resumo: palavras chaves aspectos constitucionais, lei do ... · a lei em questão foi aprovada em 5...

34 Águia Acadêmica - Revista Científica dos Discentes da FENORD - dezembro/2016

A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DO ABATE

DE AERONAVES SUSPEITAS

Vinícius Alves Batista1

Gylliard Matos Fantecelle2

RESUMO: Apresenta os aspectos constitucionais e funcionais da Lei

nº 9.614/98, também conhecida com Lei do Abate, lei que autoriza a

derrubada de aeronaves civis que adentrem o espaço aéreo brasileiro

sem autorização, ou que se recusem a obedecer às ordens emanadas

pela autoridade competente.

PALAVRAS CHAVES: Aspectos constitucionais, Lei do Abate,

Soberania Nacional e Interesse Público.

ABSTRACT: It has the constitutional and functional aspects of Law

No. 9,614 / 98, also known as the Slaughter Act, a law that authorizes

the felling of civil aircraft they should delve into Brazilian airspace

without authorization, or who refuse to obey the orders issued by the

competent authority.

KEYWORKS: Constitutional aspects, the Law Abate, National

Sovereignty and Public Interest.

1 Vinícius Alves Batista, bacharel em direito pela FENORD – Fundação Educacional

do Nordeste Mineiro. 2 Gylliard Matos Fantecelle, Advogado, Assessor Jurídico da APNM e ASPRA

(Associação dos Militares de MG), Mestrado pela Universidade Federal do Espírito

Santo (UFES/UNIDA), Pós-Graduado em Ciências Criminais pela UNAMA/UVB,

Pós-Graduado em Direito e Processo Civil pela FADIVALE, Professor da Polícia

Militar de Minas Gerais (PMMG), Professor do Curso de Direito das Faculdades

DOCTUM e FENORD, Professor nos Cursos de Pós-graduação da FADIVALE, Ex-

Oficial Judiciário e Assessor de Juiz do TJMG, www.fantecelle.com.br.

35

Águia Acadêmica - Revista Científica dos Discentes da FENORD - dezembro/2016 35

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo abordar os aspectos

constitucionais da “Lei do Abate” e sua aplicabilidade em nosso

ordenamento jurídico. A lei em questão foi aprovada em 5 de março de

1998, com o nome de “Lei do Tiro de Destruição”, mais conhecida

como “Lei do Abate” devido a sua divulgação com esse nome pela

imprensa, entrando em vigor em 17 de outubro de 2004.

A discussão que se faz é que o “disparo de destruição” não

se trata de uma violação de direitos e garantias fundamentais do

cidadão comum, mas sim de um ato de soberania por parte do Estado

para combater o crime organizado que utiliza a aviação como meio de

transporte, uma vez que a soberania é poder absoluto e perpétuo do

Estado.

O objeto deste trabalho é apresentar a importância da “Lei

do Abate” para a segurança do país, sobretudo quando se cuida de

impedir a entrada de materiais ilícitos em território nacional. Neste

aspecto, a Lei é constitucional e como tal deve ser abordada.

2 ASPECTOS DA LEI DO ABATE

2.1 CONCEITO DE ABATE AÉREO

O abate aéreo consiste na derrubada de aeronave que venha

sobrevoar espaço aéreo restrito. O controle do espaço aéreo brasileiro

é exercido pelo Departamento de Controle do Espaço Aéreo.


O DECEA (Departamento de Controle do Espaço Aéreo) é

uma organização do Estado brasileiro, subordinado ao Ministério da

Defesa e ao Comando da Aeronáutica, responsável pelo controle

estratégico e sistêmico do espaço aéreo do país. Todos os serviços que

demandam um alto grau de tecnologia, mão de obra, pesquisa e

planejamento especializados, relacionados à gestão e ao gerenciamento

do espaço aéreo brasileiro ficam ligados a esse departamento

(BRASIL. Departamento de Controle do Espaço Aéreo).

A lei nº 7.565/98 que dispõe sobre o Código Brasileiro de

Aeronáutica, em seu artigo 11, estabelece que o Brasil deve exercer

completa e exclusiva soberania sobre seu espaço aéreo, espaço este que

é, segundo o artigo primeiro da Lei nº 8.617 de janeiro de 1993:

Art. 1º O mar territorial brasileiro compreende uma

faixa de doze milhas marítima de largura, medidas a

partir da linha de baixa-mar do litoral continental e

insular, tal como indicada nas cartas náuticas de grande

escala, reconhecidas oficialmente no Brasil.

Parágrafo único. Nos locais em que a costa apresente

recorte profundos e reentrâncias ou em que exista uma

franja de ilhas ao longo da costa na sua proximidade

imediata, será adotado o método das linhas de base retas,

ligando pontos apropriados, para o traçado da linha de

base, a partir da qual será medida a extensão do mar

territorial (BRASIL,1993).

A orientação, coordenação, controle e fiscalização de

aeronaves está submetida ao Ministério da Aeronáutica no que se refere

à navegação aérea; tráfego aéreo; infraestrutura aeronáutica; a

37


aeronave; a tripulação e os serviços, direta ou indiretamente

relacionadas ao voo.

O artigo 13 da referida lei diz que a autoridade aeronáutica

poderá deter a aeronave em voo no espaço aéreo ou em pouso no

território brasileiro, quando a mesmo estiver em caso de flagrante

desrespeito às normas de direito aeronáutico; às de trafego aéreo ou às

condições estabelecidas nas respectivas autorizações. A autoridade

aeronáutica poderá ainda deter a aeronave quando colocar em risco a

segurança da navegação aérea, a ordem pública e a paz interna ou

externa.

2.2 POSSIBILIDADE DO ABATE AÉREO NA LEI 9.614/98

A lei 9.614 de 1998 alterou o Código Brasileiro de

Aeronáutica (7.565/86), passando a prever a possibilidade de abater

aeronaves suspeitas de tráfico de drogas que venham a ser consideradas

hostis e que estejam sobrevoando espaço aéreo brasileiro, após os

meios de interceptação realizados pela Força Aérea Brasileira.

Segundo o Centro de Comunicação Social da Aeronáutica,

uma aeronave passa a ser considerada suspeita de estar realizando

tráfico de drogas, quando entra em território nacional, sem plano de

voo aprovado, e é oriunda de regiões reconhecidamente fontes de

produção ou distribuição de drogas ilícitas. Além disso quando passa a

omitir dos órgãos de controle de tráfego aéreo informações necessárias


à sua identificação, ou por não cumprir determinações dessas mesmas

autoridades, caso esteja trafegando em rota presumivelmente utilizada

na distribuição de drogas ilícitas. (BRASIL. FORÇA AÉREA

BRASILEIRA, [s.d.],)

A Aeronáutica esclarece ainda que, ao ser considerada

suspeita, a aeronave estará sujeita a três medidas coercitivas realizadas

de forma progressiva, quando a anterior não obtiver êxito. A primeira

medida é de averiguação, quando se executará reconhecimento à

distância, confirmação de matrícula, contato rádio frequência de área,

contato rádio frequência de emergência e sinais visuais; a segunda, de

intervenção, caracterizada pela determinação de mudança de rota e

pouso obrigatório; e a terceira, de persuasão, que consiste em

realização de tiros de advertência, com munição traçante, lateralmente

à aeronave suspeita.

Caso a aeronave não atenda nenhuma das medidas

coercitivas supra descritas, a mesma passará a ser considerada hostil e

por consequência, estará sujeita a medida do tiro de destruição, que

será executada obedecendo às exigências previstas no regulamento

5.144/04.

2.3 ARTIGO 303 DO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA

A lei do abate modificou o artigo 303 do Código Brasileiro

de Aeronáutica acrescentando o § 2º e renumerando o atual § 2º como

§ 3º da seguinte forma:

39


Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridades

aeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal, nos

seguintes casos:

I - se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das

convenções ou atos internacionais, ou das autorizações

para tal fim;

II - se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar

a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional;

III - para exame dos certificados e outros documentos

indispensáveis;

IV - para verificação de sua carga no caso de restrição

legal (artigo 21) ou de porte proibido de equipamento

(parágrafo único do artigo 21);

V - para averiguação de ilícito.

§ 1° A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios

que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar

o pouso no aeródromo que lhe for indicado.

§ 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente

previstos, a aeronave será classificada como hostil,

ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos

incisos do caput deste artigo e após autorização do

Presidente da República ou autoridade por ele delegada.

§ 3° A autoridade mencionada no § 1° responderá por

seus atos quando agir com excesso de poder ou com

espírito emulatório (BRASIL, 1986).

A defesa da soberania do Brasil compete a forças armadas,

que é constituída pelas três armas: Exército, Marinha e Aeronáutica. A

proteção do espaço aéreo compete a Força Aérea Brasileira, que tem

como missão “manter a soberania no espaço aéreo nacional com vistas

à defesa da pátria”, impedindo desta maneira que o espaço aéreo

nacional seja usado para prática de atos hostis ou de contrariedade aos

interesses nacionais.

Com relação à defesa do Estado, a Constituição Federal de

1988,em seu artigo 142 caput estabelece que:


Art. 142 As Forças Armadas, constituídas pela Marinha,

pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições

nacionais permanentes e regulares, organizadas com

base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade

suprema do Presidente da República, e destinam-se

à defesa da pátria, à garantia dos poderes

constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes,

da lei e da ordem (BRASIL, CF, 1988).

Dessa forma legitima ainda mais a medida adotada pelo

Estado.

2.4 REQUISITOS DO TIRO DE DESTRUIÇÃO

A Lei do Tiro de Destruição abrange somente aeronaves

suspeitas de tráfico internacional de drogas. A aeronave considerada

suspeita, como já mencionado anteriormente, estará sujeita a três

medidas coercitivas, aplicadas de forma progressiva sempre que a

medida anterior não obtiver resultado e desta forma poderá ser

considerada hostil.

As aeronaves de interceptação da Força Aérea Brasileira,

A-29 Super-Tucano, serão acionadas pelo Comando de Defesa

Aeroespacial Brasileiro (CONDABRA) para a execução de tais

medidas.

41


Na medida de averiguação, que é o primeiro nível das

medidas coercitivas adotadas pela aeronáutica, busca-se determinar ou

confirmar a identidade de uma aeronave que consiste nos seguintes

procedimentos:

I- Reconhecimento à Distância, ocasião em que os

pilotos da aeronave de interceptação, de uma posição

discreta, sem serem percebidos, fotografam a aeronave

interceptada e colhem informações de matrícula, tipo de

aeronave, nível de voo, proa e características marcantes;

II- Confirmação da Matrícula, que se dá quando as

informações são transmitidas para a Autoridade de

Defesa Aeroespacial, que entrará no sistema

informatizado do Departamento de Aviação Civil

(DAC) para verificar se a matrícula corresponde ao tipo

de aeronave, o nome de seu proprietário, endereço,

dados de identificação, validade do certificado de

aeronavegabilidade, nome do piloto que normalmente a

opera, licença, validade de exame médico, dados de

qualificação e de localização, etc.

Caso a aeronave esteja em situação regular, será

realizado apenas o acompanhamento;

III- Interrogação na frequência prevista para a área,

que é do conhecimento obrigatório de todo

aeronavegante, consistindo na primeira tentativa de

comunicação bilateral entre a aeronave interceptadora e

a aeronave interceptada;

IV- Interrogação na frequência internacional de

emergência, de 121.5 ou 243 MHz, iniciando pela de

VHF 121.5 MHz, que é mostrada, através de uma placa,

à aeronave interceptada pelo piloto do avião de Defesa

Aérea, após ter estabelecido com ela contato visual

próximo;

V- Realização de sinais visuais, de acordo com as

regras estabelecidas internacionalmente e de

conhecimento obrigatório de todos os pilotos.

O piloto da aeronave interceptada não

respondendo e não atendendo nenhuma das medidas

acima citadas, passa-se então para o segundo nível das


medidas coercitivas, denominadas medidas de

intervenção caracterizada por dois procedimentos:

I- mudança de rota, determinada pela aeronave de

interceptação, tanto pelo rádio, em todas as frequências

disponíveis, quanto por intermédio dos sinais visuais

previstos nas normas internacionais e de conhecimento

obrigatório;

II- pouso obrigatório, também determinado pela

aeronave interceptadora de forma semelhante à tarefa

anterior (BRASIL. FORÇA AÉREA BRASILEIRA,

[s.d.]).

O terceiro nível somente entrará em execução se o piloto

da aeronave suspeita não atender as exigências feitas anteriormente que

será a medida de coerção em que o piloto da aeronave de interceptação

realizará disparos com munição traçante, lateralmente a aeronave

suspeita de forma visível e sem atingi-la.

No total são nove as medidas a serem adotadas pela

autoridade de defesa aérea e somente quando transgredido os oito

procedimentos iniciais, é que a aeronave será efetivamente considerada

hostil ao Estado brasileiro, sujeitando-se à medida do tiro de destruição

que consiste no disparo de tiros com a finalidade de provocar danos e

impedir o prosseguimento do voo da aeronave transgressora.

O tiro de destruição deve atender obrigatoriamente as

exigências previstas no Decreto nº 5.144/04. São elas: a sua realização

só poderá ocorrer estando todos os meios envolvidos sob controle

operacional do Comando de Defesa Aeroespacial Brasileiro

(COMDABRA), o que significa dizer que tanto os radares quanto as

aeronaves de interceptação envolvidas no policiamento do espaço

43


aéreo deverão estar sob controle operacional das autoridades de defesa

aérea brasileira; os procedimentos descritos serão registrados em

gravação sonora e/ou visual das comunicações; será executado apenas

por pilotos e controladores de defesa aérea, qualificados, segundo os

padrões estabelecidos pelo Comando de Defesa Aeroespacial

Brasileiro (COMDABRA); o procedimento irá ocorrer sobre áreas não

densamente povoadas e relacionadas com rotas presumivelmente

utilizadas para o tráfico de drogas.

A competência para aplicar a medida de destruição foi

delegada pelo Presidente da República ao Comandante da Aeronáutica,

possibilitando maior agilidade no processo de tomada de decisão, com

elevado grau de confiabilidade e segurança.

Entre 2006 a 2013, foram realizadas 120 missões de

perseguição aérea na fronteira, de 15 a 20 por ano. São operações

conjuntas da FAB com Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal,

Receita Federal e outros órgãos federais, estas ações não visam

somente à apreensão de drogas como as ações de contrabando. Foram

500 horas de voo de aeronaves de alarme aéreo antecipado E-99, com

radares na parte superior, e cerca de mil horas de voo de aviões

Tucanos interceptadores. Os dados são do Comando de Defesa

Aeroespacial Brasileiro (Comdabra) (ÉBOLI, 2014).

Os resultados são bastante expressivos, sendo apreendidos

principalmente equipamentos eletrônicos, na casa dos milhões de reais,


e várias toneladas de drogas (ÉBOLI, 2014), afirmou o brigadeiro

Carlos de Almeida Baptista Júnior, comandante do Comdabra.

O primeiro tiro de aviso foi dado somente cinco anos

depois da regulamentação da lei. Em junho de 2009, um A-29 Super-

Tucano abordou uma aeronave procedente da Bolívia com 170 quilos

de pasta básica de cocaína. Depois de 40 minutos de contato e

determinação para que o avião pousasse, o piloto do Tucano avisou que

seria efetuado os tiros de destruição (ÉBOLI, 2014).

3 TIRO DE DESTRUIÇÃO E AS EXCLUDENTES DE

ILICITUDE

3.1 TIRO DE DESTRUIÇÃO E A CONDUTA TÍPICA DE

HOMICÍDIO

O conceito de homicídio para Nélson Hungria consiste em:

O homicídio é o tipo central dos crimes contra a vida e é

o ponto culminante na ortografia dos crimes. É o crime

por excelência. É o padrão da delinquência violente ou

sanguinária, que representa como que uma reversão

atávica ás eras primevas, em que a luta pela vida,

presumivelmente, se operava com o uso normal dos

meios brutais e animalescos. É a mais chocante violação

do senso moral médio da humanidade civilizada (

HUNGRIA, 1958, p. 25 apud CUNHA, 2014, p. 68-69).

Consiste na morte injusta de uma pessoa praticada por

outra, onde a conduta típica consiste em tirar a vida de alguém.

45


O tiro de destruição visa à efetiva derrubada de aeronave

considerada hostil e por consequência de tal medida seria inevitável

que os ocupantes da aeronave abatida venham a ter suas vidas ceifadas.

3.2 EXCLUDENTES DE ILICITUDE NA CONDUTA DO PILOTO

MILITAR

A Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional do

Senado aprovou projeto de Lei que estabelece o julgamento do militar

que matar alguém usando a Lei do abate. Este deverá ser julgado pela

Justiça Militar. Até agora, não havia legislação específica, se houvesse

o abate com morte, o militar ia para julgamento na Justiça comum, o

que preocupava a cúpula militar e os militares envolvidos no abate. O

projeto foi aprovado em caráter terminativo, não passou pelo plenário

do Senado Federal e entrou em vigor após sua sanção pelo Presidente

da República (Abatimento, 2009).

O texto diz que é competência da Justiça Militar o

julgamento de crimes dolosos contra a vida cometidos por tiros de

destruição contra aeronaves civis. A legislação anterior dava margem

à abertura de processos criminais na eventualidade de morte dos

ocupantes dos aparelhos envolvidos em atividades ilegais, podendo

levar o militar ao tribunal de júri.

O relator da matéria, senador Geraldo Mesquita Jr.

(PMDB-AC), justifica a necessidade da medida dizendo que “o bem


jurídico protegido numa ação de abate de aeronave em atividade ilícita

não é somente a vida, mas também a segurança pública”. Dessa forma,

não estaria enquadrado nas hipóteses previstas tradicionalmente como

de competência do Tribunal do Júri. Assim, o tiro de destruição estará

enquadrado, agora, no artigo 9º do Código Penal Militar, desde que

atende aos requisitos estabelecidos pelo Decreto 5.144, de 16 de julho

de 2004.

O Direito Penal prevê a possibilidade de se excluir a

ilicitude do fato típico. A ilicitude deve ser entendida como conduta

típica não justificada com uma relação de contrariedade entre o fato

típico e o ordenamento jurídico.

As causas de excludentes da ilicitude estão previstas no

artigo 23 do Código Penal que anuncia:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no

exercício regular de direito

Excesso punível

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses

deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Estado de necessidade (BRASIL, 1940).

O agente público, no despenho de suas atividades rotineiras

eventualmente se vê obrigado a violar um bem juridicamente tutelado.

Essa violação estará justificada pelo estrito cumprimento do dever

legal se dentro dos limites aceitáveis, desta forma não

consubstanciando o crime.

47


A Lei 12.432/11 alterou o § único do Art 9º do Código

Penal Militar ao delimitar a competência da Justiça Militar da União

para julgar os crimes dolosos contra a vida praticados contra civis no

contexto do Art 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica, alterado pela

Lei 9.614/98 (Lei do Abate) (SILVA, 2013).

Portanto, a Força Aérea Brasileira tem a prerrogativa de

tomar a decisão que culmine na derrubada de aeronave considerada

hostil, que pode resultar na efetiva morte de seus ocupantes. Desse

modo à conduta do piloto militar que cumpre ordens de derrubada de

aeronave civil que passou a ser considerada hostil não pode ter seu

comportamento equiparado a uma pessoa que comete homicídio

comum.

O Superior Tribunal Militar divulgou uma nota a respeito

do assunto através de sua assessoria de imprensa dizendo que: “A nova

lei ampliou a competência da Justiça Militar, que passará a julgar as

ações militares relacionadas à Lei do Abate, sempre que o

procedimento incorrer em crime” (NEGRÃO, IDE, SILVA JÚNIOR,

2011. p. 01).

4 CONSTITUCIONALIDADE DO TIRO DE DESTRUIÇÃO

4.1 DIREITO A VIDA: NENHUM DIREITO É ABSOLUTO

Vários doutrinadores diferenciam os direitos e garantias

fundamentais. No direito brasileiro tal diferenciação remonta a Rui


Barbosa, ao separar tais disposições meramente declaratórias, estas que

imprimem existências legais ao direito reconhecido, e as disposições

assecuratórias, as que, em defesa dos direitos, limitam o poder

(ANTUNES, [s.d.]).

A Constituição Federal garante a igualdade entre todos

perante a lei, sem fazer qualquer distinção de nenhuma natureza,

garantindo-se não somente aos brasileiros, mas também aos

estrangeiros residentes ou não no Brasil a inviolabilidade do direito a

vida, tal direito vem a ser o mais fundamental dos direitos, pois este

constitui um pré-requisito à existência e efetivo exercícios de todos os

demais direitos garantidos pela lei.

A Constituição Federal proclama o direito à vida desta

maneira cabendo ao Estado assegurá-lo em duas concepções, a

primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter

uma vida digna no que diz respeito a subsistência.

Nenhum direito fundamental é absoluto, pois mesmo estes

sendo absolutos podem ser relativizados, pois estes podem entrar em

conflito entre si não podendo desta maneira dizer em um primeiro

momento qual destes irá sair “vitorioso” sem antes analisar

cuidadosamente o caso concreto e também nenhum direito

fundamental pode ser utilizado para a prática de atos ilícitos.

49


4.2 RELATIVIZAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA

DEFESA EM SITUAÇÕES IMINENTES OU DE GRAVE RISCO

De acordo com a Constituição Federal em seu artigo 5º,

inciso LV é assegurado ao acusado o contraditório e a ampla defesa.

Ampla defesa deve ser entendida como um asseguramento

dado ao réu para que este possa trazer ao processo todos os elementos

que possam esclarecer a verdade, enquanto o contraditório seria a

exteriorização da ampla defesa, ou seja, a condução dialética do

processo.

Com efeito, em situações eminentes ou de grave risco em

que não existe um lapso temporal hábil para o tiro de destruição, a

verdade é que a sua não utilização colocará em grave risco a sociedade

brasileira na medida em que o tráfico de drogas estará sendo praticado

através do uso da aeronave.

Por sua vez, o agente transportador da droga, antes de ter

sua aeronave abatida deve ser devidamente advertido por todos os

meios possíveis para não prosseguir com a prática delituosa,

garantindo-se ao mesmo o devido processo legal que é amparado pela

Constituição.

Ignorando o agente os avisos e pedidos da autoridade

competente, este lançou mão de tal direito fazendo assim plausível e

justificada a ação do Estado.


Ora, qual medida o Estado deveria tomar se não o tiro de

destruição?

4.3 PONDERAÇÃO DE INTERESSES (ROBERT ALEXY) E A

DEFESA DA SEGURANÇA NACIONAL

A ponderação de interesses deve ser analisada como um

elemento da proporcionalidade. Com efeito, o princípio da

proporcionalidade é um dos mais importantes princípios, pois exerce

função imprescindível na proteção dos direitos fundamentais. Observa-

se que a harmonia entre os direitos fundamentais só é alcançada através

da aplicação da proporcionalidade que, sob a forma de princípios,

devem ser realizados nas máximas medidas possíveis.

A ideia de proporção está ligada ao direito. A proporção é

encontrada na relação entre meio e fim, pois sempre haverá uma

medida questionada, cuja finalidade também será avaliada para que se

possa aplicar corretamente a proporcionalidade. O questionamento que

se faz de uma medida tem como base outro princípio, que foi atingido.

A proteção aos direitos fundamentais está ao lado das

discussões sobre os limites existentes para restrição de um direito

fundamental. Um destes limites é a aplicação da proporcionalidade. Os

autores alemães denominaram “limites dos limites” o elenco de

proteções contra as restrições tão intensas que levariam ao

51


esvaziamento ou supressão de um direito fundamental. Neste rol de

limites são incluídos os direitos fundamentais.

Em outras palavras, um ato que limita um direito

fundamental é somente necessário caso a realização do objetivo

perseguido não possa ser promovida, com a mesma intensidade, por

meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental

atingido.

Neste caso, a análise a ser feita é qual interesse deve ser

protegido pelo Estado, o particular e o direito à vida ou o público e a

segurança nacional? O interesse público deve sempre prevalecer sobre

o privado, mesmo este sendo um direito fundamental uma vez que não

se pode gozar de um direito para cometer um ilícito.

Tal medida adotada pelo Estado tem caráter proporcional,

uma vez que não logrou êxito em tentar a parar a conduta do agente,

sendo necessário assim o tiro de destruição para poder garantir a

segurança nacional e impedir a entrada de drogas no país.

4.4 DIREITO COMPARADO: IMPLANTAÇÃO DA “LEI DO

ABATE” EM OUTROS PAÍSES

Devido a resistências políticas internas e externas, a Lei nº

9.614/1998 só foi regulamentada no Brasil seis anos após sua edição,

através do Decreto nº 5.144/2004. No ordenamento jurídico brasileiro,

a resistência à “Lei do Abate” pautou-se na discussão quanto à


harmonia da lei com a Constituição Federal, principalmente no que

tange à pena de morte. Entendia-se que a aplicação da Lei representaria

“pena de morte” por meio de decisão sumária de autoridade

administrativa, sem que houvesse o estado declarado de guerra.

Essa discussão estendeu-se ao âmbito externo, quando

também se tornou a preocupação de organizações de direitos humanos.

Isso ocorreu após um equivocado abate de uma aeronave em voo no

Peru, em 2006, onde uma missionária norte-americana e sua filha de

seis anos e mais 48 pessoas morreram. Com isso, as organizações de

direitos humanos ampliaram seus argumentos contra a regulamentação

da “Lei do Abate” (ALENCAR, 2009).

Além disso, sob pressão dessas organizações de direitos

humanos, o governo dos Estados Unidos, preocupado com possíveis

processos judiciais contra seus fabricantes de aeronaves e

equipamentos utilizados para efetuar o abate, decidiu cortar as relações

comerciais com países que adotassem a medida de destruição de

aeronaves.

Em 2003, o então Ministro da Defesa, José Viegas, tentou

um acordo para unificação do procedimento da medida de destruição

entre o Brasil, a Colômbia e o Peru, países onde já existia autorização

para o abate de aeronaves (MONTEIRO, 2008).

A unificação visava facilitar a negociação com os Estados

Unidos para que este não aplicasse aos três países as sanções

comerciais previstas aos países adotantes da medida de destruição.

53


Em 19 de agosto de 2003, Donald Henry Rumsfeld, então

Secretário da Defesa dos Estados Unidos, restabeleceu o acordo de

interdição aérea com a Colômbia, permitindo o retorno dos abates de

aeronaves como uma medida extrema contra o tráfico e o terrorismo.

Algumas condições foram impostas para o

restabelecimento deste acordo, dentre as quais, que fosse adotada uma

legislação uniforme entre Colômbia, Brasil e Peru, e que não fossem

utilizadas aeronaves norte-americanas, ou aeronaves com componentes

norte-americanos para o procedimento de abate. O objetivo desta

última condição era evitar a responsabilização criminal dos Estados

Unidos, bem como de seus cidadãos, caso estes viessem a participar de

um procedimento de abate, em caso de erro decorrente de tal

procedimento. O acordo entre Colômbia e Estados Unidos impulsionou

o mercado aeronáutico no Brasil, o qual vendeu 25 aeronaves da

Embraer, modelo A-29 (Super-Tucano) para a Colômbia (ALENCAR,

2009).

Com o acordo entre os Estados Unidos e a Colômbia, o

Brasil passou a aguardar o posicionamento do Peru para concretizar

uma legislação comum aos três países. O plano de unificação da

legislação do abate estendia-se, inclusive, a outros países sul-

americanos, como a Bolívia e a Venezuela, para que se criasse um

“sistema interativo de controle”, o que permitiria uma “transferência

de alvo”, ou seja, uma aeronave que estivesse sendo perseguida por um


dos países adotantes da legislação unificada, já entraria no território de

outro dos países como suspeita.

Com efeito, a preocupação de se proteger contra aeronaves

hostis não é exclusividade dos países da América do Sul. Outros países

permitem o abate de aeronaves hostis, como é o caso do Reino Unido

e dos Estados Unidos da América, muito embora o cenário atual que

motiva esses dois países a permitirem o abate de aeronaves seja distinto

daquele do momento em que dispuseram legalmente sobre o assunto.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Desta maneira, surgiu a polêmica da inconstitucionalidade

da Lei nº 9.614/98, sob a alegação de que esta seria uma pena de morte

em tempos de paz. Por tal argumento, pode-se dizer que o poder

discricionário da Administração Pública quanto a esse tema seria

desnecessário, o que não procede conforme o exposto neste trabalho.

Todavia, a Lei nº 9.614/98 prima pelo desenvolvimento do

Sistema de Defesa Aérea e pela eficácia da defesa e do controle do

tráfego aéreo brasileiro, pois, como demonstrado pela historicidade,

quando da ausência de sua regulamentação, o patrulhamento do espaço

aéreo brasileiro encontrava-se deficiente, e o território encontrava-se

vulnerável.

55


Por fim, verifica-se que a norma em análise não colide com

a garantia do direito à vida. Ao contrário, ela é um instrumento de

proteção da vida da população brasileira.

Assim sendo, tal dispositivo legal não fere princípios

constitucionais, sendo, desta maneira perfeitamente aplicável no caso

concreto, pois a intenção do legislador não foi matar o piloto e a

tripulação da aeronave alvejada, mas tão somente inibir a entrada de

ilícitos no país. Com efeito, fica claro que a “Lei do Abate” surgiu

como um instrumento de defesa da Soberania do Estado brasileiro e

como tal deve aplicado.

REFERÊNCIAS

ABATIMENTO de aviões será julgado pela Justiça Militar. 19 de Nov.

de 2009. Disponível em: <

http://g1.globo.com/Noticias/Politica/0,,MUL1385893-5601,00-

ABATIMENTO+DE+AVIOES+SERA+JULGADO+PELA+JUSTIC

A+MILITAR.html>. Acesso em: 14 de junho de 2014.

ALENCAR, Juliana Barbosa. Lei do abate: Pena de Morte ou Questão

de Soberania?. 2009. 95f. Monografia (Graduação em Curso de

Direito) – Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2009.

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito

administrativo descomplicado. 18. ed. São Paulo: Método, 2010.

http://g1.globo.com/Noticias/Politica/0,,MUL1385893-5601,00-ABATIMENTO+DE+AVIOES+SERA+JULGADO+PELA+JUSTICA+MILITAR.html




ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de

Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

ANTUNES, Adhemar Bernardes. Direitos e Garantias

Fundamentais: Comentários Doutrinários e jurisprudenciais ao artigo

5º da Constituição federal de 1988. Disponível em: <

http://www.geocities.ws/cp_adhemar/dh_008_direitosegarantiasfund.

html> . Acesso em: 14 julho de 2015.

BORGES, Alice Gonzalez. Supremacia do interesse público:

desconstrução ou reconstrução? Revista Diálogo Jurídico, nº 15,

janeiro/fevereiro/março de 2007, Salvador, p. 4. Disponível em: <

www.tudodireito.com.br/cesmac/supremacia.pdf>. Acesso em: 14

julho de 2015.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional.

São Paulo: Saraiva, 2007.

BRASIL, Cristina Índio. A Lei do Abate modificou logística do

tráfico de drogas e de armas no Brasil. Disponível em: <

http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2006-09-14/lei-do-

abate-modificou-logistica-do-trafico-de-drogas-e-de-armas-no-brasil-

diz-deputado > . Acesso em: 18 maio de 2015.

BRASIL. Departamento de Controle do Espaço Aéreo. Disponível

em: < http://www.decea.gov.br/espaco-aereo/>. Acesso em: 14 julho

de 2015.

BRASIL. Decreto nº 5.144 de 16 de julho de 2004. Regulamenta os

§§ 1o, 2o e 3o do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986,

http://www.tudodireito.com.br/cesmac/supremacia.pdf

http://www.decea.gov.br/espaco-aereo/

57


que dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica, no que concerne

às aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de substâncias entorpecentes

e drogas afins. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-

2006/2004/decreto/d5144.htm>. Acesso em: 14 de julho de 2015.

BRASIL. Decreto-lei nº 1.001 de 21 de outubro de 1.969: Código

Penal Militar. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1001.htm>.

Acesso em: 14 de julho de 2015.

BRASIL. Força Aérea Brasileira. Centro de Comunicação Social da

Aeronáutica. Entenda a lei do tiro de destruição. Disponível em:

<http://www.reservaer.com.br/legislacao/leidoabate/entenda-

leidoabate.htm>. Acesso em: 15 maio de 2015.

BRASIL. Lei nº 12.432 de 29 de junho de 2011. Estabelece a

competência da Justiça Militar para julgamento dos crimes praticados

no contexto do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 -

Código Brasileiro de Aeronáutica, alterando o parágrafo único do art.

9o do Decreto-Lei no 1.001, de 21 de outubro de 1969 - Código Penal

Militar. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-

2014/2011/Lei/L12432.htm> . Acesso em: 15 de maio de 2015.

BRASIL. Lei nº 8.617 de 4 de janeiro de 1993. Dispõe sobre o mar

territorial, a zona contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma

continental brasileiros, e dá outras providências. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8617.htm>. Acesso em:

15 de maio de 2015.

BRASIL. Lei nº 7.565 de 19 de dezembro de 1986. Dispõe sobre o

Código Brasileiro de Aeronáutica. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5144.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5144.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8617.htm


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7565.htm>. Acesso em:

15 de maio de 2015.

BRASIL. Lei nº 9.614 de 5 de março de 1998. Altera a Lei nº 7.565,

de 19 de dezembro de 1986, para incluir hipótese destruição de

aeronave. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9614.htm>. Acesso em:

15 de maio de 2015.

BRASIL. LEI 9.614, de 5 de março de 1998 Altera a Lei n. 7565, de

19 de dezembro de 1986, para incluir hipótese de destruição de

aeronave. Disponível em:

<http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:federal:lei:1998-03-

05;9614> .Acesso em : 15 de maio de 2015.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 23.

452. Relator: Min. Celso de Mello, julgado em: 16 de setembro de

1999, DJ 12 de maio de 2000. Disponível em:<

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=0

00020700&base=baseAcordaos> . Acesso em: 14 julho de 2015.

CARVALHO, Kildade Gonçalves. Direito Constitucional. 14. ed.

Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal para Concursos. 8. ed.,

Salvador: Juspodivm, 2015.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral.

6. ed., Salvador: Juspodivm, 2014.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7565.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9614.htm

59


ÉBOLI, Evandro. Lei do abate faz dez anos ainda sem derrubar aviões,

O Globo, 20 de maio de 2014. Disponível em: <

http://oglobo.globo.com/brasil/lei-do-abate-faz-dez-anos-ainda-sem-

derrubar-avioes-12457707>. Acesso em: 10 julho de 2015.

FEITOSA, Gustavo Raposo Pereira; Pinheiro, José Augusto de

Oliveira. Lei do Abate, Guerra às Drogas e Defesa Nacional. Revista

Brasileira de Política Internacional, Vol. 55 N. 1 Brasília, 2012.

Disponível Em: <

Http://Www.Scielo.Br/Scielo.Php?Pid=S003473292012000100005&

Script=Sci_Arttext >. Acesso Em: 14 Julho De 2015.

FREITAS, Antônio de. Soberania e a lei do abate. Disponível em:

<http://perisco.blogspot.com.br/2004/10/soberania-e-lei-do-

abate.html.>. Acesso em: 15 maio de 2015.

GOMES, Luiz Flávio. Lei do abate: inconstitucionalidade. Disponível

em: < http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1990529/lei-do-abate-

inconstitucionalidade>. Acesso em: 15 maio de 2015.

GONÇALVES, Maria Denise Abeijon Pereira. A lei Nº 9.614/98:

Considerações acerca do tiro de destruição de aeronaves consideradas

hostis ao Estado. Disponível em: <http:/www.ambito-juridico.com.br/

site/index.php / ?n_link= revista_artigos_leitura & artigo_id=

11373&revista_caderno=> 3. Acesso em: 08 maio de 2015.

KELSEN, Hans; CAMPAGNOLO, Umberto. Direito Internacional e

Estado Soberano. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

http://oglobo.globo.com/brasil/lei-do-abate-faz-dez-anos-ainda-sem-derrubar-avioes-12457707

http://oglobo.globo.com/brasil/lei-do-abate-faz-dez-anos-ainda-sem-derrubar-avioes-12457707

http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1990529/lei-do-abate-inconstitucionalidade

http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1990529/lei-do-abate-inconstitucionalidade


LIBERDADES do ar. Disponível em: <

https://pt.wikipedia.org/wiki/Liberdades_do_ar > . Acesso em: 14

julho de 2015.

LIMA, André Canuto de F. O modelo de ponderação de Robert Alexy.

Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 4077, 30 ago. 2014.

Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/31437>. Acesso em: 08

maio de 2015.

MONTEIRO, Lício Caetano do Rego. O curto vôo da Lei do

Abate. Revista Eletrônica Boletim do tempo, Rio de Janeiro, ano 3, n.

27, 2008.

MOTEIRO, Tânia. Abatimento de aviões será julgado pela Justiça

Militar, Estadão, 19 de nov. de 2009. Disponível em: <

http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,abatimento-de-avioes-

sera-julgado-pela-justica-militar,469193 >. Acesso em: 14 julho de

2015.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e

Legislação Constitucional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed., São Paulo:

Atlas, 2011.

NEGRÃO, Luiz; IDE, Milena Hatsumi; SILVA JÚNIOR, Geraldo

Tomás da. Lei do Abate e Justiça Militar. Revista Jus Navigandi,

Teresina, ano 16, n. 3046, 3 nov. 2011. Disponível em:

<http://jus.com.br/artigos/20350>. Acesso em: 14 julho de 2015.

http://jus.com.br/artigos/20350/lei-do-abate-e-justica-militar

http://jus.com.br/revista/edicoes/2011

http://jus.com.br/revista/edicoes/2011/11/3

http://jus.com.br/revista/edicoes/2011/11/3

http://jus.com.br/revista/edicoes/2011/11

http://jus.com.br/revista/edicoes/2011

61


NERRY JR. Nelson. Princípios do processo civil na Constituição

Federal. 2. ed. São Paulo: revista dos Tribunais, 1995.

PEDRON, Flávio Quinaud. A Ponderação de Princípios pelo STF:

balanço crítico. Disponível em: <https: // www2.cjf.jus.br/

ojs2/index.php/ revcej/ article/ viewFile/ 957/ 1130>. Acesso em: 14

maio de 2015.

SILVA, Victor Melo Fabrício da. Análise da previsão legal do crime

militar doloso contra a vida praticado contra civil. In: Âmbito

Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 109, fev 2013. Disponível em:

<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitu

ra&artigo_id=12772>. Acesso em set 2015.

VERSÃO boliviana da “Lei do Abate”. 2014. Disponível em: <

http://www.aereo.jor.br/2014/04/28/versao-boliviana-da-lei-do-

abate/> Acesso em: 14 julho de 2015. (Tradução e edição do Poder

Aéreo a partir do original em espanhol).

http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12772

http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12772

http://www.aereo.jor.br/2014/04/28/versao-boliviana-da-lei-do-abate/

http://www.aereo.jor.br/2014/04/28/versao-boliviana-da-lei-do-abate/

resumo: palavras chaves aspectos constitucionais, lei do ... · a lei em questão foi aprovada em 5...

Documents