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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS
ADALTO GREGORIO OSSOWSKY JUNIOR
Itajaí (SC), junho de 2006.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS
ADALTO GREGORIO OSSOWSKY JUNIOR
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. MÁRIO SLOMP
Itajaí (SC), junho de 2006.
AGRADECIMENTO
Para todos que, neste período universitário,
me auxiliaram de alguma maneira.
DEDICATÓRIA
A Deus pela sabedoria.
Aos amigos pelo apoio.
Ao professor Mário Slomp
pela orientação.
Aos familiares pela
compreensão.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), junho de 2006.
Adalto Gregorio Ossowsky Junior Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Adalto Gregorio Ossowsky Junior,
sob o título Responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários, foi submetida
em 14/06/2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
MSc. Mario Slomp, MSc. Valdir Francisco Colzani e MSc. Clovis Demarchi, e
aprovada com a nota 9,00 (nove).
Itajaí (SC), junho de 2006.
MSc. Mário Slomp Orientador e Presidente da Banca
MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
A. - Autor
ac. - acórdão
adv. - advocacia, advogado
adj. - adjunto
AI - Agravo de Instrumento
ap. - AP. - apelação
art. - artigo
banc. - bancário
c/c - conta corrente
BACEN - Banco Central do Brasil
BNDES - Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social
CDC - Código de Defesa do Consumidor
CF - Constituição Federal
Cód. - código
Decr. - Decreto
Decr. lei - Decreto-lei
desp. - despacho
Des. - Desembargador
DJE - Diário da Justiça do Estado
DJU - Diário da Justiça da União
ed. - edição
ex. - exemplo
doc. - documento
est. - estadual
FEBRABAN - Federação Brasileira das Associações de Bancos
for. - forense
JTJ - Jurisprudência do Tribunal de Justiça
jud. - judiciário
LC - Lei Complementar
legisl. - legislativo
n˚ - número
RC - Recurso Criminal
rel. - relator
RF - Revista Forense
RJ - Revista Jurídica
RT - Revista dos Tribunais
S - Súmula
Serasa - Centralização de Serviços dos Bancos S.A.
SFN - Sistema Financeiro Nacional
SPC - Serviço de Proteção ao Crédito
SPB - Sistema de Pagamentos Brasileiro
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justiça
TJ - Tribunal de Justiça
vol. - volume
ROL DE CATEGORIAS
Cavalo de tróia
Programa enviado anexo a um e-mail, que se apresenta sob a inofensiva
aparência de jogo, protetor de tela, figura ou outro aplicativo qualquer, que
quando executado permite ao remetente o acesso remoto, por meio de protocolo
ao computador, onde se instalou, sempre que este estiver conectado à rede1.
Culpa
É a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo,
por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não
objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das
conseqüências eventuais de sua atitude2.
Direito Objetivo
É o conjunto de todas as normas jurídicas em vigor. São normas de direito
objetivo: a Constituição, o Código Civil, os Contratos e os Atos Administrativos3.
Direito Subjetivo
É a permissão dada pela norma jurídica para o exercício de uma pretensão4.
Fato Gerador
Conjunto de fatos jurídicos os quais a lei considera hábeis para produzir a
obrigação tributária5.
1 ZANBRANA, Alberto. Dicionário de informática, 2004. Disponível em: http://www.dicweb.com/. Acesso 01 maio 2006.
2 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 1 vol., Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 136. 3 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 1 vol., Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 142. 4 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 1 vol., Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 143. 5 BRASIL, Celso. Dicionário Jurídico de Bolso: termos e expressões latinas de uso forense. Campinas: M. E. Editora e Distribuidora, 2001, p. 161.
Hacker
Aficionado por informática, profundo conhecedor de linguagens de programação,
que se dedica à compreensão mais íntima do funcionamento de sistemas
operacionais e a desvendar códigos de acesso a outros computadores6.
Software
Termo usado por analogia a hardware. Conjunto de instruções, programas e
dados a eles associados, empregados durante a utilização do computador. O
mesmo que programa ou aplicativo7.
SPAM
Mensagem não solicitada enviada por correio eletrônico a um grande número de
destinatários, contendo: correntes, publicidade, material pornográfico, propostas
de enriquecimentos fáceis, pedidos de ajuda para pessoas necessitadas, histórias
absurdas, etc8.
Responsabilidade Civil
É a reparação do dano causado a outrem, em decorrência de obrigação assumida
ou por inobservância de norma jurídica9.
6 ZANBRANA, Alberto. Dicionário de informática, 2004. Disponível em: http://www.dicweb.com/. Acesso 01 maio 2006.
7 ZANBRANA, Alberto. Dicionário de informática, 2004. Disponível em: http://www.dicweb.com/. Acesso 01 maio 2006.
8 ZANBRANA, Alberto. Dicionário de informática, 2004. Disponível em: http://www.dicweb.com/. Acesso 01 maio 2006.
9 BRASIL, Celso. Dicionário Jurídico de Bolso: termos e expressões latinas de uso forense. Campinas: M. E. Editora e Distribuidora, 2001, p. 266.
SUMÁRIO
RESUMO......................................................................................... XIII
INTRODUÇÃO ................................................................................. 14
CAPÍTULO 1 .................................................................................... 17
RESPONSABILIDADE CIVIL........................................................... 17 1.1 HISTÓRICO ....................................................................................................17 1.2 CONCEITO .....................................................................................................20 1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................23 1.4 CULPA............................................................................................................24 1.4.1 GRAUS DE CULPA.....................................................................................26 1.4.2 MODALIDADES DE CULPA .......................................................................27 1.5 NEXO CAUSAL ..............................................................................................28 1.5.1 MOTIVOS DE EXCLUDENTES DO NEXO CAUSAL..................................29 1.6 DANO..............................................................................................................31
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 35
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS.................................. 35 2.1 RESPONSABILIDADE DOS AGENTES BANCÁRIOS .................................35 2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR..............................................................................................................................46 2.3 RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO ......................................53 2.4 DA RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO ................................55 2.5 CASOS DE EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE.....................................59
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 63
ANÁLISE DE CASOS ...................................................................... 63 3.1 REPARAÇÃO DE DANOS .............................................................................63 3.2 INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE RESTRIÇÕES AO CRÉDITO.68 3.3 INCLUSÃO NA SERASA E SPC....................................................................69 3.4 DANO MORAL NO ÂMBITO DAS OPERAÇÕES BANCÁRIAS ...................77 3.5 PROTESTO INDEVIDO ..................................................................................81 3.6 DEVOLUÇÃO DE CHEQUES.........................................................................83 3.7 TRANSAÇÕES ELETRÔNICAS ....................................................................84 3.8 PAGAMENTO DE CHEQUE FALSIFICADO..................................................89 3.9 ASSALTO AO BANCO DURANTE O EXPEDIENTE.....................................92 3.10 ENCAMINHAMENTO SIMPLES A CARTÓRIO ...........................................94 3.11 PROTESTO DE TÍTULO DEVIDAMENTE PAGO ........................................98 3.12 PROBLEMAS RELATIVOS AO CARTÃO DE CRÉDITO ..........................100 3.13 SIGILO BANCÁRIO....................................................................................105
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................ 111
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................ 112
RESUMO
A responsabilidade civil permeia todos os ambientes da
sociedade, que tem como obrigação de ressarcir os danos ou prejuízos causados
injustamente a outrem, não se pode deixar para trás a responsabilidade civil dos
estabelecimentos bancários. Este trabalho esclarece a importância da
responsabilidade das instituições financeiras, visto que as obrigações são
oriundas de atos ilícitos ou de fatos lesivos a terceiros. Com a evolução da
responsabilidade civil, através da expansão do direito moderno, aplica-se ao
dever de reparação não só pela culpa, que é a parte subjetiva, mas também o
risco que é a parte objetiva. A responsabilidade civil consiste na obrigação de
incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra pessoa, portanto cabe
saber se o prejuízo experimentado pela vítima deverá ou não ser reparado. Se
culposamente for praticado um ato em desacordo com a norma jurídica, violando
um direito subjetivo individual causando prejuízo, pode-se configurar um ato ilícito.
Para ocorrer à responsabilidade, é fundamental que haja uma relação de
causalidade entre o ato culposo executado pelo agente e o dano sofrido pela
vítima. O dano se dá através da lesão (destruição ou diminuição), devido à certo
acontecimento, sendo necessário uma prova real e palpável dessa lesão. Nos
serviços bancários, a responsabilidade restabelece o direito do consumidor aos
atos ou relações de consumo, trazendo uma igualdade jurídica e o equilíbrio entre
as partes. Com a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, efetivou uma
revolução na relação de consumo dos serviços prestados ou pelo defeito do
serviço. O dano moral sofrido de fato em que constituiu um constrangimento,
principalmente, aos direitos da personalidade em geral, do direito à imagem, ao
nome, à privacidade, tendo como premissas um desconforto moral. Após o
estudo, verificaram-se alguns casos, em que se destacaram as ações envolvendo
banco e seus clientes, com a função ressarcitória de responsabilidade civil,
concedida ao ofendido, mesmo quando houver dolo.
INTRODUÇÃO
O conhecimento das inovações, doutrinas e jurisprudências,
são imprescindíveis para a boa aplicação das normas jurídicas aos casos
concretos.
A responsabilidade civil é um dos temas palpitantes da
atualidade, em razão de sua expansão no direito moderno e seus reflexos nos
atos contratuais e extracontratuais.
Vivendo em um mundo capitalista, verifica-se que as
pessoas cada vez mais têm intuito de tirar vantagens umas das outras.
Para isso, a responsabilidade civil tem interesse em
restabelecer o equilíbrio moral e patrimonial violado pelo dano.
As instituições bancárias são os pilares mais importantes da
sociedade moderna. Tal afirmação pode ser analisada pela capacidade e
possibilidade que tem de fomento da produção, do aumento e da circulação de
riquezas, garantindo o sustento do país.
A presente monografia tem como objeto de estudo a
responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários, visto que as instituições
financeiras têm objetivo precípuo de lucro, com cobrança de juros e demais
encargos, que estão simplesmente ignorando as cautelas cambiais necessárias.
O resultado disto é o protesto de milhares de pessoas que
nunca pactuaram qualquer operação bancária, e estão sendo em total
solvabilidade comercial, vêem sua honra objetiva destruída imediatamente.
A atividade bancária está presente na vida, tanto das
pessoas físicas quanto das empresas, desempenhando uma série de negócios
jurídicos visando a auferir lucros.
15
Justifica-se a questão importante de ser analisada é a
responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários em relação aos de clientes
de seus próprios produtos e serviços.
Este trabalho está organizado em três capítulos, além das
referências que consubstanciou o estudo.
O primeiro capítulo contém uma abordagem sobre a
responsabilidade civil, no qual se procura registrar os grandes momentos, desde
seu surgimento até suas conseqüências. Na seqüência, o assunto foi a
responsabilidade civil dos bancos, seus agentes, influenciada diretamente do
Código de Defesa do Consumidor, considerando o serviço bancário uma
prestação de serviço e comercialização de produtos, responsabilizado pelo fato
do serviço, pelo vício do produto e também suas exclusões de responsabilidade.
O terceiro capítulo contempla a análise de casos,
começando com a inclusão indevida em cadastro de restrições de crédito, dano
moral, protesto indevido, devolução de cheques, transações eletrônicas,
pagamento de cheque falsificado, assalto durante o expediente, encaminhamento
a cartório, protesto de título devidamente pago, problemas com cartão de crédito
e para finalizar o sigilo bancário.
O presente relatório de pesquisa se encerra com as
considerações finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários.
Para a presente monografia, foi levantada a seguinte
hipótese de quem pratica um ato ou incorre em um dano, deve suportar as
conseqüências do seu procedimento, resultando um equilíbrio social para o
problema da responsabilidade.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase
de investigação, foi utilizado o método indutivo, buscando na pesquisa
bibliográfica, em livros, artigos, jurisprudências e revistas. Na fase de tratamento
16
de dados, o método utilizado foi o Cartesiano que teve como resultado expresso
na presente monografia composto na base lógica indutiva.
Nas diversas fases da pesquisa, foram adicionadas as
técnicas do referente, da categoria do conceito operacional e da pesquisa
bibliográfica.
17
CAPÍTULO 1
RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 HISTÓRICO
A evolução da responsabilidade civil se deu através de suas
características do tempo passado, em razão da surpreendente expansão do
direito moderno, sendo que é um dos temas mais palpitantes da atualidade.
O restabelecimento do equilíbrio moral e patrimonial violado
pelo dano é a fonte geradora da responsabilidade civil.
Explica Diniz10 que “[...] nos primórdios da civilização
humana, dominava as vinganças coletivas, que se caracterizava pela reação
conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes”.
Nos tempos primitivos, diante da lesão de um direito,
dominava o princípio da vingança privada.
Ainda nos primórdios da humanidade, segundo Gonçalves11
“[...] a responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clássica, em três
pressupostos: um dano, a culpa do autor do dano e a relação de causalidade
entre o fato culposo e o mesmo dano”.
Em seguida, explica Diniz12 que a evolução:
[...] para uma reação individual, isto é, vingança privada, em que
os homens faziam justiça pelas próprias mãos, sob a égide da Lei
de talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal, sintetizada nas
fórmulas olho por olho, dente por dente, quem com ferro fere, com
10 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 7 vol., 13 ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 9.
11 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6 ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 03. 12 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 9.
18
ferro será ferido. Para coibir abusos, o poder público intervinha
apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito
de retaliação, produzindo na pessoa do lesante dano idêntico ao
que experimentou. Na Lei das tábuas, aparece significativa
expressão desse critério na tábua VII, lei 11ª: si membrum rupsit,
cume o pacit, tálio esto (se alguém fere a outrem, que sofra a
pena de Talião, salvo se existiu acordo). A responsabilidade era
objetiva, não dependia da culpa, apresentando-se apenas como
uma reação do lesado contra a causa aparente do dano.
Na verdade, o princípio da natureza humana, reage a algum
mal censurável, contra a pessoa, família, grupo social, e também a sociedade
com primitiva violência. Se não fosse o ordenamento jurídico, o homem ainda
reagiria com tamanha violência.
Segundo Cavalieri Filho13 “o anseio de obrigar o agente,
causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de
justiça”.
No meio social, nasceu o divisor das águas da
responsabilidade civil que é a obrigação de impor limites, segundo Diniz14:
Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a idéia de reparação
pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante
suportasse os ônus da reparação, esboçando-se a noção de culpa
como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente
se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido
sem culpa. Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do
agente. A Lex Aquilia de damno estabeleceu as bases da
responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de
indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu
valor. Esta lei introduziu o damnum injuria datum15, ou melhor,
prejuízo causado ao bem alheio, empobrecendo o lesado, sem
enriquecer o lesante. Todavia, mais tarde, as sanções dessa lei
aplicadas aos danos causados, por omissão ou verificados sem o
estrago físico e material da coisa.
13 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Propaganda de responsabilidade civil. 2 ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 22.
14 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 10. 15 Dano produzido pela injúria.
19
A responsabilidade civil evoluiu em relação ao fundamento,
aplicando-se o dever de reparação não só pela culpa, que é a parte subjetiva,
mas também o risco que é a parte objetiva.
Observa Garcez16:
[...] que coube à Escola do Direito Natural, no direito intermédio,
ampliar o conceito da Lei Aquília17, até então casuística, a partir
do século XVII. A teoria da reparação de danos somente começou
a ser perfeitamente compreendida quando os juristas
equacionaram que o fundamento da responsabilidade civil situa-se
na quebra do equilíbrio patrimonial provocado pelo dano. Nesse
sentido, transferiu-se o enfoque da culpa, como fenômeno
centralizador da indenização, para a noção de dano. O direito
francês aperfeiçoou as idéias romanas, estabelecendo princípios
gerais de Responsabilidade Civil.
Segundo Venosa18, no início do século XX:
Responsabilidade civil é especialmente dinâmica, estando a surgir
a cada momento novas teorias e linhas de pensamento, na
doutrina e na jurisprudência, fruto não só do pensamento jurídico
como também das novas necessidades sociais. Acrescenta-se
que o instituto da responsabilidade civil é algo contemporâneo,
pois surge pela primeira vez no final do século XVIII, no âmbito do
direito revolucionário francês. Sua primeira formulação expressa
está no Código Civil Francês, espalhando-se daí para todas as
codificações posteriores.
No código de Napoleão de 1804, a responsabilidade se
funda na culpa que desta definição se institui uma nova legislação para todo
mundo. Por diante, observou-se a extraordinária tarefa dos tribunais franceses,
modernizando os textos e constituindo uma jurisprudência digna.
16 GARCEZ NETO, Martinho. Responsabilidade civil no direito comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 29.
17 Instituída efetivamente a necessidade de apuração da conduta faltosa como fundamento para a responsabilidade.
18 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4 vol., 4 ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 11.
20
Além da obrigação de reparar o dano a outrem, seja pessoa
física ou jurídica, terá que também restabelecer o equilíbrio rompido.
Explica Diniz19 que:
[...] em regra, apenas o lesado ou seus herdeiros teriam
legitimação para exigir a indenização do prejuízo, porém,
atualmente, se tem admitido que a indenização possa ser
reclamada pelos que viviam sob a dependência econômica da
vítima, ainda que não sejam seus sucessores, pois, por sofrerem
as conseqüências do dano, foram indiretamente prejudicados.
Conseqüentemente, os beneficiários da indenização também
passaram a ser em maior número, substituindo-se ao parente o
dependente econômico, cuja situação emana de circunstâncias
fáticas apreciáveis em cada caso concreto.
Assim, verifica-se que a responsabilidade civil está
intimamente ligada ao direito obrigacional, tendo como principal conseqüência da
prática de um ato ilícito com imediata obrigação de reparar o dano por ele
causado.
A Constituição Brasileira de 1988 traz a responsabilidade
civil como forma de forçar aqueles que infringem os direitos de outrem a realizar
reparação dos danos causados, sendo assim, com intuito de compensar a vítima
pelo dano causado.
1.2 CONCEITO
A responsabilidade de reparar dano moral ou patrimonial
causado por terceiros, em razão de o dano ter sido praticado por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violando um direito, ou causando prejuízo
a outrem, tem o dever de repará-lo do dano.
19 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 12.
21
O restabelecimento da ordem ou equilíbrio pessoal e social
será por meio da reparação dos danos morais e materiais oriundos de ação lesiva
a interesse alheio.
Conforme ensina Diniz20:
[...] o vocábulo responsabilidade é oriundo do verbo latino
respondere, designado o fato de ter alguém se constituído
garantidor de algo. Tal termo contém, portanto, a raiz spondeo,
fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos
contratos verbais. Todavia, o responsável é aquele que responde
e que a responsabilidade é a obrigação do responsável, ou
melhor, o resultado da ação pela qual a pessoa age ante esse
dever será insuficiente para solucionar o problema e para
conceituar a responsabilidade. Se ele agir de conformidade com a
norma ou com seu dever, seria supérfluo indagar da sua
responsabilidade, pois ele continuará responsável pelo
procedimento, mas não terá nenhuma obrigação traduzida em
reparação de dano, como substitutivo do dever de obrigação
prévia, porque a cumpriu, de modo que nos interessa, ao nos
referirmos à responsabilidade, é a circunstância da infração da
norma ou obrigação do agente.
Resumindo, a responsabilidade civil consiste na obrigação
que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra pessoa.
Portanto, cabe saber se o prejuízo experimentado pela vítima deverá ou não ser
reparado.
Se a resposta for afirmativa, cumpre averiguar em que
condições e de que modo será tal prejuízo reparado.
Define Lopes21 que “[...] a violação de um direito gera a
responsabilidade em relação ao que a perpetuou”.
Stoco23 define responsabilidade como:
20 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 33. 21 LOPES, Miguel Maria Serpa. Curso de direito civil. 1 vol., 3 ed., São Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1967, p.188.
22
Digamos, então, que responsável, responsabilidade, assim como,
enfim todos os vocábulos cognatos, exprimem idéia de
equivalência de contraprestação, de correspondência. É possível,
diante disso, fixar uma noção, sem dúvida ainda imperfeita, de
responsabilidade, no sentido de repercussão obrigacional (não
interessa investigar a repercussão inócua) da atividade do
homem. Como esta varia até o infinito, é lógico concluir que são
também inúmeras as espécies de responsabilidades, conforme o
campo em que se apresenta o problema: na moral, nas relações
jurídicas, de direito público ou privado.
Interessa saber quem viola uma norma ou obrigação, terá
conseqüências desagradáveis decorrentes dessa violação.
Enfatiza Rodrigues24 que “[...] a afirmação segundo a qual o
princípio informador de toda a teoria da responsabilidade é aquele que impõe a
quem causa o dano de reparar”.
Explica Diniz25 que:
[...] a aplicação de medidas que obrigam alguém a reparar o dano
moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do
próprio imputado, ou da pessoa por quem ele responde, por
alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
A responsabilidade civil tem como objetivo principal à
reparação do dano, seja por decorrer da culpa ou de uma outra circunstância
legal que a justifique ou meramente objetiva ou por culpa presumida. Devendo o
agente ressarcir o prejuízo causado.
23 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 2 ed., Revista dos Tribunais, 1995, p. 46.
24 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil, p. 07. 25 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 34.
23
1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil decorre da ação ou omissão, em
cuja decorrência do ato cause prejuízo à coisa ou alguém.
Por sua vez, Pereira26 explica que:
[...] o conceito ressarcitório acha-se deslocado para a
convergência de duas forças: caráter punitivo para que o causador
do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa
que praticou, e o caráter ressarcitório para a vítima, que receberá
uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do
mal sofrido.
Conforme Diniz27, a responsabilidade civil requer
pressupostos necessários à configuração:
a) Existência de uma ação comissiva ou omissiva sendo
qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato
ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento, temos o
risco, tendo regra básica de obrigar a indenizar, pela prática de
atos ilícitos, advindo da culpa. Ter-se-á ato ilícito se a ação
contrariar dever geral previsto no ordenamento jurídico. Deveras,
a obrigação indenizar dano causado a outrem pode advir de
determinação legal, sem que a pessoa obrigada a repará-lo tenha
cometido qualquer ato ilícito. A ação consubstancia-se num ato
humano do próprio imputado ou de terceiro, ou num fato de animal
ou coisa inanimada.
b) Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima
por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem
o imputado responde, ou por fato de animal ou coisa a ele
vinculada.
c) Nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da
responsabilidade), não poderá existir responsabilidade civil sem
vínculo entre a ação e o dano causado. Se o lesado tiver um
dano, mas este não resultou pela conduta do réu, o pedido de
26 PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade civil. nº 45, Rio de Janeiro: Ed. Forense, p. 62. 27 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 35.
24
indenização será improcedente. Será necessária a causa de
excludente de responsabilidade como ausência de força maior, de
caso fortuito ou de culpa exclusiva da vítima.
A Responsabilidade é decorrente de ato ilícito com uma idéia de
culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco,
principalmente, quando tiver insuficiência de culpa dos danos
causados. O agente tem como comportamento comissivo ou
omissivo. A comissão vem da prática de um ato que não deveria
efetivar, e a omissão tem-se a não observância de um dever de
agir ou da prática de um ato que deveria realizar-se.
A ação ou omissão de um ato envolve a infração de uma
obrigação, social, legal ou contratual.
Considera Stoco28 que o
[...] elemento primário de todo ilícito à conduta humana e
voluntária no mundo exterior. Se o comportamento humano não é
contrário à ordem jurídica, não pode ser caracterizada a
Responsabilidade Civil.
Finalmente, diz Rodriges29, “[...] que a responsabilidade
poderá surgir de um ato de omissão do agente que represente infração a uma
obrigação social”.
É possível que a atitude tomada pelo agente não seja
ostensivamente contra a lei, mas contra seu espírito, sendo todos os atos
praticados com abuso do direito.
1.4 CULPA
A culpa é a inexecução de uma norma de conduta, cujos
efeitos danosos são desejados pelo agente (dolo) ou previsíveis (negligência,
imprudência ou imperícia), mas não evitados pelo infrator. 28 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4 ed., Revista dos Tribunais, 1999, p. 45.
29 RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade civil, p. 20.
25
Conceitua Dias30:
[...] culpa é a falta de diligência na observância da norma de
conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço
necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas
previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das
conseqüências eventuais de sua atitude.
A culpabilidade no campo civil abrange dois aspectos, o dolo
e a culpa, sendo que intencionalmente o agente procura o resultado pela
negligência, imprudência ou imperícia.
O Código Civil no seu artigo 186 preceitua que forem por
ação ou omissão voluntária (dolo), negligência ou imprudência (culpa), viola o
direito de outrem, será responsabilizado pela reparação do prejuízo.
Explica Venosa31 que
[...] o mais recente entendimento jurisprudencial, mormente em
sede do dano moral, no sentido de que a indenização pecuniária
não tem apenas cunho de reparação do prejuízo, mas tem
também caráter punitivo ou sancionatório, pedagógico, preventivo
e repressor: a indenização não apenas repara o dano, repondo o
patrimônio abalado, mas também atua como forma educativa e
pedagógica para o ofensor e à sociedade e intimidativa para evitar
perdas e danos futuros.
Culposamente, o ato ilícito é praticado em desacordo com a
norma jurídica, violando o direito subjetivo individual, e assim, causando prejuízo
a outrem. Para configurar o ilícito, é de suma importância que o dano se oriunda
de uma atividade culposa.
Esclarece Diniz32 que o lícito tem duplo fundamento:
[...] a infração de um dever preexistente e a imputação do
resultado à consciência do agente. Portanto, para sua
30 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 1 vol., Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 136. 31 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – responsabilidade civil, p. 28. 32 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 39.
26
caracterização, é necessário que haja uma ação ou omissão
voluntária, que viole norma jurídica protetora de interesses alheios
ou um direito subjetivo individual, e que o infrator tenha
conhecimento da ilicitude de seu ato, agindo com dolo, se
intencionalmente procura lesar outrem, ou culpa se consciente
dos prejuízos que advêm de seu ato, assume o risco de provocar
evento danoso. Assim, a ação contrária ao direito, praticada sem
que o agente saiba que é ilícita, não é ato ilícito, embora seja
antijurídica. Por exemplo: se alguém se apossa de um objeto
pertencente a outrem, na crença de que é seu; se A não paga, o
que deve a B porque, por equívoco, considera cancelada sua
dívida. Dever-se-á, então verificar se o agente é imputável, para
efeitos de Responsabilidade Civil e se, em face da situação, podia
ou devia ter agido de outra maneira.
Então a culpa em sentido amplo é o ato danoso que deve
ser imputado ao seu autor, quando violada alguma regra de conduta, mas que,
agindo dentro do seu livre-arbítrio, tenha o agente tido a possibilidade de prever
ou agir diferentemente, impedindo o evento danoso.
1.4.1 GRAUS DE CULPA
Rodrigues33 mostra, com clareza, alguns graus de culpa:
a) Culpa Grave: é decorrente da imprudência ou negligência
grosseira, como a do motorista que dirige sem estar habilitado, ou
a daquele que, em excesso de velocidade, atravessa um sinal de
trânsito fechado. Costuma-se dizer que a culpa grave ao dolo se
equipara.
b) Culpa Leve: é aquela na qual um homem de prudência normal
pode incorrer.
c) Culpa Levíssima: é aquela da qual mesmo um homem de
extrema cautela não poderia deixar de escapar.
Explica Gonçalves34 que:
33 RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade civil, p. 146.
27
[...] na realidade a culpa grave é a decorrente de uma violação
mais séria do devedor de diligência que se exige do homem
mediano. Costuma-se dizer que a culpa grave ao dolo se
equipara.
Entende-se que todo dano deve ser ressarcido pelo seu
causador, tendo agido com dolo ou culpa.
1.4.2 MODALIDADES DE CULPA
Stoco35 dispõe de três modalidades de culpa dependendo da
infração cometida.
a) Culpa in eligendo é oriunda da má escolha do representante, ou
do preposto. Caracteriza-a, exemplificativamente, o fato de admitir
ou de manter o proponente a seu serviço empregado não
legalmente habilitado, ou sem as aptidões requeridas.
b) Culpa in vigilando é baseado na ausência de fiscalização por
parte do patrão quer relativamente aos seus empregados, quer no
tocante à própria coisa. É o caso da empresa de transportes, que
tolera a saída de veículos desprovidos de freios, dando causa a
acidentes.
c) Culpa in committendo quando o agente pratica ato positivo
(imprudência), enquanto a in omittendo decorre de abstenção
(negligência).
O desajuste psíquico na negligência dentro do procedimento
antijurídico, ou omissão de alguma atividade que teria evitado do resultado
danoso, e na imprudência o sujeito o agente precipitadamente ou sem querer a
conseqüência da ação.
34 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 345. 35 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial, p. 53.
28
1.5 NEXO CAUSAL
Existe obrigação de demonstrar a afinidade de causalidade
entre o dano causado e o comportamento do agente, visto que nem sempre o
dano é provocado pelo acusado, ou por outro agente ou pela própria vítima.
Não basta que haja responsabilidade pelo fato de cometer
um erro de conduta, a vítima terá de sofrer um dano, que será um elemento
objetivo de indenizar, pois se não houver um dano ao procedimento antijurídico
não gera obrigação a indenizar. O nexo causal se torna essencial que o dano
tenha sido causado pela culpa do agente.
Não se pode confundir nexo causal com imputabilidade,
conforme entendimento de Stoco36:
[...] determinação do nexo causal, duas questões se antepõem: a
primeira pertinente à dificuldade de sua prova; a segunda situa-se
na identificação do fato que constituiu a verdadeira causa do
dano, máxime quando ocorra a causalidade múltipla, pois nem
sempre se tem condições de apontar qual a causa direta do fato,
sua causa eficiente.
Em suma, só haverá comprometimento de reparar se
demonstrado que o dano tolerado pela vítima adveio de conduta, positiva ou
negativa, do agente.
Segundo Diniz37, não se pode confundir nexo de
causalidade com imputabilidade:
[...] a imputabilidade diz respeito a elementos subjetivos e o nexo
causal a elementos objetivos, consistentes na ação ou omissão do
sujeito, atentatória do direito alheio, produzido dano material ou
moral. Nada obste, como nos ensina Serpa Lopes, que haja
imputabilidade sem nexo causal, p.ex., se A der veneno a B, e B,
antes da bebida produzir efeito, vier a falecer em razão de um
colapso cardíaco. Houve culpa, mas não houve nexo de
causalidade.
36 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial, p. 59. 37 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 94.
29
Sampaio38 esclarece que:
[...] na prática, contudo, esbarra-se na dificuldade de se identificar
o necessário liame de causalidade que permita atribuir
determinado resultado ao comportamento de uma pessoa,
principalmente diante da presença de vários comportamentos,
que, de alguma forma, contribuíram para o resultado. São as
chamadas concausas, que podem ser sucessivas ou simultâneas.
Ainda nas palavras de Sampaio:
Na presença de concausas simultâneas, a questão resolve-se
com certa facilidade, à medida que estabelece o artigo 942 do
Código Civil de 200239 que a responsabilidade solidária de todos
aqueles que ocorrem para o resultado danoso.
Para que se possa impor a alguém o comprometimento de
reparar o prejuízo experimentado por outrem, é fundamental que haja uma
relação de causalidade entre o ato culposo do agente e o dano sofrido pela
vítima.
1.5.1 MOTIVOS DE EXCLUDENTES DO NEXO CAUSAL
São excludentes de responsabilidade civil, o fato de terceiro,
no caso fortuito ou força maior.
Nestes casos, extingue-se do devedor de reparar o dano,
justamente por atenuar ou extinguir a relação de causalidade, assim, quando a
culpa sendo exclusiva da vítima elide o dever de indenizar, porque impede o nexo
causal.
Com a culpa unicamente da vítima, desaparece a
semelhança de causa e efeito entre o dano e o seu causador.
38 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil – responsabilidade civil. 3 ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 87.
39 Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
30
Conforme Diniz40, os motivos de excludentes de
responsabilidade na qual não haverá nexo se o evento se der:
a) Por culpa exclusiva da vítima, caso em que se exclui qualquer
responsabilidade do causador do dano. A vítima deverá arcar com
todos os prejuízos, pois o agente que causou o dano é apenas um
instrumento do acidente, não se podendo falar em nexo de
causalidade entre a sua ação e a lesão41.
b) Por culpa concorrente da vítima e do agente. Se lesado e
lesante concorreram com uma parcela de culpa, produzindo um
mesmo prejuízo, porém por atos independentes, cada um
responderá pelo dano na proporção em que concorreu para o
evento danoso.
c) Por culpa comum, isto é, se a vítima e o ofensor causaram
culposa e conjuntamente o mesmo dano, caso em que se terá
compensação de reparações. As duas responsabilidades se
neutralizam e se compensam se as duas partes estiverem em
posição igual, logo, não haverá qualquer indenização por perdas e
danos. Entretanto, se estiverem em uma situação desigual por
haver gradatividade na culpa de cada um, ter-se-á uma
condenação das perdas e danos proporcional à medida de culpa
que lhe for imputável. Assim sendo, competirá ao juiz decidir,
prudentemente, a proporção da contribuição de cada um no
montante do prejuízo.
d) Por culpa de terceiro, qualquer pessoa além da vítima ou do
agente, de modo que, se alguém for demandado para indenizar
um prejuízo que lhe foi imputado pelo autor, poderá pedir a
exclusão de sua responsabilidade se a ação que provocou o dano
foi devida exclusivamente a terceiro. Por força excludente da
responsabilidade, por fato de terceiro, dependerá da prova de que
o dano foi resultante de ato de terceiro, caso em que o ofensor
ficará isento de qualquer responsabilidade. A jurisprudência não
tem admitido essa excludente em casos de transporte, pois se a
culpa for de terceiro, havendo dano, o transportador apenas
poderá mover ação regressiva contra esse terceiro42.
40 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 94 - 99. 41 RT, 440:74, 563:146, 44:86. 42 Súmula 187; RT, 437:127, 523:101; RJTJSP, 42:103.
31
e) Por força maior ou por caso fortuito, nestes casos, se
caracterizam pela presença de dois requisitos: o objetivo, que se
configura na inevitabilidade do evento, e o subjetivo, que é a
ausência de culpa na produção do acontecimento. No caso fortuito
e na força maior, há sempre um acidente que produz prejuízo. Na
força maior conhece-se a causa que dá origem ao evento, pois se
trata de um fato da natureza, assim como, um raio que provoca
incêndio; inundação que danifica os produtos; geada que estraga
a lavoura, implicando uma idéia de relatividade, já que a força do
acontecimento é maior do que a suposta, devendo-se fazer uma
consideração prévia do estado do sujeito e das circunstâncias
espácio-temporais, para que se caracterize como eficácia
liberatória de responsabilidade civil.
Contudo, nem sempre a força maior e o caso fortuito têm
esse resultado de afastar a responsabilidade, uma vez que na obrigação de dar a
coisa incerta ao devedor, antes da escolha, não se exonerará sob a alegação de
perda ou deterioração.
Todas as causas de excludentes de responsabilidade civil
necessitam ser devidamente demonstradas e examinadas com cuidado. Por
importarem em destituição do defensor, abandonando o lesado sem a
composição do dano sofrido.
1.6 DANO
O dano é um dos pressupostos indispensável à
responsabilidade civil, quer de ordem subjetiva ou clássica, quer objetiva.
Para Stoco43, “o prejuízo causado pelo agente é o dano, e só
através dele é que pode existir a hipótese de responsabilidade civil”.
Ora, sem o dano não há como impor a alguém, diante de
comportamento lícito, uma obrigação, em qualquer de suas modalidades. Como
por exemplo, o indivíduo que dirige seu veículo embriagado em alta velocidade,
43 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial, p. 64
32
sem, contudo causar dano, de ordem moral ou material, a alguma pessoa. Por
não haver dano, não se fala em responsabilidade civil do condutor inconseqüente.
Para Sampaio44:
Não se pode perder de vista que a origem clássica do dano está
intimamente ligada à diminuição do patrimônio (considerando o
conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em
dinheiro) suportada pela vítima em razão da prática de um ato
ilícito (contratual ou extracontratual). Prova disso é que o próprio
legislador, à época da promulgação do Código Civil de 1916,
tratou o dano à luz dessa perda patrimonial suportada pela vítima.
Em suma, à época vinha a responsabilidade civil estruturada no
dano de ordem material.
O dano é lesão (destruição ou diminuição) que, devido a um
certo acontecimento, suporta uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer
veemência ou bem jurídico, moral ou patrimonial.
Sampaio45 explica que:
[...] indenizar significa reparar, integralmente, do grau de culpa
com que agira o agente causador. Em tese, indenizar implica
restaurar o status quo ante, ou seja, recompor a situação que
havia antes da prática do ato ilícito. Excepcionalmente, como
novidade trazia pelo novo Código, poderá o magistrado,
considerando a desproporção entre a gravidade da culpa e a
extensão do dano, reduzir, eqüitativamente, a indenização (artigo
944 parágrafo único do Código Civil46). Nesse caso, como
ressaltado em tópico anterior, buscou-se uma solução voltada ao
aspecto social do Direito Civil Moderno. Não se descarta ainda
que, sendo impossível o restabelecimento da situação anterior,
fato que se verifica, principalmente, com os danos morais, previu o
legislador uma forma de compensar, monetariamente, a vítima
dos prejuízos suportados.
44 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil – responsabilidade civil, p. 98. 45 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil – Responsabilidade civil, p. 99. 46 Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
33
A responsabilidade consiste em existência de dano, assim
como só poderá existir indenização se tiver prejuízo, visto que a responsabilidade
decorre em obrigação de ressarcir.
Na opinião de Gonçalves47:
[...] sintetiza bem o assunto, pois, enquanto o conceito clássico de
dano é o que constitui diminuição do patrimônio, alguns autores o
definem como a diminuição ou subtração de um bem jurídico, para
abranger não só o patrimônio, mas a honra, a saúde, a vida, são
suscetíveis de proteção.
Ainda nas palavras de Gonçalves:
Indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente.
Se possível, restaurando o statu quo ante, isto é, devolvendo-a ao
estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito.
Todavia, como na maioria dos casos se torna impossível tal
desiderato, busca-se uma compensação em forma de pagamento
de uma indenização montaria. Deste modo, sendo impossível
devolver a vida à vítima de um crime de homicídio, a lei procura
remediar a situação, impondo ao homicida a obrigação de pagar
uma pensão mensal às pessoas a quem o defunto sustentava,
além das despesas de tratamento da vítima seu funeral e luto da
família.
O dano deverá ser certo, sendo necessária uma prova real e
palpável dessa lesão.
Conforme ensina Sampaio48, que “[...] levando-se em conta
a abrangência dada pelo legislador às perdas e danos” no artigo 402 do Código
Civil (gramaticalmente, tais expressões seriam sinônimas), pode-se,
doutrinariamente, distinguir a seguinte situação:
. Dano emergente – significa o que a vítima efetivamente perdeu,
correspondendo, pois, à diminuição do patrimônio. Exemplo: a perda ou
deterioração de um veículo após um acidente;
47 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 391. 48 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil – responsabilidade civil, p.100.
34
. Lucro cessante – implica o que a vítima ou credor razoavelmente deixou de
ganhar. Correspondente à privação do aumento de patrimônio, segundo
Agostinho Alvim49, como exemplo, cita-se o taxista, que privado de uso de seu
veículo por determinado tempo, postula indenização correspondente à
remuneração média obtida em período anterior.
E ainda nas palavras de Sampaio:
[...] com esse preceito, percebe-se que teve o legislador à nítida
intenção de conferir diretrizes para a aferição do efetivo prejuízo,
de ordem material, suportado pela vítima. Em suma, erigido à
condição de pressuposto da responsabilidade civil (objetiva ou
subjetiva), não há obrigação de indenizar sem a presença do
dano.
O dano constitui uma diminuição do patrimônio ou subtração
do bem jurídico, não só o patrimônio, mas a honra, a saúde, a vida, suscetíveis de
proteção.
49 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. 3 ed., Ed. Jurídica e Universitária, 1975, p. 175.
35
CAPÍTULO 2
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS
2.1 RESPONSABILIDADE DOS AGENTES BANCÁRIOS
Nos serviços especializados das instituições financeiras,
elas se vêem obrigadas, pelas contingências comerciais, a adotar grau de
independência e autonomia na constituição de entidades componentes dos
grupos econômicos, sendo que cada uma opera dentro do seu ramo e responde
pelos danos que causar.
Uma tendência de proteger economicamente o mais fraco
contra o mais forte ou o leigo contra o profissional, surgiu e desenvolveu-se com
um conjunto de regras que constituem a ordem pública econômica.
Abrão50 cita que:
[...] o número indeterminado de pessoas sofre os resultados
desastrosos da má gestão da instituição financeira.
Conseqüentemente, o patrimônio debilitado da pessoa jurídica é
insuficiente para a cobertura dos danos: assim, nada mais do que
coerente estabeleça a legislação uma regra tipificando
solidariedade representando maior segurança nas relações
negociais.
O direito do consumidor se caracteriza por corrigir os
chamados efeitos perversos da sociedade de consumo, restabelecendo igualdade
jurídica e o equilíbrio entre as prestações de ambas as partes, devendo existir nos
contratos comutativos, o princípio de boa fé.
O direito do consumidor restabelece os atos ou as relações
de consumo, constituindo uma inovação resultante da própria evolução nas
50 ABRÃO, Nelson. Direito bancário. 8 ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 366.
36
operações comerciais, principalmente com sistemas massificados de produção e
consumo, passando a estabelecer um tratamento jurídico ajustado com as
necessidades.
RESPONSABILIDADE CIVIL – APLICAÇÃO FINANCEIRA –
INDUZIMENTO DE CLIENTE A ERRO, POR EX-GERENTE,
ACREDITANDO ESTAR AQUELE REALIZANDO NEGÓCIO COM
A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E DE FORMA CORRETA –
TEORIA DA APARÊNCIA – CULPA DO RÉU CARACTERIZADA –
INDENIZAÇÃO DEVIDA – JUROS DE MORA FIXADOS DESDE
O VENCIMENTO DE CADA OBRIGAÇÃO51.
No caso esboçado, o banqueiro assume o risco da atividade,
que constitui fator permanente, porque ligado à movimentação financeira, razão
pela qual é explicável a tônica de ampliar o grau de responsabilidade e conservar
eventual regresso, visando ao equilíbrio identificado com as relações
empresariais.
Pode-se verificar o dano efetivo moral ou patrimonial e do
seu nexo causal entre o defeito do serviço e a lesão sofrida pelo consumidor,
entretanto para que os bancos sejam responsabilizados por danos financeiros
causados aos contratantes destes empréstimos, em razão dos contratos
possuírem cláusulas leoninas, visto que as cláusulas leoninas são nulas de pleno
direito e teor do disposto no artigo 51 e inciso do Código de Defesa do
Consumidor52.
51 RT, 723:318. 52 São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor, pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V - (Vetado);
37
Afirma Stoco53 que:
[...] a responsabilidade civil dos bancos e instituições financeiras
em geral sofreu sensíveis modificações em razão do notável
desenvolvimento, modernização e diversificação dessa atividade
em nosso país. Não é novidade o fato de que a atividade das
instituições financeiras é regrada por normas específicas,
estabelecidas na Lei 4.595, de 31.12.1964, e a fiscalização de
suas operações e da sua correção contábil compete ao Banco
Central do Brasil, com competência para editar normas
complementares de regulamentação, com força de lei para as
instituições sob a sua égide.
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
§ 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringem direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;
III - se mostram excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2º. A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
§ 3º. (Vetado).
§ 4º. É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou que de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
53STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 621.
38
Podem-se avaliar as operações bancárias como sendo
aquelas próprias dos bancos, são negócios jurídicos peculiares, comumente
envolvendo crédito, realizadas com clientes, pessoas jurídicas ou físicas, públicas
ou particulares, que visam a receita, todas feitas em harmonia com a legislação
pertinente, com as determinações do Conselho Monetário Nacional, sob a
fiscalização do Banco Central do Brasil.
O Sistema Financeiro Nacional – SFN é composto pelas
seguintes instituições: Conselho Monetário Nacional, Banco Central do Brasil,
Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e demais financeiras públicas e
privadas.
a) Conselho Monetário Nacional – órgão supremo do SFN, e
tem por finalidade fixar as diretrizes para as políticas monetárias, creditícia e
cambial do País.
Composição: Ministro da Fazenda (Presidente do Conselho),
Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão e o Presidente do Banco Central.
Competências: Adaptar o volume dos meios de pagamento
às reais necessidades da economia nacional e seu desenvolvimento; regular o
valor interno da moeda; regular o valor externo da moeda; orientar aplicações dos
recursos das instituições financeiras públicas e privadas; zelar pela liquidez e
solvência das instituições financeiras; propiciar o aperfeiçoamento das instituições
e dos instrumentos financeiros e coordenar as políticas monetárias, creditícia,
orçamentária, fiscal e da dívida pública interna e externa.
Atribuições: Autoriza as emissões de papel moeda; aprova
os orçamentos monetários; fixam diretrizes e normas da política cambial;
disciplina o crédito em suas modalidades e as formas das operações creditícia;
estabelece limites para a remuneração das operações e serviços bancários ou
financeiros; determinas taxas de recolhimento compulsório; regulamenta as
operações de redesconto de liquidez; outorga ao Banco Central o monopólio de
operações de câmbio; estabelece normas a serem seguidas pelo Banco Central e
39
regula a constituição, funcionamento e fiscalização de todas instituições
financeiras.
O Conselho Monetário Nacional reúne-se uma vez por mês
e extraordinariamente, sempre que convocado pelo seu presidente. É permitido
ao presidente do CMN convidar ministros de Estados e representante de entidade
pública e privado para participar das reuniões, sem direito a voto.
b) Banco Central do Brasil – BACEN órgão executivo central
do Sistema Financeiro, e tem como responsabilidade cumprir as disposições que
regulam o funcionamento do SFN e as normas expedidas pelo Conselho.
Missão e objetivos: Tem como missão institucional
assegurar a estabilidade do poder de compra da moeda e a solidez do SFN. Seus
objetivos são: formular e gerir as políticas monetárias e cambiais, compatíveis
com as diretrizes do Governo Federal; regular e supervisionar o SFN e
administrar o Sistema de Pagamentos Brasileiro – SPB e o meio circulante.
Atribuições: Emitir papel-moeda e moedas metálicas;
fiscalização das Instituições Financeiras; autorizar o funcionamento de todas as
instituições financeiras; controlar o fluxo de capitais estrangeiros; executar os
serviços do meio circulante; receber os recolhimentos compulsórios dos bancos
comerciais e os depósitos voluntários das instituições financeiras e bancárias do
país; realizar operações de redesconto e empréstimo às instituições financeiras;
regular a execução de serviços de compensação e outros papéis; efetuar
operações de compra e venda de títulos públicos federais; estabelecer as
condições para o exercício de cargos de direção nas instituições financeiras
privadas; vigiar a interferência de outras empresas nos mercados financeiros e de
capitais e exercer o controle do crédito.
c) Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social
– BNDES é o órgão vinculado ao Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão, é a principal instituição financeira do fomento do país, responsável pela
política de investimento de médio e longo prazo do Governo Federal.
40
As operações que compõem estes recursos envolvem
financiamento de longo prazo, crédito produtivo popular, operações com valores
mobiliários, prestação de garantias financeiras, leasing de equipamentos e
financiamento à exportação de bens e serviços.
Objetivos básicos: Impulsionar o desenvolvimento
econômico e social do país; fortalecer o setor empresarial nacional; atenuar os
desequilíbrios regionais, criando novos pólos de produção; promover o
desenvolvimento integrado das atividades agrícolas, industriais e de serviços e
promover o crescimento e a diversificação das exportações.
Também não se encontra surpresa na afirmação que a
responsabilidade civil das instituições bancárias, seja contratual ou aquiliana, sem
previsão de regulamentação expressa.
Conclui Gonçalves54 que “[...] a falta de legislação
específica, as questões suscitadas a respeito da responsabilidade civil dos
estabelecimentos bancários têm sido solucionados à luz da doutrina e da
jurisprudência”.
Com essa realidade, a legislação sofreu parcial mutação e
foi amenizado com o advento do Código de defesa do consumidor, que nivelou a
prestação de serviços bancários de natureza onerosa às relações de consumo.
Disposto no artigo 2, a lei55 define que o “[...] consumidor é
toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final”.
O artigo 3 parágrafo 2 do Código de defesa do consumidor
conceitua serviço como “[...] qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
54 GONÇALVES, Roberto Carlos. Responsabilidade civil. 8 ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 338.
55 Lei n˚ 8.078, de 11.09.1990. Código de defesa do consumidor.
41
Concluiu-se peremptoriamente que o Código de defesa do
consumidor regula as atividades bancárias, mas não todas. Como exemplo de
incidência da lei em uma operação internacional de remessa de valores ou de
uma operação de lançamento de títulos da dívida pública e de ações.
Algumas destas atividades desenvolvidas por esses
conglomerados financeiros possam não se enquadrar no Código de defesa do
consumidor, visto que nenhuma tem por objetivo o consumidor final, ou seja, por
sua natureza gratuita, pois o artigo 3 parágrafo 2 do Código de defesa do
consumidor exige que tenha prestação de serviço mediante remuneração, ou
seja, em razão de estar disciplinada por legislação específica, impõe-se deixar
evidenciado que, nem por isso, o banco deixa de responder pelos seus atos.
Decorrerá de contrato ou de caracterização de ato ilícito (responsabilidade
extracontratual), poderá, como regra, ser objetiva ou subjetiva por exceção.
De acordo com Stoco56:
[...] não se desconhece existir enorme gama de atividades dos
bancos que não se enquadram como relação de consumo, ainda
que de natureza como serviço bancário, ou por não ser onerosa,
ou, ainda, por estar definida e prevista em lei específica.
O consumo decorre tanto da utilização como na aquisição de
um produto e também na prestação de serviço.
Já no entendimento de Abrão57:
A responsabilidade delitual dos bancos se configura, segundo o
sistema francês: a) na imprudente concessão de créditos que
possam comprometer a segurança das relações comerciais: Os
riscos são reais. Um crédito concedido a uma empresa cuja
situação está comprometida tem, freqüentemente, por efeito único
aumentar o número de seus credores e a importância de seu
passivo. O crédito permite à empresa continuar sua exploração e,
criando uma aparência de solvabilidade, fazer novas vítimas. Os
credores do creditado, vítimas dessa falsa aparência, perderão
56 RUI, Stoco. Tratado de responsabilidade civil, 6 ed., p. 622. 57 ABRÃO, Nelson. Direito bancário. 6 ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 216.
42
finalmente o seu crédito na desaparição inelutável da empresa;
eles podem legitimamente pedir reparação desse prejuízo. b)
quando o banco exerce um controle sobre a empresa e o síndico,
sustentar que ele se tornou um dirigente de fato dela e que, a
esse título, deve suportar a totalidade ou parte da insuficiência do
ativo.
As controvérsias são causas determinantes da
responsabilidade civil é o interesse em se restabelecer o equilíbrio econômico-
jurídico alterado pelo dano causado.
De acordo com Motta58:
[...] dano é uma ofensa injustificada a um bem juridicamente
protegido, resultando em gravame material e ou moral à pessoa
(física ou jurídica), com inflexão direta na redução de sou acervo
patrimonial (moral e ou material). Nesta esteira, pode-se afirmar
que o dano é pressuposto objetivo da responsabilidade civil,
sendo que a legislação tem assentado o risco objetivo do negócio
como elemento gerador da obrigação de indenizar.
Como define a legislação federal, a responsabilidade civil
decorre da prática de infração ao curso normal do negócio, operando-se
independentemente de culpa.
Conclui Abrão59:
[...] se torna deveras difícil a simples apuração da
responsabilidade e do grau de culpabilidade do banco na
realização de alguma operação, mas é induvidoso que, se
descumpriu ordens internas ou contrariou a legislação,
concedendo empréstimos para empresas em estado de crise,
procedendo a abertura de conta sem qualquer lastro, conferindo
cheque especial a cliente inadimplente, tudo deve ser apreciado
sob a ótica do poder, cujo exercício foi reprovável.
Apontam-se algumas leis que regulamentam parte das
atividades exercidas pelos bancos e que estão em vigor, pois o Código de defesa
58 MOTTA, João Antônio César da. Revista Forense. vol. 362. Rio de Janeiro, 2002, p. 63. 59 ABRÃO, Nelson. Direito bancário, p. 216.
43
do consumidor, como lei geral, não pode revogar a lei especial, disciplinando as
questões específicas:
1. Código de defesa do consumidor (Lei n˚ 8.078/90);
2. Código civil de 2002 (Lei n˚ 10.406/2002);
3. Lei n˚ 4.595, de 31.12.1964: Disciplina as instituições
financeiras e regula o sistema financeiro;
4. Lei n˚ 4.728, de 14.07.1965 e decreto n˚ 911/69:
Disciplina o mercado de capitais e a alienação fiduciária;
5. Lei n˚ 6.024/74: Estabelece a intervenção e liquidação
extrajudicial das instituições financeiras;
6. Lei n˚ 6.194/74 (alterada pela Lei n˚ 8.441/92): Disciplina
o seguro obrigatório;
7. Lei n˚ 6.385/76 (com as alterações da Lei n˚ 10.303/01):
Disciplina o mercado e a comissão de valores
imobiliários;
8. Lei n˚ 7.357/85: Lei do cheque e decreto n˚ 57.595/66
(Convenção da lei uniforme de cheques);
9. Lei n˚ 9.514/97: Disciplina o sistema de financiamento
imobiliário e a alienação fiduciária de imóvel.
Afirma Motta60 que:
[...] neste passo, vige à responsabilidade civil da empresa
bancária o critério objetivo decorrente do risco do negócio, que
deve ser suportado sempre que for verificada uma prática
infracional por ela desencadeada, devendo, por certo, ser
condenada a indenizar pelos danos patrimoniais e ou morais
causados independentes da aferição de culpa.
60 MOTTA, João Antonio César da. Revista Forense. vol., 362. Rio de Janeiro, 2002, p. 64.
44
Ainda nas palavras de Motta:
[...] a Magna Carta ao garantir o direito de indenização por dano
moral, não restringiu o alcance da previsão apenas às pessoas
naturais ou físicas, assegurando, assim, também a sua defesa
pelas pessoas jurídicas, as quais, para o direito pátrio, são entes
com existência e personalidade próprias, distintas das de seus
membros, não podendo lhes ser negado o direito à proteção de
sua ordem moral, quando a mesma for injustamente abalada por
terceiros.
Verifica-se a importância da Constituição Federal de 1988 no
seu artigo 5, inciso X61, veio consagrar a reparabilidade dos danos materiais e
moral, assim considerados, repita-se, como as incursões ilegítimas de outrem na
esfera de interesses patrimoniais (moral ou material) das pessoas físicas ou
jurídicas.
Ensina Cahali62:
[...] o crédito, na conjuntura em que vivemos, representa um bem
imaterial que integra o patrimônio e moral das pessoas,
representando um cartão que estampa a nossa personalidade, e
em razão de cujo conteúdo será bem ou mal recebido pelas
pessoas que conosco se relacionam na vida privada.
Aduz, ainda que:
[...] o abalo de crédito se traduz, na generalidade dos casos, em
paralisação de negócios, retração de fornecedores ou de clientela,
desamparo de recursos bancários, como observa Aguiar Dias, se
exerce não só em relação ao patrimônio do comerciante, molesta
igualmente o particular no que vê empenhada a sua
honorabilidade, reduzido o seu conceito perante os concidadãos.
Em realidade, o abalo de crédito, conquanto única sua causa
geradora, produzem-se lesões indiscriminadas ao patrimônio
pessoal e material do ofendido, de modo a ensejar, se ilícita
aquela causa, uma indenização compreensiva de todo o prejuízo.
61 X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
62 CAHALI, Yussef Said. A reparação do dano moral no direito brasileiro. 4 ed., 1996, pp. 141 - 143.
45
Neste contexto, é absolutamente irrelevante qualquer critério
subjetivo (culpa) por parte da empresa bancária, mas sim a sua eventual atitude
abusiva, o risco da conduta assumida pelo lesante.
Verificando-se a responsabilidade civil das instituições
financeiras, cumpre destacar a lição de Diniz63:
[...] nas relações entre banco e seus clientes, há forte tendência
de se reconhecer um regime próprio de responsabilidade civil do
banqueiro fundada na idéia de risco profissional64, ante a
necessidade de se tratar o banqueiro de modo mais rígido e
severo, apreciando-se com maior rigor o seu comportamento e
sua eventual culpa, não só por ter conhecimentos especializados
ou técnicos bem maiores do que os do cliente, que, geralmente, é
um leigo, desconhecendo, portanto, os mecanismos bancários,
mas também pela circunstância de usar recursos financeiros
alheios e pelo poder econômico do banco, que lhe possibilita
impor sua vontade a outrem, mediante contratos de adesão e
possibilidade de inclusão da cláusula de não indenizar.
Pois bem, o Supremo Tribunal Federal – STF – tem
reconhecido que os estabelecimentos bancários devem suportar os riscos
profissionais inerentes à sua atividade; sendo assim, o banqueiro responderá
pelos prejuízos causados, em razão do risco assumido profissionalmente (Súmula
28)65, só isenta-se da responsabilidade se provar culpa grave do cliente, força
maior ou caso fortuito.
63 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 7 vol., 2 ed., São Paulo: Saraiva, 1986, p. 252.
64 RF 89/714 65O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista.
46
2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Após a Segunda Guerra Mundial, iniciou-se a integração
entre os países, criando-se novos conceitos em todos os setores, exigindo uma
mudança no perfil das relações humanas.
Explica Silva66:
[...] essa integração somada a industrialização trouxe o capital
estrangeiro, tornando difícil a manutenção do modelo de direito
exclusivamente individual. Disso originaram leis tutelando à ordem
econômica e financeira, pois o empenho da doutrina e da
jurisprudência não foram suficientes para atingir o equilíbrio nas
relações de consumo.
Nery Junior67, na consagrada obra Código de defesa do
consumidor, leciona:
O aspecto central da problemática da consideração das atividades
bancárias como sendo relações jurídicas de consumo reside na
finalidade dos contratos realizados com os bancos. Havendo a
outorga do dinheiro ou do crédito para que o devedor o utilize
como destinatário final, há a relação de consumo que enseja a
aplicação dos dispositivos do CDC. Caso o devedor tome o
dinheiro ou crédito emprestado do banco para repassá-lo, não
será destinatário final e, portanto não há que se falar em relação
de consumo. Como as regras normais de experiência nos dão
conta de que a pessoa física que empresta dinheiro ou toma
crédito de banco o faz para sua utilização pessoal, como
destinatário final, existe aqui uma presunção hominis, juris
tantum68 de que se trata de relação de consumo, quer dizer, de
que o dinheiro será destinado ao consumo. O ônus de provar o
contrário, ou seja, que o dinheiro ou o crédito tomado pela pessoa
física não foi destinado ao uso final do devedor, é do banco, quer
porque se trata de presunção a favor do mutuário ou creditado,
66 SILVA, Geraldo José Guimarães da. Direito bancário e temas afins. Campinas: CS Edições, 2003, p. 39.
67 NERY JUNIOR, Nelson . Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - comentado pelos autores do anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover et al., Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 1998, pp. 313 - 314 - 318.
68 De direito até que se prove o contrário.
47
quer porque poderá incidir no art. 6º, VIII, do CDC69, com a
inversão do ônus da prova a favor do consumidor.
AGRAVO DE INSTRUMENTO - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
- CABIMENTO - Caso concreto, a decisão agravada subsume-se
ao previsto no Código de defesa do consumidor, artigo 6, inc. VIII,
porquanto a noção de hipossuficiência prende-se não estritamente
ao fator econômico, e muito mais ao técnico. O desnível no plano
técnico é evidente, na presente "quaestio", quando se confronta a
grande corporação (banco agravante) e o consumidor (agravado).
Agravado Improvido70.
Anteriormente à promulgação dessa lei não havia uma
legislação eficiente para proteger o consumidor contra danos causados pelos
fornecedores de produtos e serviços. Antes dessa lei, os riscos do consumo
corriam por conta do consumidor, sendo que o fornecedor só respondia no caso
de dolo ou culpa, cuja prova era praticamente impossível.
Ensina Venosa71:
[...] a promulgação da Lei nº. 8.078, de 11/09/1990, refere-se ao
Código de defesa do consumidor – CDC – representou não só
uma revolução na responsabilidade civil , mas também um divisor
de águas do próprio direito brasileiro. Podemos afirmar que há um
direito anterior e um direito posterior à lei do consumidor no
ordenamento brasileiro.
Ainda nas palavras de Venosa:
O CDC foi promulgado com lastro nos termos do artigo 5, inciso
XXXII72; artigo 170, inciso V73, da Constituição de 1988. Segundo
69 VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossimilhança a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
70 TJRS - AI 598572949 - RS - 21ª C. Cív. - Rel. Des. Francisco José Mõesch - J. 10.03.1999. 71 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – responsabilidade civil, p. 191. 72 XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; 73 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a toda existência digna, conforme os ditames da justiça social observado os seguintes princípios:
48
a nova ordem constitucional, a defesa do consumidor é um dos
ditames básicos da ordem econômica. Trata-se de codificação
moderna, na qual muitos de seus princípios são inovadores,
mesmo se comparados com a ordem internacional.
O Código de defesa do consumidor deu uma guinada de 180
graus, transferindo os riscos de consumo do consumidor para o fornecedor,
estabelecendo responsabilidade objetiva para todos os casos de acidente de
consumo, quer decorrentes do fato do produto ou do fato do serviço.
Como ensina Nery Junior74, o objeto:
[...] de regulamentação pelo Código de defesa do consumidor é a
relação de consumo, assim entendida a relação jurídica existente
entre fornecedor e consumidor tendo como objeto a aquisição de
produtos ou utilização de serviços pelo consumidor. O CDC não
fala de contrato de consumo, ato de consumo, negócio jurídico de
consumo, mas de relação de consumo, termo que tem sentido
mais amplo do que aquelas expressões. São elementos da
relação de consumo, segundo o CDC: a) como sujeitos, o
fornecedor e o consumidor; b) como objeto, os produtos e
serviços; c) como finalidade, caracterizando-se como elemento
teleológico das relações de consumo, serem elas celebradas para
que o consumidor adquira produto ou se utilize serviço como
destinatário final.
A inovação introduzida pelo Código de defesa do
consumidor no direito obrigacional, dentro da área de responsabilidade civil, que
se pode dizer que o Código de defesa do consumidor efetivou uma revolução,
para a quais muitos profissionais do direito ainda não se atinaram. A
responsabilidade civil pode ser dividida em duas grandes áreas, uma sendo a
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor; 74 NERY JUNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - comentado pelos autores do anteprojeto, p. 342.
49
responsabilidade tradicional fundada no artigo 186 do Código Civil75 e demais leis,
e a outra as responsabilidades nas relações de consumo, fundada pelo Código de
defesa do consumidor.
Segundo Venosa76:
A larga aplicação dessa lei notamos já na conceituação de
consumidor e fornecedor. O legislador pátrio preferiu definições
objetivas desses dois partícipes da relação de consumo, fugindo
dos conceitos imprecisos da legislação estrangeira, principalmente
dos países europeus. Segundo o artigo 2º da lei 8.078 de
11/09/1990, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Notamos, nessa definição, que tanto a pessoa natural como a
pessoa jurídica, são considerados consumidores, quando
destinatários finais, posição inovadora só admitida posteriormente,
com restrições, por algumas legislações. Não somente as pessoas
jurídicas devem ser incluídas nesse conceito, mas também as
entidades com personificação anômala, que muitos preferem
denominar entes despersonalizados, como o condomínio, a
massa falida e o espólio.
Hoje em dia, quando celebra-se um contrato com as
instituições financeiras, é geralmente um contrato de adesão, as cláusulas são
predispostas unilateralmente, a fim de racionalizar a gestão empresarial.
Essas cláusulas predispostas afetam a liberdade dos
clientes que contratam com as instituições financeiras e a autonomia das partes
ao estabelecer os conteúdos contratuais, suprindo as negociações prévias
cabendo ao cliente o livre arbítrio de aceitar ou recusar as condições impostas.
Assim sendo, a abertura de crédito em conta-corrente, o
empréstimo em conta-corrente, o empréstimo bancário, a antecipação bancária, o
crédito documentado ou documentário, o crédito imobiliário, o crédito rural, o
crédito industrial, o crédito comercial, o crédito à exportação, os empréstimos
75 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
76 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – responsabilidade civil, pp. 191 - 192.
50
externos, o repasse em moeda estrangeira, a alienação fiduciária em garantia,
dentre outros, não estão sob a batuta da tutela específica do Código de Defesa do
Consumidor.
Isto não quer dizer, contudo, que todas as operações
bancárias estão fora da esfera do Código de defesa do consumidor. Os serviços
de natureza bancária estão incluídos na Lei nº. 8.078/90 são as chamadas
operações passivas, como a poupança, a conta-corrente sem consentimento de
crédito, as aplicações financeiras e os contratos anormais, como a custódia de
valores e locação de cofres. Estes estão regulados pelo Código de defesa do
consumidor.
Explica Silva77:
[...] que as opiniões se dividem quanto ao que vem a ser
destinatário final. Para os finalistas, consumidor é aquele que
retira o produto de circulação e o utiliza para o uso próprio, vindo
este se incorporar ao seu patrimônio. Por outro lado, os
maximalistas dão mais amplitude à sua definição, informando ser
consumidor todo aquele que sofre a prática de cláusula abusiva.
A relação de consumo envolve o adquirente e o fornecedor
de um produto ou serviço.
Para Coelho78, define-se que:
[...] os conceitos de consumidor e fornecedor têm caráter
relacional, ou seja, a identificação de um deles em dada relação
jurídica, somente se verifica a partir da presença do outro, na
mesma relação.
Explica Santos79 que o:
77 SILVA, Geraldo José Guimarães da. Direito bancário e temas afins, p. 41. 78 COELHO, Fábio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 44.
79 SANTOS, J. Ozéias. Código de defesa do consumidor comentado. Campinas: Agá Juris, 1998, p. 25.
51
[...] fornecedor, no fornecimento dos produtos ou serviços que
envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao
consumidor, deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e
adequadamente.
Artigo 52 do Código de defesa do consumidor:
No fornecimento de produtos ou serviços que envolvam outorga
de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o
fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e
adequadamente sobre:
I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;
II – montante dos juros de mora e taxa efetiva anual de juros;
III – acréscimos legalmente previstos;
IV – número e periodicidade das prestações;
V – soma total a pagar, com e sem financiamento.
§ 1º - As multas de mora decorrentes do inadimplemento de
obrigações no seu termo, não poderão ser superiores a 2% (dois
por cento) do valor da prestação.
§ 2º - É assegurada ao consumidor a liquidação antecipada do
débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos
juros e demais acréscimos.
Segundo Silva80:
[...] sem dúvida, é pacífica em nosso direito, a possibilidade de
revisão contratual, aplicando a teoria da imprevisão, quando
preenche os requisitos ou aplicando o CDC, quando se tratar de
relação de consumo. Nos contratos bancários, comportam uma
relação de consumo? A extensa variedade da atividade bancária,
sua grande gama de produtos dificulta o entendimento da
questão. Uma grande parte da doutrina e da jurisprudência tende
a subordinar toda a atividade bancária ao CDC, enquanto outra
80 SILVA, Geraldo José Guimarães da. Direito bancário e temas afins, p. 43.
52
tende a excluí-la, totalmente. Há que se verificar, há que se
conhecerem os produtos e serviços bancários.
Atualmente, o juiz ou o profissional de direito, antes de
enfrentar qualquer questão tem que verificar se existe uma relação de consumo,
sendo positiva a resposta, terá que aplicar a disciplina do Código de defesa do
consumidor.
A proteção de consumo atinge não só apenas o típico
consumidor final, mas também o que utiliza o produto ou serviço como
destinatário final. Como por exemplo, o produto adquirido por alguém e
emprestado ou cedido a terceiro, este também recebe a proteção da lei do
consumidor.
Explica Venosa82:
[...] a inversão da prova, no caso concreto, o magistrado levará em
conta a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança de
suas alegações. A lei não menciona, nesse tópico, a
vulnerabilidade, conceito estrutural do consumidor, como
mencionamos. O princípio da boa-fé nas relações de consumo
também se acha em inúmeros dispositivos, e deve orientar o Juiz
nas decisões. Outro importante aspecto realçado pela lei do
consumidor é o dever de informação inerente a todas as relações
de consumo.
Outro aspecto que deve ser delineado é a legislação de
proteção ao consumidor em decorrência do desenvolvimento da sociedade do
século XX e atributo da chamada pós-modernidade. O amplo desenvolvimento de
produtos e serviços importados de outros países do Mercosul ou de regiões mais
distantes. Atualmente pela Internet, o consumidor tem acesso a produtos de todas
as partes do mundo.
82 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – responsabilidade civil, p. 195.
53
Entretanto, o direito contratual, sob prisma consumerista,
ainda que guarde os fundamentos do direito clássico, ganha novos contornos, os
quais, aliás, foram assimilados pelo Código Civil de 2002.
2.3 RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO
No decurso da história, a evolução sobre o tema foi longa.
Explica Venosa83 que:
O direito romano não disciplinou ordenadamente a matéria,
embora contemplasse algumas situações de responsabilidade
pelo fato da coisa. Segundo a Lei das tábuas, os animais e as
coisas inanimadas deviam responder por danos. O direito antigo
não possuía a noção das presunções gerais de culpa.
A responsabilidade civil das instituições financeiras
enquadra-se no fato do serviço previsto no artigo 14 do Código de defesa do
consumidor, cujo texto descreve o seguinte:
O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem
como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos.
Verifica-se que o fato do serviço é sinônimo de acidente de
consumo, vem do acontecimento externo, ocorrido no mundo físico, causando
dano material ou moral ao consumidor, mas decorre de um defeito no serviço
prestado.
Segundo Gomes84:
83 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – responsabilidade civil, p. 91. 84 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, pp. 69 - 70.
54
A responsabilidade civil por fato do produto consiste no acidente
de consumo, onde o dano atinge não somente o patrimônio do
consumidor, mas também valores maiores, como sua segurança e
saúde. No fato de produto, ou de serviço, o bem, devido a um
defeito juridicamente relevante, provoca um dano ao consumidor,
atingindo-lhe a própria pessoa.
Verifica-se que a responsabilidade por fato de produto ou
serviço é um tipo de responsabilidade objetiva, caracterizando-se pelos bem
jurídicos atingidos, que é a saúde ou a segurança humana.
De acordo com Marins85, em sua definição enunciada, o fato
de produto como:
[...] a manifestação danosa dos defeitos juridicamente relevantes,
que podem ser de criação, produção ou informação (defeito),
atingindo (nexo causal) as incolumidades patrimoniais, físicas ou
psíquicas do consumidor (dano), ensejando a responsabilização
delitual, extracontratual do fornecedor, independentemente da
apuração de culpa (responsabilidade objetiva).
O fato gerador da responsabilidade dos serviços prestados
pelo fornecedor, não é mais a conduta culposa, nem ainda a relação jurídica
contratual, mas sim o defeito do serviço.
Quando provocado um dano do produto ou serviço ao
consumidor em razão de defeito nele existente, originando a responsabilidade do
fornecedor em repará-la, independentemente de culpa ou impossibilidade de
impedir que o dano viesse a ocorrer.
Resume-se que a responsabilidade das instituições
financeiras decorre da violação do dever de segurança, e prestação de serviços
com legitimidade esperada. Ocorrido o acidente de consumo, as instituições
financeiras terão de indenizar a vítima independentemente de culpa, só
satisfazendo a relação de causa e efeito entre o defeito do serviço e o dano.
85 MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato de produto. São Paulo: RT, 1993, p. 140.
55
2.4 DA RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO
Os efeitos mencionados pela responsabilidade por vício do
produto e do serviço estão apregoados no Código de defesa do consumidor.
Conforme explica Kriger Filho86
[...] no que tange a esse tópico, apesar de a doutrina que cuidou
do assunto asseverar que a responsabilidade pelos vícios de
produto ou serviço ser por presunção de culpa, não tem dúvidas
de que a mesma é tipicamente objetiva. E pensamos desta
maneira porque vimos que a presunção de culpa é uma das
formas de exteriorização da teoria da responsabilidade civil
objetiva, nos termos da doutrina moderna; segundo, porque o
resultado final de ambas seria o mesmo, facilitando-se o exercício
do direito do consumidor pelos prejuízos que sofreu.
Ainda nas palavras de Kriger Filho
[...] como ao fornecedor não cabe eximir-se de sua
responsabilidade pela ignorância acerca dos vícios de qualidade e
quantidade dos produtos e serviços que coloca no mercado, bem
como é ele quem deve arcar com os custos sociais da produção,
independentemente de sua culpa, não resta dúvidas que o código,
nesta seção, também adotou a teoria da responsabilidade civil
objetiva, a fim de garantir mais amplamente o consumidor.
No Código de defesa do consumidor, a impropriedade não é
a única forma de fato de vícios de qualidade e quantidade.
No entendimento do Kriger Filho87
O fornecedor e prestador de serviços são responsáveis pelos
vícios de qualidade e quantidade que tornem os produtos
impróprios, lhes diminuam o valor ou se manifestem com
disparidade informativa. Ou seja, pela sistemática do código, a
impropriedade é uma mera conseqüência da conformidade
86 KRIGER FILHO, Domingos Afonso. A responsabilidade civil e penal no código de defesa e
proteção do consumidor. Porto Alegre: Síntese, 1998, p. 79. 87 KRIGER FILHO, Domingos Afonso. A responsabilidade civil e penal no código de defesa e
proteção do consumidor, p. 80.
56
material ou formal (informativa), quer seja ele localizada na
segurança, na adequação ou quantidade do produto ou serviço.
Segundo doutrina predominante, a impropriedade, dos
produtos e serviços, possa se dar nos seguintes casos:
a) produtos com prazo de validade vencido, caso em que a
impropriedade é formal, alheia ao seu conteúdo;
b) produtos deteriorados, que têm sua qualidade ou
condição primitiva modificada por causas normais, somente indiretamente ligadas
ao comportamento humano (má conservação);
c) produtos alterados, que têm a sua condição e qualidade
primitiva por intervenção humana direta, intervenção esta não comunicada ao
consumidor;
d) produtos corrompidos ou adulterados, que são produtos
modificados para pior em sua essência, por ação humana direta;
e) produtos falsificados, que são produtos modificados, com
aparência genuína;
f) produtos avariados, que não se prestam a cumprir, por
completo, sua destinação mercadológica, sejam por apresentarem alguma falha
interna, seja por estarem em mau estado;
g) produtos portadores por vícios de qualidade por
segurança, nocivos à saúde e vida humana;
h) produtos em desacordo com as normas regulamentares;
Benjamim88 explica:
[...] o critério de avaliação da inadequação dos bens de consumo
não é analisada pela ótica exclusiva do fornecedor individual. Vale
88 BENJAMIM, Antônio Hermen Vasconcellos. Comentários ao código de proteção do
consumidor. 1 ed., São Paulo: Saraiva, 1991, pp. 95 - 97.
57
dizer, o juiz, por exemplo, não se volta para o fornecedor ou
fornecedores e deles indaga: qual o padrão de adequação para
este ou aquele produto. Não é opinião do fornecedor individual
que determina o que é ou não adequado para o consumo.
Tampouco a inadequação dos produtos ou serviços é apurada em
relação ao que pesa o conjunto de fornecedores, posto que,
apesar de uma prática ou método de produção ser tradicional no
mercado, ainda assim os produtos por eles lançados podem ser
considerados inadequados para o consumo.
Complementa Kriger Filho89 quando:
[...] o produto inadequado é, pois, o que não está preparado para
os fins ordinários para os quais foi adquirido, ou, a adequação,
assim como toda a questão de qualidade da qual um é dado (a
outra é a segurança), não é um traço exclusivamente intrínseco do
bem, mas, ao revés, configura-se como uma relação entre o bem
e o seu destinatário, entre o bem e a expectativa legítima do seu
consumidor. Por conseguinte, a inadequação é apreciada com
base em diversos fatores, tais como: a natureza do bem de
consumo, estado da técnica, as informações prestadas pelo
fornecedor e o fim a que se destina.
Ainda afirma Kriger Filho que:
[...] aos responsáveis pelo dever de indenizar os consumidores
lesados, ao contrário do que se dá com os vícios de qualidade por
insegurança, o comerciante também é responsável principal pelos
vícios de qualidade por inadequação e pelos vícios de quantidade.
Esta responsabilidade é solidária (podendo o ressarcimento ser
dirigido a qualquer dos fornecedores indistintamente nos termos
da lei civil), salvo quando for comercializado in natura, sem
processamento (caso em que será responsável o fornecedor
imediato quando seu produtor não estiver identificado claramente)
e quando os produtos forem pesados na presença do consumidor
(caso em que será responsável o fornecedor imediato, quando os
instrumentos de medição não estiverem de acordo com os
padrões oficiais), quanto ao assunto pertinente à prova para se
apurar a responsabilidade do fornecedor, continua em vigor o
princípio consubstanciado no artigo 333 do Código de Processo
89 KRIGER FILHO, Domingos Afonso. A responsabilidade civil e penal no código de defesa e
proteção do consumidor, p. 81.
58
Civil90, ou seja, o ônus da prova compete ao autor quanto aos
fatos constitutivos de seu direito e ao réu quanto aos fatos
modificados ou extintivos do direito do autor. Mas, quando se trata
de relações de consumo, há também a possibilidade de inversão
da prova a favor do consumidor, conforme preceitua
expressamente o artigo 6º VIII, do Código de Proteção do
Consumidor91. A presunção que legitima o juiz determinar a
inversão do ônus da prova pode não ser o critério mais seguro,
por não se basear em prova direta para firmar sue convencimento,
mas ante a real dificuldade do consumidor em colher a prova nas
relações de consumo, para demonstrar a verdade de suas
alegações e proteger seus direitos, é o menor mal entre os
maiores que existem.
Embora que a inversão do ônus da prova ter sido admitida
para facilitar a defesa dos direitos do consumidor, baseado no julgamento do
magistrado continua sendo pelo sistema da livre convicção motivada, baseado no
artigo 6º VIII, do Código de Proteção do Consumidor, cabendo-lhe apenas a
faculdade para decidir a respeito da verossimilhança e a hipossuficiência das
alegações do consumidor.
Na lição de Silva92:
Havendo possibilidade de determinar a inversão do ônus da prova
a favor do consumidor, por certo o juiz o fará. Mas, se no curso da
instrução processual não fica provada a declaração do
90 Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 91 Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - (...) II - (...) III - (...) IV - (...) V - (...) VI - (...) VII - (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossimilhança a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. 92 SILVA, César Antônio da. Ônus e qualidade da prova no cível. 1 ed., Rio de Janeiro: Aide, 1991, p. 185.
59
consumidor, ou que a prova tenha sido insuficiente, poderá, de
ofício, ordenar às diligências que entender necessárias ao
esclarecimento da causa e, assim, poder decidir pela procedência
ou improcedência da ação, de acordo com seu livre
convencimento.
Explica Kriger Filho93:
[...] a fim de propiciar a produção de bens e prestação de serviços
mais eficientes, que se enquadre aos interesses dos
consumidores, o legislador instituiu a responsabilidade civil
objetiva como regra para chamar à responsabilidade o produtor ou
fornecedor, tal teoria, cabe ao consumidor provar apenas o nexo
causal entre o fato ou vício do produto e serviço e o prejuízo que
sofreu, para que fornecedor ou prestador de serviços seja
chamado à reparação. A única exceção a esta regra é a
responsabilidade dos profissionais liberais, que continua regrada
pela responsabilidade dita subjetiva.
No julgamento destas espécies de lides, os juízes devem
evitar que o consumidor inescrupuloso aja de má-fé, enriquecendo-se à custa
alheia.
Cabe buscar os responsáveis pelos vícios dos produtos
impróprios, para que os consumidores lesados sejam devidamente reparados.
2.5 CASOS DE EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE
As excludentes de responsabilidade têm como função de
distribuir os riscos do inter-relacionamento humano, em questões contratuais e
também em questões extracontratuais.
Ensina Silva94 que as cláusulas de exclusão visam a “[...]
propiciar um equilíbrio de interesses entre o lesado e o produtor”.
93 KRIGER FILHO, Domingos Afonso. A responsabilidade civil e penal no código de defesa e
proteção do consumidor, p. 83.
60
Explica Gomes95:
[...] nas relações de consumo ocorrem peculiaridades em relação
às atividades de direito comum. Nas relações de consumo, o risco
é da essência da atividade do fornecedor, sendo previsto como
parte dos custos da fabricação, produção, importação e
comercialização dos produtos. Ao contrário dos fornecedores, o
consumidor é vulnerável na relação de consumo, sofre ele os
danos em maior grandeza, com maiores repercussões.
As excludentes são estabelecidas em relação das atividades
exercidas pelo fornecedor, e sendo o risco o verdadeiro preço do lucro, devendo
recair com maior peso o risco do dano porventura causado pelos produtos que
eventualmente lançados no mercado.
Segundo Gomes96:
Estabelece-se como regra a responsabilidade do fornecedor pelos
danos causados pelos produtos que insira no mercado. A
responsabilidade pelas imperfeições do produto ou serviço divide-
se em responsabilidade por fato do produto ou serviço e em
responsabilidade por vício de produto ou serviço. Cada uma delas
possui peculiaridades quanto às causas que excluem o dever de
ressarcir pelos danos provocados por produtos ou serviços,
devendo sempre ser conjugadas as excludentes com a
responsabilidade com a qual se relaciona.
Ainda nas palavras de Gomes:
O princípio que rege a legislação do consumo é o da máxima
reparação dos danos causados ao consumidor. Nestes termos, o
norte interpretativo é concentrar a responsabilidade pelos danos
causada a produtos e serviços sobre o fornecedor, já que este
assumiu o risco de desenvolver a atividade com intuito de auferir
proveitos. Assim, a responsabilidade do fornecedor somente deve
ser afastada em circunstâncias restritas, de modo que as
excludentes de responsabilidade somente atuarão quando
94 SILVA, João Galvão da. Responsabilidade civil do produtor. Coimbra: Almedina, 1990, p. 717.
95 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor, p. 196. 96 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor, p. 197.
61
expressa no Código de proteção e defesa do consumidor ou
disserem respeito a causas que desconstituam o nexo de
causalidade.
Importante comentar que a causa de exclusão de
responsabilidade não se confunde com carência de culpa. A responsabilidade do
fornecedor independe da culpa. Sendo que a exclusão da obrigação de reparar
não atua no campo volitivo do sujeito, mas sim na área objetiva do fato que
causou o dano, na relação fática consumidor e produto (ou serviço), desprezando-
se o comportamento do fornecedor diante do defeito, se foi ele diligente ou
imprudente não importa sequer averiguar.
Verifica-se no Código Civil, que a lei distingue legitimidade à
prática de atos lesivos em determinadas circunstâncias extraordinárias, retirando
o caráter ilícito desses atos. Sendo assim, não se consideram atos ilícitos os
cometidos em legítima defesa, no exercício regular de um direito reconhecido ou
no estado de necessidade.
Segundo Diniz97:
[...] a legítima defesa exclui a responsabilidade pelo prejuízo
causado se, com uso moderado de meios necessários, alguém
repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem. Exercício regular de um direito reconhecido - se alguém
no uso normal de um direito lesar outrem não terá qualquer
responsabilidade pelo dano, por não ser um procedimento ilícito.
Só haverá ilicitude se houver abuso do direito ou seu exercício
irregular ou anormal. O estado de necessidade consiste na ofensa
do direito alheio para remover perigo iminente, quando as
circunstâncias o tornarem absolutamente necessário e quando
não exceder os limites do indispensável para a remoção do
perigo98.
Sendo assim, as causas que excluem a Responsabilidade
das Instituições Financeiras, constam no artigo 14 § 3 e inciso I do CDC “O
97 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 153. 98 RT, 395:289, 393-354, 180-226, 163:642 e 509:69.
62
fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar” e também o
inciso “que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste”.
Na relação de consumo, o nexo causal não se exige do
consumidor uma prova concreta e definitiva, sabe-se que quase impossível provar
uma falha no sistema do banco, bastará uma prova de primeira aparência, prova
de verossimilhança, decorrente de regras de experiência comum.
Já que para o consumidor é praticamente impossível
produzir provas técnicas ou científicas do defeito, o que para o fornecedor isso é
perfeitamente possível. O fornecedor que prestou o serviço tem condições de
provar que o seu serviço não tem defeito. O que não se pode transferir o ônus da
prova para o consumidor.
Provando-se a inexistência do defeito, o dever de indenizar o
fornecedor pela ausência de relação de causalidade entre o acidente de consumo
e o serviço defeituoso apresentado.
As instituições financeiras ainda poderão excluir a sua
responsabilidade provando que o fato ocorreu exclusivamente por culpa do
consumidor ou de terceiro, conforme artigo 14 § 3 e inciso II do Código de defesa
do consumidor99, sendo que nesses casos não existiram defeitos do serviço.
Exemplificando-se essa situação, quando a vítima estiver
devidamente informada, faz uso incorreto do talão de cheques ou do cartão de
crédito, consentindo que caia nas mãos de falsários ou de assaltantes, e não
avisa o banco. Neste caso, não haverá nenhuma responsabilidade da instituição
financeira, visto que o fato exclusivo da vítima ou de terceiro excluem o nexo
causal.
99 A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
63
CAPÍTULO 3
ANÁLISE DE CASOS
3.1 REPARAÇÃO DE DANOS
A expansão dos serviços bancários destinados à obtenção
do público consumidor, baseado numa expectativa de necessidade e
oportunidade do consumidor.
Descreve Abrão100:
[...] constitui-se o prejuízo numa circunstância proveniente da ação
ou omissão da instituição financeira, motivando por ângulos direto
a de natureza objetiva restrita à direção e prática de dano que
comprometa as relações de massa, afetando o consumidor, cuja
tutela poderá ter viabilização mediante ação coletiva proposta por
entidades organizadas na consecução de dirimir o litígio, com
efeito, erga omnes101.
As questões envolvem danos materiais e de natureza moral,
de acordo com a vítima, na relação de causa e efeito emergente da prestação do
serviço ou atrelado à operação bancária.
Na relação assentada do Código de defesa do consumidor,
a denunciação da lide se torna inviável, facultando-se o regresso, sendo exercido
em lide autônoma, se porventura houver a responsabilidade da instituição
financeira, manifestando-se o Tribunal de Justiça de São Paulo:
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS – DENUNCIAÇÃO DA LIDE –
INSTITUTO VEDADO PELO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS
– EXTRAVIO DE TALONÁRIOS DE CHEQUES – VÍNCULO
100 ABRÃO, NELSON. Direito bancário, p. 361. 101 Contra todos
64
ENTRE DENUNCIANTE E DENUNCIADO DIVERSO DE
EXISTENTE ENTRE AUTORA E RÉU – DEMANDA INCIDENTAL
QUE INTRODUZIRIA FATO JURÍDICO NOVO – AGRAVO NÃO
PROVIDO102.
Nos dizeres de Toledo103, o dano em sentido lato é uma
lesão que atinge um bem jurídico que é “[...] toda situação social desejada que o
direito quer garantir contra lesões”.
Quando se contrata um empréstimo e estiver buscando
saber qual a correção do capital e dos acessórios, por não suficientemente claros
nos demonstrativos remetidos, simples dizer que compete às instituições
financeiras deixar claro e sem dúvida a eficácia dos índices anotados.
Nas palavras de Gomes104:
[...] como situação social, deve-se entender a situação jurídica de
um indivíduo ou de uma coletividade determinada ou não. Nem
toda ofensa a um bem jurídico causa um dano no sentido técnico
do termo. Somente a ofensa que resulta em uma deterioração
efetiva do bem configura um dano. Henri de Page define o dano
como uma lesão a um direito105.
Ainda nas palavras de Gomes em sentido amplo, lesão a
qualquer bem jurídico, em sentido estrito, é a lesão ao patrimônio:
[...] desta forma, a tentativa malsucedida não causa um dano,
apesar de atentar contra o bem jurídico. O dano é elemento
essencial para a formação da obrigação de indenizar. O dano
advém de uma lesão a um direito ou a um interesse amparado por
lei. No entanto, a existência do dano em sentido jurídico depende
de que haja um sujeito interessado a quem o dano afete.
102 AgI 32.628-4-SP, Rel. Des. Franciulli Netto, j. 18-2-1997, Lex, 189:207-9. 103TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p.16.
104 GOMES, Kokke Marcelo. Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor, p. 27. 105 DEPAGE, Henri. Op. Cit. , n˚ 948. Apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade
civil. Rio de Janeiro: Forence, 1997, p. 38.
65
Conforme explica Venosa106:
[...] o dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser
individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e
não econômico. A noção, de dano sempre foi objeto de muita
controvérsia. Na noção está sempre presente a noção de prejuízo.
Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona o dano.
Somente haverá possibilidade de indenização, como regra, se o
ato ilícito ocasionar dano. Cuida-se, portanto, do dano injusto,
aplicação do princípio pelo qual ninguém é dado prejudicar
outrem. Em concepção mais moderna, pode-se entender que a
expressão dano injusto traduz a mesma noção de lesão a um
interesse, expressão que se torna mais própria modernamente,
tendo em vista ao vulto que tomou a responsabilidade civil.
Falamos anteriormente que, no dano moral, leva-se em conta a
dor psíquica ou mais propriamente o desconforto comportamental.
Trata-se, de última análise, de interesses que são atingidos
injustamente. O dano ou interesse deve ser atual e certo, não
sendo indenizáveis, a princípio, danos hipotéticos. Sem dano ou
sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a
indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do
efetivo prejuízo suportado pela vítima.
Os danos decorrentes de atividades do fornecedor de
produtos e serviços devem ser cabalmente indenizados, no âmbito da
responsabilidade objetiva, abrangendo tanto os danos morais como os danos
materiais.
Comenta Venosa107:
[...] quando se tratar, porém, de vício do produto ou do serviço,
nem sempre a reparação será uma soma em dinheiro, pois o
Código de defesa do consumidor estabelece alternativas no
sentido de permitir a substituição do produto ou o refazimento do
serviço defeituoso. No artigo 18 do Código de defesa do
consumidor108 trata do defeito do produto por vícios de qualidade
106 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade civil, p. 33. 107 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade civil, p. 206. 108 Os fornecedores de produtos de consumo duravam ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou
66
ou quantidade, impropriedade ou inadequação para a respectiva
finalidade.
Basicamente, o fornecedor se não trocar o produto em 30
dias, abre-se a tríplice alternativa para o consumidor.
Na ação de indenização decorrente de ato ilícito, busca-se a
reparação de um prejuízo e não obtenção de vantagem. O dano decorre de um
inadimplemento contratual, sendo o próprio contrato balizará o ressarcimento.
Venosa109 explica que “[...] sendo ele o dano patrimonial,
aquele suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição
em dinheiro, denominador comum da indenização”.
mensagem publicitária respeitada as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1º. Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 2º. Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.
§ 3º. O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.
§ 4º. Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I, do § 1º, deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III, do § 1º, deste artigo.
§ 5º. No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.
§ 6º. São impróprios ao uso e consumo:
I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;
II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;
III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. 109 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade civil, p. 36.
67
Dano emergente é aquele que mais se realça à primeira
vista, o chamado dano positivo, demonstra uma diminuição de patrimônio, uma
perda por parte da vítima: aquela coisa que efetivamente perdeu. Geralmente, na
prática, é o dano mais facilmente avaliável, porque depende de danos concretos,
como um abalroamento de veículo, o valor do dano emergente é o custo para
repor a coisa em estado anterior, sendo perda total será o valor do veículo.
O lucro cessante o que a vítima deixou de lucrar, trata-se de
uma projeção do que a vítima teria recebido se não tivesse ocorrido o dano.
Assim, no exemplo do veículo sinistrado, tem-se que calcular quanto seu
proprietário deixou de receber com os dias parados sem poder utilizar o veículo.
Se o veículo pertencia a um taxista, evidente que o lucro cessante será calculado
de forma diversa do que para o proprietário do veículo utilizado exclusivamente
para lazer.
Na experiência de magistrado, comenta Cavalieri110:
[...] não é fácil, como se vê, estabelecer até onde o fato danoso
projeta sua repercussão negativa no patrimônio da vítima. Nessa
tarefa penosa, deve o juiz valer-se de um juízo de razoabilidade,
de um juízo causal hipotético, que, segundo Larenz, seria o
desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso não tivesse
ocorrido o fato ilícito gerador da responsabilidade civil. Deve o juiz
mentalmente eliminar o ato ilícito e indagar se aquilo que está
sendo pleiteado a título de lucro cessante seria a conseqüência de
o normal desenrolar dos fatos; se aquele lucro poderia ser
razoavelmente esperado, caso não tivesse ocorrido o ato ilícito.
A reparação dos danos decorre de um inadimplemento
contratual, sendo que o próprio contrato balizará o ressarcimento.
110 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 73.
68
3.2 INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE RESTRIÇÕES AO CRÉDITO
O tratamento deste tema é um tanto constrangedor, visto
que não raro tais órgãos de restrição são utilizados como instrumentos ilegítimos
de pressão ao pagamento do que é devido.
De acordo com a revista Forense111:
[...] como conciliar tal entendimento, louváveis e profiláticos à
saúde do sistema de crédito, tanto ao tomador quanto ao
prestamista, com os abusos que rotineiramente se vêem nas
centenas de demandas ajuizadas contra os bancos. Ensina a
prática forense que, apesar do banco que tem algum crédito
inadimplido apresentar-se em juízo como uma vista ultrajada,
utiliza-se ele de sofisticadas técnicas de engenharia financeira
para maximizar ilegalmente seu lucro.
Ainda na revista:
[...] isso porque não é de se esperar que um homem médio possa
lidar com a complexidade dos meandros da matemática
financeira, sendo oportuno trazer à ilustração o exame pericial
obtido no processo n˚ 466/95 (Ruzi vs. Banco Cidade), qual
tramitou frente ao Juízo 34ª Vara Cível do Foro de Central de São
Paulo – SP, de onde se colhe o seguinte excerto: Pode o senhor
perito dizer, com toda segurança, pela larga experiência que
hhhhhhhhhhhhā─�� Īhca financeira, se é possível ao
homem médio, que não seja técnico, calcular os valores das
contraprestações do arrendamento, na vigência do contrato, ou os
cálculos somente são acessíveis a técnico em matemática-
financeira.
Resposta: Impossível seria imaginar que um homem médio
tivesse discernimento para entender e calcular os valores das
contraprestações do arrendamento, na vigência do contrato, como
demonstrado nas repostas oferecidas aos quesitos das partes.
Vale lembrar que as instituições financeiras possuem em seus
quadros técnicos profissionais altamente qualificados para
executar as tarefas de cálculos financeiros, sendo esses em sua
111 REVISTA FORENSE, Publicação bimestral volume 362, 1 vol., – 2002 Rio de Janeiro: Forense. 2002, p. 65.
69
maioria engenheiros ou administradores de empresas
especializadas em finanças.
São argumentos que servem para corroborar que, não
sendo técnico na matemática bancária, é impossível saber exatamente o que o
Banco está cobrando.
Não obstante disto, é certo que os bancos arvoram-se em
cima do bem e do mal para inscrever o que eles bem entendem nos dados de
restrição ao crédito.
Vale a pena lembrar que o regulamento nacional dos bancos
de dados, mais conhecido o SPC entidade de natureza igual ao SERASA
(Sociedade anônima de capital fechado que tem como acionistas a maioria dos
bancos instalados no país, que rege no seu artigo 26 de seu regulamento
nacional determina que “[...] caso exista comprovado litígio judicial acionado pelo
devedor sobre a certeza da dívida, a informação do registro deverá ser suspensa,
após regular citação”).
Não observado tal exercício pelo banco, que, notificado,
deverá interromper a divulgação do registro enquanto se processa a discussão
sobre a certeza do débito, caso não seja suspensa à divulgação, poderá o
recompor o dano respectivo, seja moral ou patrimonial.
3.3 INCLUSÃO NA SERASA E SPC
A Serasa - Centralização de serviços dos bancos S. A., foi
criada em 1968 de uma atuação cooperada entre bancos que procuravam
informações rápidas e seguras para dar suporte às decisões de crédito e
operações bancárias. O serviço da Serasa era centralizar a confecção de ficha
cadastral única, compartilhada por todos os bancos associados, com redução de
custos administrativos para os bancos e cidadãos.
70
A partir da década de 90, a Serasa avançou para todos os
segmentos da economia e para empresas de todos os portes. A evolução da
Serasa ocorreu principalmente na última década, visto as grandes atuações em
micros, pequenas e médias empresas.
As empresas necessitavam de informações baratas e
seguras para decisões de crédito de seus clientes, antes privilégio somente de
grandes corporações associadas. As informações da Serasa ampararam as
empresas a vender e a comprar, diminuindo os riscos comuns nesses negócios.
A existência do banco de dados como SERASA –
Centralização de Serviços dos Bancos S. A. e SPC – Serviço de Proteção ao
Crédito, de caráter privado, tem como objetivo registrar os fatos desabonatórios
ocorridos na vida dos consumidores, com a finalidade de permitir ao comércio
mais segurança na prática do crediário.
Praticamente, quase todos os dias, as empresas são
condenadas a indenizar por danos morais resultantes de inscrição indevida do
consumidor nos bancos de dados da SERASA e SPC de consumidores
inadimplentes.
Existem cinco maneiras de o seu nome ser cadastrado na
Serasa:
� Devolução de cheques sem fundos;
� Anotação de títulos protestados;
� Anotação de ação judicial (execução de título judicial e extrajudicial busca
e apreensão de bens, falência e concordata);
� Anotação de dívida vencida (pendência bancária ou financeira);
� Ação de execução fiscal federal.
Devolução de cheques sem fundos:
71
A devolução de cheque sem fundos, ocorre quando uma
pessoa emite um cheque sem fundos e este é devolvido duas vezes pelo banco.
Neste caso, para regularizar esta situação o emitente deverá:
a) procurar a agência do banco indicado como apresentante da ocorrência de
cheque sem fundos;
b) solicitar ao banco informações sobre o número, valor e data do cheque;
c) verificar nos canhotos de cheques em seu poder para quem foi emitido o
cheque e procurar a pessoa ou a empresa para regularizar o débito e recuperar o
cheque;
d) de posse do cheque, recolher no banco a taxa pela devolução do cheque e
protocolar uma cópia dos documentos entregues ao banco;
e) a regularização do CCF - Cadastro de emitentes de cheques sem fundos, da
Serasa, é feita pelo Banco Central. O banco em que a pessoa mantém a conta-
corrente envia ao Banco Central todos os documentos comprobatórios de que a
situação foi regularizada;
f) a regularização de cheques sem fundos só ocorre após o banco enviar o
comando específico para a Serasa, por meios magnéticos. O tempo de espera é
de, no mínimo, 10 dias úteis.
Se, por qualquer motivo, uma pessoa deixar de pagar um
título ou uma dívida assumida e quem concedeu o crédito protestar o débito em
cartório, é necessário:
a) dirigir-se ao cartório que registrou o protesto e solicitar uma certidão, a fim de
obter os dados de quem o protestou;
b) comunicar-se com quem o protestou, regularizar o débito e pedir uma carta
indicando que a dívida foi regularizada;
c) reconhecer a firma da pessoa/empresa, retornar ao cartório onde consta o
registro do protesto e solicitar o seu cancelamento;
72
d) após o cancelamento do protesto no cartório, entregar a certidão na Serasa
para a baixa da anotação em seus arquivos. O tempo de espera é de, no mínimo,
cinco dias úteis.
Anotação de ação judicial (execução de título judicial e
extrajudicial busca e apreensão de bens, falência e concordata).
A anotação de ação judicial ocorre quando uma pessoa
figura como réu em uma ação e esta ação refere-se à execução de dívida ou de
busca e apreensão de bens ou, ainda, se for pedida a falência de uma empresa
na qual o cidadão tenha participação societária.
Neste caso, é necessário:
a) dirigir-se ao Fórum e Vara referentes seu processo e certificar-se de que ele já
foi julgado em juízo e que se encontra arquivado ou extinto;
b) a certificação é obtida por meio de cópia do despacho do juiz ou de certidão
emitida pela Vara Cível no qual o processo foi distribuído;
c) de posse da comprovação da existência de embargo à execução, penhora ou
extinção do processo, entregue-a na Serasa. Tudo pode ser feito, no mínimo, em
5 dias úteis.
Dívida vencida (pendência bancária ou financeira):
Uma pessoa que tem uma pendência bancária, ou
financeira, cuja dívida está vencida ao ter seus dados cadastrados nos
computadores da Serasa, será comunicado por carta, via correio, na qual será
identificada a instituição ou empresa credora. Deve-se:
a) procurar a instituição ou empresas credoras, que enviará comando específico
para a SERASA executar à baixa da anotação. O tempo de espera é de 10 dias
úteis.
73
Se uma pessoa tiver alguma pendência com um órgão
federal, porque deixou de pagar impostos, taxas ou contribuições federais, é
necessário:
a) dirigir-se até o Fórum e Vara referente ao seu processo e certificar-se de que
ele já foi julgado em juízo e que se encontra arquivado ou extinto. (Caso você não
saiba a que Fórum se dirigir, peça a Justiça Feral uma certidão dos seus
processos em andamento, assim você obterá o Fórum e Vara no qual seu
processo está tramitando):
b) a certificação é obtida por meio de cópia do despacho do juiz ou de certidão
emitida pela Vara Cível onde o processo foi distribuído;
c) de posse da comprovação da existência de embargo à execução, penhora ou
extinção do processo, entregue-a na Serasa. O tempo de espera é de, no mínimo,
cinco dias úteis.
O SPC inclui-se entre os bancos de dados cadastrados de
consumidores expressamente previstos na referida Lei nº. 8.078 de 1990, nos
seus artigos 43 a 45:
Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no artigo 86, terá
acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros
e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como
sobre as suas respectivas fontes.
§ 1º. Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos,
claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não
podendo conter informações negativas referentes a período
superior a 5 (cinco) anos.
§ 2º. A abertura de cadastro ficha, registro e dados pessoais e de
consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor,
quando não solicitada por ele.
§ 3º. O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus
dados e cadastros poderá exigir sua imediata correção, devendo o
arquivista, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, comunicar a alteração
aos eventuais destinatários das informações incorretas.
74
§ 4º. Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores,
os serviços de proteção ao crédito e congêneres são
considerados entidades de caráter público.
§ 5º. Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do
consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de
Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir
ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.
Art. 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão
cadastros atualizados de reclamações fundamentais contra
fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-lo pública e
anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida
ou não pelo fornecedor.
§ 1º. É facultado o acesso às informações lá constantes para
orientação e consulta por qualquer interessado.
§ 2º. Aplica-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras
enunciadas no artigo anterior e as do parágrafo único, do artigo
22, deste Código.
Art. 45. (Vetado).
Algumas condenações constituem a aplicação da regra
contida no artigo 186 do Código Civil Brasileiro112, que tem como obrigação de
indenizar os danos causados de atos ilícitos.
Conforme a jurisprudência preceitua:
SERASA – INSCRIÇÃO DE NOME DE DEVEDORA – FALTA DE
COMUNICAÇÃO – A pessoa natural ou jurídica que tem o seu
nome inscrito em cadastro de devedores tem o direito de ser
informado do fato. A falta dessa comunicação poderá acarretar a
112 Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.
114 STJ – RESP 285401 – SP – 4ª T. – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – DJU 11.06.2001 – p. 00232.
75
responsabilidade da entidade que administra o banco de dados.
Recurso conhecido e provido, para julgar procedentes as ações114.
Ainda nas palavras de Felipe
[...] a atividade bancária tem diferente de outras, a proteção e o
sigilo. Assim há quem sustente que o banco, ao comunicar a
dívida de um cliente seu a um órgão de defesa do crédito, estaria
ferindo o sigilo bancário. Não pensamos assim. A admitir-se tal
tese o banco não poderia nem ingressar em Juízo com cobrança,
porque o processo é público. O que o banco não pode é violar o
sigilo daquele que está cumprindo o contrato firmado. O
inadimplente tem também o direito a seu sigilo, mas fala mais alto,
aí, o direito do credor de buscar ressarcir-se do prejuízo.
Aderindo-se a esses bancos de dados, os bancos
comprometem-se a fornecer dados de seus arquivos, dos clientes com restrições
ao crédito, recebendo, em contrapartida, as informações cedidas pelas outras
instituições participantes, num verdadeiro intercâmbio de dados e informações.
A Serasa não envia e-mails para notificação ou verificação
de pendências financeiras.
Quem utiliza o nome da Serasa para instalar cavalo de
tróia115, em que o Hacker116 com e-mails impróprios, ao receber, delete
imediatamente as mensagens.
Ao receber qualquer e-mail com esse tipo de mensagem,
recomenda-se sua delação imediata, sem que seja aberto qualquer arquivo
anexado ou clicado o link oferecido. Trata-se de um SPAM117 fraudulento.
115 Programa enviado anexo a um e-mail, que se apresenta sob a inofensiva aparência de jogo, protetor de tela, figura ou outro aplicativo qualquer, que quando executado permite ao remetente o acesso remoto, por meio de protocolo ao computador, onde se instalou, sempre que este estiver conectado à rede. ZANBRANA, Alberto. Dicionário de informática, 2004. Disponível em: http://www.dicweb.com/. Acesso 01 maio 2006.
116 Aficionado por informática, profundo conhecedor de linguagens de programação, que se dedica à compreensão mais íntima do funcionamento de sistemas operacionais e a desvendar códigos de acesso a outros computadores. ZANBRANA, Alberto. Dicionário de informática, 2004. Disponível em: http://www.dicweb.com/. Acesso 01 maio 2006.
76
Caso ocorra visita ao site embutido na mensagem, o usuário
receberá um comunicado padrão tal como “nada consta no seu nome” e, sem seu
conhecimento, será instalado um aplicativo no computador denominado
Keylogger118.
Por meio desse trojan119, o interessado na fraude obtém
informações sobre contas e senhas na Internet.
A primeira orientação para esses casos é a não utilização
desse computador para transações bancárias enquanto não for detectado,
combatido e anulado o trojan. Em seguida, comunique e consulte o seu
fornecedor de software120 de vacina antivírus sobre quais são os procedimentos
para que o trojan seja eliminado.
Sendo assim, não tendo havido prescrição do direito do
credor de cobrar o contrato inadimplido, os órgãos de proteção ao crédito têm o
direito de receber e informar a seus conveniados os devedores inadimplentes,
confirmado no próprio Código de defesa do consumidor que diz no seu artigo 43
parágrafo 5121, que consumada a prescrição, os Sistemas de Proteção ao Crédito
não poderão interferir ou dificultar novo acesso ao crédito.
Conforme a jurisprudência preceitua:
117 Mensagem não solicitada enviada por correio eletrônico a um grande número de destinatários, contendo correntes, publicidade, material pornográfico, propostas de enriquecimentos fáceis, pedidos de ajuda para pessoas necessitadas, histórias absurdas, etc. ZANBRANA, Alberto. Dicionário de informática, 2004. Disponível em: http://www.dicweb.com/. Acesso 01 maio 2006.
118 Leitor de teclado. ZANBRANA, Alberto. Dicionário de informática, 2004. Disponível em: http://www.dicweb.com/. Acesso 01 maio 2006.
119 Cavalo de tróia. ZANBRANA, Alberto. Dicionário de informática, 2004. Disponível em: http://www.dicweb.com/. Acesso 01 maio 2006.
120 Termo usado por analogia a hardware. Conjunto de instruções, programas e dados a eles associados, empregados durante a utilização do computador. O mesmo que programa ou aplicativo. ZANBRANA, Alberto. Dicionário de informática, 2004. Disponível em: http://www.dicweb.com/. Acesso 01 maio 2006.
121 Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de proteção ao crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.
77
AÇÃO DECLARATÓRIA – CANCELAMENTO DE REGISTRO NA
SERASA – ART. 43, § 1º, CDC – SÚMULA Nº 13, TJRS – Não se
confunde prescrição da força executiva do título com prescrição
da ação de cobrança – vintenária –, o que permite a manutenção
do registro na SERASA pelo prazo de 5 anos, a teor do disposto
no art. 43, § 1º, CDC, combinado com a Súmula nº 13 do TJRS.
Apelação desprovida122.
Os serviços de proteção ao crédito são necessários, uma
vez que preenchem a uma necessidade do mercado.
Portanto, quando tiver carência de informações dos clientes
com restrições, possibilitará o mesmo obter crédito em outras instituições,
prejudicando assim o novo credor colocando em risco todo o Sistema de Proteção
ao Crédito.
3.4 DANO MORAL NO ÂMBITO DAS OPERAÇÕES BANCÁRIAS
As instituições financeiras, de um modo geral, encontram-se
mais expostos a sofrer ações de reparação por danos morais.
Conforme explica Venosa123:
[...] reparação de danos morais, embora admitidas pela doutrina
majoritária anteriormente à Constituição de 1988, ganhou enorme
dimensão entre nós somente após o preceito constitucional. Com
a Lei Maior expressa, superou-se a renitência empedernida de
grande massa da jurisprudência, que rejeitava a reparação de
danos exclusivamente morais.
Ainda nas palavras de Venosa:
[...] o protesto indevido de um cheque, por exemplo, causará
sensível dor moral a quem nunca sofreu essa experiência, mas
será particularmente indiferente ao devedor contumaz. A dor 122 TJRS – APC 70002218410 – 17ª Câmara Cível – Rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira – J. 13.03.2001.
123 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade civil, p. 39.
78
psíquica, o vitupério da alma, o achincalhe social terão pesos e
valores diversos, dependendo do tempo e do local onde os danos
foram produzidos. O dano moral é a dor, tomando o vocábulo em
sua lata expressão. E a Fisiologia e a Psicologia não estabelecem
diferenciações para ela, salvo no tocante às suas causas. O dano
moral abrange também e principalmente os direitos da
personalidade em geral, direito à imagem, ao nome, à privacidade,
ao próprio corpo, etc. Por essas premissas, não há que se
identificar o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do
indivíduo; uma inconveniência de comportamento ou, como
definimos, um desconforto comportamental a ser examinado em
cada caso. Ao se analisar o dano moral, o juiz se volta para a
sintomatologia do sofrimento, a qual se não pode ser valorada por
terceiro, deve, no caso, ser quantificada economicamente.
Assim, podem-se analisar três aspectos relevantes, de
maneira especial ligados aos grandes bancos de varejo:
a) impessoalidade entre banco e cliente, o que encurta
comunicação, de forma a dificultar o tratamento.
b) rigor e excesso de formalismo no atendimento de normas,
internas ou externas estipuladas pelos bancos.
c) dificuldade nas decisões de funcionários burocratas e
mesmo gerentes.
São essas razões que absolutamente não esgotam todas as
hipóteses, em que reúnem os pontos de conflito e falhas que acabam
desaguando em questões indenizatórias. Uma apreciação mais adequada dessas
questões precisa ainda ser feito, sobretudo em vista o potencial na
conscientização do cidadão comum, quanto ao dano moral.
Conforme a jurisprudência preceitua:
RESPONSABILIDADE CIVIL – CHEQUE – DEVOLUÇÃO
INDEVIDA – DANO MORAL – O dano moral sofrido com a
indevida devolução de cheque por falta de provisão de fundos
decorre do próprio fato e se constitui no constrangimento da
pessoa que emitiu o título, dano cuja existência se reconhece por
79
um juízo da experiência. Demais questões não pré-questionadas.
Omissão inexistente. Recurso não conhecido124.
CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL – COMPENSAÇÃO
INDEVIDA DE CHEQUE – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E
MATERIAL – I – Provado o nexo de causalidade entre o
constrangimento de ter o cheque devolvido por insuficiência de
fundos e o erro da Caixa Econômica Federal, faz jus o autor a
indenização pelos danos que lhe foram causados. II – O dano
moral deve ser fixado dentro do princípio da razoabilidade,
estimando-se quantia compatível com a conduta ilícita e a
gravidade do dano por ela produzido. III – Apelação parcialmente
provida125.
Enfatiza Venosa126 que:
[...] temos que levar em conta, por outro lado, além da situação
particular de nosso país de pobreza endêmica e má e injusta
distribuição de renda, que a indenização não pode ser de tal
monta que acarrete a penúria ou pobreza do causador do dano,
pois, certamente, outro problema social seria criado. Os julgados
devem buscar o justo equilíbrio no caso concreto. O dano moral,
mormente o que traz reflexos psicológicos, pode ser maior do que
a vítima supõe ou menor do que ela acredita. Se nem mesmo a
própria vítima, freqüentemente, tem condições de avaliar seu
dano, o que se dirá de terceiros que a julgarão.
Todas as pessoas têm direito ao crédito, esta é uma questão
que começa a ser discutida, diz respeito ao direito ao crédito, como subproduto do
direito ao consumo.
Faz-se necessário conceituar o que é instituição financeira.
O artigo 17 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que estabelece:
Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos de
legislação em vigor, as pessoas jurídicas, públicas ou privadas,
que tenham como atividade principal ou acessória a coleta,
124 STJ – RESP 296929 – PB – 4ª T. – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – DJU 07.05.2001 – p. 152. 125 TRF 2ª R. – AC 2000.02.01.055733-3 – RJ – 2ª T. – Rel. Juiz Castro Aguiar – DJU 21.06.2001. 126 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade civil, p. 41.
80
intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de
terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor
de propriedade de terceiros.
Deduz-se, logicamente, que emprestar dinheiro às pessoas
jurídicas ou físicas constitui uma prática de fornecimento de serviço e que o
mutuário seria consumidor final.
Com base nessa argumentação e amparado no disposto no
artigo 39 do Código do Consumidor127, que estabelece proibição de recusar
atendimento aos consumidores.
127 Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada ao "caput" pela Lei nº 8.884, de 11.06.1994).
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;
VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes, ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - CONMETRO;
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; (Inciso acrescentado pela Lei nº 8.884, de 11.06.1994)
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços; (Inciso acrescentado pela Lei nº 8.884, de 11.06.1994);
XI - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. (NR) (Inciso acrescentado pela Medida Provisória nº 1.890-67, de 22.10.1999, DOU 25.10.1999)
XII - deixar de estimular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.008, de 21.03.1995)
XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.870, de 23.11.1999, DOU 24.11.1999 - Ed. Extra)
81
O mercado de consumo tem um significado unitário e não
abrange, evidentemente, todas as obrigações de troca, produção e circulação de
bens e serviços.
O consumo por parte do consumidor, em apropriação
definitiva da coisa a ser utilizada ou do serviço prestado e, nos compêndios de
economia, encontra-se a diferença entre consumo, e utilização intermediária da
coisa ou do serviço.
3.5 PROTESTO INDEVIDO
O protesto é uma forma de declarar a mora oficial do
sacado, pelo não pagamento ou aceite da cambial de um ato oficial da realização
da promessa de pagamento.
O direito do portador da indicação do protesto é cada vez
mais um instrumento coativo de obtenção do direito ao crédito.
Cabe a Instituições agregarem as informações pelo país,
como o SPC – Serviço de Proteção ao Crédito e também a SERASA –
Centralização de Serviços dos Bancos S. A., a fim de interligar as informações.
O protesto tem por finalidade garantir o direito regresso
contra os endossantes e avalistas, caso não haja pontualidade por parte do
sacado.
O prejuízo torna-se iminente quando é encaminhado para
cartório um título devidamente pago, cabendo ressarcimento por parte do banco.
Conforme jurisprudência preceitua:
DANOS MORAIS – PROTESTO INDEVIDO DE DUPLICATA –
INCLUSÃO DO NOME DA AUTORA NO CADASTRO DE Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
82
INADIMPLENTES – FIXAÇÕES DO VALOR DA INDENIZAÇÃO –
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – 1. A negligência
da instituição bancária, que levou indevidamente a protesto título
de crédito, com posterior inclusão do nome da cliente nos
cadastros de devedores inadimplentes, gera o dever de indenizar
por danos morais. 2. Embora não se possa fixar um preço para a
dor, a indenização visa a alcançar alguma satisfação pelo
constrangimento sofrido. Para o arbitramento do valor, devem ser
consideradas a gravidade objetiva do dano causado e sua
repercussão na vida do prejudicado. 3. Dado parcial provimento
ao recurso tão-somente para reduzir o valor da condenação.
Unânime128.
Coelho129 explica a desmaterialização de um título:
[...] com a desmaterialização do título de crédito, tornaram-se as
indicações a forma mais comum de protesto. A duplicata, hoje em
dia, não é documentada em meio de papel. O registro dos
elementos que caracterizaram é feito exclusivamente em meio
magnético e assim são enviados ao banco, para fins de desconto,
caução ou cobrança. Se não for realizado o pagamento no prazo,
emite-se o instrumento de protesto por indicação, em meio de
papel, ou seja, a duplicata em suporte de papel é plenamente
dispensável, para a documentação, circulação e cobrança do
crédito, no direito brasileiro, em virtude exatamente do instituto do
protesto por indicações.
Este sistema tem invertido o momento do saque da
duplicata ou sua materialização para o meio físico no prazo não inferior a 30 dias
após a emissão da fatura, como estabelece o artigo 1 da Lei nº 5.474 de 1968130.
O local do protesto é o mesmo do pagamento, conforme
estabelece o artigo 13 da Lei 5.474 de 1968131, devendo os tabelionatos recusar
quando tiver divergência entre a sede do sacado e sua competência territorial.
128 TJDF – APC 19980110584799 – 3ª Tribunal Cível – Relª Desª Sandra de Santis – DJU 10.10.2001 – p. 55. 129 COELHO. Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 12 ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 453.
130 Art. 1º. Em todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta) dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador.
83
O prazo para protestar o título por falta de pagamento é de
30 dias a partir do seu vencimento, sob pena de perda de regresso contra os
avalistas e endossantes.
3.6 DEVOLUÇÃO DE CHEQUES
A devolução de cheques pode causar danos para o
correntista com relação ao seu cadastro.
Nos casos de cheques devolvidos por alguma inexatidão no
preenchimento do cheque, quer quanto a valores quer quanto ao beneficiário ou
data, não haverá cobrança de tarifas de serviços e sequer deverão constar de
qualquer relatório ou relação de emitentes com notas desabonadoras.
Os correntistas que tiverem um cheque devolvido por duas
vezes terão, obrigatoriamente, sua conta encerrada e constarão de uma relação
de correntistas com conta encerrada. A decisão de incluir o correntista neste
cadastro não é do banco, mas decorre de normas reguladoras do sistema
bancário.
O cheque é um título de crédito revestido de certas
formalidades, entre estas, a de ordem de pagamento à vista.
Para Batalha132 o conceito de cheque é “[...] uma ordem de
pagamento à vista, feita por quem dispõe de fundos em poder do sacado, a favor
do beneficiário, ou à sua ordem, ou ao portador".
Coelho133, em sua obra Manual de direito comercial,
conceitua cheque como sendo:
131 § 3º. O protesto será tirado na praça de pagamento constante do título. Redação dada ao parágrafo pelo Decr.- lei nº 436/69.
132 BATALHA, Wilson de Souza Campos. Títulos de crédito, doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 207.
133 COELHO, Fábio Ulhoa. Código comercial e legislação complementar anotados. 2 ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 534.
84
[...] uma ordem de pagamento à vista, sacada contra um banco e
com base em suficiente provisão de fundos depositados pelo
sacador em mão do sacado ou decorrente do contrato de abertura
de crédito entre ambos. O elemento essencial do conceito de
cheque é a sua natureza de ordem de pagamento à vista, que não
pode ser descaracterizada por acordo entre as partes.
Conforme jurisprudência preceitua:
ATO ILÍCITO. DEVOLUÇÃO DE CHEQUE. PROVISÃO DE
FUNDO EXISTENTE. ABALO DE CRÉDITO. DANO MORAL.
INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO. A reputação
pessoal integra-se no direito da personalidade, como atributo da
honra do ser humano, merecendo, assim, a proteção das normas
penais e das leis civis reparatórias134.
As devoluções de cheques em razão de sustação imotivada
pelo correntista são mais complexas que parecem e podem resultar até em
processos de natureza criminal.
3.7 TRANSAÇÕES ELETRÔNICAS
O emprego de computadores e equipamentos eletrônicos na
realização dos negócios vem proporcionando um crescimento nas últimas
décadas nas relações econômicas.
As instituições bancárias concluíram que a disseminação de
utilização dos meios eletrônicos é possível reduzir custos e agilizar o atendimento.
Conforme explica Silva135:
[...] os bancos investiram e investem maciçamente em novas
tecnologias, oferecendo grande quantidade de serviços e
facilidades visando sempre a diminuir os custos de suas
operações e, por via de conseqüência, aumentar seus lucros. 134 Cahali, Yussef Said. Dano moral. 2 ed., rev. atual., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 358). Relator: Des. Sérgio Paladino. Ac. 99.002854-2, 2ª C.C., DJESC de 13.05.1999.
135 SILVA. Geraldo José Guimarães da. Direito bancário e temas afins, p. 555.
85
Ainda nas palavras de Silva:
[...] atualmente, diversos tipos de empréstimos bancários podem
ser realizados através dos terminais eletrônicos e pela Internet.
Basta o cliente estar de posse de seu cartão e de sua senha e, no
caso da Internet, somente da senha, para que ele possa obter um
empréstimo com crédito imediato em conta-corrente, por exemplo.
Os meios eletrônicos entre pessoas distantes entre si e sem
contato físico não surgiram somente com advento da Internet, mas outros meios
ainda continuam sendo usados, tais como o fax e o telex.
Sob este título encerram-se inúmeras operações bancárias,
desde os cartões de débitos, que são em verdade repositórios de dinheiro
eletrônico.
As instituições financeiras utilizam-se dos benefícios
proporcionados pelo comércio eletrônico. Os terminais eletrônicos fazem todo tipo
de transação bancária, também, os sites na Internet.
Têm surgido problemas quanto à segurança entre o cliente e
o banco nas transações bancárias principalmente no que diz respeito à
verificação da autenticidade e da autoria da transação efetuada.
Apesar de inúmeras soluções de hardware136 e software
para preservar a confidencialidade e integridade na segurança de dados, contudo,
possível à violação pela fraude junto ao servidor ou no próprio site. Sabendo que
não existe sistema imune à falha, as notícias dos hakers (piratas de computador),
colocam a cada dia novo vírus137 ou a transgressão do sistema, resta minudenciar
a responsabilidade dos bancos por estas novas modalidades de operações.
136 Parte física de um computador e de seus periféricos. ZANBRANA, Alberto. Dicionário de
informática, 2004. Disponível em: http://www.dicweb.com/. Acesso 01 maio 2006. 137 Programa desenvolvido com intenção nociva, que inserido em um computador, pode causar queda da sua performance, destruição de arquivos e disco rígido, ocupar espaço livre de memória, entre outros danos. As formas mais comuns de contaminação são os disquetes e arquivos enviados por correio eletrônico. ZANBRANA, Alberto. Dicionário de informática, 2004. Disponível em: http://www.dicweb.com/. Acesso 01 maio 2006.
86
Conforme explica Silva138:
[...] os meios disponíveis para proteção dos documentos digitais
(especialmente a criptografia) são tão ou mais seguros que os
documentos formalizados pelos meios convencionais. Não há
impedimento legal ao contrato eletrônico, exceto para os casos
que a lei prevê forma especial, assim, nos casos em que for
necessário mostrar a existência de toda uma cadeia de fatos e
ações das partes, podendo ser necessário até a mesmo
realização de perícia em equipamentos e servidores, para
comprovar que documentos e e-mails foram trocados entre as
partes, gerando um contrato, embora muito entendam necessária
a elaboração de legislação específica a respeito.
Ainda nas palavras de Silva:
[...] já está disponível a tecnologia da assinatura eletrônica por
meio do uso das chaves públicas e chaves privadas (criptografia
assimétrica), que pode ser usada, por exemplo, nos casos dos
contratos mais complexos e que demandem maior discussão
quanto às cláusulas contratuais, valores, prazos, etc. Nestes
casos, banco e cliente definem as condições contratuais, sendo
elaborado o contrato que será assinado eletronicamente tanto
pelo banco, quanto pelo cliente, utilizando cada qual a sua chave
própria.
Sob esta modalidade, é de se entender que o dado do
domínio absoluto da técnica por apenas uma das partes, os bancos, sendo que o
cliente é apenas responsável pelo sigilo de sua assinatura eletrônica.
Analisando esta situação, o banco a qualquer momento
deverá provar que não houve nenhuma pane no sistema que causou dano, bem
como teria sido o cliente parte desidiosa no uso do meio eletrônico.
Sabe-se pela jurisprudência que:
[...] assim como o depositante não pode adentrar às cancelas para
retirar do caixa o que entende lhe seja devido, assim também o
138 SILVA. Geraldo José Guimarães da. Direito bancário e temas afins, p. 556.
87
banco não pode se apropriar dos recursos existentes na conta-
corrente do cliente139.
Existem meios disponíveis para proteção (criptografia140) tão
mais seguros que os documentos formalizados pelos meios convencionais.
Os contratos que são formalizados eletronicamente, via
terminais bancários, que são considerados como “contratos de adesão”, com
cláusulas definidas pelo banco.
Divulga a FEBRABAN - Federação Brasileira das
Associações de Bancos uma série de dicas para que os clientes evitem golpes
com cartões bancários, cada vez mais freqüentes. Vejam algumas:
Tome especial cuidado com esbarrões e encontros
acidentais, que possam levá-lo a perder de vista, temporariamente, o seu cartão
magnético. Se isso ocorrer, verifique se o cartão que está em seu poder é
realmente o seu, em caso negativo, comunique o fato imediatamente ao banco.
Em caso de retenção do cartão no caixa automático, aperte
as teclas "anula" ou "cancela" e comunique-se imediatamente com o banco.
Tente utilizar o telefone da cabine para comunicar o fato. Se
ele não estiver funcionando, pode tratar-se de tentativa de golpe. Nesses casos,
nunca aceite ajuda de desconhecidos, mesmo que digam trabalhar para o banco,
nem digite senha alguma, na máquina ou aparelho telefônico de terceiros.
Se alguém lhe telefonar dizendo-se funcionário do banco e
pedir-lhe para dizer ou digitar sua senha, não o faça em hipótese alguma.
139 STJ – 4ª Turma, Agr. Instr. nº 58.028-8 RS, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 20.04.95, Seção 1, p. 10.045), e isso porque o banco é mero depositário para guardar (conta-corrente), ou gerir (aplicações) os fundos líquidos de seus clientes.
140 Sistema de codificação e decodificação de dados, por meio de algoritmos matemáticos, usado com objetivo de garantir o sigilo do registro de informações pessoais e financeiras na Internet. ZANBRANA, Alberto. Dicionário de informática, 2004. Disponível em: http://www.dicweb.com/. Acesso 01 maio 2006.
88
Ao digitar a senha mantenha o corpo próximo à máquina
para evitar que outros possam vê-la ou descobri-la pelo movimento dos dedos no
teclado. As pessoas atrás de você devem respeitar as faixas de segurança.
Se o caixa eletrônico estiver inoperante, não aceite a oferta
de estranhos de passar seu cartão em terminal avulso, mesmo que se
apresentem como funcionários do banco. Fraudadores têm utilizado esse golpe
para clonar cartões e obter senhas.
Nunca aceite ou solicite ajuda de estranhos, mesmo que não
lhe pareçam suspeitos. Fique atento à presença de pessoas suspeitas ou
curiosas no interior da cabine ou nas proximidades, na dúvida, não faça a
operação.
Caso não consiga concluir uma operação, aperte as teclas
"anula" ou "cancela", conforme a opção do teclado.
Cuidado ao utilizar telefones de desconhecidos para
comunicar-se com o banco, pois os dados de sua conta e senha poderão ficar
registrados na memória do aparelho. Além disso, você poderá não estar falando
com representantes do banco.
Ao efetuar pagamentos com seu cartão, não deixe que ele
fique longe de seu controle e tome cuidado para que ninguém observe a digitação
da sua senha. Se estiver efetuando o pagamento com cartão de crédito e
alegarem que a fatura não ficou bem decalcada, exija que a mesma e a cópia
carbono sejam rasgadas e inutilizadas, para maior segurança.
A tecnologia já disponibilizou a assinatura eletrônica por
meio de uso de chaves públicas e chaves privadas, que podem ser utilizadas nos
contratos mais complexos de maior discussão quanto às cláusulas contratuais.
Nestas condições contratuais, será assinada
eletronicamente tanto pelo banco, quanto pelo cliente, utilizando cada qual a sua
chave própria.
89
3.8 PAGAMENTO DE CHEQUE FALSIFICADO
No pagamento de cheque falsificado pelo banco havia um
entendimento doutrinário e jurisprudencial a favor do correntista. Agora, ao
receberem depósitos pecuniários, assumem a propriedade desses depósitos,
empregando-os em seguida em empréstimos aos que necessitam de capital em
nome próprio.
Sendo assim, a falsificação ou adulteração de cheque, ou
qualquer outro estelionato que leve o banco a pagar indevidamente ao falsário, é
perpetrada contra o banco e não contra o correntista.
Quando for provado que o correntista concorreu
determinante para o evento, a responsabilidade poderá ser elidida em favor do
banco.
No entendimento jurisprudencial consubstanciada na
Súmula nº 28, quando ainda competente para apreciar matéria infraconstitucional
firmou-se nesse sentido: “O estabelecimento bancário é responsável pelo
pagamento de cheque falso, ressalvada as hipóteses de culpa exclusiva ou
concorrente do correntista”.
A idéia de responsabilidade por ato ilícito culposo,
primeiramente, que configure um ato material, e ligado por nexo causal, a um
resultado de dano patrimonial ou moral.
Explica Felipe141:
[...] casos de responsabilidade civil objetiva, em que se prescinde
desse elemento subjetivo, como ocorre no seguro obrigatório. Há
casos que a responsabilidade civil atenuada ou excluída pela
culpa concorrente ou exclusiva da vítima, como acontece em
relação ao Estado.
Ainda nas palavras de Felipe:
141 FELIPE, Jorge Franklin Alves. Contratos bancários em juízo, p. 97.
90
[...] a responsabilidade civil dos bancos, no entanto, com relação a
seu cliente, é contratual, posto que fundada num contrato. Quando
um cliente, por exemplo, abre uma conta bancária, o banco
assume, com ele, os deveres de sigilo, guarda de documentos e
outros inerentes à sua atividade profissional. Daí resulta, por
exemplo, que a quebra do sigilo e a entrega indevida de talonário
a terceiros constituem infrações contratuais.
Pode-se que o atingido não ser cliente do banco, a
responsabilidade em natureza extracontratual, ocorre com título de terceiro, que
levado a protesto em razão homônima.
No entendimento de Felipe142:
[...] com o ingresso do Código de Defesa do Consumidor, a
responsabilidade dos bancos passa a reger-se por suas
disposições, inclusive pelo disposto no artigo 14 e 20143, que
dispõe sobre a responsabilidade do fornecedor de serviços, pelo
fato ou vício do serviço. Na responsabilidade pelo fato do serviço,
a exclusão desta só ocorrerá se provar culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro. A hipótese, acima mencionada, do
protesto indevido em razão de homonímia, parece-nos caso típico
de responsabilidade pelo fato do serviço, no qual são
considerados consumidores todas as vítimas do evento artigo 17
do Código de Defesa do Consumidor144.
Sabe-se pela jurisprudência que:
142FELIPE, Jorge Franklin Alves. Contratos bancários em juízo, p. 98. 143 Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço. 144 Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
91
INDENIZAÇÃO – DANO MATERIAL – CHEQUE FURTADO –
CULPA CONCORRENTE – ESTABELECIMENTO BANCÁRIO –
RESPONSABILIDADE CIVIL – O banco é responsável pelo
pagamento de cheque falsificado, se não configurada a culpa
exclusiva ou concorrente do correntista, ex vi da Súmula nº 28 do
STF. A instituição financeira incumbe manter mecanismos
próprios de pessoal especializado aptos a identificarem as
falsificações de assinaturas lançadas em cheques. Vislumbra-se a
ocorrência de culpa concorrente quanto ao resgate de cheque
com a assinatura falsa, se o cliente não comprovou ter
diligenciado em comunicar imediatamente ao banco o furto do
talonário145.
Havendo culpa exclusiva do correntista, a responsabilidade
será afastada do banco. Se a culpa for concorrente, esta situação deveria ser
solucionada ao nível de redução da indenização.
Sobre a culpa concorrente leciona Rodrigues146:
A despeito dessas tentativas de emancipação da noção de culpa,
é nela, em geral, que se inspiram os julgados. Quando o cliente
concorreu por sua culpa para a falsificação, mas essa poderia ser
facilmente descoberta, há culpa concorrente do banco e do
correntista, e nesse caso a indenização deve ser dividida ou por
metade, ou na proporção das respectivas culpas.
Dias147 explica com o mesmo fundamento:
No caso de dano causado ao correntista pelo serviço bancário, a
responsabilidade civil pode ser cobrada dos bancos, tanto sob a
invocação dos princípios subjetivos da culpa provada como com
base no princípio do risco profissional empresarial.
Baseado no entendimento doutrinário e jurisprudencial,
entende-se que após a vigência do Código de defesa do consumidor, a
responsabilidade é das instituições bancárias, como prestadoras de serviço no
145 TAMG – Ap 0240795-0 – 1ª Câmara Cível – Rel. Juiz Silas Vieira – J. 21.10.1997) (RJTAMG 69/198.
146 RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade civil. 14 ed., São Paulo: Saraiva,1983, p. 258. 147 DIAS, Aguiar. Da responsabilidade civil. 9 ed., Rio de Janeiro: Forense,1994, p.p. 333 – 334.
92
mercado de consumo passando a ser objetiva. Quando ocorrido o acidente de
consumo, o banco terá que indenizar as vítimas independentes de culpa,
bastando à relação de causa e efeito entre o defeito do serviço prestado.
3.9 ASSALTO AO BANCO DURANTE O EXPEDIENTE
Os bancos exercem atividades que, por sua própria
natureza, impõe proteção a riscos decorrentes de furtos e assaltos.
Pelo entendimento do STJ:
ESTABELECIMENTO BANCÁRIO – TRATANDO DE ATIVIDADE
QUE CRIA RISCO ESPECIAL, DADA A NATUREZA DA
MERCADORIA QUE DELA CONSTITUI OBJETO, IMPÕE-SE
SEJAM TOMADAS AS CORRESPONDENTES CAUTELAS,
PARA SEGURANÇA DOS CLIENTES – RESPONSABILIDADE
PELO ASSALTO SOFRIDO POR QUEM, NO INTERIOR DA
AGÊNCIA, EFETIVAVA SAQUE DE DINHEIRO148.
Onde existe culpa, de um modo geral, não se pode falar em
caso fortuito ou de força maior.
Como dispõe Miranda149:
O caso fortuito desaparece quando é dado ao condutor prever e
evitar o dano ilicitamente causado a terceiro. Saber se o acidente
resultou de um caso fortuito ou força maior é uma questão de fato
concreta.
Então pela responsabilidade do banco em razão do assalto
de cliente no recinto, sacando o depositando, explica Santos150: “Não se diga que
148 Recurso Especial nº 149.838 – SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 15.06.1998, DJ - MG de 26.06.1998.
149 MIRANDA, Darcy Arruda. Anotações ao código civil brasileiro. 3 ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 136.
150 SANTOS, Ulderico Pires dos. A responsabilidade civil na doutrina e na jurisprudência, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 319.
93
os assaltos a bancos podem ser levados à categoria de casos fortuitos, isto é,
imprevisíveis”.
Sendo assim, o fato pode ser previsível, com a adoção de
todas as cautelas para evitá-lo, nem por isso e inevitável. No entanto, os bancos
mesmo ante a irresistibilidade do assalto, a indenização seria cabível, o que
comporta algumas divergências. Não há divergência, se as cautelas não forem
tomadas, operando o estabelecimento bancário com culpa por omissão.
Verificando-se a questão ligada ao furto de veículos no
estacionamento fornecido gratuitamente pelo banco, explica Felipe151:
Considerando que, embora a gratuidade desse estacionamento,
existe, no fundo, o caráter oneroso indireto, posto que oferecido
para atrair e manter a clientela, pois, com caráter empresarial, a
jurisprudência vem se orientando no sentido de responsabilizar os
bancos por tais furtos, havendo, ainda, decisões que deferem a
indenização do empresário que fornece estacionamento gratuito
mesmo nos casos de roubo.
Decisão do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão de que
foi o relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:
DIREITO CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL – ROUBO DE
VEÍCULO – RECURSO DESACOLHIDO. I – Nem sempre o roubo
constitui circunstância equiparável ao caso fortuito ou de força
maior para fins de isenção de responsabilidade, consoante já
proclamaram precedentes do Tribunal152. II – Mesmo quando a
empresa não tem qualquer relação com o fornecimento de
serviços de guarda e vigilância, como as que se dedicam ao
comércio atacadista de supermercado, assumem o dever de
guarda e conservação, cumprindo-lhes fornecer vigilância
adequada, o que encerra compromisso de diligenciar as cautelas
e providências assecuratórias regulares, normais.- Não se mostra
exigível à empresa, no entanto, como regra, evitar subtração
151 FELIPE, Jorge Franklin Alves. Contratos bancários em juízo, p. 102. 152 Recurso Especial nº 31.206 – SP e 36.433-7, DJU de 15.03.1993 e 20.09.1993, respectivamente.
94
realizada com emprego de ameaça e violência a que nem mesmo
os próprios donos dos veículos teriam condições de resistir153.
É de responsabilidade do banco em razão de assalto de
cliente no recinto, não podendo constituir circunstância de caso fortuito ou de
força maior.
3.10 ENCAMINHAMENTO SIMPLES A CARTÓRIO
O protesto é instituto tipicamente cambiário destinado a
títulos e outros documentos de crédito, com as ressalvas autorizadas pela Lei de
Falências e para os fins específicos dela.
A nota promissória e o cheque só podem ser protestados por
falta de pagamento, em sendo o título uma letra de câmbio o protesto pode ser
lavrado não apenas pela falta de pagamento como também por falta de aceite, já
a duplicata poderá ser protestada por falta de pagamento, de aceite e de
devolução do título.
O protesto traz conseqüências negativas ao crédito do
devedor, assim também acaba tendo o efeito de uma forma coercitiva de
cobrança. No entanto, caso o protesto seja indevidamente efetivado, como o
protesto de uma duplicata cujo débito já havia sido pago, a parte prejudicada
poderá ser indenizada pelos prejuízos sofridos, inclusive por danos morais, tal
ressarcimento deverá ser pleiteado judicialmente.
O procedimento do protesto por falta de pagamento é o
seguinte:
1. O título é protocolizado pelo credor no Tabelião de
Protesto.
2. O Tabelião expede intimação do protesto ao devedor. 153 Recurso Especial nº 35.827-2 – SP, em 12.12.1994, 4ª Turma, não conheceram do recurso por maioria de votos, Revista do STJ, volume 73 264.
95
3. O devedor ao receber a intimação deverá assinar o
respectivo aviso de recepção (AR).
4. Não sendo encontrado o devedor ou deixando de assinar
o aviso de recepção, o Tabelião efetuará intimação por edital, que será fixado no
próprio Tabelionato e publicado na imprensa local.
5. O protesto será registrado pelo Tabelião no prazo de três
dias úteis, a partir da protocolização.
Os bancos adotam três formas de protesto de um título não
quitado:
I – Protesto manual;
II – Protesto semi-automatizado;
III – Protesto automatizado.
O protesto é uma forma de declarar a mora oficial do
sacado, pelo não pagamento ou aceite da realização da promessa contida na
letra.
O instrumento de protesto cada vez mais está se
transformando num instrumento coativo de obtenção do direito ao crédito.
Explica Felipe154 que o protesto:
Constitui prática não rara que o devedor efetue o pagamento de
determinado título em Cartório de Protesto, sem correção
monetária e, depois, queira o credor receber referidos acréscimos
moratórios.
Coelho155 assevera que:
[...] com a desmaterialização do título de crédito, tornaram-se as
indicações a forma mais comum de protesto. A duplicata, hoje em
154 FELIPE, Jorge Franklin Alves. Contratos bancários em juízo, p. 65. 155 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial, p. 390.
96
dia, não é documentada em meio de papel. O registro dos
elementos que caracterizam é feito exclusivamente em meio
magnético e assim são enviados ao banco, para fins de desconto,
caução ou cobrança. Se não for realizado o pagamento no prazo,
emite-se o instrumento de protesto pró-indicação, em meio de
papel. Ou seja, a duplicata em suporte de papel é plenamente
dispensável, para a documentação, circulação e cobrança do
crédito, no direito brasileiro, em virtude exatamente do instituto do
protesto por indicações.
A duplicata mercantil possui uma característica peculiar que
é a possibilidade de apontamento ao protesto, por indicação do portador, baseado
na tipificação do artigo 13 e 15156 da Lei de Duplicatas.
156 Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite, de devolução ou de pagamento. (Redação dada ao caput pelo Decr.-lei nº 436/69.)
§ 1º. Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título. (Redação dada ao parágrafo pelo Decr.-lei nº 436/69.)
§ 2º. O fato de não ter sido exercida a faculdade de protestar o título, por falta de aceite ou de devolução, não elide a possibilidade de protesto por falta de pagamento. (Redação dada ao parágrafo pelo Decr.-lei nº 436/69.)
§ 3º. O protesto será tirado na praça de pagamento constante do título. (Redação dada ao parágrafo pelo Decr.- lei nº 436/69.)
§ 4º. O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas. (Redação dada ao parágrafo pelo Decr.- lei nº 436/69.)
Art. 15. A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil, quando se tratar:
I - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não;
II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente:
a) haja sido protestada;
b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e
c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos artigos 7º e 8º desta Lei. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 6.458/77.)
§ 1º. Contra o sacador, os endossantes e respectivos avalistas caberão o processo de execução referido neste artigo, quaisquer que sejam a forma e as condições do protesto. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 6.458/77.)
§ 2º. Processar-se-á também da mesma maneira a execução de duplicata ou triplicata não aceita e não devolvida, desde que haja sido protestada mediante indicações do credor ou do apresentante do título, nos termos do artigo 14, preenchidas as condições do inciso II deste artigo. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 6.458/77.)
97
Em conseqüência desta notável característica peculiar é a
possibilidade de circulação eletrônica do título, sem a necessidade de grandes
alterações em nossa legislação cambiária.
O local da realização do protesto é o mesmo do pagamento,
conforme estabelece o artigo 13, § 3º da Lei de Duplicata, devendo os
tabelionatos recusar o protesto quando houver divergência entre a sede do
sacado e sua competência territorial.
Explica Silva157 que:
O protesto de duplicatas por indicação, e por conseqüência
inaceitas, visa, primordialmente, a garantir o direito de regresso
contra os endossantes, respeitando sua ordem, pela aplicação
dos princípios cambiais e não civis, para o caso em tela.
Ainda nas palavras de Silva:
A duplicata, até a configuração do aceite presumido, pelo protesto
é título causal, que teoricamente não vincularia o sacado,
restando o protesto, em seu aspecto jurídico, a resguardar os
interesses do portador da letra contra seu sacador. Com o
endosso, assim o sacador fica diretamente responsável pelo
adimplemento do título, cabendo a este, em sede de regresso,
comprovar a existência da entrega da mercadoria, ou seja, sua
vinculação com o negócio fundamental.
A emissão de duplicatas ‘frias’ sem causa é crime praticado,
pelas facilidades do contrato de desconto e seu conseqüente protesto.
Para resguardar o direito de regresso contra o endossante,
pode levar-se a falência do sacado, em que nenhum momento recebeu qualquer
mercadoria.
O cancelamento do protesto será possível por duas vias
distintas: administrativa ou judicial. Se utilizar a via administrativa, ou seja,
requerimento de cancelamento do protesto junto ao próprio Tabelionato quando 157 SILVA. Geraldo José Guimarães da. Direito bancário e temas afins, p. 391.
98
após o protesto o devedor o paga, devendo comparecer ao cartório com o título
resgatado ou carta de anuência do credor para que seja efetuada a baixa na
restrição de crédito constante dos arquivos cartorial. A segunda possibilidade diz
respeito ao pedido judicial de cancelamento de protesto, fato possível se
verificadas as mesmas razões de sustação de protesto anteriormente abordada,
mas que não exercitadas no prazo de 03 (três) próprios da sustação.
3.11 PROTESTO DE TÍTULO DEVIDAMENTE PAGO
O protesto indevido do título tem-se que prevalecem os
princípios gerais concernentes a reparabilidade do dano moral, resolvendo-se o
seu arbitramento no prudente e criterioso arbítrio do magistrado.
O protesto da cambial é necessário para o exercício do
direito de regresso contra os endossantes ou avalistas, mas, contudo tal instituto
teve sua natureza desvirtuada em nosso país, e está sendo utilizado como meio
de cobrança coercitivo.
Com isso, o abalo ao crédito torna-se iminente quando o
título devidamente pago e o mesmo sejam encaminhados a cartório para registro,
cabendo ressarcimento por parte do banco.
Conforme a jurisprudência preceitua:
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA
CORRENTE. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. PROTESTO
INDEVIDO DE TÍTULO PELO BANCO CREDOR. NEGATIVA DE
FORNECIMENTO DE CRÉDITO AO CORRENTISTA.
CARACTERIZAÇÃO DO PREJUÍZO. VERBA DEVIDA. Havendo
prova de que o banco credor recebeu a prestação vencida, e,
mesmo assim, o título veio a ser protestado após o decurso de 21
dias, havendo prova de que ao correntista foi negado o
fornecimento de crédito em face deste protesto indevido, força é
concluir que foi feita a prova do dano moral, eis que qualquer
homem de bem, que procura honrar seus compromissos, sentir-
se-á afrontado, com a sua dignidade abalada, recebendo
comunicação desse jaez. Conseqüentemente, aquele que deu
99
causa a tamanha agressão há de responder pela dor moral
proveniente de seu ato ou omissão158.
Sendo assim, fica especificada a quantia necessária a que
tranqüilize a parte lesada:
DANO MORAL. BANCO. DUPLICATA. PROTESTO INDEVIDO
DA CAMBIAL. VERBA DEVIDA EM 20 VEZES O VALOR DO
TÍTULO. A instituição bancária que, por desorganização ou talvez
má-fé, promove, indevidamente, o protesto da duplicata contra
alguém que pagou suas dívidas de forma antecipada, responde
pelas conseqüências da circulação cambiária que imprimiu,
devendo a verba, pelos danos morais, ser fixada em 20 vezes o
valor do título159.
PROTESTO INDEVIDO DE DUPLICATAS – DANO MORAL –
CABIMENTO – PROVA – PRECEDENTES – 1. Ressalvado o
convencimento do Relator, a jurisprudência está consolidada no
sentido de admitir o dano moral à pessoa jurídica. 2. Está
assentado na jurisprudência da corte que não há falar em prova
do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o
sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o
fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do
Código de Processo Civil. 3. Recurso especial conhecido e
provido160.
Percebe-se assim, que a indicação indevida a protesto, uma
vez comprovada sua irregularidade, gera a presunção de dano moral sofrido pela
vítima, por força do artigo 334 do Código de Processo Civil161, não sendo assim
necessários à comprovação cabal da culpa do agente ou dano sofrido.
158 TJD - 5ª Tribunal Cível – Ap. – Rel. Des. Romão C. Oliveira – j. 28.11.96 – RT 739.353. 159 TJD - 3ª Câmara Direito Privado – Ap. – Rel. Enio Santarelli Zuliani – j. 2.9.97 – RT 747.267. 160 STJ – RESP 204786 – SP – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 12.02.2001 – p. 00112. 161 Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
100
3.12 PROBLEMAS RELATIVOS AO CARTÃO DE CRÉDITO
Introduzido pela Lei n˚ 8.078, de 11.09.90 do Código de
Defesa do Consumidor, aos contratos bancários é bastante comum usar de
atividades negociais de crédito para suas atividades. O que proliferam as
cláusulas abusivas e leoninas, previamente estabelecidas, imodificáveis e
indiscutíveis quanto da assinatura dos contratos.
Explica Rodrigues162 que:
Cartão de crédito é a expressão sugestiva do instrumento físico
com que se dão as operações de crédito aberto pelos
estabelecimentos emissores a favor do usuário-consumidor, que,
preenchido os requisitos estabelecidos, pode exercer o consumo
com pagamento deferido.
Incide questões entre administradoras e cliente,
normalmente, da má utilização do cartão relacionado com o Banco.
- ABAIXO ALGUMAS DICAS DE COMO ESCOLHER UM
CARTÃO DE CRÉDITO:
• Escolha um cartão de acordo com sua necessidade;
• Considere o preço da anuidade, os serviços oferecidos, os
juros e a data do vencimento da fatura;
• Se não estiver pensando em viajar tão cedo para fora do
país, não precisa de cartão internacional. Só vai lhe custar mais. Se um dia
programar uma viagem ao exterior, a administradora poderá alterar seu cartão e o
consumidor pagará a diferença proporcional ao restante da anuidade.
- VANTAGENS PARA O CONSUMIDOR:
162 RODRIGUES. Alves Vilson. Responsabilidade dos estabelecimentos bancários. Campinas, São Paulo: Bookseller, 1996, p. 278.
101
• Facilita a vida do consumidor na hora da aquisição de
bens, mesmo que ele não tenha disponibilidade financeira no momento da
compra.
• É um simplificador de crédito ao eliminar os demorados e
aborrecidos cadastros para abertura de financiamento em lojas;
• Evita que o consumidor precise carregar dinheiro ou talão
de cheques;
• Nas viagens para fora do Brasil, o consumidor pode pagar
quase tudo com o cartão;
• Cartão de crédito igual a pagamento à vista.
- DESVANTAGENS PARA O CONSUMIDOR:
• O cartão estimula as compras desnecessárias, sendo os
consumidores incondicionais as maiores vítimas dessa facilidade;
• O crédito rotativo permite o parcelamento da fatura com
juros altos demais.
- VANTAGENS PARA EMPRESA:
• Segurança de recebimento pela empresa;
• Rapidez na transação comercial.
- DESVANTAGENS PARA EMPRESA:
• Taxas de administração cobrada entre 3% a 4%;
• Repasse do valor da venda leva entre 30 a 45 dias.
- LIVRE-SE DAS ARMADILHAS:
• Quando algo de errado acontecer avise a administradora
imediatamente;
102
• Se o aviso for feito por telefone, anote o nome do
atendente e o código de atendimento;
• Se escrever, protocole a cópia da carta, no caso de
entregá-la diretamente a empresa. Se enviada pelo correio, mande com o aviso
de recebimento (AR);
• Se a administradora não resolver o problema, insistindo
em cobrar o que o cliente não deve, é possível registrar queixa em um órgão de
defesa do consumidor, no Procon, por exemplo;
• Em último caso, o usuário pode ir a Justiça, para resolver
questões cujo valor for inferior a 40 salários mínimos, o ideal é recorrer ao
Juizado Especial Cível, que tem menos burocracia.
- O QUE FAZER:
1. CARTÃO ROUBADO OU EXTRAVIADO:
O consumidor não poderá ser responsabilizado por compras feitas por terceiros
depois de comunicar a ocorrência à administradora, mesmo que as compras
tenham sido feitas entre o roubo e o aviso por telefone, ele pode não pagar. Há
decisões judiciais que responsabilizam o comerciante por não conferir a
assinatura.
2. COMPRAS QUE O CONSUMIDOR NAO FEZ:
O usuário deve pedir a administradora cópia da fatura do que está sendo cobrado.
Se a compra efetivamente não foi feita, ele deve notificar a empresa. E cobrança
indevida pode ter origem no golpe do cartão clonado.
3. CARTÃO CHEGOU SEM TER SIDO PEDIDO:
O consumidor não deve pagar nada. As empresas estão proibidas de enviar
cartões para quem não pediu.
4. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS:
Essa prática é proibida desde 1933 pelo Decreto Lei nº 22.626, chamada LEI DA
USURA.
103
5. SEGURO DE PERDA OU ROUBO:
Há empresas que estão lançando nas faturas cobranças de um seguro de perda e
roubo do cartão sem concordância prévia do usuário. O consumidor não é
obrigado a pagar essa taxa.
6. FATURA NÃO CHEGA ATÉ A DATA DE VENCIMENTO:
De acordo com a Lei nº 2.656, de 28 de dezembro de 2000, as empresas do setor
público e privado ficam obrigadas a postar com antecedência mínima de dez dias
da data do vencimento os boletos bancários de cobrança ou similares. Os
consumidores que receberem o documento de cobrança em prazo inferior ao
estipulado ficam desobrigados do pagamento de multas ou encargos por atraso
até o limite de dez dias após o vencimento da fatura.
7. PAGAMENTO ANTECIPADO:
Havendo renegociação da dívida do cartão de crédito e caso o consumidor
desejar pagar antecipadamente, deverá procurar a administradora e pedir
redução proporcional dos encargos. Caso não haja resposta, ele pode pagar e
depois pleitear, na Justiça, se necessário, o ressarcimento do que foi pago
indevidamente.
8. PREÇOS MAIS CAROS PARA PAGAMENTO COM
CARTÃO:
O preço à vista deve valer para o pagamento com cartão de crédito. Se o lojista
insistir em cobrar mais, o cliente deve registrar queixa contra a loja junto a um
órgão de defesa do consumidor.
- RECLAMAÇÕES JUNTO A ENTIDADE DE DEFESA DO
CONSUMIDOR:
1. Envio de cartão sem prévia solicitação por parte do
consumidor;
2. Renegociação de dívidas;
3. Taxas de juros;
104
4. Contestação de cobrança (duplicidade);
5. Clonagem (fraude e falsificação);
6. Fatura atrasada (Lei n˚ 2656/2000), postagem com
antecedência de 10 dias (consumidor deve, neste caso, guardar o envelope para
confirmar a data de recebimento).
- NOVO GOLPE COM CARTÃO DE CRÉDITO:
Você recebe uma chamada e a pessoa diz: Estamos falando
do Departamento de Segurança do VISA (ou outra, por exemplo). Chamo-me
fulano e meu número de identificação funcional é 12.460. Você comprou
(qualquer coisa bem estranha como um dispositivo Anti-Telemarketing) no valor
de US$ 497,99 de uma companhia baseada no Arizona, USA?
É claro que você responde que não: Provavelmente seu
cartão foi clonado e estamos ligando para verificar. Isto for confirmado estaremos
emitindo um crédito ao seu favor. Este tipo de transação está acontecendo com
despesas que variam de US$ 297 US$ 499, justamente por ser abaixo do valor de
US$ 500, que aciona a maioria dos alertas. Antes de processar o crédito,
gostaríamos de conferir alguns dados. O seu endereço é tal?” (Isto pode ser
retirado facilmente das listas telefônicas via Internet). Ao você responder que sim,
a pessoa continua: Qualquer pergunta que o senhor tenha, deverá chamar o
número 0-800 que se encontra na parte traseira de seu cartão e solicitar pelo
Departamento de Segurança. Por favor, tome nota do seguinte número de
protocolo" (o bandido dá-lhe então um número de 6 dígitos) e pede: O senhor
poderia lê-lo para confirmar?
Aqui vem a parte mais importante da fraude. Ele diz, então:
Desculpe, mas temos que verificar que o senhor está de posse de seu cartão. Por
favor, pegue seu cartão e leia para mim o seu número. Feito isto, ele continua:
Correto. Agora vire o seu cartão e leia para mim os três últimos algarismos (ou
quatro, dependendo do cartão). Estes são os 'números de segurança' (Pin
Number) que você usa para fazer compras via Internet, para provar que está com
o cartão!
105
Depois que você informa os referidos números: Correto!
Entenda que era necessário verificar que o cartão não estava perdido, nem tinha
sido roubado, e que o senhor estava com ele em seu poder. O senhor teria
alguma outra pergunta? Depois que você diz que não, o scammer agradece e
finaliza.
Provavelmente, em menos de 10 minutos uma compra será
lançada no seu cartão, e muitas outras depois, caso você não perceba a fraude
até a chegada do extrato.
Como se proteger desta ação criminal? É quase inútil fazer
denúncias à polícia. Até nos Estados Unidos é difícil o rastreio dessas ligações.
Você pode falar para o bandido desligar que você fará a ligação para o 0800.
Mas, mesmo que você desligue este tipo de ligação, fica claro que a melhor
maneira de se precaver é estar alerta e comunicar a todos os existência desse
golpe.
3.13 SIGILO BANCÁRIO
O primeiro direito individual reivindicado foi o da liberdade de
opção religiosa.
Lafer163 explica:
Depois da reforma, os direitos individuais foram sendo
proclamados nas declarações de direitos, dentre as quais a de
Virgínia e a Declaração Francesa. Foi na passagem do Estado
Absolutista para o Estado de Direito que se corporificou a noção
de direitos individuais. O direito à inviolabilidade de domicílio, dos
mais antigos só aparece em 1776, sendo defendido no
Parlamento Inglês.
163 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: Um dialógo com Hannah Arendt, São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 119.
106
A Lei Maior garante o direito à intimidade, à privacidade e a
inviolabilidade da transmissão de dados.
Abrão164 conta um pouco da história:
Por mais que perscrutemos os horizontes da história, não
conseguiremos lobrigar temporalmente determinada época para o
surgimento do sigilo bancário. É por isso que alguns autores
pretendem situá-lo em tempos imemoriais, afirmando que o
segredo bancário tem raízes profundas na tradição. Dessa
imprecisão temporal se desune que, metodologicamente, é
inviável a adoção da inquisição histórica para atingir-se o
nascedouro do instituto, pelo que remanesce o critério lógico ou
dogmático como o único a balizar a via investigatória. Por ele
verificamos que o sigilo surgiu com o próprio detalhar das
atividades bancárias, que, por seu caráter de discrição, dele não
podem se separar salvo em hipóteses excepcionais
expressamente previstas em lei, quando se pretenda resguardar o
bem comum e a ordem pública. Tal se pretenda resguardar o bem
comum e a ordem pública. Tal se prende à conotação mística que
impregnou a origem dos bancos, nascidos que foram dentro dos
templos, no exercício de uma atividade que emanava dos próprios
deuses, representados por seus sacerdotes.
A inserção constitucional do sigilo bancário é interpretada
por duas correntes antagônicas:
- A primeira, posiciona o sigilo bancário dentro do contexto
dos direitos à intimidade ou à privacidade, albergados pela Carta Maior. Esta
corrente entende que a movimentação que alguém faz de seu patrimônio
mobiliário, somente ao titular diz respeito, é um aspecto íntimo e a mais ninguém
interessa.
Costa Júnior165, define intimidade como:
A necessidade de encontrar na solidão aquela paz aquele
equilíbrio, continuamente prometidos pela vida moderna; de
164 ABRÃO, Nélson. Direito bancário, p. 55. 165COSTA JUNIOR, Paulo José da. O direito de estar só. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 56.
107
manter-se a pessoa, querendo, isolada, subtraída ao alarde e à
publicidade, fechada na sua intimidade, resguardada dos olhares
ávidos. A intimidade corresponderia à vontade do indivíduo de ser
deixado só.
Para Fernandes166, vida privada representa: “[...] o direito de
que sejam razoavelmente excluídos da informação alheia às idéias, fatos e dados
próprios do sujeito".
Dotti167 diz que: “[...] a intimidade é a esfera secreta da vida
do indivíduo da qual este tem o poder legal de evitar os demais".
De acordo com os autores citados, verifica-se que todas as
definições do direito de intimidade são fiéis ao desejo de estar só e de excluir do
conhecimento alheio fatos e dados registrados na esfera estritamente pessoal.
- A segunda entende que o sigilo bancário é uma
decorrência da atividade comercial. Estudando a origem histórica do sigilo
bancário, verifica-se que em muito se assemelha à do comércio. Embora de
âmbito privado, o comércio não é onipotente: submete-se às regras da legalidade
e do bem comum. Nem clientes nem comerciantes podem comercializar,
indiscriminadamente, qualquer produto, pois alguns são proibidos. Se alguém
vende ou adquire um produto vedado por lei, a relação deixa de ser privada e
passa a ser pública, pois ofende a sociedade e o fato deve ser apurado
criminalmente.
A segunda corrente consegue compatibilizar, ao contrário da
primeira, os princípios do parágrafo 1 do artigo 145 com os direitos e garantias
fundamentais da Constituição Federal relativizando os direitos à intimidade e à
privacidade, em face da apuração da capacidade contributiva.
Em seu livro Covello168 fez um minucioso estudo:
166 FERNANDES, Milton. Proteção civil da intimidade. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 82. 167 DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação. São Paulo, Revista dos Tribunais,1980, p. 68, citando Urabayen.
108
[...] o histórico sobre o desenvolvimento da atividade bancária,
verificando que ao longo das civilizações mais conhecidas teve
início junto aos templos: Na Babilônia, e na Grécia os sacerdotes
recebiam depósitos, realizavam empréstimos e mediavam
pagamentos.
Entre os hebreus, o empréstimo de dinheiro a juros só era
permitido nas transações com os estrangeiros. Na Bíblia169, encontra-se a
seguinte passagem:
Não empreste ao seu irmão com juros, quer se trate de
empréstimo em dinheiro, quer em alimentos ou qualquer outra
coisa sobre a qual é costume cobrar juros. Você poderá emprestar
com juros ao estrangeiro. Mas ao seu irmão empreste sem cobrar
juros, para que Javé, seu Deus abençoe tudo o que você fizer na
terra em que você está entrando para dela tomar posse.
No Brasil, pela sistemática atual, a questão fundamental
consiste em saber se o sigilo bancário integra o rol da esfera privada da vida dos
indivíduos, protegido pela Constituição Federal (inviolabilidade da privacidade e
de dados). Vejam-se os dispositivos constitucionais que de certa maneira
abordam a questão:
Constituição Federal, artigo 5º, X, XII e XXXIII, e artigo 145, § 1º
Art. 5º... X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação; XII - é
inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal; XXXIII - todos têm o direito a receber dos
órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de
interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei,
sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Art.
168 COVELLO, Sérgio Carlos. O sigilo bancário, com particular enfoque na tutela civil. São Paulo: Livraria Editora Universitária de Direito, 1991, p. 110.
169 STORNIOLO, IVO E BALANCIN, EUCLIDES MARTINS. BIBLIA.N.T. Português, Mateus, Bíblia Sagrada. São Paulo: Edições Paulinas,1990, Deuteronômio, p. 222.
109
145 ... § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter
pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do
contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente
para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados
os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os
rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
O ordenamento constitucional prevê a proteção à
privacidade como um direito individual da pessoa e em seu artigo 145, § 1˚, que
dispõe a administração pública de identificar o patrimônio, os rendimentos e as
atividades econômicas do contribuinte respeitado os direitos individuais deste.
Também a respeito já se manifestou o ex-presidente
Fernando Henrique Cardoso, nos seguintes termos, conforme notícia de 22 de
dezembro de 1999 de O Estado de São Paulo: (o ex-presidente) reclamou,
porém, que há muitos interesses e que arrancar do congresso algumas decisões
é uma luta. Mencionou o caso da quebra do sigilo bancário como exemplo. Disse
que sempre aparece alguém para observar que a iniciativa vai ferir seu direito e
que é inconstitucional. Tem de respeitar a privacidade, mas quando há indícios
veementes, não é possível que não se tenha um instrumento.
A quebra do sigilo bancário indiscutivelmente se constitui em
um ato de violência contra o cidadão, por invadir sua privacidade. Mas, por outro
lado, na linha adotada pelo Supremo Tribunal Federal, em face de relevante
interesse público, justifica-se a sua aplicação. É forçoso também reconhecer que,
em função da má distribuição de rendas do país, o rico e poderoso cada dia se
torna mais ricos e mais poderosos, o que nos faz pensar na conveniência da
criação de uma outra força para contrabalançar esse grande poder, de forma a
prevenir o perigo nele implícito. E essa outra força somente pode ser o próprio
Estado. Mas como nada é perfeito nesse mundo e principalmente, se faz criar
também limites ao poder que se possa atribuir ao Estado, de maneira que se evite
também a possibilidade desses vir a ser prepotente e arbitrário, como só
acontecer, sendo de bom alvitre a intervenção de um outro poder para de certa
forma fiscalizar os seus atos. Assim, pode-se concluir estar sendo bem conduzida
110
até o presente momento a proposta legislativa para regular a quebra do sigilo
bancário no Brasil.
Conclui Dessandre170:
A evolução da história exige contrapartida do avanço do Direito.
Atualmente, não só os grandes crimes contra o sistema financeiro,
tributário, mas também o tráfico de drogas e a corrupção
desembocam seus resultados no porto seguro dos bancos. No
passado não era assim, já se usou até enterrar tesouros. Desta
forma, o sigilo posta-se frente ao Fisco e ao Ministério Público
como forte empecilho à obtenção das provas de delinqüência.
Submeter ao judiciário o pedido de quebra de sigilo nos casos de
fortes indícios de crime dá ao meliante tempo suficiente para
movimentar a conta, impedindo o ressarcimento do dano e
dificultando a apuração. Até a Suíça, Meca do sigilo bancário,
preocupada com a fama de lavanderia do ocidente, mercê de
abrigar os enormes lucros obtidos ilicitamente, com o tráfico de
drogas e outros crimes, está caminhando na direção contrária ao
sigilo: por enquanto com muita timidez, já admite quebra de sigilo
nos casos de comprovada ilicitude.
Não se pode admitir que em nome de um direito subjetivo o
indivíduo possa prejudicar o direito subjetivo de outrem. Logo, não é possível, sob
pena de subversão da própria concepção do direito, admitir-se sigilo bancário
absoluto, sob o pálio dos direitos de intimidade, quando se sabe que as
operações bancárias, mesmo as mais lícitas, envolvem mais de duas pessoas: o
cliente, o banco e um terceiro interessado, que no mínimo, é a Fazenda Pública.
Isso sem levar em consideração que toda sorte de falcatruas, improbidades e
lavagem de dinheiro desenrolam-se nos bancos e são utilizadas para a prática de
crimes financeiros, lesarem credores e burlar o fisco. Sopesando os argumentos
lançados, a sociedade está a exigir o abrandamento do sigilo, já que de direito à
intimidade não se trata.
170 DESSANDRE, Adilson. O sigilo bancário. Seleções Jurídicas ADV Advocacia Dinâmica, maio 1997, p. 37.
111
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É indiscutível a importância da responsabilidade civil dos
estabelecimentos bancários, que desfruta na relação das pessoas físicas e
também nas pessoas jurídicas, considerando estar presente no Código Civil com
ênfase no Código de Defesa do Consumidor.
Em síntese, o que foi dito é a moderna teoria da obrigação
que a responsabilidade civil das empresas bancárias deve ser vista sob o crivo da
teoria do Risco do Negócio, adotando-se o princípio da boa-fé objetiva como
norma de conduta.
O resultado para hipótese apresentada é que quando existir
um dano, só poderá existir indenização se tiver prejuízo, visto que a
responsabilidade decorre na obrigação de ressarcir.
Nas instituições financeiras, a responsabilidade decorre da
violação do dever de segurança, prestação de serviço com legitimidade esperada.
Ocorrido o acidente de consumo, as instituições financeiras terão de indenizar a
vítima independentemente da culpa, só satisfazendo a relação de causa e efeito
entre o defeito do serviço e o dano.
As instituições financeiras são responsável no maior grau
dada a natureza da alta profissionalização de sua atividade.
O direito como forma de pacificação de uma estabilidade
social e de harmonia entre os indivíduos que integram a sociedade, seja pela
prática de atos ilícitos, seja por culpa ou por eventos considerados imprevistos
pelos indivíduos, os quais são extremamente regulamentados pela Legislação
Civil.
112
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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