regulação de serviços públicos o caso agergs

REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOSO caso AGERGS

Dagoberto Lima GodoyMembro do Conselho Superior

Outubro/2000

O que é regulação (Na livre iniciativa econômica - CF, art. 170) DUAS VISÕES

“ É a função, da responsabilidade do Estado, de estabelecer e implementar as leis para que as transações se processem da forma socialmente mais produtiva, ou seja, de maneira a garantir o funcionamento ótimo do mercado.”

“ É o conjunto das tentativas governamentais, movidas por variadas razões, para interferir na vida dos cidadãos, por lei ou ato administrativo.”

DAGOBERTO LIMA GODOY

QUAL O OBJETIVO DA REGULAÇÃO ?

A regulação econômica tem o objetivo de fazer da economia um meio eficaz para atingir o fim do desenvolvimento humano e da justiça social.


O PROCESSO CIVILIZATÓRIO

GERAÇÃO DE EXCEDENTES

DE PRODUÇÃO (povo)

APROPRIAÇÃO (elites)

USO (governantes)


CIVILIZAÇÃO E JUSTIÇA SOCIAL

A justiça social não é

uma dádiva dos deuses,

mas o prêmio a que fazem jus

as sociedades capazes de bem

gerar, administrar (e distribuir) sua própria riqueza.


COMO OS ESTADOS ADMINISTRAM OS EXCEDENTES

EM BENEFÍCIO DE ALGUNS

A RIQUEZA É DO SOBERANO (das elites)

EM BENEFÍCIO DE TODOS

A RIQUEZA É DO POVO = REPÚBLICA

(res publica)


MODELOS DE ESTADO

• ESTADO COMUNISTA (estado máximo)• Propriedade estatal dos meios de produção• Administração pública centralizada• Economia dirigida (planejamento estatal)

• FORMAS INTERMEDIÁRIAS (estado “essencial”)• Função social da propriedade• Delegação com regulação• Planejamento estratégico (indicativo)

• ESTADO LIBERAL (estado mínimo)• Propriedade privada dos meios de produção• Administração descentralizada• Livre iniciativa econômica (laissez faire... )


EM BUSCA DA TROCA JUSTA(O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO)

GOVERNO X P O V O

AUTORIDADE X CIDADANIA

CONTROLE X LIBERDADE

SERVIÇOS * X TRIBUTOS

( * + INVESTIMENTOS + INCENTIVOS )


Por que regular?

• Para disciplinar o mercado

QUEM DEVE REGULAR ?

Quem faz as regras ?

Quem fiscaliza ?

Quem aplica as sanções?


Como regular o mercado

• Instituições externas - o Estado regulador

• Instituições internas - a auto-regulação

Exemplo histórico: lex mercatoria

“As instituições internas precedem as externas”(Blundell/Colin)


A LEI DO MERCADOR

“A Lei do Mercador medieval baseava-se em certos princípios, tais como igualdade perante a lei, que era um caminho inovador, diferente da lei feudal que prevalecia à época. Incluía certos hábitos de comércio adjudicados por árbitros que faziam parte da profissão de mercador. Era uma lei interna, que às vezes era formalizada, mas era implementada sem recorrer a oficiais com poder público” (apud Regulação sem o Estado - Blundell e Colin)


FALÁCIAS

MERCADO IMPERFEITO

X

REGULAÇÃO PERFEITA


A idealização do estado intervencionista

“ Você quer dizer um governo sábio, justo e poderoso, ou esse governo que temos aí agora ? ” (Alfred Marshall)


FALÁCIAS

REGULAÇÃO GOVERNAMENTAL

X

NENHUMA REGULAÇÃO


FORMAS DE REGULAÇÃO

• Regulação pelo governo (lobbies) EXTERNA

• Regulação por agência pública (“captura”)

desregulamentação

• Regulação “pelo mercado” (ou pela opinião pública)

• Auto-regulação INTERNA


Regulação Governamental

• Planejamento centralizado• Planejamento indicativo (estratégico)• Regulação direta

Moeda e Câmbio (BC); Trabalho (CLT, OAB, Conselhos Profissionais); Mercados (CIP, CADE, SDE); Meio Ambiente (IBAMA); Saúde; Recursos

Minerais, etc.

• Agências (ANEEL, ANATEL, AGERGS, etc.)


OS CUSTOS DA REGULAÇÃO EXTERNA

• ORÇAMENTÁRIOS (GOVERNO)

• ÔNUS DIRETO (EMPRESAS E CIDADÃOS)

[ Nos EUA: US$ 700 bilhões (estimativa) ]

• ÔNUS INDIRETOS ( ECONOMIA E TECNOLOGIA)

[ Inestimáveis. Exs. brasileiros: reserva de mercado da informática; Programa do Álcool ]



“Em nenhuma nação existe uma agência do governo com a missão de frear a economia ou de acelerar a inflação. Entretanto, muitas ações do governo - especialmente no que se refere a impostos, gastos governamentais e regulamentação - têm aqueles efeitos indesejados. Os custos da regulação são especialmente insidiosos. São um imposto oculto que reduz seriamente a competitividade de negócios domésticos numa época em que têm que encarar um mercado global crescente.” (M. Weindenbaum)

Regulação e globalização

Quem pede regulação

• Os políticos (para responder às pressões da oposição e da mídia)

• Os usuários e consumidores (acreditando que serão protegidos)

• Os que temem a competição (lobistas em busca de mercado cativo)

• Os reguladores (para aumentar o seu poder)


A AÇÃO LOBISTA 1

“Segundo a maioria dos economistas [...] o controle das atividades bancárias por um banco governamental [...] é necessária para que o governo possa restringir as tendências inflacionárias dos bancos privados. Mas Mises demonstrou que o papel dos bancos centrais foi exatamente o oposto [...] A centralização bancária, como o sabiam perfeitamente seus primeiros proponentes, é , e sempre foi, um expediente inflacionário destinado a livrar os bancos das restrições do mercado.”

(Murray N. Rothbard)


A AÇÃO LOBISTA 2

“... em contato com vários agentes que têm atuado na questão do gás, com propostas para o gás, ouvi ... o seguinte: ‘estamos fazendo aquilo que é o nosso papel, mas se não houver regras claras, uma agência com poder e condições de se fazer um contrato bem sedimentado, com certeza haverá problemas gravíssimos ... Isso dito por gente de mercado ...”

(Clarice Seibel)


A “captura” inversa

• “... pedir uma revisão ou tentar uma revisão no Poder Judiciário de certas decisões (do órgão regulador) é complicado para a empresa, ela tem medo, essa é a palavra, ela tem medo do poder disciplinar, ela sabe que ela volta lá e que aquilo pode complicar.” (Tércio Sampaio Ferraz Jr.)

• “... a experiência ... mostra que existe um certo temor de confronto com as agências ... Eu tive uma experiência prática recentíssima com o negócio de telecomunicações: regulamentação ... Foram feitas várias observações e a maioria dos presentes ... disseram: ‘está tudo certo, mas é melhor não contrariar a ANATEL.’ ” (Alcides Jorge Costa)


O QUE LEVA À AUTO-REGULAÇÃO

• PRESTÍGIO DA MARCA

• O CONSUMIDOR-REI

• ESCLARECIMENTO E ORGANIZAÇÃO DOS

CONSUMIDORES (Ralph Nader)

• EXIGÊNCIA DO CLIENTE-EMPRESA

• ENGAJAMENTO DO TRABALHADOR

• RESPONSABILIDADE CIVIL (objetiva)

• SISTEMA DE SEGUROS

• RECEIO DE MAIS REGULAMENTAÇÃO


EXEMPLOS DE AUTO-REGULAÇÃO

– CENTROS DE ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR

– SELOS DE CONFORMIDADE

“EMPRESA AMIGA DA CRIANÇA” (ABRINQ)

SELO “VERDE” (?)

SELO DE PUREZA (CAFÉ)

COMBUSTÍVEL CERTIFICADO

ORIGEM CONTROLADA (VINHOS)

– CONAR

– NORMAS ISO

– QUALIDADE TOTAL (TQC) DAGOBERTO LIMA GODOY


Dois exemplos de regulação

REGULAÇÃO DOSREGULAÇÃO DOS

SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOSSERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOS


CONCEITUAÇÕES 1 “Serviço Público é todo aquele prestado pela Administração ou

por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado” (Hely Lopes Meirelles)

• SERVIÇO PÚBLICO SERVIÇO ESTATAL

“O que caracteriza o serviço público é a responsabilidade do Estado e a natureza pública dos seus benefícios e não a personalidade jurídica de quem o executa”

• Serviços não delegáveis (próprios do Estado)

• Serviço público e serviço de utilidade pública


CONCEITUAÇÕES 2

• S. P. Centralizado - Administração é titular e prestadora

• S.P. Descentralizado• Outorgado - serviço transferido por lei a entidade criada

pelo governo; caráter definitivo • Delegado - só a execução transferida – Concessão - Transferência por contrato; prazo

determinado– Permissão - Transferência por contrato de adesão;

a título precário

• Serviço de interesse coletivo - não são atividade pública típica; há controle mas não responsabilidade do Estado

– AutorizaçãoDAGOBERTO LIMA GODOY

Legislação das concessões de serviços públicos

• CF, art. 170• Lei Federal Nº 8789/95

Concessões e permissões• Leis Estadual (RS) Nº 10.086/94

Idem, idem


Por que delegar?CF 1934/1937/1946/1988

• Liberar recursos estatais para outros investimentos• Resguardar o estado dos riscos e

prejuízos inerentes• Suprir deficiências técnicas e gerenciais

da administração pública


Problemas da delegação

• Distorções jurídicas aproveitadas pelos concessionários• Tarifas populistas• Dificuldade de reajustar em alta

inflação• Mau desempenho de concessionárias• Cultura intervencionista


Evolução Histórica

• Origem: Idade Média (real e senhorial)

- total sujeição do concessionário• Século XVIII - garantias e indenizações• Século XIX 1930/40 - (quadro anterior)

• 50s 70s - nacionalizações e encampações - concessionárias estatais ou de

economia mista• 1980 - privatizações


O colapso do estado-empresário(o fim do milagre)

• Crises do petróleo• Escalada dos Juros• Descontrole inflacionário• Dívida pública crescente• Corporativismo nas estatais• Esgotamento da capacidade de investir


SERVIÇO PÚBLICO DELEGADO

Serviço público• prestado pelo estado: dois pólos prestador usuário • delegado * : três pólos

delegante prestador usuário * concedido ou permitido * serviços indelegáveis - art. 2º, lei 10.086/94


O triângulo regulador


A evolução democrática da regulação

• Regulação pelo Governo

Regras

“exter-

nas”• Regulação por Agência Autônoma

• Auto- regulação Regras “internas’


Funções regulatórias

• LEGISLAÇÃO - Poder legislativo• REGULAMENTAÇÃO - Chefe do executivo• NORMATIZAÇÃO (?) (Anatel e ANP)

Lei 10.931/97, art. 4º, V (estrutura tarifária), VI (editais)

• CONTROLE (FISCALIZAÇÃO) • SANÇÃO • MEDIAÇÃO


AGÊNC IA

Princípios da Concessão

• continuidade (Lei Nº 8987, art. 6º, § 1º e § 3º)

• mutabilidade do regime jurídico– concessionário e usuários– razões de fato e de direito

• igualdade dos usuários(igualdade perante a lei)


OBJETIVOS DA REGULAÇÃO

• QUALIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO

• EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

[ COMPETIÇÃO ]


QUALIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO


O que é qualidade do serviço público ?

Conceito legal:

QUALIDADE = ADEQUAÇÃO

(Leis federal e estadual das concessões)


O ALVO DA REGULAÇÃO


Serviço adequado

O que é serviço adequadoadequado?

É aquele que satisfaz as condições de:• regularidade• continuidade• eficiência• segurança • atualidade • generalidade e cortesia• modicidade das tarifas

(Ar t. 10, § 1º, Lei 10.086/94)


METAS E INDICADORES DE DESEMPENHO

• O “risco regulatório” x previsibilidade• Cláusulas contratuais e normas gerais• Padrões x custos x tarifas• Séries históricas• Pesquisas de satisfação dos usuários• Benchmarking x realidade socioeconômica• Evolução sem aumento de tarifa

• Produtividade + Tecnologia


Regulação da qualidade no RS

• LEI “POSTAL” S. ESTATAIS S. DELEGADOS

• INDICADORES DE QUALIDADE• USUÁRIOS VOLUNTÁRIOS• PESQUISA ANUAL• DQS E OUVIDORIA (AGERGS)


EQUILÍBRIO

ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS

CONTRATOS DE CONCESSÃO


EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO(Art. 10, § 2º, Lei 10.086/94)


CUSTOS DO

SERVIÇO

RECEITA

TARIFÁRIA

JUSTA REMU-NERAÇÃO

(SUSTENTABILIDADE DA ADEQUAÇÃO)

EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO(Arts. 10 e 11, Lei 10.086/94)


CUSTOS DO

SERVIÇO

RECEITA

TARIFÁRIA

JUSTA REMU-NERAÇÃO

RECEITAS ACESSÓRIAS


• Previstas na lei• Discriminação no contrato de outorga Ex.: exploração de atividades na faixa de domínio da

estrada concedida• comércio• publicidade• rede de fibra ótica• florestamento, etc.

Ex.: unbundling (compartilhamento de meios) na telefonia


Diferenciação de tarifas

• Lei 8987/95, art. 13 (características técnicas e custos)

• Tarifa “social” (subsídio)• Tarifa “extra-fiscal” • Tributação indireta (tarifa é preço,

não é tributo)


EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO(Arts. 10 e 11, Lei 10.086/94; art. 2º, III, Lei 10.931/97)


CUSTOS DO

SERVIÇO

RECEITA

TARIFÁRIA

JUSTA REMUNE- RAÇÃO


SUBSÍDIO *

* RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS EM OBRAS, OU SUBVENÇÕES

SUBSÍDIO CRUZADOPolítica (polêmica) pública

• ENTRE USUÁRIOS DO MESMO SERVIÇO

• ENTRE USUÁRIOS DE SERVIÇOS DISTINTOS


EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO(Arts. 10 e 11, Lei 10.086/94; art. 2º, III, Lei 10.931/97)


CUSTOS DO

SERVIÇO

RECEITA

TARIFÁRIA

JUSTA REMUNE- RAÇÃO


SUBSÍDIO X

O BALANÇO IDEAL


SERVIÇO

ADEQUADO

TARIFA

JUSTA

TARIFA JUSTA

Mas, o que é

“tarifa justa”?


CUIQUE SUUMCUIQUE SUUM

• Ao usuário, a modicidade da tarifa

• Ao prestador, a preservação do equilíbrio econômico-financeiro

• Ao poder concedente, o pagamento que lhe couber (quando for o caso)


Princípios da tarifa justa• Constituição Federal, art. 175 • Resguardar tanto o poder aquisitivo dos

usuários, quanto o lucro razoável do prestador• Revisão periódica para considerar:– inovações tecnológicas– produtividade– economia do país– condições sociais

• Leis 10.086/94(estadual) e 8789/95(federal)


O BALANÇO IDEAL II


SERVIÇO

ADEQUADO

TARIFA

MÓDICA

SUBSÍDIO

Nossa visão

“O concessionário é um instrumento que o Estado usa para prestar serviço público adequado,

com tarifa justa. Para ser eficaz, deve ser orientado, fiscalizado e sancionado pelo agente

regulador, a quem cabe, também, zelar pela preservação do equilíbrio econômico -financeiro do

contrato de concessão, o que pode, em alguns casos, implicar a dotação de recursos orçamentários

para obras ou subsídio tarifário.”


PROJETO DO SERVIÇO ADEQUADO

• Perfil sócio-econômico do usuário

(necessidades e possibilidades)• Especificações técnicas do serviço• Escolha da solução tecnológica• Orçamentos de investimento e custeio• Equacionamento financeiro• Estimativa da tarifa inicial


ESTIPULAÇÃO DA TARIFAFatores a considerar


• CUSTOS OPERACIONAIS

• JUSTA REMUNERAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA

• PODER AQUISITIVO DOS USUÁRIOS (MODICIDADE)

• ORÇAMENTO DO PODER CONCEDENTE ((SUBSÍDIO)

• OFERTA EM LICITAÇÃO

JUSTA REMUNERAÇÃO(*Lei 10.086/94, art. 10, § 2º; art. 14)

REMUNERAÇÃO DO CAPITAL [Amortização + Juros (TIR)]

+ LUCRO & RISCO

* “ § 2º - Entende-se por equilíbrio econômico-financeiro do contrato a situação em que as receitas, resultantes da cobrança da tarifa, cubram os custos do serviço acrescidos da justa remuneração da empresa concessionária, conforme previsto no edital de licitação e no contrato.”


PROJECT FINANCING

• FINANCIABILIDADE DO PROJETO• VULTO DO CAPITAL• LONGO PRAZO DE RETORNO• CAPITAL PRÓPRIO E CAPITAL DE TERCEIROS• TIR (TAXA INTERNA DE RETORNO)• AMPLIAÇÃO DO LEQUE DE COMPETIDORES


A TARIFA NO TEMPO

• TARIFA INICIAL (LICITAÇÃO)

• Fixada no edital• Proposta pelo vencedor

• ATUALIZAÇÃO DA TARIFA (CONTRATO)

REAJUSTAMENTO

REVISÃO


REAJUSTAMENTO(Lei 10.086/94, art. 12, § 1º)

“§ 1º - O reajustamento corresponde à

atualização do valor da tarifa em decorrência,

apenas, dos efeitos inflacionários.” “Inflação - Desequilíbrio do sistema monetário, decorrente da redução do poder aquisitivo da moeda e simultânea alta geral dos

preços.”(Aurélio)

“A expansão de alguns poucos bens e serviços, decorrente, por exemplo, da escassez típica das entressafras, não é suficiente para caracterizar um processo inflacionário”. (José P. Rossetti)


PONTOS PARA DISCUSSÃO

• As fórmulas de reajustamento usuais estão de acordo com o texto legal?

• Cultura inflacionária• Inflação “setorial”

TBr = TB x {0,10 [(ITi - ITo)/ITo)] + 0,20 [(IPi - IPo)/IPo)] Exemplo 0,20 [(IOAEi - IOAEo)/IOAEo] + (PECR) 0,10 [(INCCi - INCCo)/INCCo) + 0,30 [(ICi - ICo)/ICo] + 0,10 [(IGPMi - IGPMo)/IGPMo]} + 1


REVISÃO TARIFÁRIA(* Lei 10.086/94, art. 12, § 2º)

“§ 2º - A revisão corresponde à alteração do valor da tarifa em decorrência de eventuais distorções* na estrutura de custos do serviço ou de fontes acessórias de receita, com o objetivo de restabelecer o inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.”

* (?)


TEORIA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO (Maria Sylvia Di Pietro)

• Princípio da eqüidade (locupletamento ilícito)

• Princípio da razoabilidade (custo x benefício)

• Princípio da continuidade do contrato administrativo (garantia)

• Princípio da indisponibilidade do interesse público (dever de assegurar)


A DIVISÃO DOS RISCOS

• RISCO ORDINÁRIO - CONCESSIONÁRIO• VARIÁVEIS MERCADOLÓGICAS• RESPONSABILIDADE CIVIL

• RISCO EXTRAORDINÁRIO - ESTADO(CF, art. 37, XXI )

– ADMINISTRATIVO - FATO DO PRÍNCIPE FATO DA ADMINISTRAÇÃO

– ECONÔMICO - IMPREVISIBILIDADE


DISCUSSÃO

• “Distorções” ou “alterações” ?• Os ganhos de produtividade ( price cap e fator “x”;

ex.: SULGÁS - repasse de 50 % dos ganhos)• “A atualidade compreende a modernidade das técnicas,

do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e a expansão do serviço.” (Lei Federal Nº 8987/95, art. 6º, § 2º)

• A flutuação das taxas de juros (TIR variável) • A variável socioeconômica• As variáveis políticas (econômica, ambiental, de saúde

pública, de conservação de energia, etc.)


Taxas de juros - Títulos públicos

17

22

27

32

37

42

47

Jan

/98

Mar/

98

Mai/98

Ju

l/98

Set/

98

No

v/9

8

Jan

/99

Mar/

99

Mai/99

Ju

l/99

Set/

99

No

v/9

9

Jan

/00

Mar/

00

Mai/00

Bra

sil (

% a

.a.)

3,5

4,0

4,5

5,0

5,5

6,0

6,5

EU

A (%

a.a

.)

Selic (Brasil) Treasury Bills (EUA - 3 meses)


A complexidade da regulação

“A regulação tarifária tem um caráter técnico-científico, envolvendo do direito à

economia, da administração às engenharias.

Mas, tratando-se de função pública, está sob a influência do mundo político e

comprometida com a participação da cidadania.”


CONSEQÜÊNCIAS DO DESEQUILÍBRIO

SERVIÇO ESTATAL

Aumento da despesa

pública; menos recursos

para outras áreas;

eventual déficit fiscal;

inadequação do serviço.

SERVIÇO CONCEDIDO

Prejuízo ou falência da concessionária; inadequação do serviço; encampação ou caducidade; nova licitação ou estatização.


UM ESTUDO DE CASO O PROGRAMA ESTADUAL DE CONCESSÕES RODOVIÁRIAS


• O CONCEITO DE PÓLO RODOVIÁRIO

• O MODELO DE LICITAÇÃO

•RECONSTRUÇÃO + CONSERVAÇÃO

•TARIFA PRÉ-FIXADA, COM MELHOR OFERTA

• A COMUNICAÇÃO FALHA

• REAJUSTE E ELEIÇÃO

• INCOMPATIBILIDADE IDEOLÓGICA

• O RELATÓRIO MACDOWEL

Bibliografia


• Direito Administrativo Brasileiro - HELY LOPES MEIRELLES - MALHEIROS - 24ª ed. - 1999

• Curso de Direito Administrativo - CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO - MALHEIROS - 11ª ed. - 1999

• Concessões de Serviços Públicos - MARÇAL JUSTEN FILHO - DIALÉTICA - 1997

• Parcerias na Administração Pública - MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO - ATLAS - 3ª ed.- 1999 • O Direito de Parceria e a Nova Lei de Concessões - ARNOLDO WALD ET ALII - REVISTA DOS TRIBUNAIS - 1996• Marco Regulatório nº 1 - AGERGS - 1999• Regulação sem o Estado - J. BLUNDELL E C. ROBINSON - IL - 2000• O Essencial Von Mises - M. N. ROTHBARD - IL - 1984 • Estudos/Documentos Nº 18 - IRS - 2000

regulação de serviços públicos o caso agergs

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