estrutura estatal e da instituição política do governo. O Direito Administrativo tem como objetivo regular a organização interna dos órgãos daAdministração Pública, seu pessoal, serviços e funcionamento que satisfaça as finalidades constitucionalmente determinadas. O DireitoConstitucional estabelece a estrutura estática do Estado e o Direito Administrativo a sua dinâmica. Enquanto O Direito Constitucional dá oslineamentos gerais do Estado, institui os seus principais órgãos e define os direitos e as garantias fundamentais dos indivíduos, o DireitoAdministrativo disciplina os serviços públicos e as relações entre a Administração e os cidadãos de acordo com os princípios constitucionais.[83]

O direito administrativo nasce da própria constituição que institui os poderes e seus órgãos, cada qual com sua função precisamente delineada. Sãode se frisar alguns pontos de extrema influência do direito constitucional no direito administrativo: direitos e deveres do servidor público; limites daatuação estatal em razão dos direitos e garantias fundamentais, dentre outros.

BASTOS destaca que o direito constitucional é a primeira fonte do direito administrativo. O direito administrativo seria o ramo da ciência jurídica quemantém a relação mais íntima com o direito constitucional, pois regula uma das funções do Estado e trata, fundamentalmente, de um dos poderesque o compõe.[84]

BRANDÃO CAVALCANTI afirma serem tão íntimas as relações entre os dois direitos que a maior dificuldade seria distingui-los um do outro.Enquanto o Constitucional trata da estrutura do Estado, o Administrativo estuda o mecanismo, o funcionamento e a atividade do poder executivo, naexecução dos serviços públicos direta ou indiretamente a cargo do Estado, ou concedidos.[85]

BIELSA afirma que a ciência da Constituição trata da anatomia e fisiologia do direito público, ensina a essência do Estado na teoria e na prática. Aomesmo tempo, a ciência administrativa ensina o que o organismo do Estado deve fazer.[86]

SANTI ROMANO diz ser difícil precisar onde um começa e o outro termina.[87]

VON STEIN estabelece a unidade da idéia política e considera o direito administrativo a constituição em movimento.

CAETANO indica que a relação entre os direitos constitucional e administrativo é tão grande que alguns autores chegariam a afirmar que o direitoconstitucional seria a matriz do direito administrativo.[88]

A partir do seu conceito de direito constitucional[89], o autor demonstra a grande afinidade existente entre as duas disciplinas...

Direito Tributário e Financeiro.

O Direito Administrativo tem com o Direito Tributário e com o Direito Financeiro uma relação de fundamental importância. Basta admitirmos que atributação é realizada a partir de relações jurídicas em virtude das quais o Estado irá arrecadar os seus recursos indispensáveis ao funcionamento daestrutura pública e o segundo disciplinará como os mesmos serão empregados, tudo conforme a Constituição e as Leis. É daí que afirmamos que oDireito Tributário nasce da necessidade de se fornecer recursos para o funcionamento da máquina administrativa e de se criar mecanismos queprotejam os cidadãos da ânsia arrecadadora do Poder Público.

O direito tributário estabelece limites à atividade tributária estatal e protege o cidadão contra qualquer modelo desregrado e confiscatório queporventura venha a ser criado.

O Direito Financeiro, por sua vez, surge no mundo do direito para disciplinar os gastos do que é arrecadado pela Administração com os tributos. Elecuida da disciplina das receitas e das despesas do Estado, que compõem a função administrativa.[90] Ambas as atividades de realização de receitase efetivação de despesas são eminentemente administrativas, já ensinava MEIRELLES.[91]

Para CAETANO, o direito financeiro ou sistema das normas reguladoras da atividade financeira do Estado e das demais pessoas coletivas de direitopúblico, é um simples capítulo do direito administrativo, assim como o direito tributário que nele está compreendido. A autonomia dos direitosfinanceiro e tributário só se justificariam por motivos didáticos.[92]

BASTOS lembra que o direito administrativo cuida dos bens que o Estado possui, enquanto o direito financeiro trata da arrecadação daquilo que oEstado não tem.[93]

No tocante à discricionariedade, freqüente na Administração Pública em função da inexistência de todos os comandos legais necessários aoadministrador, ela é inexistente no direito financeiro. Acontece que o interesse público a ser gerido pela Administração está perfeitamente delineadopela ordem jurídica. Um bom exemplo é a Lei Complementar 101 que estabelece normas de finanças públicas para a responsabilidade na gestãofiscal.[94]

Direito Penal.

O Direito Administrativo é bastante distinto do Direito Penal. De qualquer forma, a lei penal ,como nos casos de crimes contra a AdministraçãoPública, subordina a definição do delito à conceituação de atos e fatos administrativos. Também a Administração Pública possui prerrogativas deDireito Penal, como nos casos de caracterização de infrações que dependem das normas penais em branco.

CAETANO faz longa exposição a respeito das relações entre as duas disciplinas para ressaltar que:

“A repressão penal vem depois da violação e não pode repor o interesse violado no estado anterior; a Administração actua antes da violação nosentido de evitá-la.

Toda a actividade administrativa é, em relação a ofensas possíveis dos interesses sociais, preventiva e não repressiva.

Por isso cabe dentro da Administração a Polícia – que se destina a evitar danos sociais mediante a limitação da actividade dos indivíduos”.[95]

Direito Processual.

A relação do Direito Administrativo com o Direito Processual é bastante próxima. Nos aspectos dos processos civil e penal a relação se dá na própriaregulamentação das respectivas jurisdições. Nos processos administrativos são utilizados princípios característicos de processo comum.

Nos países do contencioso administrativo, é falado a respeito do direito administrativo processual.[96]

Para CAETANO, o direito processual é disciplina afim do direito administrativo.[97] Explica o autor que o sistema das normas que regulam ofuncionamento dos tribunais perante o direito administrativo tem autonomia bastante explícita pelos caracteres da função judicial. As semelhançasseriam respeito nas normas organizadoras dos serviços (secretarias) judiciais e estatuto de seu pessoal.

Direito do Trabalho.

O Direito do Trabalho muito se aproxima do Direito Administrativo em razão do fato das relações dos empregadores com os empregados passaramdo setor privado para o domínio público em virtude de sua regulamentação e fiscalização pelo Estado. Hoje em dia, especialmente, há lei que permitea contratação pelo Poder Público de empregados públicos sem deixar de existirem os servidores ocupantes de cargos públicos.

Direito Eleitoral.

As relações do Direito Administrativo com o Direito Eleitoral se dão em virtude da proximidade do primeiro com diferentes pontos da organização davotação e apuração dos pleitos, no próprio funcionamento dos partidos políticos, na disciplina da propaganda partidária, dentre outros. MEIRELLESadmite que toda a parte formal dos atos eleitorais é regida pelo Direito Administrativo.[98]

Direito Municipal.

Com o Direito Municipal o Direito Administrativo se relacionam por operarem em um mesmo setor da organização governamental. A afirmaçãocrescente do primeiro se deu em razão do desenvolvimento das funções locais de cada município. O que há na verdade entre os dois ramos dodireito é uma verdadeira simbiose.[99]

Direito Civil.

As relações entre o Direitos Civil e o Direito Administrativo são muito próximas, principalmente no que se refere aos contratos e obrigações do PoderPúblico com os particulares. Isto sem se falar também nos bens públicos, nas pessoas públicas e na responsabilidade civil do Estado, todos tratadospelo Código Civil.[100]

Direito Econômico

A relação do Estado com a economia particular teria dado surgimento ao direito econômico, segundo BASTOS.[101] Tanto o direito financeiro, quantoo tributário e o econômico seriam especificações ou especializações do próprio direito administrativo. Isto porque seriam direitos que se destacaramdo próprio direito administrativo.[102]

Direito Internacional

BASTOS faz referências às relações mantidas pelo direito administrativo com o direito internacional. Lembra o mesmo que é muito freqüenteencontrar uma regulamentação proveniente de acordos internacionais a respeito de serviços públicos. Nestes casos caberia ao direito administrativozelar pelas mesmas e colocarem-nas em funcionamento.[103]

BRANDÃO CAVALCANTI lembra que nos tratados e convenções sobre polícia preventiva, repressiva e sanitária, nas atribuições administrativas doscônsules e agentes diplomático, na naturalização, expulsão de estrangeiros e demais relações administrativas com nações estrangeiras, os princípiosde direito internacional devem ser respeitados.[104]

O direito dos estrangeiros perante a administração, como o seu direito ao exercício de funções públicas; o direito de entrada e saída, imigração,extradição, naturalização, expulsão, polícia sanitária, anexação de territórios, regimes administrativos, empréstimos externos e etc compõem umconsiderável grupo de relacionamento entre o direito administrativo e o direito internacional.[105]

Todas as questões acima são resolvidas pelo direito interno ou pelos tratados e convenções.[106]

Como as normas do direito administrativo não são apenas internas, ou seja, em virtude das relações internacionais demandarem tratados econvenções muitas vezes unificadores das normas internas de diferentes países, temos a relevante importância no direito administrativo dos mesmostratados e convenções. Temas como leis de polícia de saúde pública, aduaneiras, radiotelegrafia, polícia social (repressão de tóxicos e outros), tráficode mulheres e crianças, propriedade industrial e literária, extradição e entrada de estrangeiros podem ser elencados.[107]

Ciências Sociais

O Direito Administrativo se relaciona também com as Ciências Sociais. Sociologia, Economia Política, Ciência das Finanças e Estatística são elas.Por tratarem todas elas da sociedade, seu campo é um só.

Conclusões

Nunca seria cansativo alegar, como se faz rotineiramente, a unicidade do direito, a sua divisão em diferentes ramos com propósitos didáticos, a suadivisão histórica a partir de Roma, entre outras afirmações. O que se pode destacar, entretanto, é que o direito administrativo se relaciona com todosos demais ramos do direito, com intensidade maior à medida que se aproxima do objeto de tratamento dos assuntos que envolvem o interessepúblico e o bem comum, fundamentalmente.

Direito Administrativo e Política

A palavra “política” representa um desafio para os que lidam com o direito público. Entretanto, política é a forma de atuação do homem públicoquando visa a conduzir a Administração e realizar o interesse público, o bem comum. A política deve ser regida pelos princípios éticos comuns e peloque determina o bem comum. A realização do interesse público deve ser o seu norte, o seu maior objetivo. [108]

A política é difundida e atinge todos os setores da administração quando os homens públicos traçam normas ou agem, dentro da moral e da licitude,para fazer com que atividade governamental atenda aos anseios populares, aos anseios da comunidade.

Acrescenta MEIRELLES:

“O que existe, a nosso ver, é sempre ato administrativo, ato legislativo ou ato judiciário informado de fundamento político. O impropriamente chamadoato político não passa de um ato de governo, praticado discricionariamente por qualquer dos agentes que compõem os Poderes do Estado. A lei éum ato legislativo com fundamento político; o veto é um ato executivo com fundamento político. Daí a existência de uma Política legislativa, de umaPolítica administrativa, de uma Política judiciária”.[109]

O autor conclui que pode-se falar de política em qualquer setor de atividade governamental orientadas sempre no sentido do bem comum.

BRANDÃO CAVALCANTI aborda a questão explicando que, de acordo com SANTI ROMANO, nos regimes políticos modernos, a partir da separaçãodos três poderes, cada um dos mesmos possui a sua função própria e específica, cabendo ao poder executivo, cuja estrutura é adequada àsfinalidades administrativas, a gerência dos negócios estatais.

As circunstâncias não impedem a presença de um poder político do Poder Executivo. Tal se realizaria por meio do exercício de tarefas quepermitiriam melhor orientação nos negócios da administração e o estabelecimento de relações com os demais poderes.

A função política seria exercida, geralmente, juntamente com o Poder Legislativo.

A função administrativa seria realizada pelo Poder Executivo juntamente com os Ministros e os demais funcionários do Estado.[110]

O VISCONDE DE URUGUAI já apontava as diferenças entre o poder político, a função de governo da de administração.[111]

Direito Administrativo e Estado de Direito

O surgimento do direito administrativo é freqüentemente associado à concretização do Estado de direito. MEDAUAR apresenta os argumentos deGIANNINI extraídos de seu texto “Profili Storici della scienza del diritto amministrativo” :

“a) se considerada a noção de que o Estado de direito teria como característica a disciplina jurídica das relações entre indivíduo e Estado, seconcluiria que no Estado de polícia tais relações também se apresentam juridicamente disciplinadas, no sentido de que às autoridades públicascabem poderes e aos súditos, permanente e institucional sujeição; b) partindo da concepção de que no Estado de Direito a relação poder-sujeiçãovem substituída pela relação deveres-direitos, isso não elimina a existência do primeiro tipo de relação, só a reduz, sem que se explique a origem dodireito administrativo, pois deveres e direitos poderiam decorrer de atos de autonomia privada e não necessariamente de manifestações disciplinadaspor ramo específico do direito; c) se por Estado de direito se entender aquele em que a atividade administrativa observa a lei ou não pode seexpressar diversamente da lei, daí não se deduz a existência do direito administrativo, pois as leis poderiam prever atuação no âmbito da esferaprivada, com atos inominados, sem que falhasse a tutela de direitos dos particulares e a observância dos princípios do Estado de direito, como ocorrena Inglaterra; d) alguns autores caracterizam o Estado de direito pela existência do direito administrativo, o que para Giannini configura tautologia;tais autores identificam os dois termos da questão, sem explicá-la e sem mostrar a conexão entre ambos, valendo somente como verificação de suacoexistência.”[112]

Também vários são os autores que identificam a aparição dos três poderes, ou a separação de poderes ao surgimento do direito administrativo.MEDAUAR destaca as opiniões de Otto MAYER, segundo a qual o surgimento do direito administrativo coincide com a existência de dois poderesatuantes, quais sejam o executivo e o legislativo[113].

Já para SANDULLI, para existir direito administrativo:

"Perchè esista un diritto amministrativo - e cioè un diritto proprio della pubblica Amministrazione - è dunque, prima di tutto, indispensabile che esistanopiù Poteri statali - uno dei quali si caratterizzi come Potere amministrativo (pubblica Amministrazione) -, e che esista inoltre una certa divisione diattribuizioni tra tali Poteri."[114]

O que se pode notar, como o faz MEDAUAR[115], é que certas preocupações orientaram os pensamentos dos primeiros formadores quando dosurgimento do direito administrativo. Os objetivos relativos ao ponto em questão foram traçados na reação que se travou contra a concentração depoderes na pessoa do monarca. Buscava-se freiar, limitar o poder do Rei, de forma que fossem preservados os direitos dos cidadãos. Visivelmentese tentou descentralizar os poderes existentes até então.

Acaba por concluir MEDAUAR que:

“Indubitável, assim, que o princípio da separação de poderes configura pressuposto da formação do direito administrativo.”[116]

O Professor JoséAlfredo de OliveiraBARACHO em trabalho sobre a função pública também demonstra que:

“A administração é examinada em sua relação com o Poder Político. A teoria clássica do direito público colocava a administração na dependência opoder político, com destaque para a concepção de separação de poderes, expressas por Locke e Montesquieu.”[117]

MEDAUAR cita a opinião de ZANOBINI e explica da seguinte forma:

“a existência do direito administrativo subordina-se a duas condições: que a atividade administrativa seja disciplinada por normas jurídicasexteriormente obrigatórias e que tais normas sejam distintas daquelas que regulam outros sujeitos, especialmente os cidadãos; estas duas condiçõesocorrem somente no Estado moderno, a segunda não em todas as formas desse”.[118]

Analisa MEDAUAR que a primeira condição no caso acima poderia ser equiparada ao pressuposto da tripartição ou separação dos poderes. Istoporque a compreensão que se tem como conseqüência é de que se encontra implícita a existência de um poder que produza as normas a seremcumpridas pela Administração Pública. Quanto à segunda condição, esclarece a autora o seguinte:

“...as normas específicas para as atividades da Administração começam a emergir depois da Revolução Francesa em alguns Estados da Europacontinental e com mais impulso na França, que instituiu conjunto amplo e complexo de órgãos administrativos, disciplinou a posição dos mesmos, asituação dos funcionários, os meios de ação administrativa; disciplinou a atuação do Conselho de Estado e dos juízos administrativos inferiores.Circunstâncias, portanto, bem propícias à formação do direito administrativo.”[119]

ZANOBINI na sua obra[120] trata do desenvolvimento histórico do direito administrativo a partir do estabelecimento das condições de existência eorigens do mesmo em geral. Logo depois fala sobre o direito administrativo italiano, primeiramente no Reino e logo depois durante o seudesenvolvimento sucessivo.

Assim como o direito constitucional, o direito administrativo tem origem relativamente recente devido ao tempo longo na realização de condiçõeshistóricas que foram pressupostos ao seu surgimento.

O autor italiano comenta que nenhum Estado sobrevive sem uma função administrativa, porém existiam Estados que não conheciam o direitoadministrativo. Nas suas próprias palavras:

“A existência deste é subordinada a duas condições: que a atividade administrativa seja regulada por normas jurídicas exteriormente obrigatórias, eque tais normas sejam distintas daquelas que regulam os outros sujeitos e particularmente os cidadãos. Estas duas condições se verificam sobretudono Estado moderno, e a segunda não em todas as suas formas.”[121]

Esclarece o autor que as condições para o surgimento do direito administrativo se deram com a instauração dos governos constitucionais. ParaZANOBINI, contrariamente aos governos que se submetiam às leis editadas nos estados a que pertenciam, os estados absolutistas só se vinculavamàs leis para a manutenção de assuntos financeiros e patrimoniais privados. A partir do Século XIX, tal vinculação legal passou a ser reconhecida paraalgumas leis de direito público, reconhecidas como o “direito de polícia”. Conclui então que este último é o precedente histórico do direitoadministrativo. O “direito de polícia” era largamente condicionado às razões de Estado, ou seja da política. Somente após a Revolução francesa,porém, é que, pela afirmação do princípio da divisão dos poderes e da integral sujeição do poder executivo às normas editadas pelo poder legislativoé que foi possível constatar a eficácia vinculante das leis que tratavam da organização e atividade dos órgãos da administração pública e osurgimento de relações jurídicas entre o Estado e os cidadãos. No ano que podemos chamar de 1800 deu-se então na França, o nascimento dodireito administrativo com a lei 28 pluvioso do ano VIII. A lei de 28 de pluviose deu para a administração francesa uma organização juridicamentegarantida e exteriormente obrigatória. A partir daí outras leis vieram e tratam de vários institutos e serviços particulares. Nos outros países, o direitoadministrativo se afirmou com a introdução da dominação francesa ou com a adoção espontânea dos princípios do governo constitucional. [122]

“Este sistema de subordinação do Estado...”, finaliza o autor, “...como administração pública ao império do direito e da jurisdição, é conhecido nadoutrina alemã e italiana com o nome de “Estado segundo o direito” ou “Estado de direito” (Rechtsstaat)”.[123]

Os antigos Estados italianos possuíam ordenamentos jurídicos próprios e até consideráveis, mas mesmo assim não conheceram um direitoadministrativo propriamente dito senão após a introdução da legislação francesa. ZANOBINI informa que os antigos reinos piemontês, das DuasSicílias e o ducado de Parma permaneceram largamente informados pelo ordenamento administrativo francês. A partir da formação do novo Estadoitaliano iniciada com a anexação das diferentes províncias ao reino de Piemonte, mais tarde distanciado do modelo francês de direito administrativo,foram adotados sistemas deduzidos de outros países estrangeiros - principalmente a Bélgica – e criações próprias e originais.

A partir da proclamação do Reino da Itália, o poder legislativo concentrou-se na unificação administrativa das várias províncias. As leis piemontesasforam usadas para os novos territórios, além da edição de novas leis para todo o reinado italiano. ZANOBINI exemplifica o dito acima com as leis denúmero 1037, 1483, 3731 e 3725 de 5 de junho de 1850, de 23 de março de 1853, 30 de outubro de e 13 de novembro de 1859, respectivamente.[124]Já entre as novas leis, o autor cita como as mais notáveis ou importantes as de números 752, de 3 de agosto de 1862, 800, de 14 de agosto domesmo ano e a de 25 de junho de 1865, que tratavam respectivamente das obras de caridade, da instituição de nova Corte de Contas e dadesapropriação por utilidade pública. A de fundamental importância, porém, na opinião de ZANOBINI, foi a de número 2248, de 20 de março de 1865que tratava da unificação administrativa do Reino italiano. Considera o autor tal lei como verdadeiro código de direito administrativo. Composta estaúltima de seis leis fundamentais, respectivamente: a lei comunal e provincial, a de segurança pública, a de sanidade pública, a lei sobre o Conselhode Estado, a sobre contencioso administrativo e a sobre trabalhos públicos.[125] Aponta o autor, ainda, que somente esta última lei, a sobre trabalhospúblicos restou em vigor, apenas sobretudo em parte, e que a unificação administrativa não foi completa.[126]Conclui o autor dizendo:

“Com isto não pode dizer-se que a unificação administrativa tenha sido completa: multissimas, ao invés disso, foram as materias, nas quaiscontinuaram a haver aplicação por muitos anos as leis dos antigos Estados.”[127]

Direito Administrativo e Ciência da Administração.

CAETANO explica que o direito administrativo socorre-se dos ensinamentos de algumas disciplinas de cunho não jurídicos. As mesmas seriamresponsáveis por estudos de aspectos técnicos, políticos e até históricos da Administração Pública. Tudo com o intuito de ajudar o jurista a entendere a aplicar as leis administrativas. São as chamadas disciplinas subsidiárias. A Ciência da Administração seria uma destas disciplinas, além daHistória da Administração Pública.

Posteriormente, a Ciência da Administração reapareceu com os estudos sobre organização científica do trabalho.

Uma terceira acepção da expressão Ciência da Administração é a da Política administrativa. Para o autor português, somente esta seria derelevância para o jurista.

Política administrativa seria a disciplina responsável pelo estudo das orientações dominantes das leis administrativas de um certo país e das reformasque lhe seriam mais convenientes para alcançar melhoramentos e satisfazer os fins a que o Estado se propõe por meio do desempenho da funçãoadministrativa.

A Ciência da Administração esclareceria o jurista de conteúdos não jurídicos das leis administrativas, fazendo-lhe alcançar a natureza das mesmas,as suas razões, intenções e objetivos dos referidos documentos legais. É aqui que seriam estudadas e conglomerados os conhecimentos jurídicos,econômicos, políticos e sociais no sentido de se somarem esforços para a solução dos problemas da Administração Pública.

A Ciência da Administração teria nascido no início do século XX como capítulo da sociologia. Na época a sociedade era considerada sujeita a leiscausais e irremovíveis. O papel de quem lidava com o direito era estudar as leis sociais, semelhantes às leis biológicas, com as quais as leis jurídicastinham que ser conformes. A Ciência da Administração também deveria buscar quais dessas leis presidiriam o desenvolvimento da funçãoadministrativa.

Pelo título Ciência da Administração corresponde uma ciência nascida de estudos paralelos ao Direito Administrativo que perdeu muito de suaimportância desde as primeiras décadas do século XX.

Muito desenvolvida na Itália, a Ciência da Administração pode ser considerada, no Brasil, Ciência da Administração Pública. Isto porque se trata aquide administração estatal, ao contrário da administração privada, particular.[128]

No passado VON STEIN atribuía à Ciência da Administração uma esfera de ação mais ampla, dentro da qual se situava o direito administrativo etodos os demais aspectos políticos, econômicos, sociais e jurídicos que interessavam à administração pública.[129]

Para BRANDÃO CAVALCANTI, a Ciência da Administração, diferentemente do direito administrativo, tem caráter mais político, se relaciona com aconveniência e a oportunidade das formas de agir do Estado, trata principalmente com a política e a técnica da administração, não possui a rigidez denorma jurídica, tem características empíricas que se amoldam às conveniências do momento e às exigências do interesse e da administraçãopúblicos.

A questão entre a Ciência da Administração e o Direito Administrativo se cinge muito mais a uma relação de pressupostos, ou seja, este pressupõeaquela. O direito administrativo pressupõe, isto sim, a existência de processos técnicos que presidem à atividade da administração. Exemplos dosmesmos seriam as questões de seleção, direção, problemas de material, contabilidade, etc.

O direito administrativo pressupõe os elementos técnicos e fixa as normas que disciplinam o funcionamento dos serviços públicos, a função pública, eas relações da administração e do Estado com os cidadãos. A Ciência da Administração teria, assim, caráter instrumental da ordem, da harmonia davida do Estado e da Administração.

A fixação das normas de direito administrativo deve seguir os devidos princípios jurídicos, éticos, sociais e instrumentais acima referidos.[130]

É costumeiramente aceito que “... a Ciência da Administração traça os princípios técnicos, científicos, mostra o campo a tratar, na parte prática”. Odireito administrativo traria o caráter jurídico àquilo traçado pela Ciência da Administração. CRETELLA JR. indica que a Ciência da Administração vêo aspecto técnico e material, enquanto o direito administrativo vê a parte jurídica e formal. O exemplo dado é o de que, quando o Estado querconstruir alguma obra pública, a Ciência da Administração, por meio de seus estudos técnicos, opina sobre a viabilidade da mesma. Em seguida aisto, o direito administrativo é o responsável pela possibilidade do feito se concretizar, em que condições, licitações, contratos, desapropriações, etc.

Enquanto a Ciência da Administração orienta a parte material e técnica, o direito administrativo é responsável pela parte formal e jurídica. [131]

No Brasil, a Ciência da Administração foi recentemente considerada como integrante da Sociologia, Política ou da moderna Organização Racional doTrabalho. A disciplina é carente de conteúdo jurídico e, portanto, não é ensinada pelas Faculdades de direito. MEIRELLES aponta que a Ciência daAdministração poderá ser ministrada como técnica de administração, mas não como um ramo do direito público.[132]

Conclusões

A despeito de ser ou não a Ciência da Administração uma ciência atual, com ou sem prestígio no continente europeu, o que pode ser dito à guisa deconclusão é que os estudos técnicos realizados na mesma podem ser, como o são, de grande utilidade para orientar o administrador nas decisões aserem tomadas e nas ações a serem praticadas.

Fontes do Direito Administrativo.

Fonte é o nascedouro de alguma coisa. Fonte do direito é a sua exteriorização. Fonte do direito é o local onde o direito nasce, onde ele surge para omundo real, concreto. Fontes do direito administrativo serão os modos pelos quais ele virá ao mundo.

DE PLÁCIDO E SILVA traz três espécies de fontes de direito no texto do verbete “fonte”:

“FONTES DE PRODUÇÃO DO DIREITO. São o poder constituinte, a função legislativa, a doutrina, a jurisprudência, contrapondo-se às fontes deconhecimento que são os textos legislativos, o costume, os princípios gerais do Direito, etc.

FONTES DO DIREITO. Assim se diz do texto em que se funda o Direito ou dos elementos subsidiários que possam formular e esclarecer. As leis são

suas fontes principais. Mas, como fontes subsidiárias do Direito, anotam-se a Jurisprudência, o Direito Costumeiro, o Direito Comparado, o DireitoRomano e a Doutrina.

FONTES ORIGINÁRIAS DO DIREITO. São aquelas que introduzem o Direito sem circulação anterior, como, por exemplo, a revolução, a formaçãode um novo país e até mesmo o poder constituinte originário; contrapõe-se a expressão às fontes derivadas, como a lei, a sentença e outras”.[133]

MATA MACHADO indica que os estudiosos do direito consideram o problema das fontes do direito como o saber “donde dimana a jurisdicidade dasnormas que se impõem à conduta do homem na sociedade”.[134]

A pesquisa das fontes do direito administrativo deve se limitar aqui ao aspecto técnico-jurídico, não se pesquisando a sua natureza filosófica ousociológica.

As fontes costumam ser divididas em escritas e não escritas. [135] Novamente a divisão do direito pelas suas fontes, de modo genérico, traz a leicomo primeira espécie. As leis, no sentido que aqui se deseja impor, ou melhor, leis escritas, são chamadas de Constituição, ou Lei Maior, CartaMagna, etc; Emenda Constitucional, Lei Complementar, Lei Ordinária, Medida Provisória, Regulamento, entre outros. As fontes não escritas, por suavez, são a jurisprudência, os costumes e os princípios gerais do direito. A doutrina também é considerada por alguns fonte de direito, enquanto, paraoutros, em razão do princípio da legalidade, só a lei é fonte do Direito Administrativo.[136]

GASPARINI observa que a fonte do direito é o lugar no qual se dá a exteriorização do direito.[137] As fontes do direito administrativo, logo, seriam osmodos pelos quais este é formalizado.

Em relação às espécies das fontes do direito administrativo, são as mesmas escritas e não escritas. Fontes escritas são a lei num sentido amplo,estando incluídas no conceito da Constituição da República até o mais simples ato administrativo normativo. Fontes não escritas são: jurisprudência,costumes e princípios gerais do direito. Há dúvidas a respeito da doutrina como fonte de direito administrativo.

A lei pode ser considerada uma regra geral, abstrata e impessoal. É a fonte mais importante do direito administrativo. As leis de todos os níveis degoverno são consideradas fontes de direito administrativo. É de se notar, entretanto, que só a lei que trata de relações de direito administrativo podeser considerada fonte do mesmo. A vigência da lei também é requisito fundamental para que esta seja considerada fonte deste ramo do direito.

No tocante à jurisprudência, este conjunto de decisões em um mesmo sentido a respeito da aplicação do direito, ela pode ser considerada comofonte não escrita de grande relevância no direito administrativo.

A jurisprudência é dotada de força coercitiva nos Estados Unidos da América do Norte e na Inglaterra. É de se ressaltar, todavia, a existência e ocrescimento gradativo do direito escrito em detrimento da primeira.

Apesar de fornecer dados científicos de alguma relevância para o desenvolvimento do direito administrativo comparado brasileiro, a jurisprudênciaestrangeira não é fonte do nosso direito administrativo.

A jurisprudência, ou seja, o conjunto de decisões num, mesmo sentido, proferidas quando da aplicação de certos preceitos jurídicos na solução decasos iguais, é importante fonte não escrita de direito administrativo.[138] É que a reunião dos julgados dos Tribunais acaba por se constituir emforma de revelação do direito.[139]

O costume, que constitui-se em forma não escrita de revelação do direito, pode ser considerado a repetição uniforme de um comportamento tidocomo legal. Em direito administrativo, o costume supre as deficiências da legislação.

Os princípios gerais de direito são proposições fundamentais situadas na base de toda a legislação, sendo assim o roteiro a orientar o sistemalegislativo de um povo. São os pressupostos que originam as regras jurídicas.

Os princípios constitucionais de direito administrativo são a legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. Os demais princípiosque podem ser citados são os da continuidade do serviço público, indisponibilidade dos interesses, bens e serviços públicos, igualdade e supremaciado interesse público. Os princípios são utilizados ante as lacunas da lei. O princípio não derroga a lei. Eles serão utilizados quando a analogia nãopuder resolver o problema da omissão legislativa.[140]

A primeira espécie a ser posta como fonte de direito administrativo é justamente a lei, sendo a mesma a mais importante fonte de direitoadministrativo. Por lei podemos entender da Constituição aos atos normativos mais simples. São elas: Constituições, leis complementares, leisordinárias, medidas provisórias, regulamentos, instruções, etc. De qualquer forma, só são fontes de direito administrativo as que dispõem sobrerelações de interesse ao direito administrativo. Costumam ser as leis que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas. As leis penais ouinternacionais, por exemplo, não são fonte de direito administrativo.

FARIA indica que fonte do direito é o nascedouro do Direito. É a origem, a base fundamental do Direito. O direito administrativo teria como fontes alei, a jurisprudência, a doutrina e os costumes.[141]

A lei seria tomada no sentido amplo, genérico e compreenderia todo o conjunto de normas escritas, desde a Constituição até o mais simplesregulamento, no que for pertinente à Administração Pública.

CRETELLA JR indica a dificuldade encontrada pelos autores da teoria geral e de filosofia do direito de se conceituar o que é fonte de direito.Conceitua a fonte do direito, por excelência, o ser humano, a natureza humana.[142]

A fonte imediata e principal do direito é a lei. Entretanto, é impossível a lei contemplar toda a existência humana na sociedade, ou seja, não se podeprever nas leis as infinitas formas de ação existentes nos diferentes grupos sociais. Como conseqüência disto, é necessária a existência de fontessubsidiárias de direito, para o revelarem quando as leis forem omissas. Em outro caso, a aplicação das leis deve sofrer os efeitos lógicos da analogiae da interpretação de forma que seus dispositivos contem com a necessária extensão e flexibilidade.

Há autores que consideram apenas a lei, o costume e a prática judiciária como fontes do direito.

O autor lembra que, além da lei como expressão convergente da vontade geral, existem também os regulamentos, os regulamentos independentes,os decretos, os costumes, os estatutos e outros.

Diz CRETELLA JR.:

“Fonte de direito administrativo é todo o modo através do qual se firmam regras jurídicas tendentes a levar o Estado a cumprir seus fins nãocontenciosos”.[143]

Fonte de direito administrativo é espécie do gênero fonte de direito.

Fontes são, assim, todos os elementos, formais ou não, de onde surgem normas de direito administrativo.

Estão entre as fontes do direito administrativo quaisquer manifestações, escritas ou não, que surtam efeitos jurídico-administrativos.

Além da lei, são fontes de direito administrativo, em seu mais amplo sentido, o costume, o regulamento, a prática administrativa, a doutrina, ajurisprudência, a analogia, a equidade, os princípios gerais de direito, os tratados internacionais, o estatuto autônomo, a instrução e a circular, o textoúnico.[144]

GORDILLO aponta as fontes nacionais do direito administrativo argentino. São elas a Constituição, a lei, os regulamentos e as fontes materiais dedireito administrativo. Dentre estas últimas, destaca-se a jurisprudência, o costume e a doutrina.[145]

CAETANO considera a lei e o costume as principais fontes do direito.[146] Ressalta o autor português que o melhor critério para distinguir as duasfontes é o grau de consciência que os membros da sociedade tenham a respeito da origem da obrigatoriedade da norma.

Sendo a norma resultante de ato do Poder que a impõe pelas formas solenes para tal temos a lei.

Já o costume é resultante da aplicação continuada de certa determinação normativa, sem, porém, haver ato solene de imposição do mesmo.

Entretanto, necessário se faz destacar que norma consuetudinária é:

“ aquela que os tribunais aplicam e que as autoridades impõem coercitivamente aos que a transgridam ou não observem”.[147]

O autor apresenta a seguinte definição:

“Costume é toda a norma de caráter geral sancionada pela coacção em virtude da convicção comum, partilhada pelos órgãos do Estado, da suaobrigatoriedade; desconhecendo-se, porém, se foi definida e imposta pelo Poder competente segundo as formas regulares da legislação.

Lei é toda a norma de carácter geral tornada obrigatória por mandado conhecido do poder competente para legislar”.[148]

As normas administrativas definem recíprocos poderes e deveres da Administração e dos cidadãos, além de disciplinar o respectivo exercício.

Evolução histórica do Direito Administrativo.

MEDAUAR define o direito administrativo como o conjunto de normas e princípios que regem a atuação da Administração Pública. Este ramo dodireito teria surgido no início do século XIX.[149]

O ponto chave para tal seria a criação da lei 28 do pluvioso do ano VIII que disciplinou sistematicamente a organização administrativa francesa.

A partir de então, com o passar dos tempos, a ciência do direito administrativo foi ganhando contornos de autonomia e foi se solidificando na vidajurídica de diferentes países na Europa e nas Américas.

A primeira obra escrita de direito administrativo teria sido os Principi fondamentali del diritto amministrativo onde tesserne le istituizione, em 1814, naItália, de ROMAGNOSI. O autor era o titular da cátedra chamada “Alta legislação em referência à Administração Pública”, na cidade de Milão.

FOUCART, também em 1814 escrevia “Précis de droit public et administratif”.[150]

As obras que ganhariam maior repercussão, no entanto, teriam sido as de Macarel, de 1818, De Gerando, 1830 e Cormenin, 1840.

A jurisprudência do Conselho de Estado francês também foi fundamental para a elaboração original e consolidação do direito administrativo naquelepaís. A elaboração jurisprudencial do Conselho de Estado norteou a construção do núcleo de muitos institutos e princípios do direito administrativo.[151]

Na segunda metade do século XIX foi consolidada a sistemática do direito administrativo. Destacaram-se autores franceses, italianos e alemães. Foiformado um núcleo básico de direito administrativo com os temas de autoridade do Estado, personalidade jurídica do Estado, capacidade de direitopúblico, ato administrativo unilateral e executório, direitos subjetivos públicos, interesse público, serviço público, poder de polícia, hierarquia econtratos administrativos.

Anemar Pereira AMARAL cita Caio TÁCITO para lembrar que o direito administrativo é ciência jurídica de recente autonomia, fruto do liberalismopolítico.[152]

Com quadro interessante a respeito da presença e evolução do direito administrativo através dos tempos, o autor lembra que no Direito Romano amatéria administrativa fazia parte do Corpus Júris Civilis e se compunha de normas e princípios de vida comunitária. Era matéria integrante do direitopúblico.

No período do feudalismo, predominava o absolutismo e não existia conteúdo jurídico limitativo, haja vista a vontade do Soberano como lei suprema.

A partir do Século XVIII, no entanto, obtém-se a subordinação estatal ao regime de legalidade. Advento da lei francesa que sistematizou aAdministração Pública (28 pluvioso, do ano VIII ou 28 de fevereiro de 1800). A partir de então, caracterizadas estavam a tripartição dos poderes etodas as demais conseqüências surgidas a partir desta nova concepção mundial de organização política. O seu principal expoente foi Montesquieu.

Na França, o século XIX apresentou estudos sistemáticos de direito administrativo, com ressalva para a construção jurisprudencial do Conselho deEstado Francês. Na Itália e na Alemanha verifica-se progressiva evolução da doutrina administrativa, sob a influência francesa. Ao mesmo tempo,verifica-se o repúdio na Inglaterra ao Direito Administrativo por ser o mesmo tido como incompatível com o sistema inglês dde supremacia doParlamento e do Judiciário.

O século XX teria presenciado dois momentos de grande importância na evolução do direito administrativo na Inglaterra e Estados Unidos daAmérica do Norte e no Brasil. Naqueles países verificou-se a instituição de órgãos administrativos com poderes quase judiciais ( as agências) e aautonomia do direito administrativo. Já no Brasil assistiu-se a regulamentação das concessões de serviço público, legislação sobre a defesa daeconomia popular, entre outras. No decorrer do tempo, entre influências européias e norte-americanas, foi apresentada grande evolução científica einúmeros autores da disciplina do direito administrativo.[153]

MEIRELLES aponta a teoria da separação dos Poderes de Montesquieu, L´Esprit des Lois, 1748, já pensada na Grécia antiga, porém desenvolvidapor este autor e acolhida pelos Estados de Direito como marco inicial da formação do direito administrativo. Há diferentes autores que citam a lei de28 de pluviose do ano VIII, data da revolução francesa equivalente a 28 de fevereiro de 1800 da Era Cristã. O fato é que o até então absolutismoreinante e a concentração de todos os poderes do Estado nas mãos do Soberano impediam o desenvolvimento de qualquer pensamento ou teoriaque visassem reconhecer direitos dos súditos frente ao Monarca, frente às ordens do Príncipe.

O que aconteceu na França pós-revolucionária foi a tripartição das funções do Estado em executivas, legislativas e judiciais trazendo aespecialização das atividades do governo e independência aos órgãos incumbidos das mesmas.[154]

Em seguida foi criada a Justiça Administrativa. A estruturação posterior foi a de um Direito específico da Administração e dos administrados para assuas relações mútuas.[155]

Já numa de suas primeiras edições da obra Direito Administrativo Brasileiro, o autor tece observações não tão resumidas a respeito do surgimento eevolução do direito administrativo.[156]

Após a restauração da Monarquia francesa, Luis XVIII criou, em 1817, a cadeira de Direito Administrativo na Universidade de Paris, regida por DEGERANDO. Daí em diante, apareceriam os trabalhos de MACAREL, LAFERRIÈRE, BATBIE e DUCROQ.[157]

Os autores que sucederiam a estes foram Henri BERTHÉLEMY, Maurice HAURIOU, Gaston JÈZE, Roger BONNARD, Marcel WALINE, Paul DUEZ

et Guy DEBEYRE, Jean RIVERO, Georges VEDEL, AUBY et ADER, Francis-Paul Benoit, Charles DEBBASCH, Louis TROTABAS E André deLAUBADÈRE.

Na Alemanha os autores sofreram profunda influência francesa e o desenvolvimento do direito administrativo também se deu baseado em estudoscientíficos dos doutrinadores. A larga influência sofrida pelo direito civil também foi marcante.[158]

As obras de destaque teriam sido as de MOHL, Paul LABAND, Otto MEYER, Fritz FLEINER, Walter JELLINEK, Adolf MERKEL, Hans PETERS,Friedrich e Ernst FORSTHOFF.

Os autores que se destacaram ao publicar os primeiros livros sobre Polícia e Direito Administrativo teriam sido também MALCHUS, BEHR e JUNGSTILING.[159]

Na Áustria são destacados Ludwig ADAMOVICH e Walter ANTONIOLLI.

Os autores italianos de direito administrativo destacados por MEIRELLES são os seguintes: Gino Domenico ROMAGNOSI, De GioannisGIANQUINTO, Lorenzo MEUCCI, Vitório Emanuele ORLANDO, Errico PRESUTTI, Oreste RANELLETTI, SANTI ROMANO, Arthuro LENTINI, CinoVITTA, Renato ALESSI, Francesco D`ALESSIO, Guido ZANOBINI, Arnaldo DE VALLES, Aldo SANDULLI, Pietro GASPARRI, H.W.R. WADE eMassimo Severo GIANNINI.

A Bélgica foi berço das obras dos autores mais destacados como Maurice CAPART, Maurice VATHIER, Pierre VIGNY, André BUTTGENBACH,André MAST e Cyr CAMBIER.

Em função das diferenças entre o modelo administrativo do continente europeu e das dificuldades da Inglaterra em aceita-lo, o direito administrativoteve poucos autores que se destacassem. O fato foi que a índole tradicional e peculiar do sistema de governo britânico teceu nos publicistascaracterísticas que tendiam mais ao constitucionalismo e às normas parlamentares. No entanto, podem ser citados BLACKSTONE, GNEIST, DILON,TODD, GREFFITH e STREET.

Nos Estados Unidos da América do Norte, a tendência foi a mesma do sistema inglês, surgindo, porém, autores como GOODNOW, FARLIE,WILLOUGHBY, FREUND, WHITE, LANDIS, BERNARD SCHWARTZ, DAVIS e os mais recentes BAUER, GLAESER e RUGGLES.

Em terras espanholas destacaram-se os já citados aautores COLMERO, POSADA, GARCIA OVIEDO, ROYO VILLANOVA, GASCON Y MARIN,ALVAREZ-GENDIN, GUAITA, GARRIDO FALA, GARCIA-TREVIJANO-FOS, ENTRENA CUESTA e MATEO.

Os autores argentinos de maior destaque foram BULRICH, BIELSA, BASAVILBASO, DIEZ, MARIENHOFF, FIORINI, ALTAMIRA, CANASI eGORDILLO.

Na Grécia destacou-se STASSINOPOULOS e no Japão ODA. Em Portugal CAETANO e na Suíça GRISEL. Na Colômbia SARRIA e PERDOMO, noMéxico GABINO FRAGA e ROJAS, na Bolívia QUESADA, na Venezuela POLANCO, no Chile AZÓCAR e no Uruguai SAYAGUÉS LASO.

Diferentes autores como DI PIETRO[160] e FARIA[161] apresentam a evolução do direito administrativo a partir da França, Itália e Alemanha,mostrando suas naturais influências e comparando-se com o direito anglo-americano.

Além de ter se originado na França, foi lá que surgiram os primeiros livros da disciplina, além de ser o berço da primeira cadeira de DireitoAdministrativo, em 1819.[162]

O direito administrativo italiano foi bastante desenvolvido em uma escala com base científica e de acordo com a evolução e aprimoramento por partedos estudiosos da matéria. Não se constata nenhuma mudança abrupta como na França.[163]

A partir de 1850, principalmente, o desenvolvimento da ciência do direito administrativo foi tão grande que se tornou difícil acompanhar a produçãoliterária.

Merecem destaque as monografias abaixo.

Em 1857, as Instituições de Direito Administrativo Português, de Justino Antônio de FREITAS.

O direito anglo-americano teria resistido à idéia de direito administrativo em função de ser considerado privilégio indesejável a Administração Públicater o seu próprio direito. Cidadãos e Administração seriam iguais perante a lei.[164]

Entretanto, o direito administrativo foi adotado nos Estados Unidos da América do Norte e na Inglaterra. Nota-se que tal se deu de forma maisbranda, ou não tão intensa como nos demais países europeus. O contencioso administrativo não foi adotado e a justiça comum é quem julga oslitígios do Poder Público.[165]

BRANDÃO CAVALCANTI destaca a origem recente do direito administrativo e aponta o ganho de importância obtido pelo mesmo durante o séculoXX em razão da nova política social desenvolvida pelos Estados principalmente durante e após as décadas de 1930 e 1940.[166]

Apontando o século XX como o século da organização e portanto da administração, o autor lembra que o direito administrativo tornou-se disciplinapreponderante em virtude do destaque dos problemas administrativos sobre os políticos no conjunto das atividades do Estado.

Conseqüências desta importância e destaque do direito Administrativo seriam o aumento em diferentes países da ação do poder regulamentar e dasdelegações legislativas, mesmo naqueles países de tradição nitidamente democrática.

O que se deu foi um aumento claro da conceituação, dos limites e da influência do direito administrativo sobre os demais ramos do direito.[167]

As primeiras obras de direito administrativo são destacadas como as do século XIX. Apesar disto, BRANDÃO CAVALCANTI indica uma obra doséculo XVIII de DELAMARE chamada “Traité de la Police[168]”. É que os antigos estudiosos do direito confundiam polícia com administração.[169]

Primeiríssimos passos da Doutrina do Direito Administrativo.

Uma última responsável pelo surgimento e estabelecimento do direito administrativo, na opinião de GIANNINI, seria:

“...que as normas específicas para a atividade da Administração formem um todo orgânico, isto é, dada uma Administração em sentido subjetivo, queas várias normas referentes aos sujeitos, atos, meios de ação, sejam ligadas por nexos comuns, inspirados em unidade e generalidade de critérios ede princípios”.[170]

MEDAUAR completa com esta citação o tratamento dado às raízes do direito administrativo e explica que justamente no momento da criação domesmo surge a influência da sua doutrina ou ciência. Justifica com a opinião de que GIANNINI ressaltava genericamente, como a doutrina influenciouo nascimento do direito administrativo:

“...o direito administrativo nasceu da confluência das experiências constituídas do tipo estrutural ad actum principis e do direito de polícia com osprincípios introduzidos pela Revolução Francesa e com o espírito de racionalidade dos legistas franceses, italianos e alemães que tiveram, naqueleperíodo fortemente criativo, posições dominantes.”[171]

Por fim, cita a doutrina que considera o núcleo de origem da ciência do direito administrativo como sendo as obras “Principi fondamentali del dirittoamministrativo onde tesserne le istituzioni” Romagnosi, 1814; “Les éléments de jurisprudence administrative” Macarel, 1818; “Institutes du droitadministratif français”, 5 volumes, De Gerando, 1830 e “Traité du droit administratif français”, 2 volumes, Cormenin, 1840 e explica que daconfluência de que falava GIANNINI, surgiu e sistematizou-se gradualmente o direito administrativo em vários ordenamentos[172].

ZANOBINI trata da doutrina do direito administrativo em quatro temas: 1. A doutrina do direito administrativo e a sua orígem nos Estados italianosanteriores à unificação. 2. Desenvolvimento da doutrina italiana até o período presente e indicações bibliográficas de cada período. 3. O método nodireito administrativo; os vários sistemas de exposição nas obras gerais; o sistema e a ordem do presente Curso. 4. A ciência do direito administrativoe a ciência administrativa: várias opiniões a respeito do objeto desta última.

Para ele a exposição e o estudo do direito administrativo, conduzidos com o intento e métodos sistemáticos, constituía a ciência do direitoadministrativo.[173]

A ciência do direito administrativo é recente relativamente embora faça parte das ciências jurídicas em geral. Também recente é a parte doordenamento jurídico que constitui o seu objeto. ZANOBINI se refere às primeiras obras do direito administrativo na França no início do Século XIXcomo sem características científicas, isto em virtude da novidade da matéria e da necessidade de que tratassem apenas de exposição das normaslegais, sem que fosse feita qualquer indagação a respeito de sistemas e princípios gerais.[174]

O autor não deixa de citar, porém, obras italianas que também tinham caráter puramente exegético. Explica, contudo, que tais foram escritas noperíodo de dominação francesa sobre a Itália. São elas: RAVÁ, “La scienza dell’amministrazione nelle sue origine italiane”, Bologna, 1896; BRONDI,“Gl’inizi dell’insegnamento del diritto amministrativo in Piemonte”, Napoli 1900 ( também publicado na obra Scritti minori, Torino, 1934); PACINOTI,“La scuola italiana di diritto amministrativo”., in Filangeri, 1901, p. 899.

O Direito Administrativo no Brasil.

O Decreto 608 de 16 de agosto de 1851 instituiu a cadeira de Direito Administrativo nos cursos de direito existentes no Brasil (São Paulo e Recife). Oprofessor titular de Direito Administrativo na Faculdade de Direito de São Paulo teria sido Francisco Maria de Souza Furtado de Mendonça[175].

BANDEIRA DE MELLO explica a situação.[176]

MEDAUAR também apresenta o fato de que com a desistência de José Inácio Silveira da Mota, já em 1854, da cadeira de direito administrativo daFaculdade de Direito de São Paulo, Antônio Joaquim Ribas teria sido chamado no Rio de Janeiro para ocupar a vaga e demorara vários dias páraaceitá-la posto que procurara uma obra de texto de estudo e não a encontrara.[177]

Em 1857 surgem os Elementos de direito administrativo brasileiro comparado com o direito administrativo francês segundo o método de P.Pradier-Foderé[178]de Vicente Pereira do REGO, professor em Recife, autor da primeira obra sistematizada de direito administrativo na AméricaLatina.[179] Nomes como Prudêncio Giraldes Tavares da Veiga Cabral, Visconde do Uruguai, José Rubino de Oliveira, Joaquim Ribas dentre outrosque se seguiram podem ser lembrados como os precursores de obras de direito administrativo no Brasil.

A evolução da sociedade e do Estado independente tornou o direito administrativo brasileiro um ramo autônomo do nosso direito público. Não sepode, entretanto, descartar a influência francesa.[180]

A Administração Pública brasileira teria sido regida pelo nosso novo Direito Administrativo a partir da promulgação da Constituição de 1891. A partirda instalação do nosso regime republicano, o direito administrativo brasileiro tem se desenvolvido de acordo com a atuação do Estado na promoçãodo bem social.[181]

O direito administrativo é um direito novo, pois não conta com mais de dois séculos de vida e desenvolvimento. Apesar disto, vem se desenvolvendocom muito vigor a partir de estudos científicos e pela prática legislativa em todos os países do mundo.

O direito administrativo, nas palavras de FARIA:

“é, pois, implementador do Direito Constitucional enquanto responsável pela organização Administrativa. É também, ao mesmo tempo, meio deproteção dos administrados”.[182]

Aula de direito administrativo brasileiro na década de 1930:uma previsão de futuro.

Introdução.

A aula de direito administrativo a que referimos é composta pelo prefácio de Milton Campos, homem público de renome nacional e ex-governador doEstado de Minas Gerais, à obra de Odilon Andrade, então professor de direito administrativo da Universidade de Minas Gerais.

Preferimos chamar o prefácio da referida tese de aula em razão da profundidade e clareza com que são expostos os temas do livro.

Que os ensinamentos do ilustre brasileiro nos sirvam de modelo e inspiração para o desenvolvimento de uma ciência do direito administrativo queindique sempre caminhos novos e úteis à realização do interesse público, do bem comum acima de tudo.

Efeitos da ausência do sistema do contencioso administrativo no Brasil.

O ano era o de 1937. Milton Campos já apontava a deficiência que imperava no direito administrativo brasileiro. Ausência de cortes especializadas –ou o sistema do contencioso administrativo que, sabe-se, tão relevante foi para o desenvolvimento do direito administrativo – já fazia escassas aspesquisas neste campo científico do direito público. Os estudiosos do direito se viam envolvidos pelos debates do direito privado. A administraçãopública era mais ligada aos problemas de caráter político e contribuía muito pouco acerca das suas questões práticas e para a solução dos seusprincipais problemas.

Efeitos da ausência de legislação regulamentadora.

A Constituição de 1934 criara um tribunal competente para julgar os litígios entre a União e seus credores, derivados de contratos públicos, além derecursos de atos do Poder Executivo e das sentenças dos juizes federais, nos litígios de que a União fizesse parte, desde que relativos aofuncionamento de serviços públicos ou regidos pelo direito administrativo. Entretanto, observe-se, a norma constitucional determinante daorganização deste tribunal não era auto-aplicável e, desta forma, dependia de lei regulamentadora. Tal lei, entretanto, não fora criada até apublicação do livro em questão.

Debates a respeito da natureza jurídica da função pública.

O debate acerca da natureza jurídica do vínculo entre o Estado e o funcionário público já produzira até então interminável debate. Andrade debateriacom segurança e praticidade o tema sem deixar, contudo, de tratar das principais teorias do assunto. Já eram significativas as dificuldades em seescolher uma entre tantas as teorias para se definir a natureza da função pública – a civilista, a política, a contratualista, etc. Milton Campos resume oseu entendimento de que, dependendo do processo de investidura e do grau de participação da vontade individual na formação do vínculo, todas asteorias encontrariam oportunidade e cabimento.

Estatuto dos funcionários públicos de 1939.

Outro ponto ressaltado pelo autor do prefacio era o de que os pontos de vista do autor haveriam de contribuir imensamente para os que deveriam seenvolver com a criação do estatuto do funcionalismo público – estatuto este que se concretizou dois anos mais tarde, em 1939.[i]

Classificação de serviço público.

Andrade também distingue as espécies de serviço público de acordo com o modo como o serviço público incide sobre o cidadão e nele atua. Se oserviço público for feito por imposição, obrigatoriamente será o serviço prestado por funcionários estatutários. Se se tratar de um serviço públicosimplesmente ofertado aos cidadãos, podendo o indivíduo aceitá-lo ou recusá-lo, o serviço seria de simples oferta e exercido por empregadossujeitos ao regime de contrato de locação.[ii]

A distinção acima demonstrada é razoável, feliz e consagrada no direito positivo da época.

A respeito das concessões de serviço público.

Na realidade da época a maioria dos serviços de utilidade pública já era prestada por meio de concessões e as atividades do Estado eram múltiplas ecrescentes. Lembra Milton Campos que a Constituição Federal avançara ao exigir regulação por meio de lei da fiscalização e da revisão das tarifasdos serviços públicos concedidos, além da vigilância dos lucros e a expansão dos serviços.

Como se tratava de contratos de longa duração, preocupadas com a intangibilidade dos respectivos contratos, as partes envolvidas nas concessõesacabavam se desentendendo. Como conseqüência deste desentendimento, ou perdia o público ou perdia o concessionário.

Interessante citar o antigo político mineiro:

“Preoccupadas com a intangibilidade dos contractos de longa duração, as partes, nas concessões, acabam necessariamente se desentendendo: ouperde o público, mal servido pelas estipulações antiquadas, mas obrigatórias,ou perde o concessionário, que, entretanto, quando as tarifasse tornambaixas, prefere prejudicar o serviço a prejudicar seus interesses. Ao cabo, é sempre o interesse público que fica desattendido. Pacta sunt servanda.Mais um detrimento ao bem collectivo, por amor ao latim”.[iii]

Existe a necessidade de se estabelecer, acima de tudo, permanente contato entre o poder público e o serviço concedido, a fim de que não se perca ocaráter de serviço público e seja o mesmo abandonado.

Outra citação fundamentalmente importante:

“Ter-se-á de attender, é certo, aos justos interesses do concessionário. Mas o caracter público há de predominar, bastando que, em logar de seprocurar sustentar a todo transe a estipulação,mesmo quando posteriormente se lhe verifiquem effeitos anti-sociaes, antes se mantenha sempre aequação financeira que deve estar na base de toda concessão”.[iv]

Ao concessionário restam a continuidade e a regularidade do serviço público, sem contudo deixar de se levar em consideração a sua situação anteas condições desfavoráveis que de maneira imprevista podem lhe dificultar a missão.

Milton Campos encerra o seu prefácio, mais semelhante a uma aula de direito administrativo, da seguinte maneira:

“Segundo palavras de Leon Blum no Conselho de Estado, é da essência mesma das concessões procurar e realizar, na medida do possível, umequilíbrio entre as vantagens que se conferem ao concessionário e os encargos que lhe são impostos. Em toda concessão, portanto, está implícita aequivalência honesta entre o que se outorga ao concessionario e o que dele se exige. E esse calculo de equivalência é essencial á concessão, aindaque seja estranho á sua constituição jurídica e lhe não modifique a natureza, e isso porque elle é a base do accordo e do consentimento”.[v]

Conclusão.

A leitura e o trabalho com os textos do direito passado como um todo são uma verdadeira previsão de futuro. É notável perceber como os problemasenfrentados até então em muito se assemelham com os problemas atuais. É sempre possível se concluir que muito pouco se fez para acrescentaruma real modificação aos desafios enfrentados pela estrutura da administração pública brasileira e até mesmo mundial. Para que se preveja umfuturo em tudo semelhante ao que vivemos hoje basta fazer o que tem sido feito até os dias atuais em questões de direito público em geral e, maisespecificamente, em questões de direito administrativo.

Aspectos da Evolução do Direito Administrativo Brasileiro

O Brasil ganhou as primeiras normas de direito administrativo, naturalmente, quando aqui se instalou a primeira forma de governo. No entanto, aoestudarmos a nossa história como uma incipiente colônia recém-descoberta no ano de 1500, percebemos que o país só ganhou conotação de ReinoUnido quando aqui chegou a Corte portuguesa, no ano de 1808. Podemos falar, então, das normas portuguesas, inclusive, de administração.

Deve ser ressaltado que Portugal não tinha interesse que os brasileiros recebessem ensino universitário e nem ganhassem idéias que não fossem decolonizados.

Maior destaque merece o período no qual o nosso país, já livre e independente do domínio português, cria, em 1827, os cursos de direito de Olinda eSão Paulo.

Ao estudarmos os primeiros passos realizados pelos nossos antigos mestres, descobrimos certa influência alemã, em razão da proximidade de umprofessor paulista de direito administrativo com um seu colega alemão, Julius Frank.

Não obstante isto, merece destaque a influência de diferentes países europeus na construção do sistema legal positivo administrativo brasileiro.

As diferentes constituições brasileiras receberam idéias francesas, italianas, alemãs e até polonesas.

No entanto, merece destaque a influência recebida no Brasil do direito administrativo europeu continental.

Sabe-se que o principal berço do direito administrativo foi a França, principalmente após a Lei do dia “28 do mês pluvioso do ano VIII”, que seria algoequivalente ao dia vinte e oito de fevereiro de 1800.

Não obstante o nascimento e o desenvolvimento posterior do direito administrativo na França revolucionária, sabe-se hoje da existência de uma obracientífica da disciplina na Itália que não prosperou em razão até da unificação do reino italiano em meados daquele século. Isto contudo não deixoude fazer com que o Brasil também sofresse influência italiana na criação e desenvolvimento de seu sistema de direito administrativo.

Como já foi dito acima, o Brasil também foi influenciado pelos autores administrativistas alemães.

A escola francesa de direito administrativo pode ser considerada “legalista”. Foi dela que recebemos a maior influência. A escola italiana“jurisprudencial” e a alemã “científica” também exerceram efeitos sobre os nossos pensadores da matéria, afinal foi nas obras destes países queforam tiradas as noções fundamentais para o posterior desenvolvimento deste ramo da ciência do direito em nossas terras.

A leitura da obra “Direito Administrativo” de Maria Sylvia Zanella Di Pietro nos informa que, paralelamente ao sistema de direito administrativoeuropeu continental, pode-se falar também em um sistema europeu distinto do continental que é o sistema inglês.

Marcado pela sua quase inexistência, a autora conclui que o sistema inglês – aqui incluído o norte americano - de direito administrativo era quaseinexistente. Merece realce apenas a partir da metade do século XX. Era como se até mais ou menos 1946 não existisse direito administrativo naInglaterra e nem em suas ex-colônias.

Merece destaque a palestra proferida pelo famoso advogado Roscoe Pound, na ordem dos advogados em Nova York, nos ano de 1944, onde omesmo define o então nascente direito administrativo como uma mera técnica processual para resolver problemas jurídicos com as nascentesagências governamentais outrora existentes, segundo sua opinião, já existentes em demasia.[183]

Aqui podemos realçar também a demora existente nesses países em reconhecer-se a responsabilidade objetiva do Estado. Por muito tempoprevaleceu a máxima “the King can do no wrong”, ou seja, o rei não pode errar, o que queria dizer que o Estado não era responsável pelos danos queeventualmente causasse ao patrimônio de seus cidadãos. Isto tudo a despeito da evolução na maioria dos outros países do ocidente, principalmente,da responsabilidade objetiva do Estado, a partir do aresto Tribunal francês no qual foi reconhecida a responsabilidade do Estado francês peloatropelamento por uma vagonete da companhia de cigarros da menina Agnes Blanc, ainda no século XIX, em 1892.

Pois bem, foi no decorrer do século XX, principalmente, que o direito administrativo brasileiro desenvolveu-se. Aqui há que se destacar que sofremosgrandes influências norte-americanas ou britânicas em diversos setores de nossa vida. Menos no direito administrativo em virtude de sua quaseinexistência naqueles países até então.

Eis que, em 1998 é lançada no Brasil mais uma reforma administrativa, dentre todas as outras que aqui já tentou-se efetivar. Todas elas,principalmente, importadas de diferentes países.

A reforma de 1998 pode ser considerada positiva em certos aspectos e negativa em outros. Positiva porque valoriza a participação das escolas degoverno e dá meios de capacitação dos servidores públicos – o principal meio de desenvolvimento da administração pública – e negativa porque foitirada diretamente da obra “Reinventing Government” ou seja, “Reinventando o Governo” de Ted Osborne e David Gabler.

“Reinventando o Governo” foi a principal obra da reforma administrativa do governo Bill Clinton, nos Estados Unidos da América, na década de 1990e, podemos dizer, a principal obra na qual foi pensada a reforma administrativa brasileira de 1998.

O que foi feito foi uma transferência de influências, na verdade. Ou seja, deixamos de nos inspirar nas fontes as quais foram as raízes do direitoadministrativo há mais de 200 anos para nos aberberarmos de uma fonte de menos de cinqüenta anos de evolução e de nações nas quais o povobrasileiro tem tão poucas raízes ou identidades.

Com exceção das idéias positivas já implementadas, se a Emenda 19 de 1998 estivesse produzindo seus efeitos, ou seja, se ela estivesse sendoposta em prática, poderíamos correr o risco de aplicarmos normas feitas para um povo diferente do nosso, dono de uma realidade completamentedistinta da realidade brasileira.

Princípios informativos da Administração Pública.

Introdução.

HOUAISS estabelece diferentes significados para a palavra “princípio”. Inserida na língua portuguesa no século XIV da Era Cristã, quer dizer oprimeiro momento da existência de algo ou de uma ação; começo, início. Princípio também é o que serve de base a alguma coisa; é a causaprimeira, raiz ou razão. Por princípio também se entende ditame moral, regra, lei ou preceito. Por fim, dentre vários outros significados, extrai-se queprincípio é proposição elementar e fundamental que serve de base a uma ordem de conhecimentos.[184]

O bom administrador deve observar determinadas regras permanentes e obrigatórias chamadas por MEIRELLES de princípios básicos daadministração pública. São princípios básicos da administração pública a legalidade, a moralidade, a impessoalidade ou impessoalidade, arazoabilidade, a publicidade e a eficiência.[185]

Estes são os padrões que pautarão os atos administrativos. São os fundamentos da ação administrativa ou “...os sustentáculos da atividade pública”.[186]

De acordo com a lei de improbidade administrativa, em seu artigo 11, é ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios daAdministração Pública, qualquer ação ou omissão que viole os deveres da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.[187]

MEDAUAR indica que a realização das atividades administrativas pelos agentes e entes administrativos é pautada por normas específicas para cadasetor e por princípios gerais com amplos campos de atuação. São os princípios jurídicos da Administração Pública brasileira.[188]

Lembra a autora de São Paulo que princípios são fórmulas em que se encontram os mais importantes pensamentos do ordenamento, de umadisciplina legal ou de um instituto jurídico.[189] São as “enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão doordenamento jurídico para sua aplicação e integração e para a elaboração de novas normas”.[190] São as bases nas quais se assentam institutos enormas jurídicas.[191]

A grande importância dos princípios em direito administrativo seria decorrente da “juventude” ou pouca idade do direito administrativo e sua nãoexistência em códigos. Fato é que os princípios auxiliam o entendimento e a consolidação dos seus institutos.

Legalidade.

MEIRELLES indica que o administrador público está sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum em toda a sua atividadefuncional. A sanção ao descumprimento das mesmas seria a responsabilização disciplinar, civil e criminal, de acordo com cada situação. [192]

Na Administração Pública a vontade pessoal e a liberdade de escolha cedem lugar à determinação legal. São as palavras do autor:

“Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, naAdministração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador públicosignifica ´deve fazer assim’.” [193]

O princípio da legalidade passou a ser imposição legal no Brasil com o advento da Lei nº 4717 de 1965 – lei da ação popular e ganhou posiçãoconstitucional com a Carta de 1988.

O princípio da legalidade é considerado por MEDAUAR como uma decorrência da caracterização de um Estado como Estado de Direito.

Pelo princípio da legalidade, a Administração deve sujeitar-se às normas legais. A autora traz a opinião do francês EISENMANN que divide emquatro os significados do mesmo:

“a) a Administração pode realizar todos os atos e medidas que não sejam contrários à lei; b) a Administração só pode editar atos ou medidas queuma norma autoriza; c) somente são permitidos atos cujo conteúdo seja conforme a um esquema abstrato fixado por norma legislativa; d) aAdministração só pode realizar atos ou medidas que a lei ordena fazer”.[194]

Ainda para a autora paulista:

“O sentido do princípio da legalidade não se exaure com o significado de habilitação legal. Este deve ser combinado com o primeiro significado, com

o sentido dee ser vedado à Administração editar atos ou tomar medidas contrárias às normas do ordenamento. A Administração, no desempenho desuas atividades, tem o dever de respeitar todas as normas do ordenamento”.[195]

Moralidade.

A moralidade administrativa pode ser considerada pressuposto de validade de todo ato da administração pública. Isto se dá em virtude da suaprevisão no art. 37, caput da Carta Magna de 1988.

A moralidade administrativa tem caráter jurídico e foi entendida por Maurice HAURIOU, já em 1926, na França, como “o conjunto de regras deconduta tiradas da disciplina interior da Administração”.[196]

Explicando o pensamento do autor francês, MEIRELLES indica que o agente administrativo deve, necessariamente, distinguir o honesto dodesonesto, o Bem do mal. Além disto, na sua atuação deve estar presente o elemento ético. As suas decisões se estenderão além da escolha entre olegal e o ilegal, entre o justo e o injusto, mas também entre o honesto e o desonesto. É que a moral administrativa se impõe à conduta interna doagente público, de acordo com as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação que é o bem comum.

O Decreto nº 1171, de 22 de junho de 1994 aprovou o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil Federal e reafirmou o princípio damoralidade administrativa.

Interessante é a contribuição feita pela autora Márcia Noll BARBOZA em sua monografia a respeito do tema.[197]

BARBOZA estuda o direito e a moral em dois sentidos, ou seja, trabalha com a tese da separação entre o direito e a moral como rejeição aopensamento metafísico e faz abordagem a respeito da vinculação entre os mesmos no contexto do moderno mundo ocidental. Diversos autores comoKELSEN, HABERMAS, HART e ALEXY são utilizados nas fundamentações da autora.

Em estudo a respeito do Estado, Administração Pública e Moralidade, são elaborados comentários a respeito da evolução da Administração Pública esua disciplina no marco do Estado de Direito. Também é trabalhada a elaboração da noção de moralidade administrativa no direito francês e a suarecepção no direito brasileiro.

Finalmente, é realizada uma abordagem do princípio da moralidade administrativa na Constituição brasileira de 1988. Aqui são buscados osignificado do princípio da moralidade administrativa, a sua reconstrução do sentido e as potencialidades do princípio da moralidade administrativacomo uma tarefa para a concretização da norma.

Em relação às conclusões da autora, tem-se que a respeito da relação entre o direito e a moral, a tese positivista – que separa o direito da moral –significa a superação do jusnaturalismo, a rejeição dos elementos metafísicos presentes no conhecimento jurídico e a adequação desseconhecimento à visão científico-racional do homem moderno. Aqui o pensamento de HART representaria a melhor expressão de que o conceito geralde direito, se não inclui uma referência à moral, tampouco a exclui, podendo a regra de reconhecimento, num determinado ordenamento – outradição, como pensa a autora, remeter a critérios de identificação e validade que submetem o direito à moral. Em KELSEN, seguindo Max WEBER,o direito parece se legitimar na sua própria forma, nas condições e nos critérios de legalidade, enfim, na sua própria racionalidade, sendo o fatordeterminante dessa forma de pensamento, sem dúvida, o não cognoscitivismo ético.

A autora aceita, conforme HABERMAS e ALEXY, a viabilidade do conhecimento d da fundamentação racional da moral, mediante caminhoprocedimental-discursivo, por meio do qual não se obtém uma fundamentação última, mas uma fundamentação suficiente ao afastamento dorelativismo ético.

Impessoalidade/Finalidade.

MEIRELLES aponta que o princípio da impessoalidade, do art. 37 da Constituição nada mais é do que o clássico princípio da finalidade. Ou seja, oadministrador público só pode praticar qualquer ato para o seu fim legal. O fim legal é o objetivo do ato a ser praticado, de forma impessoal.

A promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em relação às suas realizações administrativas também deve ser excluída conforme oprincípio da impessoalidade.

A finalidade tem como objetivo o interesse público. Os atos que se afastarem do interesse público serão caracterizados como desvio de finalidade. ALei nº 4717 de 1965, em seu art. 2º, parágrafo único, “e” conceitua desvio de finalidade como o “fim diverso daquele previsto, explícita ouimplicitamente, na regra de competência” do agente.

O administrador está impedido de buscar outro objetivo ou finalidade que não o interesse público.

Para MEDAUAR os princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade são muito intrincados a ponto de servirem como meio deinstrumentalização recíproca.[198]

O intuito essencial do princípio da impessoalidade seria impedir que razões pessoais prevaleçam e sejam praticadas no âmbito da AdministraçãoPública. O princípio da impessoalidade visaria a impedir situações geradas por antipatias, simpatias, vinganças, represálias, nepotismo efavorecimentos diversos.

Ainda:

“Em situações que dizem respeito a interesses coletivos ou difusos, a impessoalidade significa a exigência de ponderação equilibrada de todos osinteresses envolvidos, para que não se editem decisões movidas por preconceitos ou radicalismos de qualquer tipo”.[199]

Publicidade.

MEIRELLES afirma que a publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. O objetivo deadquirir-se validade universal seria a razão pela qual as leis, os atos e os contratos administrativos que produzem conseqüências jurídicas externasaos órgãos que as produzem exigem que seja feita a sua publicação, que se lhe dê a devida publicidade.[200]

A publicidade seria apenas um requisito de eficácia e moralidade do ato. Ela não é elemento formativo do ato. O ato irregular não se regulariza pelasua simples publicação e nem o ato regular dispensa sua publicação quando exigida esta por lei ou regulamento.[201]

Em virtude de se tratar de administração pública, revestidos deste caráter devem ser todos os seus atos. O sigilo só será aceito nos casos desegurança nacional, investigações policiais ou interesses superiores da Administração Pública, nos moldes da Lei nº 8.159 de 08 de janeiro de 1991e do Decreto nº 2.134, de 24 de janeiro de 1997.

O autor aponta vício burocrático de comum ocorrência consistindo na ocultação de atos e contratos administrativos sob a índole de sigilosos quando,na verdade, trata-se de atos que são públicos e devem ser divulgados para o conhecimento de todos.[202]

O princípio da publicidade será concretizado também pelos institutos constitucionais do mandado de segurança, do direito de petição, da açãopopular, do habeas data e da suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa.

O princípio da publicidade abrange toda a atuação estatal, tanto no sentido de divulgação oficial de seus atos, quanto no de possibilitar oconhecimento da conduta interna de seus agentes. Serão públicos, assim, os atos concluídos e os em formação, os processos em andamento, os

pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos, as atas de julgamento das licitações, os contratos, os comprovantes de despesas e asprestações de contas submetidas aos órgãos competentes.[203]

Serão publicados no órgão oficial os atos concluídos e determinadas fases de certos procedimentos administrativos como nos de licitação. Ofundamental, no entanto, é que se proceda à publicação do objeto e nome dos interessados, além do número do processo.

Produzem efeitos jurídicos as publicações do órgão oficial da Administração, ou seja, do Diário Oficial e dos jornais contratados com este fim.Também são considerados publicados os atos e as leis municipais afixados na sede da Prefeitura ou da Câmara, onde inexistir órgão oficial, deacordo com a Lei Orgânica do Município.[204]

Os atos e contratos administrativos que não forem publicados não produzem seus efeitos regulares e podem ser invalidados pela falta deste requisitoconstitucional.

Têm relação com o princípio da publicidade as seguintes normas constitucionais:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País ainviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

XXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadasno prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.

A publicidade também não poderá ser realizada para a promoção pessoal do agente público, de acordo com o §1º do art. 37 da Constituição Federalde 1988.

A Constituição de Minas Gerais, em seu art. 17 e parágrafo único, também prevê que a publicidade de ato, programa, projeto, obra, serviço ecampanha de órgão público, por qualquer veículo de comunicação, somente poderá ser de caráter informativo, educativo ou de orientação social,evitando que seja dado aos mesmos qualquer caráter de promoção pessoal de autoridade, servidor público ou partido político.

Antes do artigo acima indicado, no título referente aos direitos e garantias fundamentais, nos parágrafos quarto e quinto do art. 4º, são previstos apublicidade como requisito de validade dos processos administrativos e o direito de todos de requerer e obter informação sobre projeto do PoderPúblico, com ressalvas para os casos de sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Eficiência.

O princípio da eficiência, nas palavras de MEIRELLES, requer uma atividade administrativa realizada com presteza, perfeição e rendimento funcional.[205]

MEDAUAR indica a presença anterior do princípio da eficiência em dispositivos legais como o parágrafo único do art. 123, da Lei Orgânica doMunicípio de São Paulo, de 04 de abril de 1990, ou ainda, na legislação ordinária federal, o §1º do art.6º da Lei nº 8987 de 1995, a respeito daconcessão e permissão de serviços públicos.[206]

Doravante, a eficiência deve nortear toda a atuação da Administração Pública.

A autora indica que o princípio da eficiência vem causando o entendimento equivocado de que, em nome da eficiência, a legalidade será sacrificada.No entanto, os dois princípios constitucionais da Administração devem conciliar-se, buscando a Administração atuar com eficiência, dentro dalegalidade.[207]

Razoabilidade.

MEIRELLES indica a sua existência implícita na Constituição Federal de 1988 e explícita na Constituição Paulista, art. 111.

Aponta também que na inexistência de prazo legal, regulamentar ou regimental para a decisão, há de se aguardar um tempo razoável para amanifestação da autoridade ou do órgão competente. Ultrapassado este, o silêncio da Administração converte-se em abuso de poder.[208]

Por influência direta do jurista Paulo Neves de CARVALHO, dentre muitos outros pontos, a Constituição do Estado de Minas Gerais também traz emseu texto, no caput do art.13, a previsão do princípio da razoabilidade na atividade da Administração Direta e Indireta daquele ente da federaçãobrasileira.

O léxico da língua portuguesa traz o significado do substantivo feminino “razoabilidade” como sendo qualidade de razoável.[209]

Por qualidade de razoável podemos entender característica inerente de ser não excessivo, moderado.[210]

MEIRELLES qualifica razoabilidade como o princípio da proibição de excesso. Tal princípio, em última análise, objetivaria avaliar, cotejar[211] comos respectivos padrões a compatibilidade entre os meios e os fins, de maneira que se evite restrições não necessárias por parte da AdministraçãoPública que causem lesão a direitos fundamentais. A razoabilidade envolveria a proporcionalidade e vice versa.

Presente nos atos discricionários, serve-lhe como instrumento de limitação, aumentando seu âmbito de controle. Aqui é trazida a opinião de Diogo deFigueiredo MOREIRA NETO no sentido de que a razoabilidade “atua como critério, finalisticamente vinculado, quando se trata de valoração dosmotivos e da escolha do objeto” para a prática do ato discricionário. Há de haver, assim, relação de pertinência entre a finalidade e os padrões deoportunidade e conveniência”.[212]

Lúcia Valle FIGUEIREDO opina que a razoabilidade deve ser aferida com os valores do homem médio.[213]

Proporcionalidade.

Conceitua a proporcionalidade MEDAUAR:

“O princípio da proporcionalidade consiste, principalmente, no dever de não serem impostas, aos indivíduos em geral, obrigações, restrições ousanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, segundo critério de razoável adequação dos meiosaos fins. Aplica-se a todas as atuações administrativas para que sejam tomadas decisões equilibradas, refletidas, com avaliação adequada darelação custo-benefício, aí incluído o custo social”.[214]

Preponderância do interesse público sobre o interesse particular.

Segundo MEDAUAR, o princípio da preponderância do interesse público sobre o interesse particular é do direito público em geral. Fato é que oconteúdo da expressão interesse público pode ser associada a bem de toda a coletividade. Este princípio vem sendo combinado com a necessidadede se causar o menor número de sacrifícios possível na esfera dos interesses individuais. São as palavras da autora: “o objetivo dessa função estána busca de compatibilidade ou conciliação de interesses, com a minimização de sacrifícios”.[215]

Indisponibilidade do interesse público.

A autoridade está impedida, nos moldes deste princípio, a deixar de tomar ou retardar providências relevantes ao atendimento do interesse público,seja por qual motivo for.[216]

Continuidade.

As atividades da Administração Pública não devem ser interrompidas, de modo que o atendimento dos interesses da coletividade não sejainterrompido. Também informa este princípio as figuras da substituição, interinidade, suplência e o “responder pelo expediente nos caos de vacânciana chefia de órgãos e entidades.[217]

Presunção de legalidade e veracidade.

As decisões da Administração Pública são feitas partindo-se do pressuposto de que são legais e de que seu conteúdo corresponde à verdade.

O pressuposto da legalidade e da veracidade, no entanto, aceita provas em contrário. Isto quer dizer que qualquer interessado pode demonstrar queuma ou mais decisões são ilegais e falsas.[218]

Auto-executoriedade.

O princípio da auto-executoriedade dispõe que os atos e as medidas da Administração Pública não necessitam, conforme o caso, do consentimentode outros poderes, sendo colocados em prática, mediante coação.

São justificativas deste princípio, segundo MEDAUAR, a necessidade de não retardar o atendimento dos interesses da coletividade diante deinteresses contrários. Aqui está presente a presunção da legalidade própria dos atos e medidas administrativas.

São palavras da autora:

“A essa força dos atos e medidas da Administração, que possibilita colocá-los em prática de imediato, pela própria Administração, o ordenamentojurídico brasileiro contrapõe as liminares no mandado de segurança, na ação popular, na ação civil pública e nas cautelares, para impedir que direitossofram danos irreparáveis”.[219]

Autotutela administrativa.

A Administração Pública deve ter todos os cuidados e atenção para que sua conduta e seus atos sejam legais e voltados ao atendimento dointeresse público. A Administração pode anular atos e medidas ilegais ou revogá-los se inoportunos ou inconvenientes.[220]

O princípio da autotutela administrativa representa diretriz consolidada na Súmula 473 do STF[221]:

“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ourevoga-los, por motivo de conveniências ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Conclusões.

De nada valem todos estes princípios se o ser humano responsável pela sua aplicação não for suficientemente preparado, estimulado erecompensado para a sua realização.

Persiste aqui o grande desafio de se fazer realizar a vontade da lei.

E é o agente o grande responsável pela sua efetivação.

Os Sistemas administrativos: Contencioso Administrativo e Judiciário.

RIVERO trabalha a formação histórica do regime administrativo francês na sua obra Direito Administrativo. Mesmo sabendo-se das possíveisimperfeições advindas da tradução de uma obra do francês para o português, é o momento presente útil para se trazer dados que permitam umacompreensão do regime atual adotado no país do autor.

A Administração Pública francesa do Antigo Regime (antes da Revolução de 1789) era complexa. No entanto, a vontade dos Reis imprimiu à mesmacoerência e centralização.[222]

Herdada do período feudal, havia verdadeira confusão entre as atividades públicas e privadas. As próprias atividades administrativas e judiciais seconfundiam, uma vez que os parlamentos interferiam incessantemente nas atividades dos agentes do Rei.

A partir do século XVI e principalmente após o século XVIII, surge uma Administração Pública “...coerente, centralizada, hierarquizada, que é obra daMonarquia (...), tendente a concentrar em si o mais importante das atividades administrativas.[223]

Após a Revolução, entretanto, a quase totalidade da administração do Antigo Regime é destruída. Também é criado o recorte territorial francês emdepartamento e comuns para se construir uma Administração racional, uniforme e coerente. Além de tudo, são postos princípios de filosofia políticaque serão as bases de toda uma nova realidade: legalidade, separação de poderes, liberalismo político e liberalismo econômico e igualdade doscidadãos perante a Administração.

Já no ano VIII da Revolução (algo como 1800), após a organização do território francês de forma uniforme e centralizada, surgem os serviçosadministrativos organizados no estilo militar, centralizados e hierarquizados. Embora sujeitos ao princípio da legalidade, sua ação ainda é bastanteautoritária face ao pequeno desenvolvimento do direito administrativo.

Aqui se dá o nascimento da justiça administrativa separada da justiça comum ou ordinária. Ainda é sumária e dá poucas garantias ao particular.[224]

Tudo o que se construiu a partir de então nada mais era do que a um regime autoritário na ordem pública e liberal na ordem econômica. Entretanto,tais fatores futuramente se inverteriam com o liberalismo na política e a autoridade na ordem econômica.

MEIRELLES adota as expressões sistema administrativo e sistema de controle jurisdicional da Administração com o significado moderno de regimeadotado pelo Estado para corrigir atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados por qualquer departamento do Poder Público.[225]

Dois são os sistemas em vigor, ou seja, o sistema do contencioso administrativo, mais conhecido como sistema francês, e o sistemajudiciário ou de jurisdição única. A caracterização de ambos os sistemas se dá pela predominância da jurisdição comum ou da especialpara solucionar os casos litigiosos em que Administração fizer parte.

Sistema do Contencioso Administrativo.

Adotado primeiramente na França, o sistema do contencioso administrativo resultou da desconfiança dos revolucionários franceses em relação àmagistratura do antigo regime.[226]

MEIRELLES destaca, a partir de Roger BONNARD, que o mesmo é resultante da luta travada entre o Parlamento francês e os Intendentesrepresentantes das administrações locais.

A Revolução de 1789 teria encontrado ambiente favorável à implantação do regime liberal e da independência dos Poderes, conforme a doutrina deMontesquieu. Também foi favorecida a separação da Justiça Comum da Administração. A partir da Lei 16, de 24 de agosto de 1790, as funçõesjudiciárias tornaram-se diferentes e separadas das funções administrativas. Os juízes estavam proibidos, sob pena de prevaricação, de interferir, dequalquer forma, nas atividades administrativas.

FARIA lembra também que pelo Decreto de 16 frutidor do ano III, os tribunais comuns foram impedidos de conhecer de atos da Administração, dequalquer espécie.[227]

A Constituição de agosto de 1791 proibia, em seu artigo 3º, que os tribunais invadissem as funções administrativas ou mesmo citassem perante si osadministradores, por atos funcionais.

A Administração Pública francesa, a partir de então, como ainda atualmente, só se subordina à jurisdição especial do contencioso administrativo, apartir da autoridade máxima do Conselho de Estado.

Os tribunais administrativos são sujeitos ao controle direto ou indireto do Conselho de Estado. Este Conselho opera como juízo de apelação, decassação, ou, ainda, excepcionalmente, como juízo originário e único de certas contendas administrativas. A sua jurisdição em matéria administrativaé plena.[228]

Atualmente, no sistema do contencioso francês, o Conselho de Estado é o órgão máximo da jurisdição especial. Ele é o destino das apelações dasdecisões dos Tribunais Administrativos e, como instância de cassação, controla a legalidade das decisões de três órgãos: Tribunal de Contas,Conselho Superior da Educação Nacional e Corte de Disciplina Orçamentária.

Existem exceções ao cabimento da jurisdição administrativa para o julgamento do contencioso administrativo. São sujeitos ao julgamento pela justiçacomum os litígios decorrentes de atividades públicas realizadas em caráter privado. Também o são os litígios que envolvem questões de estado ecapacidade da pessoa e de repressão penal e os litígios referentes à propriedade privada.

O Tribunal de Conflito é o responsável pela solução dos conflitos de jurisdição entre as justiças administrativa e comum.

O Conselho de Estado é dotado de atribuições de ordem contenciosa e administrativa. Também exerce funções consultivas.

São quatro os recursos cabíveis ao Conselho de Estado Francês. Pelo contencioso de plena jurisdição, de mérito ou de indenização, o litiganterequer o restabelecimento de seus direitos atingidos pela Administração. O contencioso de anulação visa a tornar inválidos atos administrativosilegais, por serem contrários à própria lei, à moral ou por desvio de finalidade. É chamado de recurso por excesso de poder. Já o contencioso deinterpretação objetiva a obtenção de declaração do sentido do ato e de seus efeitos no tocante ao seu postulante. Finalmente, pelo contencioso derepressão, é obtida a condenação do infrator à pena administrativa legalmente prevista para casos como infrações de trânsito ou de atentado aodomínio público.

O sistema do contencioso francês é aplicado, com as devidas adaptações, em países como a Suíça, Finlândia, Grécia, Turquia e Polônia.[229]

Sistema Judiciário.

Sistema judiciário, de jurisdição única ou de controle judicial é o sistema no qual todos os litígios, administrativos ou privados, são resolvidos naJustiça Comum. Originário da Inglaterra, é hoje adotado em países como o Brasil, Estados Unidos da América do Norte, Bélgica, México, dentreoutros.[230]

Sistema Administrativo brasileiro.

A partir da instauração da República, em 1891, o Brasil adotou o sistema administrativo da jurisdição única. O controle administrativo realizado pelaJustiça Comum. As demais Constituições advindas no século XX ( 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969) não admitiram a existência de uma Justiçaadministrativa. Somente a partir de 1977 (EC Nº 7/77) foi prevista como possível a criação de dois contenciosos administrativos. Estes porém, não seconcretizaram. A partir da Carta Magna de 1988, tal possibilidade não foi mantida e o Brasil seguiu a sua tradição de adoção do sistema da jurisdiçãoúnica. [231]

Administração Pública - A estrutura administrativa: Conceito, Elementos e Poderes de Estado.

Conceito.

Para estudarmos a Administração Pública, devemos ter como ponto de partida o conceito de Estado. É que pertencem a este as competências deprestação de serviços públicos aos seus cidadãos.[232]

Em função da concepção atual política predominante na maioria de países existentes, vive-se hoje em Estados de Direito, ou seja, em Estadosjuridicamente organizados que obedecem às suas próprias leis.[233]

DE PLÁCIDO E SILVA[234] expressa que Administração Pública, em seu sentido amplo, é uma das manifestações do poder público[235]na gestãoou execução de atos ou de negócios políticos. Isto se daria de forma tal que a Administração Pública se confundiria com a própria função política dopoder público, expressando um sentido de governo que se entrelaçaria com o da administração.

O autor aponta a dificuldade de se distinguir as realidades de governo e de administração. Todavia, acrescenta o mesmo:

“...se o governo, em sentido amplo, significa a totalidade de órgãos representativos da soberania, a administração pública, subordinada diretamenteao poder executivo, alcança simplesmente o complexo de funções que esse órgão exercita no desempenho de atividades, que interessam ao Estadoe ao seu povo”.[236]

A administração pública significaria, então, a simples direção ou gestão de negócios ou serviços públicos, realizados por suas entidades ou órgãosespecializados, com vistas à promoção do interesse coletivo.

A administração pública federal cuida dos interesses da União, a Estadual dos Estados e a municipal dos interesses dos municípios.

Elementos.

Os três elementos do Estado são o povo, o território e o governo soberano.

O povo pode ser entendido como o componente humano de cada Estado.

Já o território pode ser concebido como a base física sobre a qual se estabelece o próprio Estado.

Governo soberano, por sua vez, é o elemento condutor do Estado. Ele detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organizaçãoemanado do povo.

A chamada vontade estatal se apresenta e se manifesta por meio dos Poderes de Estado.

Poderes.

Poderes de Estado são os três conhecidos como Legislativo, Executivo e Judiciário. A sua ação deve ser harmônica e independente. Eles sãoimanentes e estruturais ao próprio Estado. Cada um dos mesmos realiza de forma precípua uma função.

O Poder Legislativo realiza a função normativa daquele Estado. O Executivo administra, ou seja, realiza a função administrativa de converter a lei emato individual e concreto. O Poder Judiciário realiza a função judicial.

Entretanto, é de se ressaltar que todos os poderes praticam atos administrativos, ainda que restritos à sua organização e funcionamento.

O Poder estatal é uno e indivisível. O que há, na verdade é a distribuição das três funções estatais precípuas entre órgãos independentes eharmônicos.

Charles Louis de Secondat, o barão de Montesquieu, ao escrever, em 1748, “O Espírito das Leis” previu o equilíbrio entre os Poderes e não aseparação ou divisão dos Poderes.

O governo é a resultante da interação dos três Poderes de Estado.[237]

Para BRANDÃO CAVALCANTI:

“A administração pública compreende, em seu sentido mais restrito, o conjunto dos órgãos destinados à execução direta dos serviços públicos e dasleis e órgãos permanentes do Estado e por ele mantidos, em seu sentido mais lato, o conjunto de organismos afetados à execução dos serviçospúblicos, direta ou indiretamente, isto é, também dos serviços delegados ou concedidos”.

“A atividade da administração pública é a de tratar, gerir, cuidar dos interesses próprios e de terceiros que com ela mantêm relações edependências”.[238]

Organização do Estado e da Administração.

A organização do Estado é matéria constitucional. São tratados sob este tema a divisão política do território nacional, a estruturação dos Poderes, aforma de Governo, a investidura dos governantes e os direitos e as garantias dos governados.[239] Moldada a organização política do Estadosoberano, eis que surge, por meio de legislação complementar e ordinária, a organização administrativa das entidades estatais, das autarquias eempresas estatais que realizarão desconcentrada e descentralizadamente os serviços públicos e as demais atividades de interesse coletivo. [240]

O Estado Federal brasileiro compreende a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. Estas são, assim, as entidades estataisbrasileiras que possuem autonomia para fazer as suas próprias leis (autonomia política), para ter e escolher governo próprio (autonomiaadministrativa) e auferir e administrar a sua renda própria (autonomia financeira). As demais pessoas jurídicas instituídas ou autorizadas a seconstituírem por lei ou se constituem de autarquias, ou de fundações, empresas públicas, ou entidades paraestatais. Ou seja, estas últimas são ascomponentes da Administração centralizada e descentralizada.

A organização da Administração ocorre em um momento posterior à do Estado. No Brasil, após a definição dos três Poderes que integram oGoverno, é realizada a organização da Administração, ou seja, são estruturados legalmente as entidades e os órgãos que realizarão as funções, pormeio de pessoas físicas chamadas de agentes públicos. Tal organização se dá comumente por lei. Ela somente se dará por meio de decreto ou denormas inferiores quando não implicar na criação de cargos ou aumento da despesa pública.[241]

O direito administrativo estabelece as regras jurídicas que organizam e fazem funcionar os órgãos do complexo estatal.[242]

MEDAUAR indica que a Administração Pública é o objeto precípuo do direito administrativo e se encontra inserida no Poder Executivo. Dois são osângulos em que a mesma pode ser considerada, funcional ou organizacional.[243]

No sentido funcional, Administração Pública representa uma série de atividades que trabalham como auxiliares das instituições políticas maisimportantes no exercício de funções de governo. Aqui são organizadas as prestações de serviços públicos, bens e utilidades para a população. Emface da dificuldade de se caracterizar objetivamente a Administração Pública, autores distintos fazem sua identificação de modo residual, ou seja, asatividades administrativas seriam aquelas que não são nem legislativas, nem judiciárias.[244]

Já sob o aspecto organizacional, por Administração Pública pode-se entender o conjunto de órgãos e entes estatais responsáveis pelo atendimentodas necessidades de interesse público. Aqui a Administração Pública é vista como ministérios, secretarias, etc.

CRETELLA JR utiliza o critério residual para definir a Administração Pública por aquilo que ela não é. A Administração Pública seria toda a atividadedo Estado que não seja legislar ou julgar.[245]

Já pelo critério subjetivo, formal ou orgânico a Administração seria o conjunto de órgãos responsáveis pelas funções administrativas. Administraçãoseria uma rede que fornece serviços públicos.[246] É o aparelhamento administrativo, é a sede produtora de serviço.[247]

O critério objetivo ou material considera a Administração uma atividade concreta desempenhada pelos órgãos públicos e destinada à realização dasnecessidades coletivas, direta e imediatamente.

O autor CRETELLA JR, em seu livro Direito Administrativo Brasileiro, utiliza a opinião de LABAND e relembra não se poder esquecer queAdministração, no campo do direito público, tem o significado perfeito de “gerenciamento de serviços públicos”.[248]

Governo e Administração Pública.

Os conceitos de Governo e Administração devem ser distinguidos por apresentarem realidades distintas. A despeito disto, eles são continuamenteconfundidos.[249]

Formalmente, Governo é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais. Já no sentido material, ele é composto das funções estatais básicas. Nosentido operacional, é a direção ou condução política dos negócios públicos. O Governo representa “...expressão política de comando, de iniciativa,de fixação de objetivos do Estado e da manutenção da ordem jurídica vigente”.[250]

Administração Pública é, formalmente, o conjunto de órgãos que realizam os objetivos do Governo. No sentido material, é o conjunto de funçõesnecessárias à existência e operação dos serviços públicos em geral. Operacionalmente, é o desempenho contínuo, legal e técnico dos serviçospúblicos de competência do Estado. Administração é, assim, “...todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando àsatisfação das necessidades coletivas”.[251] A Administração não realiza atos de governo, mas apenas atos de execução. Estes atos são chamadosde atos administrativos.

Governo é atividade política e discricionária. Administrar é ação neutra, vinculada à norma ou à técnica. O Governo age independentemente, aAdministração o faz de maneira hierarquizada. O Governo comanda, dirige, com responsabilidade constitucional e polít6ica, isento deresponsabilidade profissional pela execução. A Administração é isenta da responsabilidade constitucional e política, sendo o seu quinhão deresponsabilidade essencialmente técnico e legal pela execução. A Administração pode ser considerada o instrumental do Estado para concretizar naprática as opções políticas do Governo.

O Governo e a Administração são criações abstratas da Constituição e das leis que atuam por meio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seusórgãos (centros de decisão) e de seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções).[252]

MEDAUAR explica que os termos Administração e Governo se acham incluídos na expressão “poder executivo”. Assim teria sido o seu surgimentona concepção clássica. Somente a partir de 1852 é que a doutrina francesa passa a tratar das diferenças entre ambos. Isto em virtude do decreto de25 de março daquele ano responsável pela descentralização administrativa. Eis o texto do referido decreto:

“considerando que se pode governar de longe, mas que se administra bem somente de perto; que, em conseqüência importa tanto centralizar a açãogovernamental quanto é necessário descentralizar a ação puramente administrativa...”[253]

A mesma autora paulista cita Laferrière para quem:

“Administrar é assegurar a aplicação diária das leis, zelar pelas relações dos cidadãos com a administração central ou local e das diversasadministrações entre si. Governar é prover às necessidades de toda a sociedade política, zelar pela observação de sua constituição, pelofuncionamento dos grandes poderes públicos, pelas relações do Estado com as potências estrangeiras, pela segurança interna e externa”.[254]

Já naquela época, para os franceses a separação entre Governo e Administração significava uma Administração dependente do Governo. Enquantoo Governo era dotado de função primordialmente política, a Administração realizava simples exercício de cumprimento da orientação governamental.[255]

À medida que cresce a importância social da Administração Pública, menor é a sua dependência das orientações políticas do Governo.[256]

Para ZAMPETTI, nas palavras de MEDAUAR:

“Assim, dificuldades surgem ao se pretender posicionar Administração e governo. Ora transparece a tendência ao reforço dos vínculos orgânicosentre governo e Administração; ora se busca desvincula-los; a primeira orientação atende a exigência de preencher o vazio criado no vértice doEstado[257] e tem a ver com crescente autonomia da Administração; a segunda, obedece à exigência de independência e imparcialidade daAdministração”.[258]

A conclusão da autora é que somente em ocasiões limitadas pode ser percebida claramente a função governamental e a respectiva atuação deimpulso, tornando-se difícil esclarecer quais as fronteiras rígidas entre governo e Administração.

DE PLÁCIDO E SILVA[259] expressa que Administração Pública, em seu sentido amplo, é uma das manifestações do poder público[260]na gestãoou execução de atos ou de negócios políticos. A Administração Pública se confundiria com a própria função política do poder público, expressandoum sentido de governo que se entrelaçaria com o da administração.

O autor indica dificuldades em se distinguir governo e de administração. Todavia, acrescenta:

“...se o governo, em sentido amplo, significa a totalidade de órgãos representativos da soberania, a administração pública, subordinada diretamenteao poder executivo, alcança simplesmente o complexo de funções que esse órgão exercita no desempenho de atividades, que interessam ao Estadoe ao seu povo”.[261]

O governo seria direção ou regência dada a uma série de fatos ou de coisas. Pode ser classificado em governo congressional, de assembléia, defato, estadual, federal, municipal, representativo ou territorial.[262]

É a ação de governar, aplicando-se a qualquer ramo da administração.

Em sentido estrito, aplicado às bases da organização dele mesmo, governo é a soma de princípios ou regras adotados como fundamento aospoderes em mãos dos governantes constituídos.

Já sob uma abordagem política, governo é o conjunto de órgãos responsáveis pela administração pública que exerce poderes delegados pelasoberania do povo.

No entanto, além de ser uma reunião de poderes que representam, pela instituição de órgãos políticos, a soberania popular ou nacional évulgarmente empregado para designar simplesmente o poder executivo, um dos órgãos da soberania e uma instituição política do Direito Público.

O mesmo dicionário jurídico apresenta, ainda, sob o verbete poder público, o seguinte significado:

“PODER PÚBLICO. Indica o conjunto de órgãos investidos de autoridade para realizar os fins do Estado. É a administração pública; o governoconstituído”.

A administração pública significaria, então, a simples direção ou gestão de negócios ou serviços públicos, realizados por suas entidades ou órgãosespecializados, com vistas à promoção do interesse coletivo.

A administração pública federal cuida dos interesses da União, a Estadual dos Estados e a municipal dos interesses dos municípios.

DI PIETRO entende as diferenças entre Administração Pública e Governo estudando-os sob dois aspectos, quais sejam o objetivo e o subjetivo.[263]

No aspecto objetivo, indica fundamental iniciar-se o entendimento a partir do estabelecimento das três funções do Estado. É que mesmo o poderestatal sendo uno, indivisível e indelegável, o mesmo reparte-se em nas três funções legislativa, executiva e jurisdicional. A função legislativa seria aresponsável pelo estabelecimento das regras gerais e abstratas chamadas leis, a função executiva e jurisdicional seriam responsáveis pela aplicaçãodas leis aos casos concretos. A função jurisdicional é responsável pela solução de conflitos de interesses e aplicação coativa da lei, desde que aspartes não o façam espontaneamente. A função executiva é realizada por meio de atos concretos voltados para a realização dos fins estatais, desatisfação das necessidades coletivas.

DI PIETRO classifica as três funções do Estado, todas sob o ponto de vista estritamente jurídico, segundo Renato Alessi, e diz que em sua totalidadehá emanação de atos de produção jurídica[264], ou seja, atos que introduzem modificações em relação a situação jurídica anterior.[265]

A legislação seria ato de produção jurídica primário, posto que fundamentado única e diretamente no poder soberano.

A administração é a emanação de atos de produção jurídica complementares, constituindo-se na aplicação concreta do ato de produção jurídicaprimário e abstrato inserido que é a lei. O ente estatal é parte das relações a que os atos se referem. No entanto, a Administração Pública tem opoder de tomar medidas unilaterais, em referência a interesses de terceiros. A Administração é dotada de superioridade na relação de que é parte.

A jurisdição, assim como a administração, é ato de produção jurídica subsidiária dos atos primários. O órgão estatal permanece acima e à margemdas relações a que os próprios atos se referem.

Um último ponto a respeito das funções da jurisdição e da administração é o seguinte: “a jurisdição atua mediante provocação da parte interessada,razão pela qual é função subsidiária [266], que se exerce apenas quando os interessados não cumpram a lei espontaneamente; a administraçãoatua independentemente de provocação para que a vontade contida no comando legal seja cumprida e alcançados os fins estatais”.[267]

Entretanto, a função política ou de governo também seriam atos de produção jurídica complementares, os quais implicariam “...uma atividade de

ordem superior referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ação do Estado, aassinalar as diretrizes para outras funções, buscando a unidade da soberania estatal”.[268]

DI PIETRO exemplifica os seguintes atos políticos:

“...convocação extraordinária do Congresso, a nomeação de Comissões Parlamentares de Inquérito, as nomeações de Ministros de Estado, asrelações com Estados estrangeiros, a declaração de estado de sítio e de emergência...”.[269]

Entidades políticas e administrativas.

Introdução.

Hely Lopes MEIRELLES explica que entidade é pessoa jurídica, pública ou privada; órgão é elemento despersonalizado ao qual cabe realizar asatividades da entidade de que faz parte, por meio de seus agentes, pessoas físicas investidas em cargos e funções.[270]

Dentro da organização política e administrativa brasileira as entidades são classificadas em estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais eparaestatais.

2. Entidades estatais.

Entidades estatais são pessoas jurídicas de direito público que integram a estrutura constitucional do Estado. Possuem poderes políticos eadministrativos, ou seja, fazem as suas próprias leis e têm administração própria. No Brasil são os componentes da Federação chamados de União,Estados-membros, Municípios e o Distrito Federal.

MEIRELLES lembra que somente a União é soberana.[271] Somente a União possui o supremo poder ou o poder político de um Estado. A soberaniaé um atributo da personalidade do mesmo Estado. A soberania é privativa da Nação e própria da Federação.[272] As outras entidades estataissomente são autônomas política, administrativa e financeiramente.[273]

Autonomia política é o poder das entidades de fazer as suas próprias leis. Já a autonomia administrativa significa a soma de poderes da pessoa ouentidade para administrar os seus próprios negócios, sob qualquer aspecto, consoante as normas e princípios institucionais de sua existência edessa administração.[274] Quem possui autonomia financeira recebe suas rendas e administra o seu dispêndio.

A autonomia dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios está subordinada aos princípios emanados dos poderes públicos e aos pactosfundamentais que instituíram a soberania de uma nação.

Entidades autárquicas.

As autarquias são pessoas jurídicas de Direito Público, possuem natureza meramente administrativa, são criadas por lei específica, têm por objetivoa realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal responsável por sua criação. O seu funcionamento e a suaoperação são de acordo com a lei que as criou e nos termos de seu regulamento. Podem realizar atividades econômicas, educacionais, deprevidência ou qualquer outra outorgada pelo ente estatal que as criou, não sendo, entretanto, subordinadas hierarquicamente. São sujeitas, isto sim,ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes.[275]

Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO define autarquias como: “pessoas jurídicas de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa”.[276]

São pessoas de Direito Público e por esta razão é que as autarquias podem ser titulares de interesses públicos.

As autarquias são responsáveis pelos próprios atos, sendo que a responsabilidade do Estado, em relação a eles, apenas subsidiária.

Sofrem a denominada tutela ou controle. A tutela consiste no poder de influir sobre as autarquias com o propósito de torna-las de acordo com ocumprimento dos objetivos públicos em razão dos quais foram criadas, harmonizando-as com a atuação administrativa do restante do Estado.

Os fins deste controle ou “supervisão” são os de assegurar o cumprimento dos objetivos fixados a partir de sua criação. Torná-la adaptada à políticae programação do Governo no tocante à sua especialidade, zelar pela concretização da eficiência administrativa e garantir as suas autonomiasadministrativa, operacional e financeira também são finalidades da tutela ou controle administrativo.

4. Entidades fundacionais.

Pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, têm as suas áreas de atuação definidas conforme o inciso XIX do art. 37 da CF/88,emendada pela EC 19/98. As entidades fundacionais particulares são criadas com simples autorização legal. Já as fundações públicas são criadaspor lei, como as autarquias.

As fundações públicas se constituem de autarquias. Elas são pessoas de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa,aplicando-se-lhes o regime jurídico próprio das autarquias.

Entidades empresariais.

São as pessoas jurídicas de Direito Privado criadas sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa pública. Sua finalidade é a de prestarserviço público que permita exploração no mundo empresarial ou de exercer atividade econômica de interesse coletivo. São criadas a partir deautorização por lei específica, tendo o Poder Executivo a responsabilidade de tomar as providências complementares para sua instituição.

Entidades paraestatais.

Pessoas jurídicas de Direito Privado autorizadas por lei a prestarem serviços ou a realizarem atividades de interesse público ou coletivo, mas nãoexclusivos do Estado. São os conhecidos serviços sociais autônomos (SESC, SESI, SENAI, etc.) e as organizações sociais de acordo com a Lei9648, de 1998. São autônomas administrativa e financeiramente, possuem patrimônio próprio e trabalham em regime de iniciativa particular,segundo seus estatutos, sujeitas à supervisão estatal da entidade a qual estão vinculadas, para o controle do desempenho estatutário. São os entesde cooperação com o Estado.

Agente Público.

Noção de Regime Jurídico.

Regime jurídico pode ser entendido como o conjunto dos dispositivos legais que tratam da vinculação do servidor ao Estado, e dos princípios que ainformam. É o conjunto de direitos e deveres que regem a relação entre o Estado e as pessoas que nele exercem atividades laborais ou a elepertencem.

O regime jurídico constitucional dos servidores públicos é formado dos institutos normativos inscritos na Constituição do país relativos ao acesso aoscargos, empregos e funções públicas, ao ingresso no serviço público, à carreira, a remuneração e aposentadoria, entre outros itens.

A Constituição Federal de 1988, originariamente previa a obrigatoriedade de regime jurídico único para os servidores públicos dos órgãos e entidades

da Administração direta, indireta e fundacional. A Emenda Constitucional nº 19, de 1998, no entanto, ao modificar o caput do art. 39, omitiu aunicidade do regime.

O novo texto do caput do art.39 da Constituição diz o seguinte:

”Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política e administração e remuneração de pessoal, integradopor servidores designados pelos respectivos Poderes”.

Os regimes de pessoal da administração pública direta e indireta, no Brasil, sempre foram diversificados. Da análise das diferentes constituições sededuz que coexistiram o estatutário ou unilateral e o contratual ou bilateral, além do especial.

O regime jurídico único acolhido na Constituição de 1988 subordinava as vinculações dos servidores públicos destacados acima ao regime jurídicoestatutário ou unilateral.

Há opiniões no sentido de que o termo "único" apenas significava a presença de um regime jurídico único, no âmbito da pessoa jurídica. Em outraspalavras, o regime jurídico dos servidores poderia ser estatutário ou trabalhista, um ou outro.

Agentes Públicos: Conceito

Maria Sylvia Zanella Di Pietro define agente público como a pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da administraçãoindireta.[277]

Faz notar que, até a Constituição de 1988, eram excluídos da denominação os que prestavam serviços às fundações, sociedades de economia mistae empresas públicas - pessoas jurídicas de direito privado instituídas pelo Estado. Atualmente, segundo o texto do art. 37, integram a classe dosagentes públicos.

Classificação

A autora adota o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, que classifica os agentes públicos em agentes políticos, servidores públicos eparticulares em colaboração com o Poder Público.[278]

Agentes políticos

Agentes políticos são aqueles que agem em nome do Estado, os titulares dos cargos da cúpula da estrutura estatal, consagradosconstitucionalmente. São os chefes dos poderes executivos de todas as esferas de governo e seus auxiliares.

Os agentes políticos mantêm vínculo de natureza política com o Estado e exercem munus público.

Servidores públicos

Servidores públicos são aqueles que prestam serviços ao Estado e aos seus entes de administração indireta, profissionalmente e medianteremuneração paga pelos cofres públicos.

A partir da Constituição, podemos entender que é servidor público todo aquele que mantém vínculo de trabalho profissional com as entidades dogoverno integradas em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, suas autarquias e fundações de direito público.

Os servidores públicos são titulares de cargos públicos ou empregos públicos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, suas autarquias efundações de direito público.

A denominação “servidor público” compreende os servidores estatutários, empregados públicos e os servidores temporários.

Servidores estatutários

Os servidores estatutários estão sujeitos ao regime assentado em normas editadas pela própria entidade; ocupam cargos públicos.

De outro modo, o regime estatutário é estabelecido por lei da respectiva órbita de governo e pode ser modificado unilateralmente, respeitados osdireitos adquiridos do servidor.

Empregados públicos

Os empregados públicos são contratados pelo regime da legislação trabalhista e ocupam empregos públicos.

Os contratados sob o regime da legislação trabalhista, de órbita nacional, sujeitam-se a todas as normas constitucionais referentes a investidura eacumulação de cargos, entre outras previstas constitucionalmente.

Servidores temporários

Os servidores temporários do art. 37, IX, da Constituição são contratados por tempo determinado, para atenderem a necessidades temporárias deexcepcional interesse público, segundo o referido texto da Constituição de 1988. Exercem função e não estão vinculados a cargo ou empregopúblico.

São os que exercem funções temporárias, mediante regime jurídico especial, que deve ser disciplinado em lei própria do nível correspondente degoverno.

Na esfera federal, a contratação temporária é disciplinada pela Lei nº 8.745, de 1993, alterada pelas Leis nº 9.849, de 26 de outubro de 1999, nº10.667, de 14 de maio de 2003, além das medidas provisórias nº 2229-43, de 2001 e nº 86 de 2002.

Particulares em colaboração com o Poder Público

Os particulares em colaboração com o Poder Público exercem função pública, mas não deixam de ser particulares, isto é, não fazem parte doEstado.

Celso Antônio Bandeira de Mello assim se refere a estes particulares em colaboração:

em primeiro lugar, os requisitados, que exercem munus público e são os recrutados para o serviço militar obrigatório; os jurados e os que trabalhamnos cartórios eleitorais, quando das eleições;

os gestores de negócios públicos que assumem a gestão da coisa pública livremente, em situações anormais e urgentes;

os contratados por locação civil de serviços;

os concessionários e os permissionários de serviços públicos, os delegados de função ou ofício público, bem como os que praticam atos que são de

competência do Estado e têm força jurídica oficial.[279]

Dos militares.

Vínculo do servidor com o Estado

A vinculação do servidor ao Estado sempre ostentou duas naturezas; a doutrina as classifica em contratual ou bilateral e estatutária ou unilateral.

Regime estatutário

O regime estatutário de vinculação do servidor pode ser entendido como o conjunto de disposições legais às quais irá se sujeitar aquele que aspira atrabalhar para o Estado. Ele é também denominado unilateral, porque o servidor deve sujeitar-se às determinações legais para qualificar-se comoagente público; neste caso, o agente tem determinadas por lei todas as suas condições de trabalho: ingresso, direitos, deveres, remuneração eregime disciplinar, entre outros itens.

Regime contratual

O regime bilateral ou contratual implica ajuste das partes entre si, a pessoa física do agente e o Estado. A norma de direito mais recente, a propósitodo contrato temporário previsto no art. 37, inciso IX, da Constituição da República, chamou-lhe contrato administrativo, isto é, de direito público; a pardisto, há o vínculo contratual regido pela legislação trabalhista, de direito privado, previsto na lei 9962, de 22 de fevereiro de 2000, e das empresasestatais, a sociedade de economia mista e a empresa pública.

Evolução

Introdução

Pelo estudo das diferentes Constituições brasileiras, percebe-se predominância de dispositivos estatutários. Entretanto, detectam-se tambémmanobras dos governantes, no intuito de possibilitar a contratação de agentes públicos mediante vínculo mais flexível que o estabelecido legalmentenos estatutos.

Anteriormente à Constituição de 1967, por exemplo, era admitido pessoal para serviços temporários. Estas pessoas poderiam ser admitidas em duasqualidades, ou seja, como extranumerários ou como interinos. A primeira categoria mantinha com o Poder Público uma relação de naturezaestatutária.[280]

Interinos

Os funcionários interinos eram aqueles nomeados provisoriamente para substituir os funcionários do quadro ou para preencher os cargos ainda nãoprovidos por nomeação efetiva.[281]

Extranumerários

Os servidores extranumerários eram admitidos a título precário para o desempenharem funções eventuais ou extraordinárias. Não compunham osquadros permanentes de funcionários. A distinção entre os extranumerários e os funcionários do quadro permanentes era que estes eram nomeadospara cargos, enquanto os primeiros para funções ou serviços. Admitidos precariamente pela Administração, podiam ser dispensados sumariamente.[282]

Regime jurídico único

Com o advento da Constituição de 1988, instituiu-se o regime jurídico único para os servidores públicos da administração direta, autárquica efundacional. A idéia era a de se sujeitarem à relação estatutária todos os servidores públicos envolvidos.

Entretanto, com o advento da Emenda Constitucional 19/98, a Constituição desprezou, em seu art. 39, a unicidade do regime jurídico do servidorpúblico, nas administrações direta, autárquica e fundacional.

Avaliação

Para avaliar o regime jurídico do servidor, há que se ater a pontos fundamentais. As questões atinentes à espécie de vínculo a ser estabelecido parao exercício da função pública envolvem o interesse público, diferindo, por isto mesmo, das que se colocam, quando se trate da vinculação jurídicaentre particulares.

O vínculo a ser estabelecido com o Estado tem de àquele assegurar a consecução dos objetivos do bem comum. As pessoas que agirão em nomedo Estado não podem ser consideradas simples empregados, como se vinculados estivessem ao setor privado, cuja inspiração é a do lucro. OEstado não existe para lucrar, mas para oferecer à população acesso aos bens da vida.

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FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo, 3ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. [3] CAETANO, Marcelo. Manual deDireito Administrativo, Coimbra: Coimbra Ed., 1951. Pp.23-31. [4] (1951:23). [5] In MOTTA, Carlos Pinto Coelho “Curso prático de direitoadministrativo”, Belo Horizonte: Del Rey, 1999. Pp. 23-37. [6] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo, 5ª edição, São Paulo: Saraiva,2001. [7] MATA MACHADO, Edgar da. Elementos de Teoria Geral do Direito, BH: UFMG, 1995. Pp.170-186. [8] FARIA, Edimur Ferreira de. Cursode Direito Administrativo Positivo, 3ª edição, BH: Del Rey, 2000. [9] DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, RJ: Forense, 2001, verbete DireitoPúblico. [10] Idem. [11] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 7ª edição, SP: Saraiva, 2002. P.1. [12] Grifos do autor. [13] CRETELLA JR,José. Direito Administrativo Brasileiro, 2ª edição, RJ: Forense, 2000. Pp.5-6. [14] __________. Manual de Direito Administrativo, 7ª edição, RJ:Forense, 2000. P.3. [15] ___________. Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, RJ: Forense, 2000. Pp. 3-4. [16] CRETELLA JR., Manual....P.4. [17] BRANDÃO CAVALCANTI, Themístocles, Tratado de Direito Administrativo, vol I, 4ª edição, Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos,1949/50. Pp. 5-46. [18] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição, SP: Malheiros, 1999, pp. 31-32. [19] CRETELLA JR., Manual....Pp. 3-4. [20] GORDILLO, Agostín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I – Parte General – 7ª edicion, BH: Del Rey e Fundción deDerecho Administrativo, 2003. Pp. V-15 – V – 16. [21] Idem. [22] STEIN,Lorenzo, Die Verwaltungslehre, 2ª ed., 1896, Vol I, p.67, apud CRETELLAJR., J. Tratado de Direito Administrativo, RJ: Forense, 2002, p.5. [23] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, SP: Atlas, 2003, Pp.23-52. [24] CRETELLA JR., 1966, V. I, P. 145 apud DI PIETRO, (2003:45). [25] DI PIETRO (2003: 48). [26] DI PIETRO (2003: 49). [27] DIPIETRO (2003: 49). [28] DI PIETRO (2003: 49). [29] DI PIETRO (2003: 50). [30] D’ALESSIO, Instituzioni di Diritto Amm. Italiano, vol. I, p.20 apud

CAVALCANTI, op. Cit. Ant. p. 10. [31] GASTON Y MARÍN apud CRETELLA JR., (2000:28). [32] MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. PrincípiosGerais de Direito Administrativo. RJ: Forense, 1979, 2v. apud DI PIETRO (2003:50). [33] DI PIETRO (2003: 50-51). [34] DI PIETRO (2003:51). [35]MASAGÃO, Mário. Conceito de direito administrativo, SP: Escolas Profissionais Salesianas, 1926, P. 21apud DI PIETRO(2003: 51). [36] DIPIETRO (2003:51-52). [37] ZANOBINI, Corso di Diritto amministrativo, p. 22, apud CAVALCANTI, 19__ p.26. [38] OTTO MAYER, Droit Adm.Allemand ,I, p. 20 apud CAVALCANTI, 19__ p.25. [39] CINO VITTA, Diritto Amministrativo, vol. I, p. 15 apud CAVALCANTI, Themístocles, Tratadode Direito Administrativo, Vol I, 4ª edição, SP/RJ: Freitas Bastos, 19__, p. 10. [40] LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. SP: RT,1982. Pp. 25-26. apud DI PIETRO (2003:51). [41] OLIVEIRA, Fernando Andrade de. RDA 120/14, apud DI PIETRO (2003:51-52). [42] MEIRELLES,Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel BurleFilho,SP: Malheiros, 1999, Pp. 34-35. [43] CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Curso de Direito Administrativo 2ª edição, RJ: Freitas Bastos,195__ P. 23. [44] A.BATBIE, Precis de droit public et administratif, Paris, 1860, p.3 apud CRETELLA JR , Tratado de Direito Administrativo, vol. I,2ª ed.atual., ampl.,rev., RJ: FORENSE, 2002. P. 6. [45] LAFERRIÈRE, Cours de droit public et de droit administratif, 1860, vol. I, p. 334 apud CRETELLA JR, J. Tratado de Direito Administrativo, RJ: Forense, 2002, p.10. [46] DUGUIT, Leon. Manuel de droit constitutionnel, 2ª ed., 91, p.40, eTraité de droit constitutionnel, 2ª ed., 1921, vol. I, p. 544. [47] HÁURIOU, Droit Administratif, p. 10 apud CAVALCANTI, 19__ p. 25. [48] PRESUTTI,

Inst. Di Diritto Amm., V. , p. 53. apud CAVALCANTI, 19__ p.25. [49] RANELETTI, Principi, I, nº 301 apud CAVALCANTI, 19__ p.25. [50]URUGUAY, Ensaio sobre o Dr. Adm.,I, p.7 apud CAVALCANTI, 19__ p.26. [51] ROBSON, Administrative Law in England,, Suice, 1918. apud

CAVALCANTI, op. Cit. Ant. p. 11. [52] DAWIS, Administrative Law, 1951 apud CAVALCANTI, op. Cit. Ant. p.12. [53] CAETANO, Marcelo. Manualde Direito Administrativo , 3ª edição, revista e ampliada, Coimbra: Coimbra Editora Ltda., 1951, Pp. 23-24. [54] DE PLÁCIDO E SILVA, VocabulárioJurídico, verbete: DIREITO ADMINISTRATIVO, RJ: FORENSE, 2001. P.269. [55] CLÈVE, Clèmerson Merlin. Elementos para um discurso deconceituação do direito administrativo, Campinas: JULEX LIVROS, 1988. Pp. 69-70. [56] DE GIOANNIS GIANQUINTO. Corso di diritto publicoamministrativo, 1881, vol. I, p.8 apud CRETELLA JR., (2002:7). [57] POSADA DE HERRERA. Lecciones de administración, 1843, vol. I, p.43 apud CRETELLA JR., (2002:7). [58] COLMEIRO, Manoel, Derecho administrativo español, 3ª ed., 1864, vol. I, p.27 apud CRETELLA JR., (2002:7). [59]ODA, Yorodzu, Principes de droit aadministratif du Japon, 1928, p.6. apud CRETELLA JR., (2002:10). [60] ORLANDO, Vittorio Emanule. Principii didiritto amministrativo, 5ª ed., 1919, pp. 9-10 apud CRETELLA JR., (2002:12). [61] LORIS, Giorgio. Diritto amministrativo e cenni di ddirittoconstitucionale, 9ª ed., HOEPLI, 1912, p.50, apud CRETELLA JR., (2002:13). [62] VILLANOVA, Royo. Ensayo de derecho administrativo, p.24

apud CRETELLA JR., (2002:13). [63] GUENECHEA, Elementos de derecho administrativo, 1930, p. 16. [64] RAFAEL BIELSA, Derechoadministrativo, 5ª ed., 1955, vol. I, p. 39, e Princípios de derecho administrativo, 3ª ed., 1963 apud CRETELLA JR (2002:18). [65] VILLEGASBASAVILBASO Derecho administrativo, 1949, vol. I, p.77 apud CRETELLA JR (2002: 18). [66] SAYAGUÉS LASO Tratado de derecho administrativo,

1953, vol. I, p.21. apud CRETELLA JR (2002: 18). [67] FOIGNET, René. Manuel élémentaire de droit administraatif, 10ª ed., 1913, p.5. apud

CRETELLA JR (2002: 12). [68] FOIGNET, René. Manuel élémentaire de droit administraatif, 17ª ed., 1928, p.9. apud CRETELLA JR (2002: 12). [69]SERRIGNY, Traité de droit public des français, precede d’une introduction sur les fondements dês sociétés politiques, 1846, vol I, p. 96.apud

CRETELLA JR (2002:12). [70] BÉNOIT apud CRETELLA JR (2000:30). [71] JESÉ apud CRETELLA JR (2000:29). [72] BÉNOIT apud CRETELLAJR (2000:30). [73] RIVERO apud CRETELLA JR (2000:30). [74] CRETELLA Jr., (2000:30). [75] MEDAUAR, Odete, Direito AdministrativoModerno, 5ª ed. Rev. e Atualz., SP: RT, 2001. Pp. 29-30. [76] GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, 7ª edición y 1ª ediciónBrasileña, Belo Horizonte y San Pablo, Editora Del Rey y F.D.A., 2003, p. V-19. [77] FARIA, Eddimur Ferreira de., Curso de Direito AdministrativoPositivo, 3ª ed., rev. ampl. e atual., BH: Del Rey, 2000. Pp. 54-55. [78] Op. Cit. Ant. P.52. [79] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso deDireito Administrativo, 12ª ed., ver., ampl. Atual., RJ: Forense, 2002. P. 47. [80] CRETELLA JR, José Manual de Direito Administrativo, 7ª edição, RJ:Forense, 2000. P.5. [81] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo, 5º edição, São Paulo: Saraiva, 2001. P.59. [82] CAETANO,Marcelo. Manual de Direito Administrativo, 3ª edição, Coimbra: Coimbra Ed., 1951, p.25. [83] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito AdministrativoBrasileiro, 24ª edição, atualizada, SP: Malheiros, 1999. p.35. [84] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo, 5º edição, São Paulo:Saraiva, 2001. Pp. 59-60. [85] BRANDÃO CAVALCATI, Themístocles, Curso de Direito Administrativo,Rio deJaneiro/São Paulo: Freitas Bastos,1949/50. p.31. [86] BIELSA, Derecho Administrativo, p.16 apud BRANDÃO CAVALCATI (1949/50: 31). [87] SANTI ROMANO, Corso di diritoamministrativo, p.11 apud BRANDÃO CAVALCATI (1949/50: 31). [88] CAETANO, Marcelo. Manual de Direito Administrativo, Coimbra: CoimbraaEd., 1951, pp 26-27. [89] “O Direito Constitucional é o sistema das normas jurídicas que disciplinam a instituição e o funcionamento dos órgãos dasoberania do Estado, delimitando a sua competência de harmonia com os direitos reconhecidos e garantidos à pessoa humana e aos corpos sociais.[90] BASTOS (2001:60-61). [91] (1999:36). [92] CAETANO (1951: 27-28). [93] (2001:61). [94] Idem. [95] CAETANO (1951:27-28). [96] BASTOS,Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo...p.62. [97] CAETANO (1951:28-29). [98] (1999:37) [99] Idem [100] CRETELLA JR. Manual ..., p.6.[101] BASTOS, (2001:61). [102] BASTOS (2001:61-62). [103] BASTOS (2001:62). [104] OTTO MAYER, Droit Adm.allemand., IV, p.380. apud

BRANDÃO CAVALCANTI, (1949/50:32).. [105] BRANDÃO CAVALCANTI, (1949/50:32). [106] TRIEPEL, Diritto Internazionale e diritto interno, apud BRANDÃO CAVALCANTI, (1949/50:32). [107] BRANDÃO CAVALCANTI, (1949/50:32-33). [108] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito AdministrativoBrasileiro, 24ª edição, São Paulo: Malheiros, 1999. [109] (1999:39). [110] BRANDÃO CAVALCANTI, Themístocles. Tratado de Direito Administrativo

, vol I, 4ª edição, Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1949/50. Pp. 7-8. [111] VISCONDE DE URUGUAI, Ensaio sobre o direito administrativo,

vol. I, p.17 apud BRANDÃO CAVALCANTI, Tratado..., vol I, p. 9. [112] Medauar, Odete. “O Direito Administrativo em Evolução” São Paulo: EditoraRevista dos Tribunais, 1992. p. 21. [113] Mayer, Otto. “Derecho administrativo alemán”, tomo I, p. 19. Apud Medauar. Ob. Cit. p. 22. [114] Sandulli.“Manuale di diritto amministrativo”, 1974, p.19. - “...é preciso que haja vários poderes estatais, um dos quais caracterizado como poder administrativo(Administração pública) e que exista certa divisão de atribuições entre tais poderes.” [115] Ob. Cit. p. 23. [116] Ob. loc. cit. ant. [117] Baracho, JoséAlfredo de Oliveira. “Teoria Geral da Função Pública do Estado: A Despublicização do Direito da Função Pública. Jornal “O Sino do Samuel”, abril de1998: FDUFMG, p.11. [118] Medauar. Ob. Cit. p. 24. [119] Ob. cit. ant. p. 24. [120] “Corso di diritto amministrativo”. Volume I Milão: A. GiuffrèEditore,1958. [121] “L’esistenza di questo è subordinata a due condizioni: che l’attività amministrativa sia regolata da norme giuridiche esteriormenteobbligatorie, e che tali norme siano distinte da quelle che regolano gli altri soggetti e particolarmente i cittadini. Queste due condizioni si verificanosoltanto nello Stato moderno, e la seconda non in tutte le forme di esso”. p.38. [122] Zanobini. Ob. cit. ant. pp.40 – 41. [123] Zanobini. Ob. cit. ant. p.41. [124] Ob. cit. ant. p.42. [125] Ob. loc. cit. ant. [126] “Di tutte queste, solo le ultime due hanno resistito alle successive riforme e restano invigore, sia pure, specialmente l’ultima, soltanto in parte.” p.42. [127] “Con ciò non può dirsi che l’unificazione amministrativa sai stata completa:moltissime, anzi, furono le materie, in cui continuarono ad avere applicazione per molti anni le leggi degli antichi Stati.” p. 42. [128] CRETELLA JR.,José. Manual de Direito Administrativo, 7ª ed., Rio de Janeiro: FORENSE, 2000. Pp. 7-8. [129] VON STEIN. La scienza della pubblicaamministrazione. Apud CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Curso de Direito Administrativo,Rio deJaneiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1949/50.p.27[130] BRANDÃO CAVALCANTI, P.28. [131] Idem P.8. [132] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição, atualizada, SãoPaulo: Malheiros, 1999. Pp.38-39. [133] DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, verbete “fonte”, Rio de Janeiro: Forense, 2001. Pp. 364-365. [134] MATA MACHADO, Edgar. Elementos de Teoria Geral do Direito, 4ª edição, Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1995, pp 237-238. [135] Grifos doautor. [136] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 7ª edição, São Paulo: Saraiva, 2002. P.25. [137] Idem. [138] (2002:26-28). [139](2002:26-27). [140] (2002:28-29). [141] FARIA (2000:59-61). [142] CRETELLA JR, Curso de Direito Administrativo. (2000:169-173). [143]CRETELLA JR, José. Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.171. [144] Idem. [145] GORDILLO, Agustín. Tratado deDerecho Administrativo, Tomo I, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, pp.13-14. [146] CAETANO, Marcelo. Direito Administrativo, Coimbra: Coimbra ed.Ltda., 1951. pp. 62-66. [147] CAETANO (1951:62-63). [148] Idem [149] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: RT, 2001.Pp. 29-42. [150] BRANDÃO CAVALCANTI, Tratado...., p.20. [151] MEDAUAR (2001:31-32) . [152] TÁCITO, Caio. Direito Administrativo, RDA140:35, abr./ jun. 1980 apud MOTTA (1999:26). [153] MOTTA (1999:26-27). [154] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, SãoPaulo: Malheiros, 1999, pp. 44-45. [155] MEIRELLES (1999:46). [156] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: RT,1978, pp. 20-24 [157] MEIRELLES (1978:20) [158] FARIA (2000:49). [159] BRANDÃO CAVALCANTI, Tratado... ,p. 20. [160] DI PIETRO, MariaSylvia Zanella. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2003. [161] FARIA (2000:48-50). [162] FARIA (2000:48). [163] Idem. [164] FARIA(2000:49). [165] FARIA (2000:50). [166] BRANDÃO CAVALCANTI, Tratado..., vol I, p.18. [167] BRANDÃO CAVALCANTI, Tratado..., vol I, pp.18-22. [168] Tratado da polícia, ou, simplesmente, Polícia. [169] LAFERRIERE apud BRANDÃO CAVALCANTI, Tratado..., vol I, pp.19, NOTA 3.[170] Medauar. Ob. Cit. p. 24. [171] “Diritto amministrativo”, “voce”, Enciclopedia del diritto, Vol. XII, p. 861. Apud Medauar. Ob. Cit. p. 25. [172]Medauar. Ob. Cit. p. 25. [173] Zanobini. Ob. cit. ant. p. 47. “Lo studio e l’esposizione del diritto amministrativo, condotti com intento e metodosistematici, costituiscono la scienza del diritto amministrativo.” [174] Zanobini. Ob. cit. ant. p. 47. [175] FARIA (2000:51). [176] BANDEIRA DEMELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo, vol I - Introdução, Rio de Janeiro: Forense, 1969, pp [177] MEDAUAR (2001:32-33). [178] MEDAUAR (2001: 33). [179] Idem. [180] Idem. [181] Idem. [182] FARIA (2000:51). [183] RDA – 1946 vol. P. [184] HOUAISS,Dicionário da língua portuguesa, 1ª edição. RJ: Objetiva, 2001, verbete princípio. [185] MEIRELLES, Hely Lopes. “Direito Administrativo Brasileiro” –24ª ed. atualizada por Eurico Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. SP: Malheiros Editores, 1999, pp.81-89. [186]P.81. [187] p.82. [188] MEDAUAR, Odete. “Direito Administrativo Moderno”, 5ª edição revista e atualizada, São Paulo: Editora Revista dosTribunais, 2001, pp. 142-156. [189] MEDAUAR (2001: 142) Apud LARENZ, Karl, Derecho justo, 1985, p.14. [190] MEDAUAR (2001: 142-143) ApudREALE, Miguel, Lições preliminares de direito, 1974, p.339. [191] MEDAUAR (2001: 143). [192] idem pp.82-83. [193] Idem. [194] MEDAUAR(2001:146) apud EISENMANN, Ch. Cours de droit administratif. V. I. 1982. [195] (2001:147). [196] MEIRELLES, Ob. Cit. Ant. p.83 apud HAURIOU,

Précis Élementaires de Droit Administratif, Paris, 1926, pp. 197 e segs. [197] BARBOZA, Márcia Noll. O Princípio da Moralidade Administrativa: umaabordagem de seu significado e suas potencialidades à luz da noção de moral crítica, Porto Alegre: Livraria e Editora do Advogado, 2002. [198](2001:147-148). [199] (2001:148). [200] Ob. Cit. pp. 87-89. [201] Idem p.87. [202] Idem. [203] Idem p. 88. [204] Idem. [205] (1999:89). [206](2001:152-153). [207] (2001:153). [208] (1999:99). [209] HOUAISS, Dicionário da língua portuguesa, 1ª edição. RJ: Objetiva, 2001, verbete

“razoabilidade”. [210] Ob cit ant. Verbetes qualidade e razoável. [211] Analisar uma coisa em confronto com outra. [212] MEIRELLES (1999:86)Apud MOREIRA NETO, Diogo De Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 9ª edição, Rio de janeiro: Forense, 1990. [213] MEIRELLES(1999:87) Apud FIGUEIREDO, Lúcia Valle Curso de Direito Administrativo, 3ª edição São Paulo: Malheiros, 1998. p.47 [214] Ob. Cit. Ant. P.154. [215] Ob. Cit. Ant. P.153. [216] Idem. [217] Ob. Cit. Ant. P.154. [218] MEDAUAR (2001:154-155). [219] Ob. Cit. Ant. P. 155. [220] MEDAUAR(2001:155). [221] MEDAUAR (2001: 155). [222] RIVERO, Jean. Direito Administrativo, Coimbra: Almedina, 1981, Pp. 25-42. [223] Idem, p.27. [224] (1981:28). [225] (1999:46-51). [226] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, SP: Atlas, 2003. [227] FARIA (1999: 45-48). [228] MEIRELLES (1999:47). [229] MEIRELLES (1999:47-49). [230] (1999:50-51). [231] MEIRELLES (1999:52-53). [232] MEIRELLES(1978:37-85). [233] MEIRELLES (1978:37-38). [234] DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 2001, verbete“Administração Pública”. [235] Grifo do autor. [236] Idem. [237] MEIRELLES (1978:38-39). [238] BRANDÃO CAVALCANTI, Themístocles. Tratadode Direito Administrativo, vol I, 4ª edição, Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1949/50. P. 8. [239] MEIRELLES (1999:56-57). [240] Idem. [241]MEIRELLES (1999:58). [242] Idem [243] MEDAUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno, São Paulo: RT, 2001, pp. 43-50. [244] (2001: 43-44). [245] CRETELLA JR. Manual de Direito Administrativo – Curso Moderno de Graduação, 7ª edição, RJ: Forense, 2000, p.17. [246] Idem. [247](2000:14). [248] (2000:13). [249] MEIRELLES (1999:58-60). [250] MEIRELLES (1999:59). [251] Idem. [252] MEIRELLES (1999:60). [253]MEDAUAR, Odete, O Direito Administrativo em evolução, São Paulo: RT, 1992, p. 137. [254] MEDAUAR (1992:137-138). [255] Idem. [256]MEDAUAR (1992:138) apud MORON, Sanches, Notas sobre la función administrativa in La Constitución española de 1978, Madri, 2ª ed., 1988,p.642. [257] Grifo da autora. [258] [259] DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 2001, verbete “AdministraçãoPública”. [260] Grifo do autor. [261] Idem. [262] DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 2001, verbete “Governo”. [263] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 15ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, pp. 55-58. [264] Grifo da autora. [265] DI PIETRO(2003:55). [266] Grifo da autora. [267] DI PIETRO (2003:55). [268] (2003:56). [269] Idem. [270] “Direito Administrativo Brasileiro” – 24ª ed.atualizada por Eurico Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. SP: Malheiros Editores, 1999. Pp. 60-61. [271] Deacordo com DE PLÁCIDO E SILVA (Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 2001), soberania é a qualidade do que é soberano, ou possui aautoridade suprema. É o poderio supremo, ou o poder sobre todos. Juridicamente tem o sentido de poder supremo, poder que se sobrepõe aqualquer outro, somente aceitando limitações quando dispostas de maneira voluntária por ele próprio. [272] (1999:61). [273] A palavra autonomiatem origem no vocábulo grego autonomia que quer dizer o direito de se reger por suas próprias leis. O seu sentido é que a pessoa dotada deautonomia pode traçar suas próprias normas de conduta, sem sofrer restrições ou imposições exteriores. DE PLÁCIDO E SILVA (VocabulárioJurídico, Rio de Janeiro: Forense, 2001). [274] DE PLÁCIDO E SILVA (Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 2001). [275] MEIRELLES(1999:61). [276] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 11ª edição, São Paulo: Malheiros, 1999. Pp. 102-109. [277]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. "Direito Administrativo". SP: Atlas, 2000. P. 416-417. [278] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. " Curso de DireitoAdministrativo” – 11ª edição Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 02-1999. Pp. 177-178. [279] Mello (1999)Pp.180-181. [280] DALLARI (1976) "Regime Constitucional dos Servidores Públicos" p. 98. [281] Ob. cit. p.99. [282] Ob. cit. ant. p. 99. [i](1937:7). [ii] Idem. [iii] (1937:8-9). [iv] (1937:9). [v] Idem.