RELAÇÕES ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E O DIREITO INTERNO (DOMESTIC

LAW)

1) Como resolver o problema da eficácia e aplicabilidade do Direito Internacional no âmbito interno do ordenamento jurídico dos Estados?

2) Existe hierarquia entre as normas de DIP e o Direito Interno dos Estados?

3) O que fazer quando o DIP e o Direito Interno regulam a mesma matéria ?

A expressão “ dualismo” surge com Alfred von Verdross, em 1914.

Seguidores: Triepel, em 1923, Strupp, Walz Listz, Anzilotti entre outros.

O dualismo: consiste em afirmar a existência de dois sistemas independentes, ou seja, por essa razão, não haveria qualquer conflito de normas, pois cada sistema (Direito Internacional Público e o Direito Interno), regulamentariam suas matérias sem a intervenção de nenhum deles respectivamente.

Sendo assim, o DIP não atingiria a órbita interna do ordenamento jurídico dos Estados, mas sim, teria a sua aplicabilidade apenas em âmbito internacional.

Obs: para os defensores do dualismo a norma de DIP só poderia ter aplicabilidade no ordenamento jurídico interno se forma transformada em Lei interna. (act of parliament)

Neste sentido: estamos diante do primado normativo da Lei interna frente ao Direito Internacional Público.

Para os defensores do Dualismo o DIP regula as relações entre Estados e Organismos Internacionais. Já o direito interno cuida das relações entre o Estados e os seus nacionais (residentes e não residentes e estrangeiros.

Principal consequência: A) Os Tratados não teriam a potencialidade de

gerar efeitos imediatos e, portanto, automáticos. B) O DIP tem apenas eficácia no plano

internacional e o direito interno somente em sua ordem interna.

Em síntese, temos os limiares do chamado dualismo radical de Carl Heinrich. Temos como obra de referência “ Völkerrecht und Landesrecht, em 1899 escrita por Triepel.

Surge na Itália o chamado Dualismo moderado de Anzilotti, em 1905. Para ele, em certos casos, o DIP poderia ser aplicado desde que houvesse para isso uma recepção formal do tratado na ordem interna.

No Brasil: Posição do STF: O Supremo exige que após a aprovação do

Tratado pelo Congresso Nacional no processo de ratificação por meio de um Decreto presidencial. Neste contexto podemos destacar as seguintes etapas:

A) promulgação do tratado internacional B) publicação oficial C) executoriedade do ato

Em resumo: O STF adota a teoria dualista de cunho moderada.

Essa teoria foi defendida no Brasil, de forma isolada, por Amilcar de Castro.

Monismo: tem como um dos maiores defensores Hans Kelsen.

Para eles o ponto de partida e é a unicidade entre o sistema de normas de DIP e de direito interno, pois não haveriam dois sistemas, mas sim apenas um único.

Sendo assim, as normas de DIP têm aplicabilidade direta, ou seja, não se faz necessária a “ transformação” do DIP em norma de direito interno.

Nesta senda, o DIP e o direito interno convergem para um complexo normativo harmônico, em uma relação de superposição.

Obs: Dessa forma encontramos o fundamento de validade do próprio direito interno.

Essa teoria é adotada em países como a França, Bélgica e Holanda.

No Brasil: essa teoria é defendida pela grande parte da doutrina como, por exemplo, Hildebrando Accioly, Oscar Tenório, Celso Albuquerque Mello entre outros.

Ao considerar a teoria monista estamos diante da possibilidade de existência do conflito de normas entre o DIP e o direito interno.

Para resolver o conflito de normas temos 3 (três) subdivisões da teoria monista.

A) Monismo nacionalista: em essa vertente tem esteio no pensamento de Hegel ( 1770-1831), para ele o Estado é visto como um ente cuja soberania é irrestrita, ou seja, em caso de conflito deverá prevalecer a norma interna e não a norma de DIP.

Os defensores desse posicionamento têm como escopo o princípio da supremacia da Constituição, pois ela estabelece os meios e as q condições em que o DIP passará a integrar a ordem interna.

Principal consequência:

É a inexistência no plano internacional de uma autoridade supraestatal para obrigar o Estado ao cumprimento de seus compromissos, pois cada Estado de forma livre irá estabelece as suas obrigações internacionais, referendadas pelos respectivos textos constitucionais.

B) Monismo internacionalista: Foi criada pela chamada Escola de Viena. Seus maiores expoentes foram Hans Kelsen, Verdross e Josef Kunz.

* Essa teoria ganha grande aceitação no Pós-Guerra, a partir do Séc. XX.

* Ela consiste na unicidade da ordem jurídica resguardando o primado do DIP frente ao direito interno.

Neste sentido, é possível afirmar a supremacia do DIP.

Para os seus defensores o direito interno encontra a sua validade no próprio DIP.

Obs: os que advogam a forma moderada do monismo internacionalistas afirmam que a norma interna que fosse contrária a norma de DIP, ela não teria validade. Porém, a norma contrária consiste em uma infração. Esta infração é passível de responsabilidade.

Para os defensores do monismo radical: a norma contrária ao DIP, é vista como sendo uma norma sem validade.

Os moderados não defendem a prevalência do DIP sobre o direito interno, tão somente, a concorrência entre ambos utilizando o critério cronológico na resolução de conflitos.

Obs: A teoria monista é a que melhor fundamenta as novas exigências no atual contexto contemporâneo.

Este posicionamento foi consagrado pela Convenção de Viena, a saber:

Artigo 27Direito Interno e Observância de Tratados

Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o

inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46.

 

B) Monismo internacionalista dialógico: Na questão específica dos Direitos Humanos, esta teoria preleciona que deve haver um diálogo entre as fontes.

Neste sentido, temos o art. 29 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a seguir:

Artigo 29º - Normas de interpretação

Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo

e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista;

b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de

acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados; c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que

decorrem da forma democrática representativa de governo; e

d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma

natureza.

De acordo com o estabelecido, na verdade, temos o princípio da primazia da norma mais favorável ao ser humano (internacional pro homine).

Neste diapasão, temos uma superioridade material (substancial) de cunho valorativo e não formal.

Obs: São conhecidas como normas de retroalimentação, pois interligam a ordem internacional e a ordem interna.

A crise do constitucionalismo reside não só na questão do normativismo constitucional, mas também na dualidade do discurso moral, principalmente na questão dos direitos fundamentais e nos direitos humanos. Cada vez mais países têm incorporado em seu sistema regras de Direito Internacional, esta tendência vem apontando para a insurgência de um direito constitucional global.

O Direito Internacional ampara a questão dos direitos humanos através de instrumentos de natureza do Soft Law, já o direito interno consagrado pelo constitucionalismo é regrado pelo Hard Law.

Art. 5º, § 3º da CF/ 1988:

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

* Obs: A Constituição de 1988, não exprime com clareza qual é a sua posição quanto à teoria monista, porém sinaliza em direção à teoria dualista temperada.