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REGISTROS PÚBLICOS

Lei n.o 4827 de 7 de Fevereiro de 1924

(Comentário e Desenvolvimento)

Filadelfo Azevedo

REGISTROS PÚBLICOS

Lei n.o 4827 de 7 de Fevereiro de 1924

(Comentário e Desenvolvimento)

Filadelfo Azevedo

PREFÁCIO

Tanto se apartou do critério comum o autor deste livro, na escolha de quem lho

prefaciasse, que revelou carência dos intuitos que, de ordinário, a determinam, talvez o

sentimento íntimo da desnecessidade do próprio prefácio.

Em verdade, se o livro se justifica e recomenda por si mesmo, pela relevância da

matéria, quanto pela competência com que foi esta versada.

Não raro, a relevância da matéria acentua a inferioridade do comentador. No caso

presente, mostra-lhe a capacidade já bem conhecida – e, ao mesmo tempo, ela própria se

realça.

Os comentários do Sr. Filadelfo Azevedo à nova lei dos registros, não só a

esclarecem, e facilitam-lhe a aplicação; acentuam-lhe a importância, as ligações com

algumas das mais difíceis e consideráveis questões do Direito Civil, a influência imediata e

profunda sobre o crédito pessoal e o real.

De mim – que, há perto de vinte anos (e vinte anos correspondem a mais de dois

terços da idade do autor) lhe acompanho o desenvolver da inteligência magnífica, e, agora,

em convívio diário, através de sua colaboração cotidiana, tanto lhe conheço e prezo a

formação mental – de mim posso dizer que sabia apto, como os mais provectos, à tarefa

empreendida.

Relator da Comissão especial do Instituto dos Advogados, e, assim, autor de muitos

dos dispositivos adotados; antigo e constante estudioso das questões de nosso Direito,

especialmente das de direito hipotecário – o Sr. Filadelfo Azevedo soube ver a nova lei sem

a paixão cega do colaborador, sem o despeito do crítico desatendido, sem o terra-a-terra dos

práticos inscientes. Via-o com a preocupação dos grandes interesses a que ela atinge; com o

zelo e conhecimento de nosso sistema jurídico, de suas tradições, e de seu aperfeiçoamento.

Assim deve ser ela entendida e aplicada.

É a primeira das leis que o Código exigia. Por isso mesmo, nela, como nas demais,

deve-se ter o cuidado de observar os princípios, as regras, o sistema do Código. Houve,

acaso, essa preocupação? Vereis, com o Sr. Filadelfo Azevedo, que não houve – ao menos

tanto quanto pareceria desejável. Surgirão conflitos entre a nova lei e o Código. E, ainda

que ambas emanem da mesma fonte legislativa, parece-me erro grave, e mau precedente,

que se tenha procurado, duvidosamente, nessa lei ou em outra das leis que se possam

considerar „regulamentos‟ de institutos do próprio Código. Também se não deveria manter,

consolidar, agravar defeitos do Código, já conhecidos, levando-os por diante a novas e mais

graves conseqüências.

Parece-me antes, imprescindível que se adote – talvez mediante, dispositivo

regimental das duas casas do Congresso – a prática, entre nós mesmos já recomendada, de

só emendar o Código por substituição dos dispositivos, de modo a conservar-lhe sempre o

texto completo. Foi o que fez, em relação ao próprio Código, a lei n.o 3725 de 15 de

janeiro de 1919.

É o que se faz em França. Quem possui um exemplar do Código Civil francês, na

pequena coleção Dalloz, por exemplo, com 2281 artigos, como Napoleão o promulgou há

mais de um século, tem aí o texto completo da lei atual, mas não dezenas e dezenas de

artigos já substituídos. Só assim o Código serve aos fins de vulgarização, de certeza de

direito, que o recomendam - maximé em país, como o nosso, de cultura deficientíssima,

sem unidade de magistratura, de elaboração legislativa retardada e lacunosa.

A nova lei de registro pode abrir no Código Civil algumas infiltrações, minando-lhe

a estrutura. Por outro lado, no entanto, parece-me caracterizar-se pela mesma timidez

peculiar às nossas leis. Muito mais audaciosos costumavam ser os regulamentos, que, ao

contrário, se deveriam restringir aos detalhes de aplicação das leis. Quanto às leis – é

comum que, como esta, não avancem de uma linha a solução das questões conexas à

matéria que versam, e até pareçam ignorá-las.

Várias alterações já têm sofrido o Código, e as de menor importância não são as

menos censuráveis. Assim, o Decreto legislativo n.o 4790 de 2 de Janeiro de 1924, sobre

direito autorais, além de outras modificações mais apreciáveis, parece ter alterado o art.

6731 do Código, estabelecendo no art. 1 , que o registro das composições musicais se faça

na Biblioteca Nacional, e não no Instituto de Música. No entanto, o art. 6, § 4 da nova lei de

registros repete o texto do art. 673 do Código, parecendo, assim, restaurá-lo, um mês e

cinco dias depois de derrogado.

O Código estabeleceu, no art. 862, uma regra muito aceitável:

“salvo convenção em contrário, incumbem ao

adquirente as despesas da transcrição dos títulos de

transmissão de propriedade e ao devedor as da inscrição ou

transcrição dos ônus reais”.

A lei n.o 4827 subverte esse critério, determinando:

“as despesas com o registro incumbem ao interessado

que o requerer”. (art. 9).

Logo, as despesas da inscrição de ônus reais, incumbem, agora, ao credor – nem se

ressalvando a hipótese de convenção em contrário. Não tenho dúvida, aliás, de que

precisamente a convenção das partes derrogará a regra estabelecida, troando-a letra morta.

Ao passo que assim modificava inutilmente o Código Civil, a nova lei não corrigiu,

ou melhor, não lhe acentuou a orientação jurídica sobre a tormentosa e importantíssima

questão da transcrição – deixando subsistirem, ou agravando, as dúvidas em que se

debatem a doutrina e a jurisprudência.

1 Os arts. 649 a 673 foram revogados pela Lei n.

o 9610, de 19/02/1998.

Sem poder expor aqui as divergências, a que me animo, com o ilustrado autor, sobre

esse ponto – referirei uma outra questão, por ele estudada neste livro, e que a nova lei

também deixou no mesmo estado de confusão em que se encontrava. É a questão do nome

civil (vide n.o 32).

O Sr. Filadelfo Azevedo recorda o voto recente do Congresso Jurídico do

Centenário, apoiado na grande autoridade do Sr. Carvalho Mendonça, no sentido de se

condenar a perpetuidade das firmas comerciais; e, com razão, assinala o contraste entre a

regra da omissão dos sobrenomes, no Registro Civil, e o rigor das decisões administrativas

que denegam a mudança de nome.

A lei determina (Cod. Civil, art. 2402) um caso de mudança de nome: a mulher

adotará o apelido do marido.

Numerosíssimas são, também, em nossos anais administrativos, decisões que

permitem ou reconhecem mudanças de tal espécie; arraigada e inspirada em interesses que

se não podem menosprezar, a prática da alteração de nomes individuais de sócios, para

perpetuar as firmas comerciais.

Invocam-se, em contrário, os arts. 16 e 25 do Decreto 9886, de 1888, por força das

quais nenhuma „retificação‟ se poderá admitir senão em caso de “erro, engano ou

inexatidão”, e mediante certas formalidades (vide C. Tavares Bastos, in Jornal do

Comércio de 25 de Setembro de 1923).

Não é, porém, a mudança de nome, caso de retificação.

Evidentemente não tem lugar por erro, nem por engano, ou inexatidão.

Não retroage. Não anula o nome anterior. Há simples mudança, e o Regulamento a

ela se referiria se determinasse a averbação dela.

Mas não a poderia ter em vista quando tratou da retificação, da corrigenda de erro,

engano ou inexatidão. O Decreto 9886 não cogita, pois, a mudança de nome; não a proíbe.

Dir-se-á que também a não autoriza. Mas a prática inveterada, corrente, comuníssima, de

tantos homens eminentes, ligada a interesses de tão alta monta – não de pode fulminar ou

considerar ilegal, no silêncio da lei.

O atual Ministro da Justiça, Sr. João Luiz Alves, que alia à autoridade de seu cargo

a da sua cultura jurídica, entende que “fora dos casos, ou das regras previstas por esse

2 Art. 1565 do Novo Código Civil de 2002.

regulamento, ninguém tem o „direito de fazer alterações no seu nome‟”. Mas, com razão, o

Sr. Astolfo Rezende mostrou a admissibilidade da alteração de nome civil em nosso

Direito, quando não arbitrária e fraudulenta, e encareceu a necessidade de regulá-la (Revista

de Direito, vol. 2, pág. 305). A nova lei de registros – enquanto não vem a esperada lei de

registro civil – poderia ter esclarecido, encaminhado a solução da questão. Não o fez.

Por esse e por outros motivos análogos, não me parece que a nova lei seja tão boa,

como a vê e a faz o Sr. Filadelfo Azevedo. Mas por isso mesmo, mais lhe louvo o

empreendimento, que por certo atenuará os inconvenientes da lei, facilitando-lhe e

esclarecendo-lhe a aplicação.

Fevereiro, 1924

Levi Carneiro.

DECRETO N.o 44827 DE 7 DE FEVEREIRO DE 1924

Reorganiza os registros públicos instituídos pelo Código Civil

1 – A aplicação do Código Civil, em 1917, pôs em evidência a necessidade de

sistematizar-se a matéria relativa aos registros públicos, até então esparsa e contraditória.

Atendendo a esse reclamo, expediu o Poder Executivo, desde logo, um regulamento

provisório, que, suprindo a falta de providências oriundas do poder competente, evitou

ficassem desamparadas tantas disposições salutares cobre o assunto, constantes do Código.

Esse ato tomou o número 12343 de 3 de Janeiro de 1917 e, a despeito do seu caráter

provisório, regulou, mais ou menos satisfatoriamente, o assunto durante sete anos.

2 – Mas, logo no primeiro ano de vigência do Código, o Congresso começou a

cogitar do assunto, tendo o saudoso deputado e hábil jurista João Maximiano de Figueiredo

oferecido à Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, que o adotou em 27 de

Dezembro, o projeto n.o 441 de 1917.

Em artigo publicado no “Jornal do Comércio” de 9 de Julho de 1921, o finado

promotor público Renato Carmil atribuiu, sem contestação, a feitura desse projeto a uma

troca de idéias, em que tomara parte com os deputados Maximiano de Figueiredo e

Veríssimo de Mello, não lhes sendo estranho o concurso do curador Raul Camargo e do

eminente jurisconsulto Alfredo Bernardes.

No ano seguinte, o projeto, então sob o n.o 436, não teve maior andamento, o que

também se verificou em 1919; em 1920, porém, já sob o n.o 533, recebeu no plenário, em

terceira discussão, várias emendas assinadas pelos Srs. Paulo Frontin, Joaquim Osório e

Ubaldo Ramalhete.

3 – Voltado à Comissão, o ilustrado relator, deputado Veríssimo de Mello,

aceitando algumas das emendas e sugerindo outras, ofereceu um substitutivo, que logrou

aprovação pacífica da Câmara.

As modificações feitas afetaram, de preferência, a parte propriamente

administrativa; a mais importante das poucas alterações trazidas à essência da matéria de

registros consistiu na transferência da inscrição das locações, que podem valor contra os

adquirentes (Código – art. 1197), do registro de títulos, impropriamente indicado pelo

Decreto 12342, para o hipotecário, conforme lembrara o autor do presente trabalho em

artigo inserido na “Revista Jurídica”, (V. 14 pág. 233), desvanecedoramente citado pelo

relator em seu parecer de 22 de Outubro de 1920.

4 – Passando o projeto ao Senado, em 1921, ainda o autor dessas linhas, no

Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, lembrou, em sessão de 8 de Junho, que essa

conceituada corporação poderia, patrioticamente, colaborar na feitura da lei sobre registros

para que tivéssemos obra bem apurada em assunto, não só de apreço teórico, como de alta

valia na prática das relações jurídicas.

Aceitando o Instituto a sugestão, com maior entusiasmo, nomeou, ao mesmo dia,

para tratar da matéria uma comissão composta dos Sr.s Eduardo Duvivier e Filadelfo

Azevedo, proponente, sob a direção do então Presidente, o eminente Professor Alfredo

Bernardes.

Oferecido o parecer em sessão de 29 de Junho, sendo ainda relator o mesmo

proponente, mereceu ele aprovação do Instituto em sessão de 7 de Julho de 1921.

5 – Nesse ínterim, o relator no Senado, Dr. Marcílio de Lacerda, provecto membro

do Instituto, gentilmente retardou a discussão do projeto de modo a aguardar a colaboração

dessa associação científica, lisonjeiramente apreciada e adotada no parecer, para terceira

discussão, assinado pela Comissão em 27 de Dezembro de 1921.

Aprovado, porém, apenas no ano seguinte, também a Câmara dos Deputados não se

pode manifestar sobre as emendas do Senado, no decorrer de 1922, apesar de ter sido

assinado o parecer, na Comissão, em 28 de Dezembro deste ano.

6 – Em 1923 homologou, entretanto, a Câmara o parecer da lavra do ilustrado

jurista, deputado Heitor de Souza, que declarou “ter ouvido sobre a espécie a opinião

autorizada pelo saber e pela experiência do eminente Desembargador Caetano Montenegro,

Presidente da Corte de Apelação”.

A Câmara, assim, aceitou 22 das 37 emendas apresentadas pelo Senado, rejeitando

as 15 restantes e o Senado, por sua vez, conformou-se com a rejeição, não obstante ser

certo que “algumas das modificações recusadas, sem alterar o Código Civil viriam dar

maior eficiência aos registros a que se referem e outras, com melhor redação da proposição,

dariam a interpretação autêntica a vários dispositivos daquele Código e os tornariam assim

mais amoldáveis na prática (Parecer da Comissão de 5 de Novembro de 1923)”.

Sancionado pelo Senado esse modo de ver, veio o projeto afinal a ser convertido na

lei n.o 4827 de 7 de Fevereiro de 1923, publicada no “Diário Oficial” de 10 do mesmo mês.

7 – O grande movimento das transações e os prejuízos que, inversamente,

advinham de sua pequena repercussão, determinaram, nos tempos modernos, o

desenvolvimento do instituto dos registros públicos, cujos fins principais são a conservação

e a publicidade dos atos jurídicos.

A simples guarda dos fatos não teria grande eficiência, se não a acompanhasse o

princípio de completa publicidade, de modo a impedir a ocultação dos negócios,

fornecendo a terceiros, a quem seus efeitos pudessem atingir, um meio seguro de pesquisa e

autorizando, reciprocamente, uma presunção geral de ciência das relações jurídicas

registradas.

A propósito dos diversos dispositivos da lei, abordaremos o estudo desses dois

grandes efeitos do instituto dos registros, bem como do valor da prova, que deles decorre,

conforme os fins visados, em cada caso, pelo legislador em atenção ao interesse privado,

como ao público, segundo o grão de repercussão social que alcançam os fatos jurídicos.

8 – A divisão dos registros não tem obedecido aos preceitos da lógica, antes se tem

submetido à evolução das necessidades práticas, sem um sistema rigoroso e científico.

O próprio Código não prima por uma técnica apurada, referindo-se, confusamente, a

registro público, (arts. 12, 135 e 1197), registro geral (art. 16), registro de imóveis (art. 856)

registro peculiar a pessoas jurídicas (art. 18), etc.

Em um estudo teórico poderíamos estabelecer um critério, que obedecesse ao

predomínio de um dos três grandes elementos – a pessoa, a coisa e o ato, sem que,

entretanto, qualquer classe se pudesse considerar exclusiva de um deles.

Assim, o registro deveria ser dividido em pessoal, real e de títulos, e sujeito às

discriminações que sofrem cada um dos fatores pessoas, coisas e atos jurídicos, quer nas

transações comuns, quer nas mercantis.

A nova lei procurou adaptar-se, mais ou menos, a essa classificação, destacando

apenas as pessoas jurídicas e os direitos autorais, mas, nas atribuições das serventias, teve

de se render à contingências da prática, entregando, p. ex., o registro das pessoas jurídicas

ao cartório de títulos e documentos, que também abrangerá, em regra, as constituições de

penhor, como adiante verificaremos minuciosamente.

E, salvo exceções explicáveis perante a legislação anterior, a nova lei só cogitou de

matéria propriamente civil, desinteressando-se da parte relativa ao registro mercantil.

9 – Não vamos empreender aqui o estudo completo dos diversos regulamentos de

registros, sujeitos até a modificações decorrente da execução da presente lei; o nosso

instituto é o de abordar o problema, em seu aspecto geral, estudando principalmente os

casos de registros e os efeitos que deles decorrem, assunto de magna relevância no

comércio das relações jurídicas.

O ato legislativo que vamos apreciar mereceria de certo a classificação de lei,

segundo a própria distinção firmada pelo decreto n.o 3191 de 7 de Janeiro de 1899 (art. 39 e

40) – foi, entretanto denominado “decreto legislativo”; isto, porém, não impedirá que, para

evitar confusões, o chamemos lei, no decurso deste trabalho.

Art. 1.o Os registros públicos instituídos pelo Código Civil para a

autenticidade, segurança e validade dos atos jurídicos, ou tão somente para os seus

efeitos com relação a terceiros, compreendem:

10 – Os efeitos dos registros não são idênticos, variando em suas diversas espécies;

somente na apreciação minuciosa de cada um será possível salientar os respectivos matizes.

Há, entretanto, grandes modalidades perceptíveis à primeira vista: o valor absoluto

do registro, que o eleva à categoria de elemento substancial, indispensável mesmo em

relação às partes, como no caso de aquisição da propriedade imóvel por ato inter vivos e o

valor relativo, para os terceiros, que possam ser atingidos, sem alteração dos efeitos entre as

partes, independentemente do registro, como se dava no regime das leis de 1864 e 1890 e

ainda agora, incoerentemente, em relação à hipoteca (Código Civil, art. 848).

Outras vezes é ainda indicado como meio de autenticidade, acautelando as partes

contra o extravio de documentos.

Em relação ao valor da prova por eles produzida, também variam os efeitos dos

registros, ora produzindo uma presunção juris et de jure da veracidade da inscrição, ora

apenas juris tantum, sem purgar os vícios do título, ora ainda diferindo as conseqüências,

quer se trate de terceiros, quer dos interessados diretos.

Em outros casos, é simplesmente facultativo pela admissão de meios supletórios,

como o registro de obras literárias e até, praticamente, o civil, que não tem recebido o apoio

a que tem incontestável direito, favorecendo-se a praxe abusiva das despesas de prazo,

justificações, etc.

11 – A redação do art. 1.o ficou vaga e redundante, denunciando a sua origem na lei

973 de 1903, que criou o registro facultativo de títulos para a sua autenticidade,

conservação e perpetuidade ou apenas para a validade contra terceiros.

O Senado propusera uma emenda não só para corrigir a impropriedade da expressão

“registros instituídos pelo Código Civil”, como para simplificar os termos do artigo, à vista

da redundância que neles enxergava.

Entre, porém, o inócuo defeito de declarar instituídos pelo Código, registros de há

muito estabelecidos pela nossa legislação e a incorreção de confundir o duplo objetivo dos

registros – o ato em si e os seus efeitos, em determinados casos, contra terceiros, a Câmara,

não podendo cindir a emenda, manteve, acertadamente, o artigo primitivo.

A emenda estava assim redigida:

“Os registros públicos instituídos para a autenticidade,

segurança e validade dos atos jurídicos, compreendem.”

12 – Também foi suprimido, por proposta do Instituto o seguinte artigo (8.o do

Projeto):

Art. 8.o Todos os fatos ou atos sujeitos ao registro não

operam seus efeitos senão pela transcrição, inscrição, ou

averbação, conforme o caso, e, desde o momento em que ele

se realize”.

Assim justificou o Instituto a sua sugestão:

“Como já dissemos, é preferível suprimir tal artigo,

deixando apenas a referência ampla do art. 1.o, mesmo porque

há casos em que o registro não tem sanção, é simplesmente

facultativo como no da propriedade literária, simples

segurança que deriva do registro ex-vi do art. 673 do Código3

e art. 72, § 26 da Constituição”.

I, o registro civil das pessoas naturais;


o 9610, de 19/02/1998.

13 – Vigorosa e difícil foi a campanha para introdução do registro civil no Brasil,

em substituição aos assentos eclesiásticos.

Autorizado pelo art. 17 § 3 da lei 586 de 6 de Setembro de 1850, foi expedido o

primeiro regulamento para o registro civil pelo decreto n.o 798 de 18 de Janeiro de 1852,

que declarava não ser afetado o registro religioso, regulado pelas disposições do Concílio

Tridentino e das Constituições do Arcebispo da Bahia (§ 70 do tit. 20, quanto aos

batismos); a sua execução foi, porém, sobrestada por decreto de 29 de Janeiro de 1852.

Em 1861 foi permitido o casamento leigo para os católicos, e, como conseqüência,

instituído o registro dos atos dele decorrentes (lei 1144 de 11 de Setembro e regulamento

3069 de 17 de Abril de 1863).

Após várias outras tentativas foi, porém, definitivamente aprovado o regulamento

do registro civil pelo Decreto 9886 de 7 de Março de 1888, sendo marcado o início do

serviço para o dia 1.o de Janeiro de 1889, pelo decreto 10044 de 22

de Setembro de 1888.

Para o novo registro passou a função de prova do nascimento e, portanto, da idade,

nome e filiação das pessoas naturais, bem como dos óbitos e casamentos, ainda que

celebrados estes perante autoridades religiosas.

Proclamada a República chegou a evolução a seu termo com a decretação do

casamento civil, único reconhecido oficialmente e decorrendo a sua prova do próprio

registro das solenidades do ato, prescritas pelo decreto 181 de 1890 e, ultimamente, pelo

Código Civil (art. 1954).

14 – Infelizmente a matéria de registro civil não tem sido tratada com carinho, que

devia merecer, a par da natural dificuldade de modificação dos arraigados costumes de

certa parte da nossa população do interior, atrasada e crente, de modo a, ainda hoje,

disputar, em certos lugares, com vantagem, o registro eclesiástico, os direito do registro

oficial, como é fácil verificar pelos documentos em tempo publicados pela Diretoria de

Estatística.

O próprio Estado se tem encarregado de apoucar o importante serviço de registro

civil, permitindo legisladores e magistrados o uso de abuso de provas graciosas e


justificações fáceis, sem cogitar da existência ou possibilidade da verdadeira prova pelo

registro.

Urge uma nova orientação no sentido de prestigiar o importante instituto, cujas

vantagens publicadas, não estão em plano inferior aos interesses privados, nele

comprometidos; é certo que vários projetos têm sido oferecidos, entre os quais um,

completo, da lavra do Dr. Manoel Coelho Rodrigues, mas já bastava a aplicação rigorosa

do decreto 9886 de 1888, ligeiramente revisto nos pontos, que uma experiência de 30 anos

tem indicado.

O ideal do registro será espelhar perfeitamente a vida do indivíduo, limitada entre os

fatos do nascimento e da morte, com os atos principais relativos ao seu estado civil,

continuando ainda às conseqüências por sua prole e parentes. E razão não há para separar o

registro de casamentos dos demais atos do registro civil, como já se tem feito em alguns

Estados.

15 – O registro, como é imprescindível, obedece à ordem cronológica e é lançado

em livros, cujos modelos foram descriminados, escriturados seguidamente e sem

abreviaturas nem algarismos, sendo cada termo subscrito pelo oficial, testemunhas e

declarante; se, após a leitura, não sofrer retificação imediata, só por decisão judiciária

poderá ser ela feita, ouvido o Ministério Público.

Os assentos tomados a bordo ou em campanha devem ser devidamente remetidos ao

cartório de registro para inscrição definitiva; os novos assentos (casamentos e óbitos, nos de

nascimento p. ex.) exigem ainda a remissão recíproca aos anteriores, o que não tem sido

cumprido, maximé quando constantes, de cartórios diversos (Art. 41 do Reg. 9886).

No fim do ano deve o oficial encerrar os livros e organizar um índice, tendo o

decreto 722 de 1890 determinado a remessa trimensal de mapas à Repartição de Estatísticas

para trabalhos do censo da população do país, o que também não tem sido cumprido até

hoje, e caba de ser modificado pela lei 4632 de 1923 (v. n.o 184).

16 – As declarações feitas fora do prazo estipulado no regulamento e ampliado pela

lei 3917 de 1919, são admitidas por despacho do juiz, que aplicará uma multa; aliás, a partir

de 1917, têm sido promulgadas sucessivas leis, a última das quais admitiu até 31 de

Dezembro de 1922, e sem a multa, os registros de nascimento não inscritos a partir de 1889

(lei 3764 de 10 de Setembro de 1919), por despacho do juiz togado.

Cogita-se, ora de renovar essa lei, que se vai tornando permanente entre nós, na

frase do ilustrado Dr. Levi Carneiro, que assim apreciou as tendências da nossa legislação:

“de ocasião, de favorzinhos, de condescendência com a fraude, de burla de instituições

utilíssimas, e despercebida de inovações adotadas pelos povos mais adiantados.”

“Sabemos todos os abusos, de conseqüências incalculáveis, que se têm praticado e

que se praticam, nesse sentido, especialmente com o impatriótico intuito de burlar a

obrigação do serviço militar, e, em certos casos, de burlar o rigorosismo atrasado da lei

atual do próprio registro.”

“Sabemos todos que há, assim, dezenas e dezenas de indivíduos registrados

duplicadamente, aqui e ali, para se aproveitarem de um ou de outro registro, segundo

melhor lhes convenha aos interesses de ocasião” (“Gazeta Jurídica” de 19 de Setembro de

1923).

17 – Concorrendo para essa desmoralização, existe a deficiência da nossa lei penal,

que deixa na impunidade os falsificadores de papéis do registro civil, conforme tem tantas

vezes decidido o Supremo Tribunal Federal (v.g. in Revista do S. T. Federal, v. 1.o , 1.

a

parte, pág. 92). Felizmente a lei n.o 4780 de 27 de Dezembro de 1923 acaba de sanar essa

lacuna da nossa legislação penal (art. 21).

Diante disso, é muito pouco o favor da isenção de selo para os “livros de registro

civil, e todos os papéis, documento, justificações, etc., concernentes ao casamento civil

(decreto n.o 14339 de 1

o de Setembro de 1920 – art. 30 n.

os 4 e 35).

II, o registro civil das pessoas jurídicas;

18 – Em 1893, a lei 173 criou, a cargo do oficial do registro hipotecário, o registro

das sociedades civis, associações de fins não econômicos; mais tarde, foi confiado esse

encargo ao oficial do registro de títulos.

Ainda que, a rigor, devesse caber ao registro de pessoas, as conveniências práticas

desviaram os princípios teóricos, confiando a outros serventuários o registro das pessoas

jurídicas de direito privado, que o Código estendeu a todas as espécies de sociedades civis,

revistam ou não a fórmula comercial, inclusive a anônima, bem como às fundações.

Assim, o Decreto 973 de 2 de Janeiro de 1903 confiou, no Distrito Federal, ao

oficial de títulos e documentos o registro das sociedades religiosas, científicas, recreativas e

outras a que se refere o decreto 173 de 1893.

O Decreto 4775 de 16 de Fevereiro de 1903 regulamentou a lei 973, cogitando do

registro das pessoas jurídicas especialmente no artigo 32.

19 – Dada a orientação tradicional de nossa legislação, aceitando a dicotomização

do direito privado, ficou excluída das disposições da presente lei a parte relativa ao direito

comercial, na qual avulta o registro das pessoas jurídicas de caráter mercantil, por meio de

arquivamento de seus atos constitutivos na Junta Comercial.

III, o registro de títulos e documentos;

20 – O projeto da Câmara incluía no registro civil das pessoas jurídicas a matéria,

ora compendiada no art. 4 da lei; foi destacada em título especial, por emenda do Senado,

que veio a prevalecer.

Ainda que, como já dissemos, fique, praticamente, cargo do mesmo oficial o

registro de títulos e o das pessoas jurídicas não há confusão possível no terreno da teoria.

Mas, a prática nesta matéria é fértil em contradições, como teremos de verificar no

discrime das várias atribuições dos registros, visados pela lei; em São Paulo chegaram a

mandar registrar no cartório de hipotecas as emancipações, interdições e ausências!

O registro de títulos foi criado pela lei 973 de 2 de Janeiro de 1903 e regulamentado

pelo Decreto n.o 4775 de 16 de Fevereiro de 1903; diversas leis estaduais o têm encaixado

em suas organizações autônomas.

IV, o registro de imóveis;

21 – Ao adquirir o Brasil sua independência política revestia-se a propriedade

imobiliária de uma instabilidade incompatível com o grande valor que representava, quando

ainda não se fizera sentir o surto moderno dos valores móveis: impunha-se a aplicação

imediata do sistema, já empregado alhures, da publicidade necessária à segurança da

propriedade e capaz de oferecer apoio eficiente ao respeito, que todos devem aos direitos

reais e que se não poderia exigir, com sinceridade, num regime de privilégios e hipotecas

gerais e ocultas; por maiores formalidades, de que se cercasse a transmissão de bens

imóveis, insuficientes seriam para trazer esse ato básico ao conhecimento geral, afastando a

incerteza da propriedade, suspeita ainda pelo imperfeito sistema de remissão.

Razões de tal monta determinaram, em outros países, o movimento legislativo em

prol do regime de ampla publicidade, consagrada nos registros, adotados até naqueles, cuja

tradição era refratária à exigência de formalidades para eficiência dos contratos de compra

e venda de imóveis, como é sabido.

Tendo a nossa lei de 20 de Outubro de 1823 mandado vigorar no Brasil a legislação

portuguesa, vigente em 25 de Abril de 1821, ordenações, leis extravagantes, regulamentos,

alvarás, decretos e resoluções reais, a aquisição do domínio dependia da tradição real ou

ficta, abastardada, quanto aos imóveis, pela inserção nas escrituras da clausula constituti;

confundiam-se, destarte, o nosso direito e o francês, anulada de fato a decantada antinomia

entre sistema deste e o romano: a tradição solene em Roma foi se degenerando até reduzir-

se a tênue ficção.

O Código Civil francês, ressalvado o período de vigência das leis revolucionárias,

praticamente restrita aos países chamados de nantissement (Troplong – Transcrição - § 19),

nenhuma inovação fez, pois, ao estabelecer a transmissão da propriedade pelos simples

pactos, o que de fato já se praticava em França, como em Portugal (T. de Freitas. Consol.,

art. 908), fiel ao Regime Romano.

Mas, de qualquer modo, era evidentemente precário o sistema de transmissão para o

conhecimento público e, por isso, foi ganhando terreno a prática do registro, ensaiado

timidamente em várias partes e afinal francamente desenvolvido no direito germânico; a ele

se rendeu, ainda que imperfeitamente, o próprio direito francês pela lei de 1855.

Com uma exata organização de registro, aplicável a imóveis e mesmo a certa classe

de móveis, como havemos de ver, fácil se tornava a investigação da propriedade, bem como

das relações entre os titulares de direito reais sobre eles existentes.

22 – Impunha-se, pois, no Brasil a aplicação do registro imobiliário não só para a

consolidação da propriedade, como para estimular o crédito real em condições econômicas,

pelos interesses módicos ante a solidez da garantia; o conhecimento exato de quem seja o

proprietário e da existência de ônus reais sobre a coisa tornavam-se indispensáveis para

assento desse crédito, amparado nos dois predicados da seqüela da preferência, e

impossível era obtê-los num regime de hipotecas ocultas e gerais, com preferência regulada

até sobre a prioridade das penhoras (Ord. 1. 3 tit. 91); ainda com a reforma de Pombal,

pelas leis de 22 de Dezembro de 1761 e 20 de Junho de 1774, concorriam as hipotecas em

igualdade e até inferioridade de situação com privilégios gerais e especiais.

A agravação desses males no Brasil, dada a sua imensa extensão territorial, tornava

premente a reforma da legislação a respeito e é interessante observar-se a evolução que

sofreu o problema, por períodos quase normais de 20 anos, no decorrer do século de

independência: a partir de 1823, ponto de referência da legislação reinícula, tivemos as

reformas de 1843, com a primeira tentativa de registro, 1864, com a lei notável de Nabuco

de Araújo, 1855-1890, com a adoção do regime de franca publicidade e especialização,

mantido afinal no Código Civil, em 1916, como um sistema hipotecário quase perfeito,

superior ao de muitos países adiantados.

23 – Já, desde 1834, no projeto do Código Comercial, buscava-se lançar as

hipotecas no registro de comércio, mas só em 1843 a lei 317 de 21 de Outubro criou o

registro hipotecário, cuja organização foi feita pelo regulamento 482 de 14 de Novembro de

1846, mas de um modo imperfeito pela manutenção de hipotecas ocultas e gerais sobre

bens presentes e futuros, ainda mesmo as de origem convencional.

Concorrendo para a solução do problema, a lei 601 de 18 de Setembro de 1850 e o

regulamento 1318 de 30 de Janeiro de 1854, obras de Euzébio de Queiroz, instauraram o

registro dos títulos de aquisição das terras devolutas; logo em seguida foi promulgada a lei

de 15 de Setembro de 1855, que exigiu escritura pública para as vendas de bens de raiz de

valor excedente a $200000.

Foram estes os primeiros passos para a regularização do imperfeito e incerto sistema

de propriedade territorial no país, mas sem dúvida, ainda insuficientes, pelo seu caráter

tímido e restrito, para escoimar os vícios da propriedade e oferecer base ao

desenvolvimento do crédito real.

24 – Em 1824 apresentou Nabuco de Araújo o projeto de reforma do regime

hipotecário, que estabelecia ainda a transcrição como formalidade substitutiva da tradição

para transferência da propriedade imóvel por atos inter vivos, salvo pela via judicial, mas só

logrou ele tornar-se lei (1236 de 24 de Setembro) em 1864, após brilhantes debates nas

duas casas do parlamento imperial, tendo sido da lavra do mesmo eminente jurisconsulto os

dois regulamentos relativos ao registro hipotecário e às sociedades de crédito real,

aprovados respectivamente pelos Decretos ns. 3453 e 3465, ambos de 1865.

Ainda que o intuito principal da lei fosse, como dissemos, o de incrementar o

crédito real, vinha ela, como o fizera também a lei francesa do ano VII, regularizar

necessariamente a situação da propriedade imobiliária, pois todos os imóveis corpóreos são

suscetíveis de hipoteca; para maior coerência e certeza, aboliu os privilégios em

concorrência com as hipotecas e, portanto, as hipotecas privilegiadas (T. de Freitas.

Consolidação – art. 1271), de que legislações adiantadas ainda não se puderam libertar,

com graves prejuízos, reconhecem-no seus mais abalizados comentadores; resolvida ficou

ainda a impossibilidade de hipotecas gerais de natureza convencional, como a lei anterior

permitia.

A nova legislação manteve ocultas e gerais as hipotecas legais das mulheres

casadas, menores e interditos, mas, apesar disso, procurou indiretamente dar uma

publicidade genérica por meio de providências dirigidas aos juízes, escrivães e tabeliães,

que processassem atos relativos à responsabilidade de maridos, tutores e curadores e a estes

ameaçando do crime de estelionato, tudo, porém, sem prejuízo dos interessados. Para os

demais casos de hipoteca legal estabelecia provisoriamente a prenotação, durante o

processo de especialização, aliás também facultado em relação às hipotecas gerais.

25 – Pela lei 3272 de 5 de Outubro de 1885, regulamentada pelo decreto 9549 de

23 de Janeiro de 1886, mais um passo foi dado para a solução do problema, abolindo-se as

hipotecas ocultas, mantendo-se, embora, a imprecisão das hipotecas gerais nos dois casos

de mulheres casadas e menores e interditos, cuja inscrição se tornou, porém, obrigatória.

O legislador revolucionário resolveu afinal a questão pelo regime de completa

publicidade e estrita especialização nos Decretos ns. 169 A de 19 de Janeiro e 370 de 2

Maio de 1890, prescrevendo a inscrição e especialização obrigatórias de quaisquer

hipotecas convencionais, legais e judiciárias.

Ficou, portanto, tão perfeito quanto possível a nossa legislação hipotecária, superior,

assim, à observada em outros países de grande civilização e cultura jurídica.

26 – Durante a elaboração do nosso Código Civil surgiram fundas divergências em

relação ao valor e à organização do registro predial: quanto à hipoteca, o projeto primitivo

de Clóvis Bevilaqua regressava ao regime da generalidade para a proteção dos incapazes,

mas o revisto manteve o sistema de completa especialização, obtido pelos decretos do

Governo Provisório e afinal vitorioso, a despeito do tremendo ataque de Andrade Figueira,

que sustentava o ponto de vista contrário, escudado talvez em Lafaiete (Direito das coisas

§173).

Adiante abordaremos, em seu devido lugar, os diversos casos relativos ao registro

predial. A lei procurou coordenar os dispositivos esparsos no Código e em diplomas

anteriores, a bem da sistematização desse registro, cuja valiosa função não é preciso

encarecer.

V, o registro da propriedade literária, científica e artística.

27 – Dada a tendência universalmente constatada de assimilação, embora

incompleta (Cod. Civil art. 524 § único5), dos produtos da inteligência, como manifestações

das ciências, letras e artes, à propriedade das coisas corpóreas e refletidas no Brasil em

diversos atos, é o momento de apreciar a propriedade literária em relação ao registro, tendo


ficado para a especialidade comercial as suas irmãs-propriedade de marcas e patentes,

embora em relação a esta nada justificasse a sua exclusão do direito civil.

O Código Criminal de 1830 apenas se limitou à proteção dos escritos e o de 1890

estendeu-a a papéis de Estado, livros, discursos, representações, composições musicais e

reprodução de obras de arte: a Constituição republicana garantiu aos autores de obras

literárias a reprodução exclusiva pela imprensa ou qualquer outro processo mecânico (art.

72 § 26).

A primeira lei promulgada especialmente sobre o assunto foi a de n.o 496 de 1 de

Agosto de 1898, que estabeleceu como formalidade essencial para o gozo dos direitos

autorais o registro na Biblioteca Nacional, dentro de dois anos, de um exemplar de obras

impressas ou de fotografias de obras de arte, sendo o processo exposto minuciosamente nas

instruções de 14 de Junho de 1901, substituídas pelas de 18 de Janeiro de 1917.

O Código Civil, no artigo 6736, manteve o registro mas, apenas „para segurança‟

dos direitos do autor.

Art. 2.o No registro civil das pessoas naturais far-se-á:

28 – O aspecto geral do registro civil já foi esboçado no n.o 13; em relação a cada

espécie de atos a ele sujeitos, indicaremos as respectivas peculiaridades.

a) a inscrição:

I, dos nascimentos, casamentos e óbitos (Código Civil, art. 12, n. 17);

NASCIMENTO

6 Arts. 649 a 673 revogados pela Lei n.

o 9610, de 19/02/1998.

7 Art. 9

o , I do Novo Código Civil de 2002.

29 – O regulamento estabeleceu o prazo de três dias para o registro de nascimento,

alargando-o para lugares distantes do cartório, mas, em 1919, a lei 3917 de 3 de Dezembro

estendeu-o para 15 dias; em caso de dúvida, o oficial pode verificar o nascimento ou exigir

atestado médico, da parteira ou de duas testemunhas, que não os pais.

Se a criança nascer morta ou morrer no parto ou dentro de 30 dias, basta declaração

assinada pelo pai ou mãe ou quem fizer suas vezes. O nascimento deve ser comunicado

pelo pai ou, em falta ou impedimento, pela mãe, parentes mais próximos, médico, parteira

ou pessoa idônea. Deve-se declarar o dia e hora, o sexo, a ocorrência da geminação, a

legitimidade, o nome e os sobrenomes, e os nomes dos pais e avós, suprimida pelo atual

regime de separação da Igreja a declaração dos padrinhos, tudo perante duas testemunhas.

As crianças nascidas em viagem terão o nascimento anotado em três vias, remetidas

duas ao cônsul do 1.o porto e ao cartório da residência dos pais e entregue outra à parte;

serão registradas, na falta de lugar de residência, no 1.o distrito do porto de registro da

embarcação.

Em campanha de haver um livro de nascimentos no comando militar para civis e

militares, sendo remetidas as cópias dos assentos à Secretaria do Interior.

O Código Penal no art. 388 (sem falar no esdrúxulo art. 286) comina pena de multa

a quem deixar de dar o registro nascimento, mas nunca teve aplicação, tendo as leis 2887,

3024 e 3764 permitido sem multa até 31 de Dezembro de 1922 o registro de pessoas

nascidas a partir de 1.o de Janeiro de 1998, como vimos (n. 16).

E tão habituados ficaram os oficiais ao regime dessas leis de favor, salienta o Dr.

Levi Carneiro, que se pratica desassombradamente o registro de pessoas de toda a idade,

apesar de ter expirado o prazo marcado na última delas.

30 – O próprio Código Civil, que cogitou expressamente do registro civil, abriu a

porta à fraude, admitindo displicentemente no art. 180 n. I a certidão de idade ou “prova

equivalente”.

Continuou, assim, falseada a aplicação do registro civil, desde logo, após sua

criação iludido por uma falsa interpretação do Decreto 773 de 20 de Setembro de 1890, que

permitiu, na falta ou impossibilidade da apresentação do registro, entre outros processos, a

justificação pelo depoimento de duas testemunhas e até o exame de peritos.

A justificação ou o novo registro só deveriam ser permitidos, ante a prova

inequívoca de falta ou perda do primitivo assento, mas infelizmente na prática nunca se

cogitou dessa preliminar, senão agora, pelas enérgicas providências do ilustrado Procurador

Geral do Distrito, Dr. André de Faria Pereira (circular n.o 12 de 2 de Junho de 1924).

31 – Para salientar a gravidade da função do registro civil, basta recordar que o

próprio Código Civil assim dispõe, p. exemplo:

Art. 3478 – A filiação legítima prova-se pela certidão do termo de nascimento,

inscrito no registro civil.

Art. 3489 - Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de

nascimento.

Clóvis Bevilaqua, mostrando a mutilação sofrida por esses artigos através da

elaboração do Código, subentende a exceção “salvo provando-se erro ou falsidade do

registro”: o próprio regulamento n.o 9886 prevê exatamente a hipótese de retificação, que,

segundo os arts. 16, 17 e 25, deve ser feita com a maior cautela sob decisão do magistrado,

que tiver sob sua jurisdição o serviço de registro civil.

Entretanto, na hipótese do art. 339 n.o II o assento não mais pode ser impugnado

pelo pai se este foi o declarante, pessoalmente ou por procuração; ainda assim a proa da

falsidade caberá, analogamente ao que dispõe o Código no art. 35610

em relação à

maternidade.

O art. 14311

do Código permite que os ascendentes por consangüinidade ou

afinidade possam ser admitidos como testemunhas em questões em que se trate de verificar

o nascimento ou óbito dos filhos.

NOME

8 Revogado pela Lei n

o 8560, de 29/12/1992.




32 – O art. 58 do Decreto 9886 exige, entre outras circunstâncias, a menção no

assento do “nome e sobre nomes que forem ou houverem de ser postos à criança”.

Mas, não havendo propriedade do nome civil, ao contrário, reinando grande

incoerência na formação dos sobrenomes, resulta que “não registramos as crianças com

sobrenomes, pois os pais, ao virem registrar seus filhos, lhes dão apenas o nome, dizendo,

quando se fala em sobrenome, que, depois de crescerem o escolherão à vontade” – é o

depoimento de um provecto oficial do registro em apreciável trabalho que publicou a

respeito (Adolfo Correa de Barros – Tratado de Registro Civil, pág. 101).

Eis, porque, se nos afigura demasiado rigorosa a solução dada recentemente pelo

Ministério da Justiça a um pedido de alteração de nome:

“- Indeferido; não há que retificar visto que o nome

constante do registro é o seu verdadeiro nome, que pode ser

simplificado para fins comerciais, mas não para fins civis,

atendendo a que são coisas diversas – assinatura e nome –

não podendo neste ser feitas alterações fora dos casos

previstos e das regras determinadas pelo decreto n. 9886 de 7

de março de 1888, não tendo efeito jurídico tais alterações

feitas arbitrariamente que não podem ser permitidas por este

ministério, ao qual falece competência para isso; em acórdão

de dezembro de 1919 sob n. 3341, já a Corte de Apelação

declarou que, em face do disposto no art. 25 do decreto n.

9886 citado só se permite a retificação do registro civil

quando se verificar erro, engano, inexatidão ou omissão de

fato ou circunstância essencial; ao requerente cabe retificar

pelos meios legais, os registros de nascimento e casamento”.

(V. Rev. de Direito, v. 58, págs. 358 e 54 pág 18).

Se há, em regra, omissão na declaração dos sobrenomes, no ato do registro, não se

justifica esse rigor, contrastante com a facilidade com que se admitem as mais esdrúxulas

combinações de nomes comerciais para a perpetuação de firmas, em desacordo com a

verdadeira identidade dos novos sócios.

O Congresso Jurídico de 1922 chegou a aprovar, na seção de Direito Comercial,

uma conclusão condenatória desse procedimento; em todo o caso, injusta é essa disparidade

na modificação do nome, concedida a uns e negada a outros.

A melhor solução seria facultar às partes a escolha de seu nome integral, ao

atingirem a maioridade civil, por meio de averbação no respectivo registro de nascimento;

somente nestas condições seria razoável prescrever a imutabilidade (Rev. de Dir., v. 2,

págs. 305 , 70 e 231).

O casamento acarreta a adição do sobrenome do marido ao nome da mulher (Cod.

art. 24012

), mas o divórcio anula essa modificação, quando for a mulher condenada (Cód.

civil, art. 32413

e penal, art. 379 § único).

CASAMENTO

33 – Como formalidade destinada a produzir a necessária publicidade,

estabeleceram, imemorialmente, os preceitos do direito canônico, os editais, proclamas ou

banhos e do casamento, celebrado regularmente perante os sacerdotes, no Brasil, tomava-se

além disso um assento em livro competente, com nomes dos cônjuges e testemunhas e a

menção do dia e lugar em que se passou o ato, sendo consideradas as respectivas certidões

como instrumentos públicos; a feitura minuciosa dos assentos em um livro especial estava

indicada nos §§ 318 e 319 do tit. 73 do livr. 1.o das Constituições do Arcebispado da Bahia,

em referência às disposições do Sagrado Concílio Tridentino.

O casamento misto estava sujeito às mesmas formalidades e o acatólico, admitido

pela lei 1144 de 1861, dependia do registro dentro de um mês das certidões do ministro

celebrante no livro competente, estabelecido pelo regulamento 3069 de 1863, como prova

do ato e conhecimento de terceiros, aos quais só era oponível, da data do registro, o

12

Art. 1565, § 1o e § 2

o do Novo Código Civil de 2002.


o 6515, de 26/12/1977.

casamento não registrado, no prazo normal de um mês; permitiu-se ainda o registro dos

casamentos anteriormente celebrados fora do rito da religião oficial.

Foram essas as primeiras manifestações do registro civil entre nós; na falta ou perda

dos livros paroquiais admitiam-se, como prova do casamento, justificações eclesiásticas,

instrumentos públicos e até testemunhas.

34 – O decreto 9886 de 1888 determinou que, dentro de 3 dias da celebração do

casamento no país, os esposos por si ou procuradores especiais deviam registrar no cartório

civil a certidão do casamento, qualquer que fosse a comunhão religiosa, descriminando o

art. 70 as declarações necessárias; os casamentos realizados no estrangeiro deviam ser

notificados, após 30 dias da chegada ao país, ao oficial do registro civil juntamente com a

certidão do ato contraído perante autoridades estrangeiras ou nossos cônsules, fazendo-se o

registro, caso ainda não tivesse sido feito pela comunicação a que os cônsules são

obrigados.

O Decreto 181 de 1890, como conseqüência da separação, entre a Igreja e o Estado,

estabelecendo o casamento civil, concluiu a evolução do problema, derivando ao mesmo

tempo a prova e o registro do termo de casamento, lavrado pelo respectivo oficial no ato,

presidido pelo juiz. O referido decreto mandava averbar no registro civil de casamento as

sentenças de divórcio, nulidade e anulação do casamento, bem como inscrever os

casamentos de brasileiros no estrangeiro, 3 meses depois do ato ou um mês do regresso ao

país.

35 – O Código Civil pouco modificou o assunto; além dos editais ou proclamas,

registrados em livro próprio, como já dispunha o decreto 181, deve ser lavrado após a

celebração do matrimônio no livro respectivo e com assinatura do presidente do ato,

cônjuges, testemunhas e oficial do registro, um termo (art. 19514

) com os nomes, prenomes,

data do nascimento, profissão, domicílio e residência dos cônjuges e de seus pais,

casamento anterior, relação dos documentos de habilitação, regime de bens com a

especificação da escritura antenupcial, se houver (art. 19615

).

14

Art. 1536 do Novo Código Civil de 2002. 15

Art. 1537 do Novo Código Civil de 2002.

Em certos casos permite o termo em avulso para transcrição posterior (art. 19816

), e,

in extremis, o registro será tomado dentro de 5 dias pelo depoimento de 6 testemunhas não

parentes, com retroação, salvo se o doente, convalescendo, puder ratificar o casamento,

regularmente (art. 200 e seus parágrafos17

).

A prova do casamento faz-se pela certidão do registro (art. 20218

), que aliás o

próprio Código se encarregou de enfraquecer, admitindo, sob justificação da falta ou perda

daquele, qualquer outra espécie de prova (§ único); admite ainda a posse de estado, que,

cederá, entretanto,à prova em contrário do registro (art. 20319

).

O casamento celebrado fora do Brasil prova-se, segundo a lei do lugar da celebração

ou pelo registro do consulado, quando nele contraído, parecendo dispensar o Código a

averbação desse registro no país, (art. 20420

), cautela, entretanto, sempre recomendável.

36 – Quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo

judicial, a inscrição da sentença no livro do registro civil produzirá, assim no que toca aos

cônjuges, como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis, desde a data do

casamento (art. 20521

).

O eminente Clóvis Bevilaqua, no comentário a este artigo (Código civil comentado,

v. 2., pág. 62) salienta o alcance da emenda introduzida no art. 205 pela lei 3725 de 1919

para manter o seu verdadeiro fim, que largamente explica – qualquer processo judicial e

não somente o de homologação de casamento celebrado in articulo mortis.

ÓBITO

37 – A morte das pessoas provava-se ainda pelas certidões de óbito, extraídas dos

livros eclesiásticos, na forma dos §§ 831 a 833 do tit. 49 das Constituições do Arcebispado

da Bahia, e a partir de 1863 os de acatólicos por certidões dos escrivães do juízo de paz, e

16


Art. 1541 e seus parágrafos do Novo Código Civil de 2002. 18


Art. 1545, § único do Novo Código Civil de 2002. 20



também pelas certidões dos livros das Colônias, hospitais, prisões, etc.; quanto às pessoas

em viagem ou no estrangeiro as disposições eram idênticas às dos nascimentos.

38 – Com o decreto 9886 de 1888 e a secularização constitucional dos cemitérios

nenhum enterro se podia mais fazer sem certidão de óbito do registro civil, tomado à vista

de atestado médico ou, na falta, de duas pessoas idôneas, rigorosamente exigia-se, ainda,

para as pessoas nascidas após 1889 a prova do nascimento pelo registro, o que nunca se

verificou na prática (art. 74, § único).

No caso de impossibilidade do registro por epidemia, o enterro se faz por ordem da

polícia, tomando-se o assento no dia imediato, o que fará ainda quanto aos óbitos ocorridos

longe do cartório.

São obrigados à declaração, na ordem, o chefe de família, a viúva, o filho, o

administrador, a última pessoa que assistiu ou a autoridade policial. O assento deve conter

dia, hora e lugar do óbito, nome, estado civil, pais e filhos do falecido, a circunstância de

deixar testamento, o cemitério e a causa-mortis. Se se tratar de desconhecido, registram-se

os sinais característicos. Em campanha far-se-á o registro no comando militar, com

anotações para o registro.

Já vimos que os ascendentes podem ser admitidos como testemunhas em questões

em que se trate de verificar o nascimento ou o óbito dos filhos (Cód. art. 14322

).

39 – A morte é presumida pela ausência, (art. 1023

), cuja sentença será inscrita no

registro civil, mas nunca terá o efeito de dissolver o casamento anterior (art. 315, § único

do Cód. Civil24

).

Há dificuldade em certos casos de provar o óbito de que, embora incontestável, não

se pode alcançar o direto exame cadavérico; um aviso de 14 de Janeiro de 1891 mandou

também admitir a justificação como supletoria nesses casos, que a nossa lei silenciou.

Se dois ou mais indivíduos faleceram na mesma ocasião, não se podendo averiguar

se algum dos comorientes precedem aos outros aos outros, presumir-se-ão simultaneamente

mortos (Cód. art. 1125

).

22


Art. 6o do Novo Código Civil de 2002.


o 6515 de 26/12/1977.

25 Art. 8


II, da emancipação por outorga do pai ou mãe, ou por sentença do juiz

(Código Civil, art. 12, n. 2).

40 – Além dos nascimentos, casamentos e óbitos, constantes das leis anteriores o

Código Civil submeteu ao registro das pessoas físicas a emancipação por outorga do pai ou

da mãe ou sentença do juiz, já que nos demais casos deriva ela de atos solenes constantes

de registros, salvo de estabelecimento civil, terrivelmente duvidoso (art. 926

).

O Decreto 12343 de 1917, que regulou provisoriamente as novas hipóteses de

registros, de que cogitara o Código, mandou averbar os atos acima referidos no registro

civil, por extrato, salvo quando estivesse em outro cartório o assento primitivo, caso em que

se abriria novo, fazendo-se aquele notificação ex-officio.

Fê-lo, certamente, para contornar a dificuldade de um assento, sem um livro

especial preestabelecido e ante a dificuldade e problemática publicidade, que teria a

inscrição perdida entre os assentos de nascimentos, que obedecem a uma ordem

cronológica, quebrada, aliás, pelas sucessivas leis desmoralizadoras do registro, que têm

permitido o registro de nascimentos em qualquer tempo e lugar.

O mais razoável seria ordenar o registro em livro especial, com a averbação

obrigatória no assento de nascimento, solução já dotada em parte pelo § 2.o do art. 2.

o do

decreto 12343 para o caso de diversidade de cartórios.

E de certo, o fará definitivamente o regulamento revisto, a ser baixado em

cumprimentos à nova lei, que aliás não exige cópia integral dos documentos para a

inscrição (art. 8).

41 – Ficou ainda resolvida a contradição notada por Clóvis Bevilaqua (op. cit., v. 1,

pág. 200) entre o decreto 12343 e a lei 3232 de 5 de Janeiro de 1917, ambos publicados no

mesmo dia, confiando aquele os novos casos de registros aos oficiais privativos desse

serviço e este (art. 10, § 3) aos escrivães de órfãos, no Distrito Federal.

26


A predominância, que a disposição legislativa naturalmente conservava,

desapareceu com o sistema acertado da lei n.o 4827, ficando os oficiais do registro civil,

encarregados do novo serviço perfeitamente compatível com os respectivos ofícios.

Parece-nos que o dispositivo novo, pelo seu caráter, deve primar mesmo sobre as

leis estudais, que têm, diversamente, disposto sobre a matéria, como, por exemplo, a do

Estado de São Paulo, que confiou esse serviço ao registro hipotecário.

42 – No caso de emancipação por ato dos pais, o Conselho Supremo da Corte de

Apelação exigiu homologação judicial, cuja certidão seria o documento autêntico para

inscrição no registro civil (Provimentos, v. 1, pág. 61; Rev. de Direito, v. 46, pág. 578),

exigência depois limitada aos casos de escrito particular, reconhecendo-se a perfeita

autenticidade da escritura pública (Provimentos v. 2, pág. 33).

O certo é que essa exigência de homologação constava expressamente do art. 9 de

ambos os projetos, primitivo e revisto, e foi intencionalmente suprimida pela Comissão

especial da Câmara dos Deputados, por proposta do Sr. Andrade Figueira, aceita pelo

relator; e não é admissível que os Estados possam regular diversamente, em suas leis

processuais, matéria essencial de direito civil exigindo, dispensando ou graduando a

intervenção do magistrado – só a lei federal poderia dispor a respeito e nenhum artigo do

Código pode, talvez, apresentar maiores e mais graves defeitos de que o de n.o 9.

Recentemente nomeado para a judicatura orfanológica do Distrito Federal, o acato

jurista Pontes de Miranda já teve, entretanto, ocasião de produzir sentença, notável pelos

conceitos científicos e minuciosa documentação histórica, em que sustenta opinião oposta à

da generalização dos comentadores para exigir sempre, não só a homologação, como o

exame intrínseco do caso pelo juiz que a tiver de conceder; assaz aconselhável é a sua

leitura, na Gazeta Jurídica de 20 de Abril de 1924.

III, da interdição dos loucos, surdos-mudos e dos pródigos (Código

Civil, art. 12, n. 327

);

27

Art. 9o, III do Novo Código Civil de 2002.

43 – Na redação final da Comissão especial da Câmara foi incluído este novo caso

de registro, além do previsto na alínea anterior, da autoria de Andrade Figueira; a lei 3725

melhorou o texto, incluindo os surdos-mudos.

É interesse lembrar a respeito o art. 451 do Código28

: “Pronunciada a interdição do

surdo-mudo, o juiz assinará, segundo o desenvolvimento mental do interdito, os limites da

curatela”.

Devem ficar constando claramente do registro a extensão e limites da curatela para

conhecimento dos terceiro interessados; em relação aos pródigos vigora o disposto no art.

45929

.

O mesmo princípio foi advogado para o caso dos loucos, que, genericamente,

consignado no Código, deve ser particularizado na prática. A idéia agitada pelo provecto

curador de Órfãos Dr. Raul Camargo, com o decidido apoio do brilhante juiz Eurico Cruz,

foi aplaudida e indiretamente aplicada no § 5 do art. 12 do Decreto 14969 de 3 de Setembro

de 1921, que regulamentou a lei 4294 de 6 de Julho de 1921 sobre os intoxicados pelo

álcool ou substâncias venenosas (v. Raul Camargo – Loucos de todo o gênero).

44 – O Senado, cedendo às inspirações do Dr. Renato Carmil, que sempre se batera

pela criação do registro dos menores sob tutela, assim justificou uma emenda aditiva:

Art. 2.o A alínea III do art. 2.

o , além de mal redigida,

é deficiente, por isso que não abriga o registro de maior parte

dos incapazes, que são os órfãos já sujeitos a registro pela

velha Ordenação do liv. I, tit. 88 e § 3.o, que ordenava aos

juízes de Órfãos mandasse inscrever em um livro todos os

órfãos da sua cidade, vila ou lugar, com o nome, idade e

filiação de cada um, e quem o seu tutor. É verdade que o

Código não cogitou dessa espécie de registro; mas isso não

impede que se dê pleno vigor àquele texto da legislação

28



reinícola e se procure, com tal dispositivo, amparar ainda

mais essa grande classe de infelizes a cujo respeito escreveu o

Sr. Dr. Renato Carmil, ilustre promotor público desta capital,

e que muito se tem interessado pela criação do registro de

órfãos as seguintes palavras: “O cuidado na guarda pessoal

dos órfãos e na conservação dos seus bens sempre foi

considerado como uma necessidade de ordem pública.”

(Contribuição para o resguardo da pessoa e bens dos

menores, órfãos e interditos, pág. 2).

A redação do dispositivo em questão deixa fora

também outros indivíduos igualmente incapazes e sujeitos à

interdição, por não serem loucos, surdos-mudos ou pródigos,

como toxicômanos, e deve ser substituída pela palavra –

„interditos‟que compreende todas as pessoas julgadas

incapazes em virtude de sentença.

Por sua vez, a palavra – „órfão‟, segundo a técnica

jurídica, não abrange todos os menores que precisam da

proteção dos poderes públicos, como os filhos de pais

privados de patria potestas, os quais, apesar de não serem

órfãos, estão, todavia, sujeitos à tutela. Por isso devemos

empregar, de preferência, a expressão – „menores sob tutela‟

que compreende perfeitamente as duas hipóteses. E, em vista

disso, propomos a substituição daquela alínea pela seguinte:

III, dos interditos e menores sob tutela (Código Civil,

arts. 406 e 44630

).

A Câmara, porém, rejeitou a emenda, pelos seguintes fundamentos:

“O registro de menores é dispensável diante da forma

por que são escriturados os livros de tutelas. Por vezes há

30

Arts. 1728 e 1767 do Novo Código Civil de 2002, respectivamente.

sido sugerida e tentada a criação, mas as iniciativas têm sido

frustradas.

As declarações lançadas nos livros de tutelas, no

sentido do censo estatístico da Ord. Liv. 1o Tit. 88, § 3

o são

mais eficazes do que a simples inscrição da menoridade.

O que se registra, no caso do n. 3, art. 12 do Código

Civil31

, é a sentença ad instar do que se faz na hipótese da

alínea do n. 4 no tocante à sentença declaratória da ausência

para os efeitos da sucessão provisória ou definitiva”.

O art. 43 do Decreto 16272 de 20 de Dezembro de 1923, criando o juiz de menores

no Distrito Federal, atribuiu ao respectivo escrivão a feitura de um registro no qual serão

inscritos os assentamentos dos menores abandonados e delinqüentes.

IV, da sentença declaratória da ausência (Código Civil, art. 12, n. 432

).

45 – Por disposição do Código devem ser ainda registradas as sentenças

declaratórias de ausência.

A sentença a inscrever é a primeira que nomeia curador ao ausente (Código Civil,

arts. 463 a 46433

).

A morte é presumida pela ausência (art. 10, 2a parte

34) nos casos dos arts. 481 e 482

do Código35

, isto é, 30 anos depois de passada em julgado a sentença que concede a

abertura de sucessão provisória ou provando-se que o ausente conta 80 anos de nascido e

que de cinco datam as últimas notícias suas.

Para o efeito, porém, de dissolver o casamento anterior a morte não se presume pela

ausência (Código art. 315, § único36

).

31

Art. 9o, III do Novo Código Civil de 2002.

32 Art. 9

o , Iv do Novo Código Civil de 2002.

33 Arts. 22 e 23 do Novo Código Civil de 2002, respectivamente.

34 Art. 6


35 Arts. 37 e 38 do Novo Código Civil de 2002, respectivamente.


o 6515 de 26/12/1977.

b) a averbação;

46 – O atual regulamento do registro civil estabelece a maior confusão entre os

casos de anotação, averbação e retificação (arts. 24, 28 e 29).

A anotação é feita ex-oficio e limita-se como vimos às remissões que pelos

casamentos e óbitos deve fazer o serventuário nos assentos anteriores do nascimento e

casamento.

A averbação depende de sentença, mandado, certidão ou documento autêntico: é

feita ou à vista dos autos originais, de carta de sentença ou mandado; nos demais casos de

documentos, quando muito se poderia exigir autorização do juiz, superintendente do

serviço do registro, mediante simples despacho. (Corrêa de Barros – op. cit.).

Para os casos de retificação o art. 25 do Regulamento 9886 exige justificação co

audiência dos interessados e do Ministério Público, sendo passado afinal mandado de

retificação ou de abertura de novos assentos, se se pretender, ao invés de retificar, suprir o

registro, afim de fazer, ao lado, as averbações que forem ocorrendo.

I, das sentenças que decidirem a nulidade ou a anulação do casamento, o

desquite e o restabelecimento da sociedade conjugal.

47 – A lei, por sugestão do Instituto dos Advogados, reafirmou a exigência dos

arts. 116 e 117 do Decreto n.o 181 de 24 de Janeiro de 1890:

As sentenças que decidirem a nulidade ou anulação do casamento ou divórcio serão

averbadas na casa das observações do respectivo registro civil.

A averbação se fará nos casos de nulidade ou anulação, do casamento do seguinte

modo: “declarado nulo (ou anulado) por sentença de... de... de....; do juiz de (escrivão F:);

confirmada por acórdão de ... de... do Tribunal, apelação n.o ... (escrivão F.) e mutatis

mutandis ara as sentenças de divórcio.

O art. 118 do Decreto 181 declarava que só produziriam efeitos contra terceiros as

sentenças depois de averbadas.

48 – O código silenciara a respeito, mas o Instituto lembrou a conveniência da

restauração, ampliada, dos arts. 116 e 117, a despeito do disposto no art. 261 do Código

Civil37

, pois não se devem confundir os dois registros para fins diversos – um tendente ao

conhecimento perfeito do estado civil da pessoa e outro destinado, especialmente, a dar

terceiros a situação exata da propriedade de imóveis, aquele a constar no lugar do

casamento e este no da situação dos bens. Sobre a imperfeição do art. 261 do Código,

diremos, oportunamente, ao comentar o art. 5, letra a n.o 2 da lei.

O Conselho Supremo da Corte de Apelação já distinguira nitidamente os dois

efeitos no luminoso provimento de 24 de Novembro de 1919 (Provimentos, vol. II, pág.

31).

Serão averbadas não só as sentenças de desquite, (art. 32238

), de anulação ou

nulidade de casamento (art. 222) como o restabelecimento da sociedade conjugal feita por

ato regular no juízo competente (Cód. art. 32339

).

Seria também conveniente a averbação da separação preliminar de corpos e do

suprimento judicial de autorização para que os cônjuges pratiquem os atos especificados no

Código.

A dissolução da sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges (Código, art.

315, n.o 1) deve ser, não averbada, mas simplesmente anotada ex-officiono assento do

nascimento do cônjuge superstite, como já vimos.

II, das sentenças que julgarem ilegítimos os filhos concebidos na

constância do casamento (Código Civil, art. 34440

) e das que provarem a filiação

legítima (art. 35041

).

37


Arts. 315 a 324 revogados pela Lei n.o 6515 de 26/12/1977.


o 6515 de 26/12/1977.



49 – Para aperfeiçoar o sistema de completa publicidade do estado civil das

pessoas naturais, a lei, por sugestão do Instituto, mandou averbar nos assentos de

nascimento, entre outras circunstâncias, as sentenças que julgarem ilegítimos os filhos

nascidos na constância do casamento (Cod. art. 344), em ação privativa do marido, com a

breve prescrição de dois meses (art. 178, §342

).

O art. 33843

estabelece a presunção geral de legitimidade, que o art. 339 amplia, em

certos casos, um dos quais se refere à declaração no assento, pessoalmente ou por

procurador.

Os arts. 340 a 34344

fixam os casos em que se pode verificar a contestação de

legitimidade e o art. 34645

exclui a confissão materna como prova suficiente.

50 – O art. 34746

, já vimos, firma a prova de legitimidade pela certidão do termo de

nascimento, acrescentando o art. 34847

que ninguém pode vindicar estado contrário ao que

resulta do registro de nascimento.

Este dispositivo, já salientamos, não pode ser entendido com rigor, sob pena de se

chegar ao absurdo; por isso o egrégio Clóvis assim condiciona a regra: “salvo provando-se

erro ou falsidade do registro”, exceção, aliás, expressa na hipótese análoga do art. 35648

,

relativa à maternidade.

E tanto é assim que o Código, logo em seguida, dá ação de prova de filiação

legítima aos filhos e seus herdeiros (arts. 350 e 35149

), nos casos de art. 34950

; a sentença de

declarar a legitimidade deve também ser averbada no registro para retificá-lo.

III, dos casamentos de que resultar legitimação de filhos ou concebidos

anteriormente (Código Civil, art. 353).

42



Os arts. 342 e 342 correspondem, respectivamente, aos arts. 1599 e 1600 do Novo Código Civil de 2002. 45


Revogado pela Lei n.o 8560 de 29/12/1992.



49 Art. 1606, Parágrafo Único do Novo Código Civil de 2002.


51 – É circunstância também para ser averbada no registro a legitimação de filhos

pelo casamento dos pais, quer sejam aquele naturais, quer espúrios, como sustentam os

autores e tem decidido os tribunais.

A lei determinou neste e em casos análogos (alíneas II e IV) a averbação, mas

preferível seria a retificação do assento de nascimento.

Na palestra feita no Instituto dos Advogados sobre o registro civil, e a que já nos

referimos várias vezes, o brilhante Dr. Levi Carneiro assim abordou a espécie:

“A questão mais interessante, porém, a que me desejo

referir – é a da menção da circunstância da legitimidade ou

ilegitimidade da filiação. As legislações mais adiantadas e

mais recentes estão adotando soluções que poupem ao filho

natural o vexame de ver apregoada, na sua própria certidão de

nascimento, uma culpa que lhe não cabe. Assim, ou se omite

qualquer indicação sobre circunstância de legitimidade, ou

não, da filiação; ou, pelo menos se cancela a primitiva

declaração da filiação natural, quando sobrevenha a

legitimação ou o reconhecimento; ou, ainda se permite a

renovação do assentamento, se ocorrer qualquer dessas

hipóteses. Não querendo detalhar o que preceituaram, nesse

sentido, as leis a que me referi, tão evidentemente justos e

belos são esses dispositivos, concluirei, almejando que o

Congresso não vote mais uma lei de condescendência e de

permissão de abusos, e sim uma lei que se inspire nos

verdadeiros interesses da sociedade e da infância, nos

sentimentos que esta desperta em todos os espíritos bem

formados. (A nova legislação da infância – Levi Carneiro -

1924 – pág. 210).

52 – O Conselho Supremo da Corte de Apelação em provimento de 23 de Julho de

1923 (Provimentos v. 3, pág. 69) declarou isentos de selo em face do regulamento desse

imposto os termos de casamento e escrituras públicas, de que resultarem a legitimação e

reconhecimento de filhos ilegítimos.

IV, dos atos judiciais ou extra-judiciais de reconhecimento de filhos

ilegítimos (Código Civil, arts. 35551

e 363).

53 – Devem ainda ser averbados os atos judiciais ou extrajudiciais de

reconhecimento pelos pais, conjunta ou separadamente, de filhos ilegítimos.

Os três modos de reconhecimento voluntário são testamento, a escritura pública e a

declaração no assento (Código art. 35752

); este não pode ser averbado, porque constitui a

própria substância do assento, mas apenas os demais.

A declaração de filiação ilegítima no assento só valerá, porém, se feita pelo pai ou

procurador especial; aliás, o art. 61 do regulamento 9886, completando o art. 59, dispõe

que, sem autorização e comparecimento do pai, ou procurador especial, não se declarará o

nome daquele.

54 – O Código no art. 35853

proíbe o reconhecimento dos filhos incestuosos e

adulterinos; grave controvérsia tem surgido, entretanto, sobre a hipótese de filhos de

pessoas legalmente divorciados, em que o adultério não mais se pode verificar, extinto o

dever de fidelidade.

A nós, talvez por sermos adeptos do divórcio a vinculo, mais nos agrada a corrente

liberal que permite esse reconhecimento, tanto mais quanto se admite a legitimação de

filhos, francamente adulterinos; opinam a favor – Estevão de Almeida, Carlos de Carvalho,

(já anteriormente), Tibúrcio de Azevedo (Rev. de Direito, v. 51, pág. 245) e a Corte de

Apelação deste Distrito (Rev., cit. v. 50, págs. 539, 53 e 203) e contra – Soares de Faria,

51



Revogado pela Lei n.o 7841, de 17/10/1989.

Ferreira Alves, Hermenegildo de Barros, Lacerda de Almeida e o Tribunal de São Paulo

(Revista dos Tribunais ,v. 25, págs. 485, 38 e 93).

55 – O reconhecimento forçado é obtido pela ação de investigação, que os artigos

363 e 364 do Código permitem em certos casos.

Deve constar do registro ainda a impugnação que o menor reconhecido venha a

fazer nos quatro anos, que se seguirem à maioridade ou emancipação (art. 362 do Código54

)

– é antes um caso típico de cancelamento da averbação anterior.

V, das escrituras de adoção e dos atos que a dissolverem (arts. 373 e

37555

).

56 – Para completar o sistema o Instituto propôs a averbação no registro dos atos

de adoção e dos que venham a dissolvê-la.

Já o egrégio Clóvis lembrará a medida no comentário ao art. 12 do Código56

(op.

cit., v. 1, pág. 199).

A adoção é feita em escritura pública, em que se não admite condição nem termo

(art. 37557

); o adotado, quando menor ou interdito, poderá desligar-se da adoção no ano

imediato ao em que cessar a interdição, ou a menoridade (art. 37358

).

Também se dissolve o vínculo da adoção quando as duas partes convierem ou

quando o adotado cometer ingratidão contra o adotante (art. 374).

Art. 3.o No registro civil das pessoas jurídicas far-se-á:

54


Arts. 1626 e 1623 do Novo Código Civil de 2002, respectivamente. 56




57 – Já dissemos, ao apreciar a alínea II do art. 1.o que não havia ainda entre nós

um ofício especial para registro civil das pessoas jurídicas, constituindo esse serviço apenas

um dos encargos confiados, sem sistema, a diversos funcionários, ainda que em maior parte

ao oficial do registro de títulos e documentos.

Estudando detalhadamente a espécie, depararemos com a maior imprecisão e falta

de técnica em assunto tão importante, como este.

a) inscrição;

I, dos contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos das

sociedades civis, religiosas, pias, morais científicas ou literárias, das associações de

utilidade pública, e das fundações (Código Civil, art. 1659

, n. 1, e § 1o e arts. 18 e 19

60).

58 – A lei 173 de 1893 concedeu personalidade às sociedades civis de fins

científicos, religiosos, morais, artísticos ou de simples recreio inscritas à vista do contrato

social, compromisso ou estatutos autenticados e devidamente arquivados; antes da inscrição

são estes publicados, integralmente ou por extrato, no jornal oficial com as declarações

essenciais, bem como as alterações também registráveis para valerem contra terceiros.

O Código Civil considera pessoas jurídicas de direito privado, além das sociedades

mercantis, as sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as

associações de utilidade pública e as fundações, as quais só se poderão constituir por

escrito, começando a sua existência com o registro e a autorização, se desta carecerem (art.

20 §161

), e regendo-se pelo disposto a seu respeito na parte especial do Código (arts. 16 e

1862

).

Reconheceu ainda as pessoas jurídicas estrangeiras (Intr. art. 1963

), dependendo de

aprovação do Governo os estatutos ou compromissos das sociedades por ações e de intuitos

59






não econômicos para funcionarem no Brasil, por si ou por filiais, e ficando sempre sujeitas

às leis e aos tribunais brasileiros (art. 2064

).

A falta de registro importa na proibição de acionar a sociedade a seus membros ou a

terceiros, podendo, porém, estar em juízo passivamente, a chamado de terceiros (art. 20, §

2); o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, na apelação cível 1924 aplicou esta

disposição a uma sociedade estrangeira (Rev. do S. T. Federal v. 25 pág. 30).

59 – O registro declarará: I – a denominação, os fins e a sede de associação ou

fundação; II – o modo por que se administra e representa, ativa e passiva, judicial e

extrajudicialmente; III – se os estatutos, o contrato ou o compromisso são reformáveis, no

tocante à administração, e de que o modo; IV - se os membros respondem, ou não,

subsidiariamente, pelas obrigações sociais e V – as condições de extinção da pessoa

jurídica e o destino do seu patrimônio neste caso (Código Civil, art. 1965

).

O regulamento do registro de títulos n.o 4775 de 16 de Fevereiro de 1903 para

execução da lei 973 de 2 de Janeiro de 1903 discrimina o processo do registro das

sociedades, sendo apresentados dois exemplares do Diário Oficial, em que tenham sido

publicados os estatutos e, lançando-se as declarações do apontamento do protocolo e do

registro; um dos exemplares será devolvido ao apresentante, com uma cópia autenticada da

inscrição e outro, arquivado.

Os estatutos das fundações devem ser previamente aprovados pela autoridade

competente, que, no Distrito Federal, é o chefe do Ministério Público, Procurador Geral, em

cuja Secretaria também são aqueles registrados, em livro próprio.

60 – Neste assunto havia ainda grande falta de sistematização; o Código no art. 20

§ 166

exigiu autorização para as sociedades, agências ou estabelecimentos de seguros,

montepios e caixas econômicas, mas, excetuou as cooperativas e os sindicatos profissionais

e agrícolas, legalmente organizados.

A confusão culminava na questão de registro, pois os sindicatos profissionais se

constituíam livremente, sem autorização do Governo, bastando depositar no cartório do

64




registro hipotecário três exemplares do estatuto, ata da instalação e lista nominativa de

membros da diretoria com indicações pessoais, remetidos dois exemplares à Junta

Comercial e ao Procurador da República, adquirindo assim personalidade jurídica (leis

1637 de 1907 e 979 de 1903). As sociedades cooperativas eram registradas na Junta

Comercial e os sindicatos agrícolas pelo mesmo processo de registro em duplicata, com

remessa de um exemplar à Junta Comercial.

Dava-se assim nesses casos, ao menos nesta Capital, a intervenção esdrúxula do

registro hipotecário e da Junta Comercial.

II, das sociedades civis que revestirem as formas estabelecidas nas leis

comerciais (Código Civil, arts. 1667

n. 2, e 136468

);

61 – As sociedades anônimas foram sempre registradas na Junta Comercial,

devidamente autorizadas as estrangeiras e as nacionais em certos casos – seguro, montepio,

monte socorro e comércio de gêneros alimentícios; depois do registro, vêm a publicação e o

arquivamento no registro hipotecário.

O Código Civil submeteu as sociedades sob formas comerciais, mesmo anônimas,

de fins civis ao registro civil, exigindo autorização prévia para os estabelecimentos de

seguro, montepio e caixas econômicas, salvo as cooperativas e sindicatos profissionais e

agrícolas.

Sendo a forma comercial o registro devia ter o mesmo caráter, mas, diante da

redação decisiva do Código (art. 136469

) e da lei, não seria possível tentar, regularmente,

qualquer modificação, embora mais conducente aos fins visados pelo código.

O autor do Código é o primeiro a reconhecer essa falta de técnica: “o registro das

sociedades civis de fins econômicos, assim como o das fundações, não foi instituído, mas,

enquanto se não unificar, como convém, esta matéria, devem ser da competência do oficial

do registro facultativo de títulos (op. cit. v. 1, pág. 215).

67




Art. 4.o No registro de títulos e documento far-se-á:

62 – O sistema de provas, pela sua excepcional importância, sempre mereceu

grande cuidado do legislador em atenção ao interesse não só das partes, como de terceiros,

ainda quando não se trate de direito reais, pois mesmo os de natureza pessoal podem trazer

àqueles sérios prejuízos, maximé em casos de concurso.

Assim, sempre se cogitou do regime de provas, determinando-se formas especiais

para os atos jurídicos, umas de natureza irremediável, outras admitindo suprimento. Desde

logo se exigia para os atos mais importantes a forma clássica de escritura pública, como

meio de autenticidade e publicidade necessárias a tais atos; o movimento de negócios civis

e comerciais não admitia, porém, a generalização dessa forma morosa e complicada,

contentando-se para outros atos com simples escritos particulares e mesmo, para alguns,

nada havia determinado.

Escapa à nossa tarefa o estudo da forma dos atos jurídicos, intimamente ligado ao

sistema de provas, submetido por sua importância ao império da lei federal; procuraremos,

antes, apreciar as relações em que possam terceiros se encontrar, diante de atos passados

inter alios para, indiretamente, chegar aos registros.

63 – Se as próprias escrituras públicas, apesar da distribuição, buscas e certidões,

não representam às vezes a plena publicidade, que o legislador teve em mira, reconhecia-o

o grande Lafaiete (Direito das cousas, § 5o , nt. 4), quanto mais os escritos particulares, que

podem afetar a terceiros, maximé nas liquidações, inventários, concursos de credores,

divórcios, falências, etc.

Para obviar aos possíveis inconvenientes que daí advinham a lei 79 de 23 de Agosto

de 1892 determinou no art. 3 que os escritos particulares só valessem contra terceiros,

desde a data do reconhecimento da firma, do registro em notas do tabelião, da apresentação

em juízo ou repartições públicas ou do falecimento dos signatários.

O registro de documentos já era feito pelos tabeliães em livros próprios (Ord. do

livro 3, tit. 60 e reg. 4824 de 1871), quando não os incorporavam nas escrituras a que se

referissem, bem como dos papéis avulsos apresentados pelas partes para o registro,

verdadeira pública forma feita em livro de notas públicas com as solenidades do estilo; a

dispensa de conserto era objeto de dúvida, ex-vi do disposto no art. 153 do Reg.o 737, mas

indispensável se fazia o prévio reconhecimento das firmas.

64 – A lei 973 de 2 de Janeiro de 1903 transferiu para um cartório especialmente

criado no Rio de Janeiro, e seguido nos Estados, o registro de títulos, documento e outros

papéis para sua autenticidade, conservação e perpetuidade, ficando a cargo dos tabeliães de

notas apenas o registro das procurações e documento a que se referissem as escrituras e

nestas não incorporadas.

Esse ato, oriundo do projeto do então senador Martinho Garcez, tinha por intuito

principal evitar as fraudes que o sistema de simples reconhecimento avulso, dominante na

prática, permitia, por meio de antedatas; assim se determinou a inscrição em um registro

sujeito a colocação em ordem ininterrupta pela data da apresentação, de modo a prevenir as

fraudes contra terceiros interessados: a falta do registro acarretaria a inanidade do

documento em relação a terceiros.

Mas a lei, embora denominando registro facultativo, cogitou de duas hipóteses

diversas – a da transcrição integral dos documentos para sua perpetuação e autenticidade,

propriamente facultativa, e a da simples averbação desses documentos para autenticação da

data em relação a terceiros, como acabamos de ver; neste caso, o registro já tinha uma

sanção pesada, embora indireta, de modo a perder o caráter de simples faculdade, salvo

para os títulos já autenticados pelos demais processos – a apresentação em juízo ou

repartição e o falecimento da parte.

O regulamento 4.775 de 16 de Fevereiro de 1903, cogitou minuciosamente da

aplicação desses princípios e da escrituração do registro, constante, além de outros

secundários, dos livros de registro, constante, além de outros secundários, dos livros de

registro, de averbações, do indicador pessoal e do protocolo, em torno do qual, como no

registro hipotecário, gravitam os demais. O registro era feito pela transcrição integral com

conferência e concerto do oficial e averbação, por extrato, com a declaração do documento,

do nome das partes e da data do reconhecimento feito pelo tabelião, notando-se no título o

número e a data do protocolo; determinou ainda o regulamento os meios de cancelar o

registro por sentença, quitação ou exoneração; declarou a prioridade dos títulos registrados

em concorrência com outros não registrados, salvo se estes contarem de livros comerciais,

devidamente formalizados.

Os tabeliães não poderiam subscrever públicas formas de títulos não registrados,

nem os oficiais do registro hipotecário admitir escritos particulares de compra e venda

nessas condições (arts. 81 e 82).

65 – O regulamento ainda dispôs que, em falências, liquidações e inventários, a

data do aceite e promessa de pagamento nas letras e quaisquer documentos particulares de

obrigações firmados por pessoas não comerciais presumir-se-ia a do registro ou averbação

(art. 79); quando comerciantes os seus portadores ou apresentantes, presumia-se igualmente

a data da apresentação ou a do registro, quando não constassem da escrituração de seus

livros, devidamente formalizados (art. 80).

Poderia ser irrogada ao regulamento a pecha de exorbitante, quanto à parte

comercial, por isso que a lei 973 só se referiu à de n.o 79, relativa apenas a documentos

civis, tanto assim que a lei paulista, instituindo o mesmo registro, exclui expressamente as

obrigações comerciais (art. 4.o ) (Spencer Vampré – Cód. Civil – Parte Geral – pág. 106).

O caso mais interessante era o de títulos cambiários emitidos por devedores civis

nos casos de falência e concurso de credores: por ocasião de falências a lei 859 de 16 de

Agosto de 1902 que no art. 49, 2.a parte exigia as formalidades do art. 3.

o do decreto 79 de

1892 para as letras e títulos, de que fossem portadores pessoas não comerciantes, quanto à

autenticidade da data, disposição devida a parecer do Instituto dos Advogados.

Justificada, assim, nesta parte a exorbitância do regulamento, qual ficou a sua

situação em face da reforma operada nas matérias cambiária e de falências pelas leis 2044 e

2024 de 1908? Ainda que alguns juízes, mormente de São Paulo, tenham excluído, nas

falências, credores civis por promissórias não registradas, a maioria das decisões e a

opinião dos doutos (v., p. ex., Magarinos Torres – Nota promissória – pág. 380), concluem

de modo diverso, à vista da natureza desses títulos e dos amplos poderes ora confiados ao

juiz para exclusão de créditos fraudulentos por sua íntima convicção, sem entretanto,

deixarem de ressaltar o inestimável valor da documentação da data em caso de concurso.

a) transcrição

I, dos instrumentos particulares para prova das obrigações

convencionais de qualquer valor, bem como da cessão de créditos e de outros direitos,

por eles criados para valer contra terceiros, e do pagamento com sub-rogação (Código

Civil, arts. 135, 1067, 1078 e 98770

).

66 – O Código Civil estabeleceu no art. 13571

que o instrumento particular feito e

assinado ou somente assinado por quem esteja na disposição e livre administração de seus

bens, sendo subscrito por duas testemunhas, prova as obrigações de qualquer valor, mas os

seus efeitos e os da cessão só operam em relação a terceiros após a transcrição no registro

público, suprimida a referência dos projetos primitivos e revisto aos outros modos de

autenticação da data, admitidos pela lei 79 de 1892.

O Código terminou ainda o registro da cessão (art. 106772

) e da sub-rogação

convencional (arts. 987 e 107873

), por instrumento particular, mas para a quitação nada

exige, valendo ela de qualquer forma (art. 109374

).

Embora impropriamente, só se referiu, pois, ao antigo caso de averbação para valer

contra terceiros, silenciando quanto ao registro integral e facultativo para conservação,

autenticidade e perpetuação dos documentos.

67 – A nova lei, porém, por sugestão do Instituto, cogitou novamente dos dois

casos nos ns. I e VI do presente antigo; ao comentarmos o n.o VI examinaremos o valor do

registro facultativo para a conservação e perpetuidade dos documentos.

Agora queremos apenas minudear o caso do n.o I, em que o registro é exigido para

valer contra terceiros, como processo de autenticação da data do escrito particular.

Será necessária a transcrição integral?

70

Arts. 221, 228, 298 e 348 do Novo Código Civil de 2002, respectivamente. 71



Arts. 348 e 298 do Novo Código Civil de 2002. 74


Literalmente apreciado o dispositivo, poderia autorizar resposta afirmativa, mas

havemos de ver que na técnica da lei, como até da tradição do nosso direito não existe esta

distinção em função dos termos, porque, p. ex., a aquisição de imóveis se transcreve e a

hipoteca se inscreve da mesma forma, isto é, por extratos.

A inteligência oposta viria anular a distinção entre os dois casos, tendentes a fins

diversos – um para atender aos interesses de terceiros, outro para conservação do

documento.

Além disso desapareceria a vantagem do escrito particular, pois a ter este de ser

integralmente transcrito, seria sempre preferível a escritura pública, absurdo que o Código

não poderia autorizar.

Mas, a lei geral não revoga a especial, senão por meio de referência expressa ou

implícita, o que felizmente não se verificou; e o artigo 8 da lei resolve de uma vez o caso,

mandando que, em regra, o registro seja feito por extrato.

Aqui só se trata de autenticar a data para valer contra terceiro – “foi com este efeito

do registro que se preocupou o art. 135 do Código75

(Clóvis Bevilaqua – op. cit., vol. I, pág.

386); nestas condições, parece-nos improcedente a observação do ilustrado professor

Spencer Vampré de que o Código exige o registro integral do documento, em qualquer caso

(op. cit. pág. 108).

O regulamento n.o 4775 de 1903 exige a tradução do documento (art. 36), bem

como o reconhecimento das firmas dos signatários e das testemunhas (art. 78); dispensa

ainda do registro as procurações para fins judiciais e extrajudiciais, com poderes de simples

representação, administração ou gestão (art. 76).

II, do penhor comum sobre coisas móveis, feito por instrumento

particular (Código Civil, art. 77176

);

68 – No registro de títulos deve se fazer a transcrição do penhor sobre coisas

móveis por instrumento particular, dada a dificuldade de estabelecer um registro real

75



subordinado a uma sede efetiva; já Lafaiete advogava, todavia, uma providência que

trouxesse à publicidade os atos constitutivos do penhor (Direito das coisas, § 162, nt. 8).

Mas, se o caso é distinto da transcrição, a que estão sujeitos todos os escritos

particulares para valerem contra terceiros (e sem o respeito destes não se concebe direito

real), não se descobre o intuito da lei em limitar o registro ao penhor constituído por

instrumento particular, que teria uma dupla e inútil transcrição.

O registro do penhor deve ser em livro especial, diverso do de transcrições e

averbações, comuns a todos os escritos particulares e a ele deviam estar sujeitas também as

escrituras públicas, pelas quais se constituírem penhores.

Do contrário, não se compreenderia a providência legal: o registro de títulos não

bastaria para publicar a existência do penhor; seria preciso uma busca em todos os cartórios

de notas, ou ao menos no do distribuidor de escrituras.

Nem o art. 77177

, nem o art. 800 do Código autorizam a restrição “particular” feita

pela lei e que, aliás, não constava do § 3 do artigo 3 do Decreto 12343 de 1917.

69 – Não estando ainda disciplinado o registro de comércio, nesta parte, parece de

bom aviso, apesar do caráter francamente civil da lei, transcrever o penhor mercantil nos

registros de títulos para dar-lhe a publicidade tão necessária a esses atos, prejudiciais aos

direitos dos credores comuns, maximé nos casos em que não se verifica a tradição da coisa

apenhada; assim se vão aproveitando os excessos que o decreto n.o 4775, por ventura,

contenha em relação à lei 973, a que serve de regulamento.

70 – Se o contrato se fizer mediante instrumento particular será firmado pelas

partes e lavrado em duplicata, ficando um exemplar com cada um dos contraentes, qualquer

dos quais pode levá-lo à transcrição (Cod. art. 77178

).

O credor ou o devedor, um na ausência do outro contraente, pode fazer transcrever o

penhor, apresentando o respectivo instrumento, na forma do art. 13579

, se for particular (art.

800).

77




Poderá o devedor fazer cancelar a transcrição do instrumento pignoratício,

apresentando com a firma reconhecida, se o documento for particular, a quitação do credor

(art. 801).

O mesmo direito compete ao adquirente do objeto do penhor por adjudicação,

compra, sucessão ou remissão, exibindo seu título (art. 801 § único).

III, da caução de títulos de crédito pessoal e da dívida pública federal,

estadual ou municipal, ou de bolsa, ao portador;

71 – Oriunda de emenda do Instituto é a presente alínea, pois o dispositivo da

Câmara, apesar da correção feita pelo ilustre relator Veríssimo de Melo, em seu parecer,

ainda se apresentava defeituoso.

Disse o relator:

“Um outro ponto que também feriu a atenção da

Comissão, é o que diz respeito ao registro da caução de

títulos da dívida pública da União, dos Estados e dos

municípios, mandando o projeto que o registro fosse feito

pelos oficiais do registro de imóveis. Ora, não se tratando de

imóveis, parece que o registro deve ser feito no registro civil

das pessoas jurídicas”.

O projeto da Câmara ficou assim redigido:

V, a transcrição da caução de títulos nominativos de

dívida da União, dos Estados e dos municípios, ressalvado o

disposto no art. 79780

do Código Civil, e de títulos de crédito

pessoal (arts. 789 e 79181

);

80



72 – A sugestão do Instituto foi apreciada pelo Senado nos seguintes termos:

“O Instituto aventa a substituição da alínea V por esta:

V, a transcrição da caução de títulos de crédito

pessoal e da dívida pública federal, estadual ou municipal ou

da bolsa, ao portador.

E dá, para isso, o seguinte argumento que aceitamos:

Deve ser: „caução de títulos de crédito pessoal e de

títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal ou da

bolsa, ao portador‟, como decorre da inteligência combinada

dos arts. 790, 791 e 797, corrigidos pelo decreto n. 3725, de

1919, pois os títulos nominativos destas últimas espécies têm

o seu penhor averbado nas repartições competentes.

Prevaleceu, destarte, a emenda do Instituto, decorrente, aliás, das modificações

sensatamente introduzidas nesta parte do Código pela lei 3723 de 1919, corrigindo-se os,

até então incompreensíveis artigos 789 e 790.

Quando o título é ao portador, dá-se a tradição, o que não impede a exigência legal

da transcrição, como nos demais casos de penhor, a que o artigo 789 equipara à caução (art.

771 e 79182

).

Na caução de títulos nominativos faze-se ainda a transcrição não só como meio de

publicidade, mas como formalidade essencial, que dispensa a tradição do título,

aproximando-se, assim, da noção de hipoteca.

Estes bens móveis, por sua individuação e estabilidade, oferecem base sólida à

aplicação dos princípios relativos aos imóveis, de predominância do registro sobre a

tradição real, como meio de publicidade e autenticidade, o que é difícil, senão impossível,

estender à grande maioria dos bens móveis, sem sede fixa e sujeitos, assim, a dispositivos

especiais.

82

Arts. 1432 e 1452 do Novo Código Civil de 2002.

Essa distinção coincide, aliás, nem ponto importante e que entre nós tem sido

considerado predominante sobre o da propriedade – o do crédito real, que determinou a

criação dos registros; assim, verificamos que, mesmo nesse ponto, tais móveis se

equiparam a imóveis, permitindo não um penhor com entrega da cousa ao credor, mas uma

verdadeira hipoteca, independente de tradição e apenas sujeita ao registro, demonstrando

ainda uma vez a pureza da técnica romana no distinguir dos direitos reais de garantia.

Se o sistema, pois, de registro com caráter territorial para garantia da propriedade

não pode ser aplicado com a mesma eficácia para os móveis corpóreos pela sua extrema

mobilidade, falta de sede e fisionomia, qualquer inscrição a seu respeito só poderá ser feita

no registro de títulos; também a propriedade e o penhor de títulos ao portador ou de crédito

particular só deve obedecer às regras gerais sobre os móveis, em que, pela tradição, a boa fé

de terceiros não pode sofrer os efeitos absolutos da propriedade com a rigorosa

reivindicação.

73 – Não estando ainda perfeitamente organizado o registro mercantil, nesta parte,

é o caso de fazer ainda a transcrição do penhor ou caução mercantil no registro de títulos,

como já lembramos em outro ponto; entretanto, nenhuma obrigação decorre nesse sentido

da lei que apenas regulou, salvo desvios explicáveis, a matéria civil, sendo mesmo difícil

conciliar a exigência com grande giro das transações bancárias, salvo o caso previsto no art.

7.

IV, do contrato, por instrumento particular de penhor de animais, não

compreendido nas disposições do art. 781, n. 583

do Código Civil;

74 – O registro de títulos é o órgão mais apropriado para transcrição do penhor

pecuário, inconfundível com penhor agrícola, mesmo no caso especial em que este pode

abranger „os animais do serviço ordinário do estabelecimento agrícola (art. 781, n.o 5)‟.

O penhor agrícola pode e deve ser transcrito no registro hipotecário da situação

imóvel, mas o pecuário nada tem com este, que pode pertencer a outrem.

83

Art. 1442, V do Novo Código Civil de 2002.

Muitas vezes até o penhor se faz durante a viagem como lembra Clóvis Bevilaqua

(op. cit. v. 3, pág. 346), não nos parecendo, assim, aceitável a opinião deste mestre sobre a

conveniência, no caso, do registro hipotecário, de preferência ao de títulos, ora

definitivamente escolhido pela lei (op. cit. v. 3, pág. 332).

V, do contrato, por instrumento particular, de parceria agrícola ou

pecuária (Código Civil, arts. 1414 e 1423);

75 – O Instituto fez a seguinte observação:

“Os contratos de parceria agrícola, qualquer que seja

a sua forma, devem ser inscritos no registro de imóveis,

porque o adquirente tem de respeitá-los. (Cod. art. 1415) e a

situação é idêntica à das locações de prédios, na forma do art.

119784

, que o honrado relator da Câmara incluiu no registro

de imóveis, segundo as observações do relator do presente

parecer (Rev. Jurídica, 14, pág. 223).”

mas não logrou, desta vez, a aceitação do Senado, cujo relator assim opinou

a parceria agrícola, segundo a opinião de Clóvis

Bevilaqua, não constitui ônus real e, portanto, não há razão

para ser inscrita no registro de imóveis.

Mas, ninguém catalogara a parceria agrícola entre os direitos reais, embora

praticamente o seja, a pari do que se verifica em certos casos de locação (Código art.

119785

).

84



Clóvis Bevilaqua justifica ex-abundantia a identidade de soluções com que escreveu

a fls.. 230 usque 233 do Manual do Código Civil volume XIV.

Expõe as razões de ordem econômica e de ordem moral que levaram o legislador

nacional a assegurar a permanência da parceria: „se o prazo não for respeitado os cálculos

do agricultor não terão base, com prejuízo seu e do país e o adquirente não terá prejuízo

com essa solução, porque já conta com ela.

Quem contrata ceder, por determinado prazo, o seu prédio a outrem, deve sentir-se

preso por sua palavra, para não aliená-lo sem resolver os interesses daquele com quem

primeiro contratou. O direito dando segurança ao parceiro agricultor sanciona um postulado

da moral.

E na parceria há aproximação mais íntima entre os contratantes do que na locação,

há identificação de interesses.

Sobre as conveniências práticas que levaram, sensatamente, à solução oposta no

caso análogo da locação, diremos no lugar competente, ao qual remetemos o leitor.

VI, facultativa de documentos para a conservação dos mesmos;

76 – Já vimos no n.o I do presente artigo ter a lei restabelecido nitidamente, os dois

casos de registro de documentos previstos na lei 973; assim se aperfeiçoa técnica do

Código, de acordo com o seu artigo oitavo; para efeitos contra terceiros basta o registro

resumido e para conservação dos documentos mister se faz a sua transcrição integral,

embora sempre facultativa (Decreto n.o 16273 de 1923, art. 181).

A emenda partiu do Instituto dos Advogados que assim a redigiu e fundamentou:

“O registro facultativo de documento para a sua

conservação, sujeitas as respectivas certidões à oportuna

conferência.

O decreto n. 973 de 1903 abrangia dois casos: o

registro integral de documentos para autenticidade,

conservação e perpetuidade, com caráter facultativo e a

simples averbação para legitimar a data contra terceiros. O

projeto só cogita da segunda hipótese, mas não há

inconveniente em incluir a primeira, desde que fique expressa

a necessidade de conferência em juízo ou em cartório das

certidões desse registro, isto é, referindo-as ao caso do art.

13986

e não ao do art. 13887

do Código Civil, como poderiam

propositadamente, confundir (v. proj. Cod. Esmeraldino, art.

113).

O Instituto assim votou, a despeito da crítica, anonimamente feita por algum

interessado, nos seguintes termos:

“A douta comissão do Instituto dos Advogados, que

acaba de emitir parecer sobre o projeto que organiza registros

públicos, projeto em vias de aprovação no Senado, subverte,

data venia, os princípios evolutivos do nosso direito, quando

derrocando a regra incondicional do art. 135 do C. Civil88

,

fala em registro para valer contra terceiro e em registro

facultativo, mandando que aquele seja feito por extrato e este

verbo ad verbum. É mister não se perder de vista que o

registro dos instrumentos particulares é uno e pode, nos

termos do art. 6o do projeto que se pretende corrigir, ser

parcial ou integral, isto é, para conservação e perpetuidade ou

para fixar a data, contra terceiros.

Não há, pois, motivo para divisão proposta.

E não tendo significação uma tal medida, improcede,

ipso fato, a inovação no tocante às certidões dos respectivos

oficiais, por isso que tal medida, sobre equiparar as certidões

86




às públicas formas, ferindo o disposto no art. 154 do vetusto

Reg. 737 e no art. 138 do C. Civil89

, desvirtua o fim colimado

pelo próprio Senado, ao polir as arestas da nossa codificação

civil, como se vê em Clóvis (Comentários ao C. Civil

Brasileiro, vol. 1o , nota ao art. 138).

77 – Pretendeu-se, assim, resolver a questão oriunda do aviso do Ministério da

Justiça de 17 de Novembro de 1905, que tirou um corolário, a que não ousara chegar o

próprio regulamento 4775: das às certidões dos documentos registrados a mesma fé pública

outorgada às extraídas pelos tabeliães de seus livros de notas.

Grave perigo decorreria para a seriedade das transações do reconhecimento absoluto

desse princípio, pois as certidões, apesar das cautelas do regulamento, apagariam todos os

indícios de falsidade que pudessem oferecer os documentos; o portador de má fé poderia

registrar documento, até mesmo sem reconhecimento (art. 48, 1a parte do regulamento), e

depois inutilizá-lo, suprindo-o por uma certidão, em que impossível seria qualquer perícia.

Assim, ilusórias seriam as garantias firmadas pela legislação processual para

prevenir as fraudes de públicas formas, sujeitas sempre à conferência em juízo, quando, no

tocante à autenticidade, e não ao valor probante, até a escritura pública pode ser atacada.

Não temos, infelizmente, notícia de que o poder judiciário haja sancionado tão

perigosa doutrina.

Nenhum inconveniente havia, porém, na continuação desta prática, desde que não

fossem adotadas as conseqüências do citado aviso de 1905, isto é, o reconhecimento do

valor absoluto das certidões do registro, independente de conferência pela parte signatária

do documento.

O eminente Clóvis Bevilaqua (Comentários, v. I, pág 391) acha, contudo, que essas

certidões têm pleno valor em face dos termos vagos do art. 13890

, relativo às certidões

extraídas por oficial público de instrumentos ou documentos lançados em suas notas.

Pela erudita discussão travada entre os Srs. Epitacio Pessoa e João Luiz Alves, a

propósito das emendas do Código, depreende-se, porém, que o caso, não explícito, das

89



certidões do registro de documentos só se pode enquadrar no preceito do art. 13991

, que faz

depender certos traslados e certidões da produção dos originais em juízo, para a devida

conferência, como se dá com as públicas-formas, a que o Código, aliás, não se referiu

expressamente.

Seria o caso da aplicação do art. 113 do projeto do Código Processual, aprovado

pelo Decreto 8332 de 1910, que exige a conferência em presença do obrigado no ato do

registro, ou quando tenha o documento de produzir efeito, pena de revelia.

O próprio regulamento 4775, em seu artigo 60, previa a hipótese, obrigando o

oficial, quando solicitado, a notificar, do registro ou averbação, às partes que figurarem no

título, documento ou papel apresentado e a quaisquer terceiros interessados que lhe sejam

indicados.

É o temor dos perigosos efeitos já apontados, como é a suspeita do nenhum

valimento das certidões, sem o exame da parte.

78 – O relator do Senado, entretanto, preferiu a opinião oposta nos seguintes

termos:

“Aceitamos a sugestão, mas não podemos concordar

com a parte relativa à conferência, não só por se tratar de

certidão, isenta por sua natureza, dessa formalidade, senão

porque a conferência tornaria o registro inútil, visto o

portador do documento ficar no dever de conservá-lo consigo

para aquele fim.”

As argüições, porém, continuam de pé, e de certo, não será esse fraquíssimo

elemento de interpretação histórica, em parecer assinado com restrições pela metade da

Comissão, que vá autorizar as sérias conseqüências, que os interessado em vão têm

procurado obter.

91


O original só se poderá perpetuar, quando tiver sido conferido com assistência ou

intimação daqueles contra quem tiver de provar sob pena de se tornarem ilusórias todas as

garantias, com que as leis têm tradicionalmente cercado a prova por escrito particular.

Nem a lei 973, nem o seu regulamento, chegaram a declarar a intangibilidade dessas

certidões, que sublimariam quaisquer papéis avulsos, sempre sujeitos à verificação; a

conferência prévia não prejudica o elemento da conservação e respeita o da autenticidade,

sem dúvida muito mais importante.

b) averbação de prorrogação do contrato particular de penhor de

animais (Código Civil, art. 78892

);

79 – É uma cautela reconhecida pelo próprio autor do Código (op. cit., v. 3., pág.

348).

Entretanto, poderia ter sido deixada para matéria regulamentar, onde certamente

seria previsto o caso, como tantos outros em idêntica situação.

Parágrafo único. O registro que não for atribuído expressamente a

outro ofício, pertencerá a este.

80 – Ainda, por comodidade, se atribui ao registro de títulos o que não for

designado privativamente a outro ofício e, para maior coerência do sistema, quando não no

registro de comércio, nele deviam ser inscritos os empréstimos em obrigações ao portador

(debêntures), espécies de preferência geral, salvo a hipoteca especial que os abonasse,

registrável então e só ela no respectivo cartório real da situação dos imóveis.

O art. 20 da lei 4743 de 31 de Outubro de 1923 mandou registrar no cartório de

títulos, no Distrito Federal, e nos Estados, onde fosse designado, a matrícula das oficinas

impressoras e dos jornais e outros periódicos, a que se refere o art. 383 do Código Penal.

92


O registro é obrigatório e feito em virtude de despacho judicial, sendo punida sua

falta com pesadas multas, assim como as declarações falsas e a omissão de alterações; o

Diário Oficial de 13 de Janeiro de 1924 publicou o modelo do livro criado especialmente

para esse fim.

Art. 5o No registro de imóveis far-se-á:

81 – O nosso registro hipotecário obedece ao critério real combinado com o

pessoal, mas com predominância daquele: todos os dispositivos legais têm determinado que

o registro deve ser feito no lugar do imóvel e se este participar de várias circunscrições a

inscrição se fará em todas, salvo para as hipotecas de vias férreas, inscritas apenas no

município da estação inicial da respectiva linha (Cód. arts. 831, 852 e 86193

).

O sistema é, pois, excelente, e dotado de referência por índices pessoal e real e, se a

falta de cadastro nos impede de chegar ao rigoroso regime germânico, contudo, gozamos de

situação bem melhor que o direito francês, p. ex., em que o registro obedece ao nome dos

titulares das hipotecas, que ainda exigem, salvo as de Credit Foncier, a renovação decenal.

Aperfeiçoado, como fez a lei o nosso registro, direta ou indiretamente, pela

inscrição de tudo o que interessa ao imóvel, de modo a garantir a boa-fé de terceiros contra

as possíveis reivindicações, inclusive das locações, parceria e cláusulas dotais ou de

inalienabilidade, aliada à das penhoras e ações reais, teremos, por caminho diverso,

chegado quase à perfeição do sistema germânico, que, é preciso frisar, admite também a

anulação do registro, embora apenas produzindo efeito após a prenotação da demanda

(Cod. civil all. art. 89194

), como, aliás, se deve entender a retificação prevista no nosso art.

860; o registro real será para os imóveis o que é o registro civil para as pessoas.

82 – Da competência da legislação federal sendo ainda a discriminação dos livros

necessários (Cod. Civ. art. 83295

), desde a lei de 1864 foram estabelecidos oito principais –

o protocolo, os indicadores real e pessoal, os de transcrição das transmissões, dos ônus reais

93

Os arts. 831 e 852 correspondem aos arts. 1492 e 1502 do Novo Código Civil, respectivamente. 94



e do penhor de escravos e os de inscrições especiais e gerais, além de dois auxiliares para as

transcrições verbo ad verbum e não por extrato, a pedido das partes, e inscrições das

hipotecas legais.

Com a abolição da escravatura e das hipotecas gerais, ficaram dois livros sem

aplicação e os decretos de 1890 suprimiram-nos, criando outro para transcrição do penhor

agrícola, sendo os modelos aprovados pelo decreto 544 de 5 de Julho de 1890. Em 1893 foi

restaurado o oitavo livro para inscrição de empréstimos das sociedades anônimas em

obrigações ao portador (debêntures), sendo criados mais dois pelas leis de minas e pelo art.

261 do Código Civil96

, para as convenções antenupciais, embora nunca praticamente

adotados. Os oficiais têm transcrito provisoriamente ditas escrituras no livro auxiliar das

transmissões.

83 – Os regulamentos hipotecários têm detalhado a organização dos registros

prediais entre nós e o último, n.o 370 de 2 de Maio de 1890, ainda está em vigor, embora

carecesse de reformas que o ponham de acordo com o Código, e a lei presente, e atendam à

competência constitucional dos Estados para organizar sua judicatura e órgãos auxiliares,

bem como o direito processual; entendia, já se vê, essa faculdade com as restrições

unanimemente aceitas com o intuito de não serem afetadas as disposições de direito

substantivo, uniformes para todo o país, maximé em matéria hipotecária, em que é difícil

distinguir a forma do fundo, tão respeitáveis são os interesses do crédito real.

Segundo, talvez, a justificável distinção alhures feita entre transcrição pelo registro

integral, no caso de transmissão da propriedade e inscrição por extrato, no caso de

hipotecas, a nossa lei de 1864, adotando critério diverso, isto é, o registro abreviado para

todos os casos, salvo se a parte preferisse, por exceção, o registro completo, contudo,

distinguiu irrefletidamente a transcrição da inscrição a ponto do projeto Clóvis não ter tido

força para vencer a tradição, quando denominou indistintamente todos esses atos de

inscrição, sendo corrigido por sugestão de Rui Barbosa (v., n.o 176).

96


84 – Sem entrar no exame minucioso do funcionamento do registro predial, que

esses atos regulamentares estabeleceram, referiremos, sem síntese, os princípios peculiares

a essa espécie de registro:

I – Precedência rigorosa dos direitos reais, segundo a ordem de prenotação dos

títulos no protocolo, comprovada por numeração sucessiva, mesmo em caso de falência, o

que aliás não constitui uma exceção à retroatividade do registro pela data de prenotação,

como defeituosamente declara o art. 535, mas a regra geral, que deflui dos arts. 533, 534,

831, 832 e 835 do Código Civil97

. A legislação fiscal tem, entretanto, injustificadamente

referido esse princípio (Lisipo Garcia – op. cit., pág. 336).

II – Em caso de dúvida do oficial, desprezada pela autoridade judiciária competente,

retroagirá ainda o registro à data da prenotação, durante o prazo de 30 dias, segundo o art.

83598

, que, ao menos para as hipotecas, restringiu o prazo indefinido que a legislação

anterior, sem inconveniente, estabelecera para todos os casos.

III – No caso da segunda hipoteca, declarada expressamente será a primeira

esperada por 30 dias, findo os quais, não aparecendo, inscrever-se-á aquela como primeira

(art. 83799

).

IV – Em caso de conflito de duas hipotecas ou de hipoteca e outro direito real no

mesmo dia, o Código dá preferência à hora da escritura (art. 836100

), o que evidentemente

fere o sistema, pois a hora reguladora deve ser a da apresentação ao oficial; no regime

anterior, ainda aplicável, talvez, ao caso de dupla venda, o dia era dividido em duas partes e

as inscrições feitas na mesma metade tomavam um só número, sem preferência entre si.

V – Incumbe o registro aos interessados, adquirentes e credores, seus representantes

e sucessores e, nos atos a título gratuito, ainda ao transferente com prova de aceitação do

beneficiado (art. 857); no caso de hipotecas legais são os interessados indicados nos arts.

838 a 844101

.

97

Os arts. 533, 534, 831, 832 e 835 correspondem aos arts. 1245, 1246, 1492, 1493 e 1496. 98




Art. 838 corresponde ao art. 1492, parágrafo único do Novo Código Civil de 2002.

VI – A aquiescência do credor hipotecário, se existir, é necessária à transcrição do

penhor agrícola (art. 783102

), com a extinção de servidão mencionada no título de hipoteca

do prédio dominante (art. 712103

).

VII – O registro de hipotecas convencionais só vale por 30 anos, exigindo-se para

revalidação do ônus, findo esse prazo, novo título e nova inscrição (art. 817104

) e para as

legais apenas nova especialização (art. 830105

), quando o regime anterior contentava-se,

melhormente, com nova inscrição (v. n.o 189).

VIII – A transcrição do domínio direto aproveita ao útil e vice-versa, na enfiteuse

(art. 858).

IX – O registro se fazia por meio de extratos, cuja necessidade já Lafaiete (op. cit. §

243, art. 9), contestava, desde que o oficial devia supri-los pelo título; hoje, ao menos em

relação às hipotecas, são dispensáveis (art. 838106

), só as fazendo as partes pelo hábito e

pela situação duvidosa do regulamento, ainda não retocado.

X - No registro far-se-á a averbação das cessões e sub-rogações, do implemento de

condições e o cancelamento pela extinção total ou parcial das hipotecas e ônus, à vista da

respectiva prova, a requerimento de ambas as partes, se capazes e conhecidas do Oficial

(art. 851107

); deste modo ainda se poderá prorrogar a hipoteca até 30 anos da data do

contrato (art. 817108

).

XI – Nulas são as transcrições e averbações cuja prenotação no protocolo tenha sido

posterior à declaração da falência ou inscrição do seqüestro (Reg. 370 – art. 129, Código

arts. 830109

e 860, § único e lei 2024 art. 55, § 7).

a) a inscrição;

I, do instrumento público da instituição de bem de família (Código

Civil, art. 73110

);

102


Art. 1387, parágrafo único do Novo Código Civil de 2002. 104







85 – O Instituto dos Advogados, com aplauso do Senado, propôs a seguinte

emenda:

“Substituam-se na alínea I, as palavras „inscrição‟ e

„instrumento‟ por „transcrição e escrituras‟, respectivamente.

Entretanto, o ilustrado relator da Câmara, Dr. Heitor de Souza rejeitou a emenda a

pretexto de que a „proposição da Câmara reproduz o texto e o espírito do Código Civil‟.

O Instituto propusera, porém, a emenda justamente para adaptar a lei ao Código

Civil; certo, não atendeu o nobre deputado a que a lei 3725 de 1919 expressamente

substituíra no art. 73111

do Código os termos: „inscrição‟ e „instrumento‟ por „transcrição‟

e „escritura‟.

86 – O Código exige ainda a publicação da escritura na imprensa local e, na falta

desta, na da Capital do Estado; é uma exigência excessiva, em relação ao sistema de

suficiente publicidade pelo registro, onde os interessados buscam informações, constituindo

exceção não justificada entre todos os atos submetidos ao registro predial.

O Prof. Spencer Vampré (Revista de Direito, vol. 71, pág. 21) entende que, no

silêncio da lei, a publicação pode ser feita por extratos e em qualquer folha do lugar, oficial

ou não, pouco importando que a promova o interessado ou o oficial do registro.

II, do instrumento público das convenções antenupciais (Código Civil,

art. 261112

);

87 – Sobre esta alínea, conjugadamente com o que dispunha o projeto sobre os

casos de separação de dote, divórcio, anulação de casamento e restabelecimento da

110




sociedade conjugal ofereceu o Instituto as seguintes sugestões plenamente aceitas pelo

Senado:

“O único meio de se obter um registro eficiente para

conhecimento de terceiros seria a averbação especializada em

cada imóvel das cláusulas de convenções antenupciais que os

atingissem: o registro das convenções em livro especial no

domicílio dos cônjuges é absolutamente inócuo, maximé

quando houver mudança de domicílio ou estiverem os

imóveis em circunscrições diferentes – nada mais é do que a

revivescência das hipotecas gerais, incompatíveis com o

sistema do Código. Não havendo imóveis, é ainda inútil o

registro das convenções, além do que constar do registro de

casamento.

Por esses motivos ousamos apresentar o seguinte

substitutivo que, com o intuito de aperfeiçoar senão de

efetivar o pensamento do codificador importará na alteração

do art. 261 do Código113

em partes não essenciais.

Substitua-se a alínea II pela seguinte:

II, averbação especializada das convenções

antenupciais em relação aos imóveis existentes ou

posteriormente adquiridos, que forem atingidos pelas

cláusulas exclusivas do regime legal (art. 261).”

O relator da Câmara, embora reconhecendo a procedência dessas argüições,

inexplicavelmente recusou-as de modo a manter o atual e defeituosíssimo sistema, que

nenhuma publicidade garante.

113


88 – O regime anterior, dos Decretos de 1890 era muito mais preciso porque exigia

a especificação dos bens e o valor em que estavam estimados (Decrs. 169 A, art. 3, § 9 e

370 ,arts. 132 e 173).

O registro civil não supre a inscrição no registro de imóveis para que o adquirente

ou o hipotecante possam ter ciência inequívoca e certa dessas restrições; aliás, a Câmara,

contraditoriamente, aceitou disposição idêntica em relação aos bens inalienáveis (art. 5 letra

c, n.o III).

A propósito do art. 2, letra b, n.o I, já mostramos que não se devem confundir os

dois registros de fins diversos – um tendente ao conhecimento do estado civil da pessoa e

outro destinado principalmente a dar a terceiros a situação exata da propriedade de imóveis,

obedecendo a orientações diversas, aquele, segundo o domicílio dos cônjuges, e este, a

situação dos bens; daí a imperfeição do Código em determinar a inscrição no registro de

imóveis de contrato antenupcial, sem menor necessidade (art. 261114

); o registro civil já

denuncia o regime de bens e o lugar da lavratura do contrato, que tendo obrigatoriamente a

forma da escritura pública, conta de um verdadeiro registro público, que são os livros de

notas do tabelião – é um legítimo bis in idem.

89 – As relações de família podem atingir, porém, a determinados imóveis e assim

deverão repercutir no registro predial afim de que terceiros tenham conhecimento das

responsabilidades a que possam estar sujeitos os ditos prédios. O Código, por isso,

estabeleceu medidas para publicidade dos regimes matrimoniais, que se desviarem do tipo

normal de comunhão atribuído no silêncio das partes: devem ser transcritas em livro

especial do registro de imóveis do domicílio dos cônjuges para valer contra terceiros, as

escrituras antenupciais (art. 261).

É uma disposição imperfeita a atentatória da tradição do sistema do registro predial:

a conveniência não é fazer conhecido de terceiros o regime do casamento, já constante de

escritura pública e do registro civil, mas de fazer conhecido dos interessados, compradores

e prestamistas, o estado de determinado prédio e assim, o registro deveria ser em cada um

dos imóveis, se existissem ou fossem adquiridos e na circunscrição de sua sede. O livro

especial quebra o sistema de registro, pois não obedece a indicação real e os imóveis podem

114


estar situados em lugar diverso, além de nada referir dos bens futuros. Um exemplo

frisante: A e B casam-se no Rio e inscrevem a escritura antenupcial no cartório do seu

domicílio (3.o ofício), mas os seus bens estão situados em Campos ou Vitória?

Quem poderá descobrir qualquer indicação?

O conveniente seria, portanto, a modificação do Código para mandar inscrever no

registro predial, especializadamente, tudo o que se relacionasse com os imóveis, quer pelos

contratos antenupciais, quer pelas sentenças de separação do dote, desquite, nulidade e

restabelecimento da sociedade conjugal, bem como ainda todos os atos inter-vivos ou

causa-mortis que declarassem a inalienabilidade de imóveis, como se pratica com o bem de

família e em geral com as apólices.

A emenda apontava o único meio de publicidade idôneo, segundo o sistema do

registro hipotecário.

O Conselho Supremo da Corte de Apelação já chegara, em caso análogo, às mesmas

conclusões salientando a desnecessidade do registro hipotecário na falta de bens imóveis

(Provimentos, v. II, pág. 31).

Renato Carmil (“Jornal do Comércio” – 9 de Julho de 1921) também fizera

observações sobre o caso.

90 – É preciso notar ainda que o disposto no art. 261115

não se aplica aos regimes

matrimoniais que resultam de determinação positiva da lei (Cod. art. 258, § único116

), caso

ainda mais sério, porque muitas vezes pode não estar expresso sequer no registro civil do

casamento.

É, sem dúvida, uma grande lacuna do nosso sistema de especialização hipotecária,

sendo, sempre que possível, de aconselhar o registro.

III, do descobrimento de minas (decreto n. 4265, de 15 de janeiro de

1921, art. 12 e parágrafo único).

115



91 – Por proposta do Instituto foi ainda corrigida a anacrônica referência à

lei 2933 de 6 de Janeiro de 1915, substituída pela de n.o 4265 de 1921.

O art. 12 desta lei chegou a dispor:

“Haverá em cada cartório de registro de hipotecas um livro destinado ao registro das

minas.

O lançamento no „Registro de Minas‟ ratifica a propriedade, quer seja integral do

solo, quer seja parcial, adquiridas pelos direitos do condomínio, de descoberta ou de outra

origem legal.

Parágrafo único – A pessoa natural ou jurídica, em cujo nome estiver registrada a

mina, cabe o direito de a lavrar, ou de obter a concessão para isso.

O regulamento n.o 15211 de 28 de Dezembro de 1921 foi mais longe, criando, no

art. 14, dois livros – um para registro de manifestos de descoberta (Registro de manifesto de

minas) e outro para registro do direito a lavrar (Registro de minas).

Não nos constam, entretanto, que essas providências tenham sido postas em prática,

ao menos por falta de uma regulamentação precisa, que pode ser agora estabelecida.

Adotando o princípio de acessão mitigada das minas ao solo (Cologeras – As minas

do Brasil, v. III), as referidas leis permitem separá-las deste para os fins de arrendamento,

hipoteca e alienação, sendo consideradas partes integrantes das minas as coisas destinadas

permanentemente à sua exploração.

IV, da hipoteca marítima (Código Civil, art. 810, n. 10117

);

92 – Os navios, embora móveis por natureza, gozam em geral de uma certa

equiparação aos bens imóveis; devido à sua perfeita capacidade de individuação, têm nome,

estado, nacionalidade e domicílio, reconhecidos pelo Direito Internacional.

Além do registro, a transmissão de sua propriedade depende de escritura pública

(Cod. Comercial, art. 468) e não extingue os ônus dos privilégios, sendo que as vendas

judiciais exigem o depósito até o lapso da prescrição das dívidas privilegiadas, constantes

do registro, para o efeito de extinguir o privilégio.

117


Reservada constitucionalmente aos nacionais a navegação de cabotagem têm as

nossas leis firmado as condições necessárias para a aquisição da nacionalidade brasileira

pelos navios e que são – a propriedade por brasileiros, a direção de um capitão brasileiro e

2/3 da equipagem também nacionais; caso pertençam a sociedades, os gerentes e diretores

deverão ser brasileiros.

Para verificação do estado do navio exigiu o Código Comercial o seu registro no

Tribunal do Comércio do domicílio do proprietário com todas as especificações (arts. 460,

461); depois, pelos regulamentos especiais relativos à navegação, marinha mercante e

capitanias de portos o registro ficou a cargo das capitanias de portos, arsenais, estações

fiscais dos portos onde não houvesse capitania e dos consulados, quando adquiridas as

embarcações no estrangeiro; se o proprietário residir fora do Brasil registrará no porto que

lhe convier, medida com que, sem maior conveniência, o regulamento 10524 de 1923

substituiu a do de n.o 2304 que designava neste caso o Distrito Federal. Além do registro de

que são dispensadas as embarcações de pesca e tráfego do porto, consideradas todas

nacionais, os navios são sujeitos ainda à matrícula ou rol de equipagem, feita no porto de

armamento e renovável semestralmente, ao contrário do registro, que é permanente, tendo

cada um o seu objetivo diverso.

93 – A transferência de propriedade do navio deve ser inscrita no registro

marítimo, pena de não valer contra terceiros, sendo a inscrição cancelada quando se

desmanchar o navio, ou este estiver perdido há mais de dois anos; ficará sujeita a apreensão

e venda como contrabando a embarcação, cujo registro não for cancelado até seis meses

após ter perdido a qualidade de brasileira.

O registro do navio, feito em livro próprio e reproduzido em títulos entregue ao

interessado, descrimina nome, classe, tipo, dimensões, tonelagem, lugar da construção,

nacionalidade anterior, se tiver tido, nome do proprietário e lotação: é pedido em

requerimento, devidamente instruído, e neles se fazem as averbações da mudança de nome

do navio e do capitão. A transferência ou baixa do registro não se fazem sem o pagamento

ou depósito das soldadas devidas à tripulação pela última viagem.

Em todos os casos de transferência da propriedade inclusive os oriundos de falência,

casamento ou morte, o exercício dos direitos, de propriedade depende de declaração de

estar o adquirente nas condições previstas nas leis de cabotagem (Decreto 16197 de 31 de

Outubro de 1923).

94 – É interessante frisar a nenhuma importância que pode ter a denominação

penhor ou hipoteca naval, porque sendo o navio perfeitamente indivíduo, por esse lado, não

há motivos para se negar a hipoteca e a legítima e eterna distinção feita pelos romanos entre

esses direitos reais de garantia pela conservação ou não da posse de coisa em mão do

devedor, não pode ceder à decorrente do caráter móvel ou imóvel do bem onerado e assim,

os móveis sujeitos a individualização e dotados de certa estabilidade aceitam uma legítima

hipoteca, como os navios e os títulos nominativos, apólices e ações.

Quase todos os países admitem a hipoteca naval e os que não o fazem conservam

sob o nome de penhor, um instituto que, em verdade, nada difere daquele.

O Código Comercial falava ainda de hipoteca dos navios, sujeita a escritura pública,

mas a lei de 1864, declarando que não haveria outras hipotecas ou ônus reais senão os que

estabelecesse e revogando as disposições daquele relativas à hipoteca de bens de raiz,

fomentou um sério debate; o regulamento de 1877 concluiu que os navios não eram objeto

de hipoteca e registro, subsistindo, porém, as obrigações reais que, sem o nome de hipoteca,

estabeleceu o Código Comercial, as quais se registrariam no lugar competente.

Entretanto, a questão era simplesmente de rótulo, tanto que os decretos de 1890

mantiveram-na em seus termos e o Decreto 848 de 1890 se refere à hipoteca naval; segundo

Teixeira de Freitas, por argumento a contrario sensu, a intenção foi revogar a hipoteca de

embarcações, bens móveis, mas o regulamento assim não entendeu; continuaram, porém, os

ônus registráveis.

Os regulamentos sobre a marinha mercante cogitaram do penhor naval, que devia

subsistir, ao lado dos créditos privilegiados, que no direito marítimo são aliás um

empecilho à implantação de um perfeito e rigoroso sistema de preferência pela absoluta

ordem de inscrição.

O Código Civil declarou as embarcações suscetíveis de hipoteca, referindo-se a

regulamentos especiais que sobre o assunto se expedissem. (art. 825).

95 – O Instituto dos Advogados, estudando a feitura da presente lei em Junho de

1921, opinara pela impraticabilidade do registro de hipoteca naval nos cartórios de imóveis;

como constava do projeto e veio a permanecer na lei: “a inscrição só pode ser feita no

registro marítimo, isto é, nas Capitanias dos Portos e nunca no registro de imóveis”.

O registro marítimo entre nós abrangia tudo o que respeitava à vida do navio,

inclusive os créditos privilegiados; a hipoteca naval que apenas mudou o nome do antigo

penhor naval deveria continuar onde este era registrado (Clóvis – op. cit. – v. 3, art. 825 –

1a edição) tanto mais que a pluralidade dos cartórios e a organização dos livros

dificultariam a inscrição: basta atender a que o navio não se acha situado em zona alguma

do território do modo a não se pode verificar qual dos ofícios na mesma cidade seria

competente.

A Comissão do Senado rejeitou a sugestão pelos seguintes motivos:

“O Código dispôs nos arts. 831 e 832118

que „todas as

hipotecas‟ serão inscritas no „cartório do registro de imóveis‟

e subordinando, no art. 825, a hipoteca marítima aos

preceitos gerais por ele estabelecidos sobre a matéria,

idêntica, para esse efeito as duas espécies; e, além disso, o

sistema da proposição da Câmara encontra precedentes na

legislação da Alemanha, Bélgica e Holanda que manda se

faça a inscrição no registro geral de imóveis, e na Inglaterra

em que a inscrição pode ser feita nesse registro ou nas

repartições marítimas”.

96 – Enquanto o projeto seguia a sua marcha morosa foi a questão resolvida pelos

Decretos 15788 de 8 de 15809 de 11, ambos de Novembro de 1922 que, reconhecendo a

impropriedade do registro de imóveis, contudo, complicaram a solução do problema,

criando três registros especiais para a hipoteca naval, sendo dividido o território nacional

em três zonas com sede respectivamente em Pernambuco (De Amazonas a Sergipe) Distrito

Federal (Bahia a São Paulo) e Rio Grande do Sul (demais estados).

118

Os arts. 831 e 832 correspondem aos arts. 1492 e 1493 do Novo Código Civil de 2002, respectivamente.

Foi uma criação inútil, instituindo-se uma duplicidade de registros injustificável,

pois além da inscrição deve ser feita a averbação nas Capitanias de Portos (Decreto 15788 –

art. 21).

Melhor seria fazer a inscrição logo nessas repartições, onde existe o registro

marítimo completo a partir das alienações foi apenas uma invenção infeliz, sem a menor

conveniência prática.

Para mostrar a balbúrdia reinante no assunto basta referir que o recente regulamento

das Capitanias de Portos (16197 de 1923) só cogitou do antigo penhor naval, silenciando

sobre a hipoteca, criada desde 1917 (v. artigo nosso in Gazeta Jurídica de 23 de Abril de

1924)!

Resta uma questão interessante: terá a lei 4827 revogado os decretos acima

referidos, extinguindo os cartórios de hipoteca naval, desde que manda registrar certos atos

no cartório de imóveis?

Pelo princípio de que a lei geral não revoga a especial (Cod. Introdução art. 4) e

mais pelo elemento histórico, que demonstrou já estar elaborada a lei naqueles termos e

sem possibilidade de novas modificações quando foram expedidos os regulamentos, parece

que estes continuam de pé.

O art. 49 do Regulamento 15809 mandou inscrever no registro do distrito em que

estiver matriculado a hipoteca de navio brasileiro, constituída em país estrangeiro.

Os demais atos, relativos aos navios, repetimos, continuam sujeitos ao registro

marítimo que os regulamentos a partir de 1895 retiraram das Juntas Comerciais.

Entre os diversos créditos privilegiados, exigem o Código Comercial e os

regulamentos navais o respectivo registro na capitania do porto, em tempo útil (15 dias),

salvo as dívidas contraídas no estrangeiro, com o visto consular, os dos seguintes casos:

custeio na última viagem, letras a risco, concerto do navio, prêmio de seguro, despesas de

construção e preço de compra.

Em caso de venda judicial será depositado o valor desses créditos registrados, até

sua prescrição.

São ainda registráveis, dentro de 15 dias, as cartas fretamento e, de 8 dias, as letras

de dinheiro a risco para valerem contra terceiros. Carvalho de Mendonça e Spencer Vampré

contestam a legalidade da transferência do registro desses atos da Junta Comercial para as

repartições navais por falta de expressa autorização legislativa – trata-se de um fato

consumado há 28 anos e mantido sem qualquer reclamação.

V, das hipotecas legais ou convencionais (Código Civil, arts. 831 e

852119

):

98 – Já vimos (ns. 25 e 26) o rigor de especialização a que atingiu o nosso regime

hipotecário através das etapas de 1864, 1885 e 1890.

O Código, entretanto, que teve tanto rigor em distinguir o ponto de aquisição do

direito, equiparando o próprio adquirente aos terceiros, v. g. nos arts. 533, 676120

e 860, §

único, abriu uma exceção no art. 848 para a hipoteca que, segundo a legislação anterior,

valerá entre as partes independente de registro; a questão é de simples coerência de

princípios, pois a hipoteca somente contra devedor, sem o respeito de terceiros, nada vale; o

seu grande efeito de preferência desaparece degenerando em simples dívida quirografária.

É mais um defeito da intervenção variada no Código e conseqüência do menor

esforço pela imitação servil de leis anteriores, no caso oriunda de emenda do Senado.

O regime anterior fora, aliás, criticado pelos maiores jurisconsultos pátrios (v. g.

Teixeira de Freitas, Consolidação, 2.a ed. Introdução, pág. 162; Lafaiete – Direito das

coisas, § 48, nt. 2, Dídimo, Direito Hipotecário, ns. 87 e 222, etc.): - domínio e direitos

reais, não absolutos, só entre as partes, sem obrigarem ao respeito das demais pessoas, em

formal desmentido ao caráter distintivo dessa grande classe de direitos, importa em

verdadeiro contra-senso.

Ainda no direito francês, se concebe essa transação, porque os terceiros, que os

podem desconhecer são apenas os que também têm direitos reais sobre a coisa (Planiol, op.

cit. vol I, § 2616), mas, entre nós, não havendo essa restrição a ninguém poderia ser oposto

o direito real antes de registrado.

119

Os arts. 831 e 852 correspondem aos arts. 1492 e 1502 do Novo Código Civil de 2002. 120

Os arts. 533 e 676 correspondem aos arts. 1245 e 1227 do Novo Código Civil de 2002.

Por isso tiraram os regulamentos hipotecários anteriores a jurídica conclusão de

que: até a transcrição os atos são simples contratos, que só obrigam as partes

contratantes” (Decreto 370 – art. 234).

99 – O atual regulamento hipotecário n.o 370 dispõe detalhadamente sobre os

requisitos e fórmulas das inscrições; conforme os nossos intuitos já confessados, além dos

princípios gerais indicados no início do art. 5, apenas daremos, em resumo, os elementos

que deve conter a inscrição, nos termos dos arts. 761121

e 846 do Código Civil e que são,

além do número de ordem e data do protocolo, os nomes domicílios e profissões das partes,

data e natureza do título, valor do crédito e da coisa ou sua estimação, prazo e juros

estipulados e a situação, denominação e característicos da coisa hipotecada.

100 – A lei de 1854 vedava a hipoteca do imóvel

comum sem o consentimento geral e da parte, quando fosse

ele indivisível; concluiu o aviso n. 382, de 14 de setembro de

1868 que não era admissível o „registro de hipoteca de

imóvel possuído em comum sem o consentimento dos co-

proprietários ou divisibilidade manifesta‟, sendo o seu

conteúdo incorporado ao parágrafo 8o do art. 4

o do decreto n.

169 A, de 1890, ainda que não repetido no art. 219 do decreto

número 370 por inadvertência de quem copiou inertemente o

regulamento de 1865; mas, fujamos de reviver as decantadas

antinomias dos ditos decretos emanados da mesma autoridade

revolucionária...

O princípio era, porém, de tal forma inconveniente

que alguns jurisconsultos e magistrados procuraram justificar

uma interpretação fora da letra, mas muito sabia; Lafaiete,

por exemplo, entendia que a indivisibilidade devia ser a

jurídica, como a do prédio enfitêutico, e não a material, à

falta de razões para proibir a hipoteca de imóveis de difícil

121


divisão, como as casas (Direito das Coisas, parágrafo 219, nt.

12).

Dídimo da Veiga, colocando-se em ponto de vista

diverso (Direito Hipotecário, parágrafo 172), bem como

Clóvis Bevilaqua (Revista de Direito, volume 4o, pág. 47),

Carlos de Carvalho (Nova Consolidação, arts. 745 e 783) e

Lacerda de Almeida (Direito das Coisas, parágrafo 167)

sustentaram a interpretação literal, mas, força é convir,

nenhum destes acatados mestres conseguiu destruir a opinião

daquele notável jurisconsulto e estadista.

O projeto primitivo apenas impedia a hipoteca

integral do bem comum sem o consentimento de todos os

consenhores (art. 855122

), deixando certamente livre a

hipoteca da parte pela elementar aplicação do princípio de

que tal ônus é função de venda quer quanto à capacidade do

sujeito, quer quanto à disponibilidade da coisa e o projeto

admitia a alienação da parte indivisa (art. 731123

, n. 2).

A comissão revisora, pouco feliz como tantas vezes

foi, ao passo que tornou explícita a possibilidade de gravar a

parte indivisa (proj. rev., art. 721124

) acrescentou, além a

esdrúxula disposição da lei anterior, condicionando a

hipoteca da parte à divisibilidade do todo (proj. rev. art.

891125

); com essas modificações constituíram-se

definitivamente os artigos 623 e 757 do Código Civil126

.

Interpretemo-los: pelo art. 623, n. III cada condômino

pode alhear ou gravar a respectiva parte indivisa mas pela

última parte do art. 757127

, incongruentemente, se veda a

122





Os arts. 623 e 757 correspondem aos arts. 1314 e 1420 do Novo Código Civil de 2002, respectivamente. 127

Art. 1420, § 2o do Novo Código Civil de 2002.

hipoteca da parte, quando o todo for indivisível, e como não

se deve entender contradição entre cláusulas da mesma lei,

que tem a presunção de consistente, ao intérprete cabe,

harmonizá-las.

O que será gravar a parte indivisa? POr certo não se

tratará de servidões, nem de usufruto, uso ou habitação, aliás

expressamente proibidos pelos arts. 633 e 628128

; pelo mesmo

motivo fica excluída a anticrese, bem como o penhor,

dependente da tradição efetiva da coisa, o que só se poderá

realizar após a divisão e em relação a móveis.

O que restará no art. 623, II, 2a parte

129? Certamente,

para que não fique letra morta, a hipoteca, aliás incluída na 1a

parte desse artigo pelo princípio geral já constatado e repetido

no art. 756130

„só quem pode alienar pode hipotecar; só coisa

alienável é hipotecável‟.‟

Será, por ventura, o art. 623, III, apenas aplicável às

coisas indivisas, mas manifestamente divisíveis? Não, porque

livre é a alienação de quinhões de imóveis, divisíveis ou

indivisíveis.

Uma única hipótese sobrara: a de ter o art. 757131

, in

fine, restringindo só para o caso de hipoteca parcial os

conceitos dos arts. 623132

e 756, com exigência da

divisibilidade nos casos de indivisão.

Haverá, porém, alguma razão plausível que justifique

a proibição de gravar partes indivisíveis, quando se permite a

sua alienação?

O próprio conceito da hipoteca responde-o – o fato

material da indivisão e conseqüentemente, a indivisibilidade

128




131 Art. 1420, § 2



nenhum óbice traz, porque o credor hipotecário não toma

posse nem tem ingerência na administração do imóveis

gravado; é o único direito real que não perturbará o livre

exercício do condomínio e o ônus recai apenas sobre a livre

alienação da parte onerada, o que é sempre permitido.

O seu legítimo conceito não foi melhor focalizado que

por Chironi – a hipoteca incide, não sobre a coisa

materialmente, mas sobre o seu valor; este é que sofre

começo de alienação, como se verifica nitidamente nos casos

de incêndio ou desapropriação, em que o ônus se sub-roga

sobre a indenização do seguro ou sobre o preço pago.

Desde que a parte, divisível ou não, tenha valor

econômico, apurável por venda ou adjudicação, o ônus caberá

perfeitamente, transportando-se para o preço.

Haverá algum empecilho decorrente do regime de

estrita especialização por nós, há muito, adotado?

A não ser Lafaiete, todos os demais anteviam uma

impossibilidade, fundados embora em preceitos de leis

estrangeiras, muita vez orientados diversamente dos nossos.

Ora, o art. 757, na 1a parte, ainda que repetindo o

direito anterior, encerra um verdadeiro truísmo,

absolutamente ocioso, pois ninguém admitiria que o

condômino por si só alienasse ou gravasse todo o imóvel;

escapa ao bom sendo comum.

Resta a segunda parte: convém lembrar desde logo

que, contrariamente à legislação de vários países, não se

cogita de uma oneração vaga e problemática; não é hipoteca,

por exemplo, de uma parte em prédio incluído em herança,

em que sou interessado, pois o nosso regime de

especialização e inscrição e não pessoal o vedaria. (Cod. art.

1580133

).

Trata-se de condomínio determinado; figuremos a

hipótese: pela partilha o prédio x coube a A, B e C em três

parte iguais – cada um pode hipotecar a sua terça parte,

independente da possibilidade ou facilidade da divisão e

simplesmente na razão direta da faculdade de alienação, é o

que reconhece o egrégio Clóvis no comentário ao art.

1133134

.

A objeção de que a partilha poderia trazer a

desaparição do ônus, além de incabível no nosso direito em

tal caso, não é absolutamente removida pelo critério de

divisibilidade, manifesta ou latente; ao contrário, a partilha da

coisa divisível pode prejudicar gravemente o credor pelo

conluio dos condôminos, ao passo que a coisa indivisível só

se parte pelo seu preço em praça ou licitação.

Assim é que os países, que admitem o livre gravame

das porções de imóveis, não incluem a cláusula da

divisibilidade, mas apenas lembram que o resultado do ônus

dependerá da partilha (cód. it. – art. 679, fr. 2125, Esp. Chil.

e do Uruguai).

O Código Civil distingue perfeitamente no art. 641 a

comunhão em um patrimônio do condomínio delimitado em

certo imóvel, em que as partes podem alhear os seus quinhões

aritmeticamente fixados, quer ideais, que reais, divisos, ou

indivisos, divisíveis ou não; naquele caso, por ex., na

herança, ao contrário, o herdeiro não pode vender a sua quota

hereditária sobre um determinado bem, mas apenas o seu

133



direito e ação indeterminados, como conseqüência do regime

especializado do registro hipotecário.

Mas julgada a partilha e feita a divisão aritmética na

ação familiae e ciscundae, indiferente será a possibilidade de

divisão geométrica pela ação communi dividundo para regular

a venda ou hipoteca da parte ideal.

Se é possível alienar 3/7 sobre um campo divisível ou

sobre uma casa indivisível, não há razão para distinguir as

hipóteses em relação à hipoteca; o único inconveniente é

geral, para todos os casos, e decorre do próprio condomínio –

a depreciação que o valor do prédio sofre, quando fracionado,

e por certo a ela atenderão tanto o credor, como o comprador.

Quanto à inscrição não há ainda inconveniente como

pareceu a Dias Ferreira (comentário ao art. 915 do Cod. Port.

análogo ao nosso 757) e a Relação de Lisboa acabou de

explicar em notável aresto (Rev. de Direito, v. 46, pág. 63):

assim como o oficial transcreve a alienação de 3/7 que faça o

condômino a outro ou a estranho, inscreverá igualmente a

hipoteca de 3/7 feita a estranho ou condômino; em ambos os

casos se terá atendido ao fim da lei, isto é, ao pleno

conhecimento para terceiros, da coisa, seu proprietário e ônus

existentes.

Nada importará ainda a indivisão temporária até 5

anos (art. 630 do Código135

), como a preferência dos

condôminos (arts. 632 e 1139136

); de qualquer forma, a parte

pode ser vendida e o preço subsistirá para que o credor

exercite sua prelação.

A parte aritmeticamente fixada e economicamente

determinada caberá ao arrematante, como ao comprador

135


Os arts. 632 e 1139 correspondem aos arts. 1322 e 504 do Novo Código Civil de 2002.

particular, independente da possibilidade da divisão

geométrica, de indivisão temporária ou da futura licitação

entre todos os condôminos. Os próprios credores podem pedir

a divisão (Clóvis, Com. ao art. 647137

).

Mas, busquemos o intuito da lei; haverá algum

prejudicado na hipoteca da parte indivisa?

Os condôminos não o serão, sujeitos sempre a que os

outros vendam a estranhos suas parte, senão puderem adquiri-

las em igualdade condições quer na venda particular, quer na

judicial.

Proteger o credor, é ser mais realista que o rei, tutelar

os capazes, dar benefícios contra vontade; o credor é o único

interessado e se satisfaz, com a garantia parcial, mais valiosa

que a dos remanescentes de 1a hipoteca, ou da anticrese,

permitidas pela lei, para que impedir esse recurso ao crédito?

Já Lafaiete dizia que é melhor ter a hipoteca assim do que

nenhuma. O condômino é ainda o mais prejudicado com a

proibição; o proprietário, p. ex., de metade de um prédio na

Avenida Rio Branco de valor superior a mil contos não poder

levantar $ 1 pelo crédito real, com vantagens do juro módico

e do prazo longo!

O único que se poderia queixar seria o arrematante,

maximé no caso justamente oposto da divisibilidade, quando

uma posterior divisão pudesse prejudicá-lo, mas ninguém o

obriga a adquirir e de certo oferecerá um preço que atenda a

tais eventualidades.

A opção dos condôminos, mesmo na venda judicial,

não é embaraço para o credor, porque o preço sempre

aparecerá; aliás, já a lei anterior dispunha que a hipoteca do

137


domínio útil não prejudicaria o direito de opção do senhorio,

o que o Código manteve no art. 683.

Só haveria um impedimento sério se as partes ideais

de bens comuns fossem inalienáveis ou apenas

impenhoráveis, coisa que ninguém até hoje sustentou.

Se qualquer parte pode, pois, ser vendida

particularmente, se o pode judicialmente pela execução

comum de um credor quirografário, qual a razão que

impedirá a hipoteca, conducente a uma mesmíssima

execução, apenas com um privilégio para o credor,

perfeitamente conhecido?

Não havendo, assim, motivo sequer para a proibição

do art. 757 do Código138

, estando ele em contradição formal

com os de ns. 756 e 623 n. III139

e sendo circunstância

desprezível a divisibilidade da coisa, para evitar o absurdo ou

deixar sem aplicação um dos dispositivos, mais acertado será

entender o referido artigo, como fez Lafaiete com seu raro

tino jurídico, na frase de Ruy Barbosa (Rev. S. T. Federal, v.

I, pág. 230) – divisibilidade jurídica, a que se referem os arts.

53 n. II do Código140

, em geral, e 681, em particular, para a

enfiteuse.

Aliás, o artigo não traz sanção expressa, com os

análogos 783141

e 693 e, se constituísse nulidade a hipoteca

de parte indivisa, sujeita a venda e penhora pelos credores,

muito difícil seria caracterizá-la com absoluta ou relativa e

por quem poderia ser invocada, como é fácil apreciar nas

decisões contraditórias citadas por Dídimo da Veiga (loc.

138


139 Os arts. 756 e 623 n. III correspondem aos arts. 1420, § 1

o e 1314, parágrafo único do Novo Código Civil

de 2002. 140



cit.); pelo devedor seria torpe, pelo credor cretinice e pelos

condôminos ociosos ou de má fé.

Não há razão de ordem pública ou privada que

justifique a proibição: a própria indivisibilidade da hipoteca é

apenas no sentido jurídico (decreto 370, de 1890, art. 216) e

não da essência da relação „benefício que pode ser

renunciado‟ (Clóvis, v. 3, pág. 323).

A dúvida anterior não foi, portanto, resolvida; prova-o

o discurso do Sr. Luciano Pereira da Silva, quando a Câmara

votava as emendas do Senado, propugnando pela

interpretação de Lafaiete, quando à hipoteca de partes ideais

(D. Congresso, 24-4-1913, pág. 151), com a adesão pessoal

do relator geral Adolfo Gordo (D. Congresso de 26 de Agosto

de 1913, pág. 886).

Se é possível o gravame da propriedade resolúvel,

porque impedir o da propriedade em comum; o Cod. alemão

permitiu-o decisivamente (artigos 1114 e 1258), bem como o

projeto Coelho Rodrigues (arts. 1371 e 1372).

Sufragou ainda a opinião de Lafaiete, após o Código

Civil, o preclaro prof. Azevedo Marques no seu livro „A

hipoteca‟, demonstrando a possibilidade e conveniência da

hipoteca de partes ideais, como também o fazem Planiol (Dt.

civ. v. 2, § 2653) e o professor do Recife Adolfo Cirne.

A nossa jurisprudência na maioria dos casos

interpretara, neste ponto, os decretos de 1890 liberalmente,

salientando-se o Tribunal de S. Paulo, em atenção talvez aos

interesses do crédito, tão desenvolvido em seu território, no

ac. in Rev. de Direito, v. 45, pág. 206, admitiu a hipoteca de

fração precisa de prédio em comum, independente de divisão

geométrica, porque se pode fazer dela excussão e venda

judicial, com valor realizável e sem prejuízo dos condôminos;

é a falência, pois, do critério inútil da divisibilidade,

constatada ainda nos acs. in Rev. Jurídica vs. 2, pág. 162 e 5,

página 544.

Para terminar, invocaremos um acórdão

unanimemente proferido pelo Supremo Tribunal Federal em

4 de dezembro de 1918 (Rev. de Dir., v. 56, pág. 385),

admitindo a hipoteca da parte ideal de um prédio; a única

interpretação razoável, pois, do art. 757142

, de acordo com o

sistema dos arts. 756 e 623 n. II143

, é que a proibição só se

entende com os imóveis juridicamente indivisíveis (artigo 53,

n. II144

).

VI, dos empréstimos por obrigação ao portador (lei n. 177 A, de 1893).

101 – Lembrou o Instituto que a lei 177 A de 15 de Setembro de 1893 determinara

a inscrição no registro hipotecário dos empréstimos contraídos sob debêntures pelas

sociedades anônimas, bem como das hipotecas, que especialmente os abonassem, com o

fito de colocar os imóveis fora do comércio; exigira ainda uma inscrição em livro especial

para tais empréstimos, onde se deveria fazer uma espécie de prenotação, inscrição eventual,

antes da subscrição e válida desde esse ato se, dentro de seis meses, se fizesse a definitiva

pelos administradores da sociedade ou por qualquer obrigacionista.

É, entretanto, certo que só deveria haver inscrição no registro hipotecário, quando

os debêntures fossem garantidos por hipoteca especial e em todos os cartórios

correspondentes aos imóveis onerados; em caso contrário, não se justifica a inscrição no

registro de hipotecas (e em qual deles?), mas apenas no registro de comércio ou no civil de

títulos e documentos, conforme o caso.

142


143 Os arts. 756 e 623 n. II correspondem aos arts. 1420, § 1

o e 1314, parágrafo único do Novo Código Civil

de 2002, respectivamente. 144


A lei 177 A confiou, porém, sem técnica, essa função em todos os casos, ao registro

hipotecário, esdruxulamente encarregado até do arquivamento de jornais que publicarem os

atos constitutivos de sociedades anônimas ( Decreto 434 de 1891 – art. 81).

O regulamento a expedir para execução da presente lei poderia, talvez, resolver

essas anomalias, maximé se a reforma tivesse abrangido o registro mercantil.

O eminente Alfredo Bernardes, como Gastão Vidigal, já salientaram a confusão que

há na prática entre a inscrição no livro especial (oitavo) e nos livros comuns de hipoteca,

quando esta abona especialmente a emissão de debêntures (Rev. de Dir., v. 30, pág. 444).

VII, das penhoras, arrestos e seqüestros de imóveis.

102 – O Instituto dos Advogados assim justificou a sugestão desta e da alínea

seguinte:

“A Confissão propõe ainda a inclusão no registro de

imóveis das seguintes hipóteses cuja aplicação o regulamento

determinará:

N. – A inscrição das penhoras, arrestos e seqüestros

de imóveis.

N. – A inscrição das citações de ações reais ou

pessoais reipersecutórias, relativas a imóveis.

N. – A inscrição especializada da hipoteca judicial

sobre imóveis do executado, em virtude de sentença

condenatória da primeira instância (Cód., art. 824).

São providências já incluídas no Projeto de Código de

Processo elaborado sob os auspícios do Ministro Esmeraldino

Bandeira (Decreto 8332 de 3 de Novembro de 1910, arts.

192, 817-9 e 839-42), e que vêm apurar o sistema de

transmissão da propriedade imóvel, no qual temos progredido

até o regime da absoluta publicidade das hipotecas,

convencionais ou legais; visam garantir os interesses dos

credores e os dos adquirentes, cuja boa fé será resguardada,

mediante um perfeito conhecimento da situação dos bens,

superior ao que decorrer das certidões dos distribuidores, em

que a posição dos litigantes e o foro do litígio podem não

coincidir com os dados constantes do registro hipotecário, fiel

espelho que deve ser da vida desses bens, maximé quando

ainda não conseguimos constitui-lo como prova absoluta da

propriedade, sujeita a reivindicações.

O Código, no art. 824, repetiu o disposto nas leis

hipotecárias anteriores (Decreto 169-A, de 1890, art. 3o § 11),

que os regulamentos estiolaram pela dependência, da coisa

julgada (Decreto 370 de 1890, arts. 131, § 10 e 201); sobre

este assunto reina a maior confusão em nosso direito,

perigosamente refletida na jurisprudência, como demonstrou

o relator deste em trabalho mais desenvolvido (Tese de

concurso – 1920), dada a coexistência da hipoteca judicial,

inútil, com a faculdade de anulação dos bens alienados em

fraude de execução.

O próprio legislador misturou as hipóteses (Reg. 370,

artigo 201), permitindo a inscrição da hipoteca sobre bens

existentes ou alienados em fraude, de tal sorte que as decisões

ora validam casos patentes de fraude pela falta de inscrição

hipotecária, ora dispensam-na para anular casos duvidosos,

até contra terceiros mediatos, pela transmissão sucessiva, em

razão da proximidade de penhora, que o adquirente de boa fé

não tem elementos para conhecer.

A execução aparelhada e até a eminência de penhora

em ação executiva por um título cambiário podem prejudicar

ao adquirente de boa fé, como se verifica, p. ex., no Código

do Rio Grande do Sul, que fixa em 30 dias essa „eminência‟ e

equiparou para todos os efeitos as ações executivas às

execuções.

Ora, evidentemente a propriedade não pode estar à

mercê dessas interpretações e será em vão todo o esforço

feito para aperfeiçoar o nosso regime hipotecário, matéria da

alçada exclusiva da lei federal.

Se assim é, porque não aproveitar a semente do art.

824 para criar, sem preferência, as prenotações ou inscrições

condicionais pelas sentenças de primeira instância que, não

confirmadas, determinarão o cancelamento daquelas?

Acrescentando a análoga inscrição das penhoras e das ações

reais, desde o início, ter-se-á obtido perfeitamente a

segurança de todos os interessados, substituindo-se com

vantagem o disposto no art. 494 do Reg. 737 de 1850, em

suas três hipóteses. Restarão apenas os casos de alienações

anteriores às sentenças de primeira instância e próximas a

penhora em ação executiva, em que a fraude, na falta de

presunção pelo registro, será apreciada segundo os preceitos

dos arts. 106 e 107 do Código Civil145

e mediante meio

expedito que a lei processual pode estabelecer, mesmo

porque, em rigor, o art. 494 do Reg. 737 contendo

simultaneamente parte de forma e parte de fundo, que afeta

ao direito de propriedade, está revogado nesta última pelo

Código Civil e não pode ser reproduzido ou ampliado por leis

estaduais sem desrespeito ao direito federal.

Com as medidas propostas teremos caminhado

muitíssimo na senda do direito, dando um rigor

extraordinário à propriedade e quase chegando,

indiretamente, à perfeição do sistema germânico; aliás não

constituem novidade alguma e só sentimos que a angústia do

145


tempo não permita desenvolver a matéria, mostrando como

são essas medidas adotadas em legislações de outros países

cultos: o registro das penhoras na França, Itália, Bélgica,

Argentina, etc., a hipoteca condicional das sentenças de

primeira instância nesses mesmos países, que todos eles

adotam, como a Alemanha e a Espanha a prenotação das

ações reais, que só valerão (como no caso da nossa lei sobre

títulos ao portador) contra os adquirentes posteriores.

Eis em síntese, as sugestões que a Comissão ousa

oferecer ao instituto para que este, em sua sabedoria, delibere

sobre o endosso co que deve transmiti-las aos honrados

membros do Senado Federal.

Rio de Janeiro, 23 de junho de 1921 – Alfredo

Bernardes da Silva – Filadelfo Azevedo relator – Eduardo

Duvivier, com restrições quanto à hipoteca judicial que me

parece não dever ser concedida, quanto às sentenças não

passadas em julgado, senão em casos de justificada

necessidade da mesma”.

103 – O Senado aceitou essas sugestões, embora restringindo a relativa à hipoteca

somente às sentenças passadas em julgado, segundo a lição de Clóvis Bevilaqua (op. cit.

vol. 3, pág. 397).

Não atinamos com a repugnância que levantou a proposta, porque, praticamente, se

verifica ainda a prenotação que propugnamos: quem compra ou empresta exige certidão dos

distribuidores e quando há ações, em regra, deixa de fazer a transação.

Pelo regime proposto limitar-se-iam os futuros efeitos da condenação e os demais

bens poderiam ser transmitidos; se a condenação não tivesse probabilidade de ser

confirmada, o comprador poderia aceitar o risco, adquirindo um domínio resolúvel, uma

vez que não subsiste a proibição de compra de bens litigiosos.

Mais séria é a possibilidade, firmada no regulamento 370 (art. 201) de inscrever a

hipoteca por sentença, embora passada em julgado, em bens na posse do devedor ou

alienados em fraude de execução; mais vale, pois, prevenir do que reprimir, assim,

perigosamente, os atos fraudulentos.

É certo que o grande Clóvis Bevilaqua entendeu, restritivamente o art. 824 mas com

certeza influenciado pela letra dos regulamentos hipotecários, que, exigindo a condição, de

último julgamento, anularam de fato as úteis disposições das respectivas leis, análogas

àquele e quebrando ainda a tradição da nossa Ord. do liv. 3, tit. 84, § 14. O que convém é

seguir, como em todos os países, o sistema das anotações preventivas, já lembrado pelo

Código Esmeraldino e facilmente adaptável ao referido art. 824 do Código.

104 – A Câmara, entretanto, foi mais longe e chegou a rejeitar in totum a idéia,

negando apoio à emenda do Senado

“porque é inútil, à vista dos termos genéricos da

emenda n. 27 aceita pela Comissão, onde se manda fazer o

registro dos penhores, arrestos e seqüestros de imóveis.

Além de inútil, é inconveniente porque importará na

revivescência da hipoteca judicial.”

Não sabemos, entretanto, como seria possível reviver a hipoteca judicial, se ela

nunca morrera, tendo o art. 824 do Código Civil mantido, nos mesmos termos, o disposto a

respeito nas leis 1864 e 1890:

Apesar da supressão, subsistirá, portanto, a hipoteca judicial, enquanto não for

revogado o artigo do Código.

O fato de ter aplicação quase nula decorreu justamente dos defeituosos dispositivos

regulamentares, que restringiram a hipoteca judicial às sentenças passadas em julgado,

contra a prática anterior e das legislações estrangeiras. Essa lacuna tem sido preenchida,

com graves prejuízos, pelo disposto no art. 494 do Reg. 737 sobre a alienação em fraude de

execução, aplicação indireta da ação pauliana.

105 – Em tese de concurso sobre a questão da fraude de execução sustentamos que

as disposições do Código Civil sobre a fraude (arts. 106 e 113146

) revogaram a parte

substantiva do art. 494, embora permanecesse a fórmula processual de aplicação indireta da

ação pauliana (Lafaiete – op. cit., § 208, art. 9).

O egrégio autor do Código deu-nos a subida honra de uma contestação na 2.a edição

dos seus comentários (vol. I, pág. 347), reconhecendo, embora, a conveniência de modificar

o disposto no reg. 737, que tem dado lugar a interpretações desencontradas.

Com explicável constrangimento ante a estatura do contraditor somos forçados a

voltar a carga para insistirmos em nossas conclusões, evidentemente apoiadas por um

notável acórdão das Câmaras Reunidas, redigido com o costumeiro brilho pelo

Desembargador Sá Pereira (Rev. de Dir., v. 58, pág. 307).

A matéria do art. 494, salvo a fórmula processual, sendo confessadamente de direito

substantivo, não pode persistir em desacordo com as regras estatuídas pelo Código Civil

sobre fraude de credores, circunstância que torna anuláveis apenas os atos eivados desse

vício (Cod. arts. 147, 148 e 152147

).

Em nenhum desses casos será possível tripudiar sobre boa-fé do adquirente a título

oneroso, sem a prova em contrário – „insolvência notória ou motivadamente conhecida do

outro contratante‟, que aliás, o n.o III do art. 494 já exigia: foi por isso que impugnamos na

prática a inútil distinção (originariamente exata – Ords. do I. 3 tit. 84 § 14 e tit. 86, § 16),

apontada pelo egrégio Lafaiete e sempre repetida entre a fraude de execução em suas três

modalidades e a hipoteca judicial (tese de concurso cit., §§ 9, 10 e 29).

Não só as duas hipóteses se confundiam, em face do disposto nos arts. 224 e 201148

dos regulamentos hipotecários de 1865 e 1890, respectivamente, como a da fraude de

execução abrangia três casos diversos , (art. 494 do reg. 1850), dos quais apenas o último

exigia os três elementos distinguidos classicamente pelo excelso autor do Direito das

coisas; os demais prescindiam da prova de fraude do adquirente, importando em verdadeira

hipoteca judicial oculta, sem dependência de inscrição.

146


Os arts. 147, 148 e 152 correspondem aos arts. 171, 172 e 177 do Novo Código Civil de 2002,

respectivamente. 148


O regime de presunção absoluta (consideram-se – reg. 737) modificou-se, portanto,

a partir do Código Civil, para o de presunção relativa (Cod. art. 111149

– presumem-se); as

alienações em qualquer caso só devem ceder à prova de fraude, o que não importa em

proscrever as presunções, pois é clara a distinção entre o „não se presume‟ e a „prova por

presunções‟ (lei 2024 de 1918 – art. 60, § 3). Só nos atos gratuitos se dispensa a prova de

fraude porque os beneficiados (lucro captando) devem ceder aos prejudicados (damno

vitando); em contrário, vigora a máxima in pari causa meliot est conditio possidentis.

106 – A lei n.o 4827 veio, felizmente, aplainar as dificuldades e resolver a situação,

pondo o caso do reg. 737 dentro dos princípios gerais do Código.

Assim é que registradas as ações reais e as penhoras estará desde logo feita a prova

da fraude do adquirente, que tem para se informar, o recurso dos livros hipotecários: não

haverá mais razão para qualquer tolerância da jurisprudência, censurada por Teixeira de

Freitas em nota ao artigo 929 da Consolidação (Chironi – Dei privilegi, delle ipotechi e del

pegno, 2.a ed., §§ 99 e 202 nt. 2).

Se, porém, a alienação tiver precedido a inscrição da penhora ou da ação, recair-se-á

na hipótese do n.o

3 do art. 494 ou melhor na do art. 107 do Código Civil150

, sendo

necessária a prova de fraude do adquirente; o simples resultado do objetivo só poderá

autorizar a anulação nos atos a título gratuito.

A penhora iminente, a execução aparelhada, o simples vencimento de um título

cambiário a propositura de ações pessoais serão, não mais presunções irremovíveis, mas

elementos, ainda que valiosos, para convicção do juiz, quanto à notoriedade ou ciência da

insolvência por parte do adquirente, cuja boa-fé será apreciada com toda a amplitude.

VIII, das citações de ações reais ou pessoais, reipersecutórias, relativas a

imóveis.

149



107 – Nos mesmos termos da alínea anterior, o Congresso aceitou a sugestão do

Instituto, que veio a concorrer para a perfeição do nosso registro de imóveis, ainda que

indiretamente, como vimos, por esse conjunto de medidas, que vêm facilitar o

conhecimento de terceiros sobre circunstâncias úteis; independentemente do cadastro

aproximar-nos-emos do sistema germânico, sem desvantagem. Praticamente a exceção

declarada no art. 968 do Código Civil151

tornar-se-á regra geral, ao menos para a opinião

corrente que a não admite com esse caráter.

Assim, além das locações a que nos referimos, ficarão constando dos registros de

imóveis não só os arrestos, seqüestros e penhoras, com as ações reais e pessoais

reipersecutórias: alcançado estará o duplo escopo, dificilmente colimado em leis diversas –

a boa-fé de terceiros e a não fraudação dos credores, perfeitamente conciliáveis por essas

providências.

O próprio registro hipotecário suprirá, o subsídio em grande parte, imperfeito das

certidões dos distribuidores, que muitas vezes, não podem fornecer informações precisas, v.

g. nos embargos de terceiros, e, o que é mais, não obedecem aos estrito critério real,

demandando uma busca rigorosa em todos os cartórios espalhados pelo país.

É um regime análogo ao das prenotações, usado na Alemanha (Código civil, arts.

883, 892 e 899), na Itália (Cód. civ. arts. 1933, 1080, 1235, 1308, 1511, 1553 e 1787), na

Argentina (Cod. proc. Buenos Aires, art. 482 e federal 247) em Portugal (Cod. civ. arts. 949

e 966), na França (aliás, com preferência para as hipotecas judiciais, o que a maioria dos

autores condena) e na Espanha sob o título de „anotaciones preventivas‟ (leis sucessivas a

partir de 1861, sendo o atual de 16 de Dezembro de 1909).

Entre nós, o projeto de Código Processual organizado sob os auspícios do MInistro

Esmeraldino Bandeira (Decreto 8332 de 3 de Novembro de 1910) já consagrava com

felicidade essas medidas, que aliás deviam constar de lei federal, como a presente, sobre

registros públicos.

108 – O regulamento n.o 737 referia-se no art. 494, n.

o 1 a: „bens litigiosos ou

sobre os quais pende demanda‟, sendo a sua origem a Ord. do I., 4, tit. 10; execução era

sempre real ou pessoal in rem scriptae, quer tivesse sido o adquirente particeps fraudis,

151


quer não, com a única diferença de ser ouvido sumariamente no segundo caso (T. de

Freitas, Consol., arts. 348, 349, 925 e 976).

A lei estabeleceu o mesmo princípio, condicionado à inscrição prévia no registro

predial; do contrário será necessária a prova de fraude do adquirente.

Reinando certa controvérsia sobre a classificação das ações, andou bem o legislador

consagrando uma fórmula genérica, ao invés de enumeração taxativa, seguida, por

exemplo, no código italiano.

Ao profissional caberá verificar em cada caso o caráter da ação para promover a

cautela da inscrição (Chironi, loc. cit.), devendo a interpretação ser extensiva; assim, tudo

aconselhará a inscrição das ações possessórias (Câmara Leal – Teoria e prática das ações –

1923, n. 30. Sá Pereira – in Gazeta Jurídica de 18/01/1924, Azevedo Marques – Da ação

possessória, § 51), das ações divisórias cuja classificação definitiva é uma vexada quaestio,

etc.

O prof. Aureliano de Gusmão considera ações pessoais reipersecutórias as que,

derivando de uma obrigação, têm uma direção real, recaindo sobre uma coisa certa (rem

sequuntur) e podendo ser propostas ou contra a pessoa obrigada ou contra o possuidor da

coisa, quais sejam, por exemplo, a ação ad exhibendum, a revogatoria ou pauliana, a

remissoria pela clausula a retro, a quod metus causa etc. (Processo civil, - 1922, pág. 309

e 315 a 320).

João Mendes (Dir. Judiciário, pág. 135), João Monteiro (Doutrina das ações, n.o

14), Camara Leal (op. cit.), Jorge Americano (Da ação pauliana - § 14) contra as opiniões

de Correa Teles (Doutrina das ações, § 111) e Paula Batista (Processo, § 22), não admitem

a classe das ações pessoais in rem scriptae; a lei, seguindo o código de Processo do Distrito

Federal (projeto Esmeraldino), empregando essa fórmula, não quis decidir a questão

doutrinária – apenas permitiu uma certa latitude em benefício do aperfeiçoamento do

registro hipotecário.

b) a transcrição;

I, da sentença de desquite e de nulidade ou anulação do casamento,

quando nas respectivas partilhas existirem imóveis, ou direitos reais sujeitos à

transcrição (Código Civil, art. 267, ns. 2 e 3);

109 – Como já referimos no art. 5 letra a, n.o II a Câmara recusou apoio à seguinte

fórmula, proposta pelo Instituto e aceita pelo Senado:

III, averbação especializada das sentenças de desquite,

nulidade ou anulação de casamento em relação aos imóveis,

ou direitos reais compreendidos na partilha (art. 267, ns. 2 e

3, e 268).

Assim ficaria mais claro e coerente com o sistema então proposto; entretanto, a

redação atual satisfaz os fins colimados.

Somente quando houver imóveis far-se-á a transcrição da sentença em relação a

eles, independentemente da averbação da sentença no registro civil para os demais fins.

Aliás, entendemos que as sentenças de partilha devem ser sempre registradas e,

assim, já estaria regulada a hipótese, como aliás afirmara o ilustrado oficial do registro

hipotecário de São Paulo – Dr. Gastão Vidigal (Rev. dos Tribunais, v. 23, pág. 310).

II, do contrato de locação no qual tenha sido consignada a cláusula de

sua vigência, no caso de alienação da coisa locada (Código Civil, art. 1197152

);

110 – O provecto relator da Câmara, Dr. Veríssimo modificara o primitivo projeto

Maximiano de Figueiredo:

O projeto manda que seja feito no registro civil das

pessoas jurídicas, a transcrição do contrato de locação, no

152


qual tenha sido consignada a cláusula de sua vigência, no

caso de alienação da coisa locada.

Ora, o Código Civil, em seu art. 1197, criou um

verdadeiro ônus real, que acompanha o imóvel, e no registro,

portanto, de imóveis, é que deve ser feito o registro, ou

melhor, a averbação.

Há a esse respeito um excelente trabalho de um jovem

jurista, estudioso advogado, publicado no vol. 14, página 223,

da Revista Jurídica, mostrando que realmente o Código criou

um ônus real, no caso em questão, sendo o único meio eficaz

de dar a conhecer atos interessados um encargo que pesa

sobre o imóvel, averbá-lo no registro de imóveis.

Não será demais inserir aqui as razões que expusemos, gentilmente aceitas pelo

parecer:

111 – O elemento econômico primando ao jurídico,

na questão do crédito real, determinou a evolução do sistema

hipotecário para o regime da publicidade, sujeito a variantes,

que oferecem as diversas legislações, desde a feição

defeituosa do direito francês, até a forma rigorosamente

mecânica preferida pelo germânico.

O direito pátrio, seguindo uma marcha evolutiva,

desde a lei de 1864 até a de 1890, e o Código Civil, através

do regime intermédio da lei de 1885 e sem assumir o caráter

radical da legislação alemã, adota um sistema eclético que

satisfaz às necessidades do crédito real em nosso país,

cedendo às injunções da falta de organização cadastral

perfeita – o que se nos afigura tarefa dificílima para a imensa

extensão do território nacional.

Assim, foi criando o registro de transmissão de

propriedade imóvel com o fito de facilitar o crédito real,

objetivo que determinou ainda a abolição das hipotecas gerais

e ocultas, para que o capitalista ficasse, habilitado a conhecer

com segurança não só o proprietário, como os ônus reais

anteriores para avaliação da parte viril do imóvel e,

certamente, com o complemento das prenotações, ter-se-ia

obviado grande parte do perigo das ações de reivindicações e

nulidade, aproximando mais o sistema da perfeição do

germânico.

Em conformidade ao regime imobiliário, adstrito aos

dois lemas da publicidade e especialização, têm as leis

determinado taxativamente os ônus reais, reconhecendo

conseqüentemente a questão que lhe é de íntima dependência

– a dos privilégios.

Essa matéria foi superiormente resolvida nas leis

hipotecárias: os privilégios são simplesmente pessoais e

cedem ao crédito real, ao contrário do sistema francês em que

se transformam em ônus, verdadeiras hipotecas privilegiadas

– pela inscrição ou mesmo sem esta formalidade, quanto a

certos créditos, na falta de bens móveis.

O Código manteve o princípio geral, no art. 1563,

apenas com duas exceções - a das despesas e custas judiciais

e a do trabalhador rural sobre o produto da colheita, aquela

perfeitamente aceitável e está determinada por motivos de

ordem econômica e que pouco afetará o crédito real,

atingindo só acessoriamente a propriedade imóvel.

O art. 6, do Decreto n. 169 A, sempre foi entendido

como disposição exclusiva, rigorosa de limitação dos ônus

reais, tanto que o seu parágrafo primeiro, continuava: „os

outros ônus reais que os proprietários impuserem a seus

prédios se haverão como pessoais e não podem prejudicar os

credores hipotecários‟; mesmo registrados, não seriam

oponíveis aos ônus posteriores, sendo simples créditos

pessoais com privilégios apenas sobre as sobras ou imóveis

não gravados. Entre outra, sobressai a opinião de LACERDA,

sobre esse princípio da restrição dos ônus reais (Direito das

coisas, §§ 5o , nt. 6), e um de seus muitos corolários – a

ineficácia do direito de retenção contra os ônus reais, quer na

seqüela, quer na prelação (§ 1o, nt. 16), embora em nosso

humilde entender se mostre o acatado mestre incoerente ao

apreciar os efeitos dos casos, que considera de verdadeiro

direito real de superfície, não incluído na enumeração legal (§

1o, nt. 9).

O Código, embora menos explicitamente, declara no

art. 674153

, que são direitos reais, além da propriedade a

enfiteuse, usufruto, etc, tendo sido repelida a proposta da

Comissão revisora para a adoção do direito de superfície.

Logo, todos os outros que as partes criarem serão meros

privilégios pessoais que, mesmo inscritos, não terão a menor

influência sobre os ônus reais.

Esses ônus nascem (ao menos, praticamente, seus

efeitos, erga omnes, que os caracterizam e distinguem dos

direitos pessoais), com a inscrição dos respectivos títulos no

registro de imóveis e se regulam entre si pela prioridade no

registro, objetivada no número de ordem (Código Civil, arts.

676, 759, 833, parágrafo único154

e 848).

Ainda redundante o art. 811155

, declara subsistirem os

ônus reais constituídos e transcritos anteriormente à hipoteca

153





sobre o mesmo imóvel. Mas, eis que o próprio Código

estabelece exceções a esse rígido e harmônico sistema e, sem

falar na dispensa de transcrição das transmissões de

propriedade imóvel, causa mortis (Clóvis, v. 3, pág. 63), e

das servidões aparentes, vamos encontrar uma,

importantíssima e aberrante do sistema do Código, que é a do

art. 1197156

, relativa à locação.

Vimos que os ônus reais caracterizados por seus

efeitos, adversus omnes, estão enumerados, no art. 674157

, e

que o art. 811158

, só a eles manda respeitar e que a locação,

como na maioria das legislações, é considerada direito

pessoal, legítimo contrato e como tal o nosso Código a

considerou, mas uma disposição de última hora encaixada se

não alterou de todo a sua feição, sem dúvida afetou

grandemente os seus efeitos.

Não queremos entrar aqui na apreciação teórica da

verdadeira natureza da locação, o que não é nosso intuito,

mas impossível é omitir, estudando rapidamente a feitura do

Código nessa parte, o dissídio que nas letras jurídicas se tem

levantado sobre o caráter da locação de coisas, mormente

imóveis, e assim, veremos que a tradição do nosso direito,

segundo a romana, considerava a locação mero direito

pessoal, não oponível a terceiros, salvo o caso especial de

hipoteca acessória (TEIXEIRA DE FREITAS, Intr. à

Consolidação; CARVALHO DE MENDONÇA, Contratos, v. II, n.

185; CARLOS DE CARVALHO, Nova Consol., artigos 1126-7).

Outras legislações (Cods. português, 1619; francês, 1743;

italiano, 1597, etc.), fazem respeitar a locação pelos

posteriores adquirentes dos prédios, ainda que de modo

156




incoerente, só exigindo registro para as locações chamadas de

longo prazo (no direito italiano, 9 anos – art. 1932, § 5, e no

francês, 18 anos – lei de 23/03/1855, art. 2, n. 4), de modo a

alimentar a mesma divergência quanto ao caráter do

arrendamento, sendo conhecido o apartamento do grande

TROPLONG, da maioria dos autores franceses que sustentam a

sua natureza pessoal, com o auxílio de uma cláusula

subentendida, que a dificuldade da matéria exigiu e fez

imaginar.

O Código, como vimos, não inclui a locação entre os

ônus reais, antes o faz no capítulo dos contratos da parte

relativa às Obrigações; o projeto mantinha o direito vigente,

isto é, que a locação só seria respeitada pelo adquirente, que

se obrigasse expressamente a tal: o relator na Câmara, Sr.

Desembargador TEIXEIRA DE SÁ propunha que se alterasse a

fisionomia, fazendo respeitar a locação, ao menos nos casos

de transmissão causa-mortis. A Câmara não aceitou a

inovação e anos depois, com a maior inconseqüência, aceitou

sem discussão e contra o parecer do relator, aliás, muito bem

poderado, a emenda introduzida no Senado, dando à locação

efeitos gerais, pelo simples registro do contrato, que os

estabelecesse, o que veio afinal a constituir o atual. art.

1197159

!

Assim é irrecusável desconhecer o efeito prático desse

artigo que, declarando uma perfeita conseqüência do caráter

pessoa da locação – o não ser obrigatoriamente respeitada

pelo adquirente do prédio, estabelece efeito diametralmente

oposto, quando no contrato for consignado a cláusula de sua

vigência, no caso de alienação e „constar do registro

público‟.

159


Os juristas pátrios e estrangeiros que estudam a

questão se vêem em sérias dificuldades para conciliar os

princípios e, apesar do caráter pessoal da locação, o seu

valimento erga-omnes, equipara-a irrecusavelmente aos

direitos reais; isso todos o reconhecem inclusive LACERDA

que, confessando a dificuldade de distinção entre esses

direitos, mais complexa no caso do arrendamento, mostra

que coerente e lógico foi o projeto do Sr. COELHO

RODRIGUES, dando efeitos de direito real perfeito, com a

inscrição no registro de imóveis, aos contratos de locação

(LACERDA,Direitos das coisas, Intr., pág. II, §§ 1o, nts. 8 e 7,

not. 4); maior satisfação não poderia ter tido esse notável

jurisconsulto que com valiosa opinião do insigne civilista

para o ponto mais criticado do seu trabalho e que, sem

exagero, pode ser considerado como a melhor e mais perfeita

disposição sobre o assunto. (Proj. COELHO RODRIGUES, arts.

736, 1700, § 2o , e 1811 a 1815).

Mas, o Código estabelecendo um sistema rígido de

discriminação de ônus reais e considerando a locação direito

pessoal não poderia jamais incluir uma disposição aberrante

como a do artigo 1197, adotada anonimamente – só o deveria

fazer, como direito real, harmonicamente ao sistema do

Código e pelo registro, como fez o Código COELHO

RODRIGUES, e jamais adotar as medidas defeituosas do

Código francês que até PLANIOL deseja ver reformada com a

criação do direito real de locação (v. 2, § 1711).

Mas, diante do texto enxertado, sem sistema, ainda

havia dois caminhos a seguir e este é o verdadeiro fim do

nosso trabalho: ou minorar os defeitos, transigindo e

aplicando a essa locação o tratamento dos ônus reais, sujeitos

ao registro real e a conseqüente precedência cronológica pelo

número de ordem ou dar-lhe um caráter absoluto com

maiores absurdos, em detrimento de todo sistema edificado

em garantia do crédito hipotecário.

A lei fala em registro público e, tratando-se um dos

muitos casos da zona intermediária entre o direito material e

o formal e em que difícil é a sua distinção, facilmente se

demonstra a conveniência de sua regulação uniforme e ampla

pela influência que atinge as relações sustantivas e assim, o

Governo Federal, no Decreto n. 12437, de 03/01/1917,

regulou, ainda que, provisoriamente, os casos novos de

registro, criados pelo Código Civil e à Câmara foi

apresentado pelo então Deputado Maximiano de Figueiredo,

projeto mais desenvolvido e definitivo sobre o assunto.

Ambos, porém, cometeram a nosso ver a gravíssima

falha de incluir no Registro especial de títulos e documentos

a inscrição desses arrendamentos e vejamos as conseqüências

dessa determinação, que preferiu o segundo dos caminhos

apontados. O que o Código exige para a locação assumir

efeitos reais é a sua ciência por todos, mas, tratando-se de

incidência direta sobre coisa e imóvel, qual o meio seguro de

fazê-la conhecer com eficiência? Evidentemente o Registro

Geral de Hipotecas, criando exclusivamente com o intuito de

tornar pública a condição de cada imóvel, o seu proprietário e

os ônus reais que o afetam, de onde a predominância do

aspecto real, como prova a tendência exclusivista dos

registros por indicações reais, que se acentuam nas mais

adiantadas legislações sobre o assunto.

Este registro é ainda feito na comarca da situação do

imóvel e pela disposição preferida o registro dessas locações

pode ser feito em qualquer cartório de registro especial do

país, sem limitação de lugar, em geral no da escritura, às

vezes, diverso do da situação, v. g., nas grandes cidades, em

que há registros gerais correspondentes a zonas diversas.

Como conhecer esses ônus publicados sem menor indicação

real, não se tratando simplesmente de uma questão de boa ou

má fé ou de autenticação de datas, mas da plena avaliação

para o crédito real? Não seria preciso grande perspicácia ao

legislador, nem mesmo faculdade inovadora, pois um código

antigo – o italiano, no artigo 1932, § 5, já prescrevia a

inscrição do Registro predial das locações excedentes de 9

anos e a lei francesa de 1855 para os de 18 anos.

Nem se pode argumentar com diversidade de

situações; qualquer que seja a feição dada à locação é

inadmissível no caso considerá-la diversa do ônus real ou

negar a afetação do próprio crédito hipotecário; verdadeiro

ônus pesa sobre o imóvel, embora temporariamente

diminuindo o crédito e o valor do prédio e facilitando mesmo

fraudes de locações por preços excessivos, de modo a impedir

a arrematação de um prédio, onerado com tal contrato,

quando a hipoteca só deveria respeitar ônus reais anteriores

(art. 811160

).

E, pelo sistema adotado, de inscrever no registro

pessoal, não está a locação sujeita a número de ordem e,

portanto, a ordem cronológica e os abusos decuplicarão, pois

os devedores mais facilmente fraudarão os credores

hipotecários fazendo locações fictícias e exorbitantes, de

modo a produzir uma liquidação ruinosa. E pelo sistema nem

se poderia alegar a precedência da hipoteca, porque o Decreto

não equiparou a locação aos ônus reais, únicos ressalvados no

art. 811, antes a incluiu como direito pessoal, no Registro

especial de títulos, tornando possível não só a sua oposição

160


aos créditos posteriores (como para as alienações e do

contrário seria inócuo o art. 1197161

), como ainda aos

anteriores!

Mas, ao contrário, deve-se reconhecer a identidade de

aspectos e abstrair das falhas do sistema dos arts. 676 e

811162

, pois a emenda de última hora não atendeu às

conseqüências e remissões, como, aliás, acontece quase

sempre; equiparando, porém, o regulamento do registro a

locação aos ônus reais pela sua simples inclusão no Registro

Real, ter-se-iam mitigado as funestas conseqüências

apontadas, ou mesmo completado um sistema harmônico;

sujeito a esse registro e à competente ordem, o credor já

conhece as forças vivas do prédio e os ônus que acarreta a

locação anterior devidamente registrada, não se lhe podendo

opor as posteriores, que sucumbiriam, quando o

prejudicassem, como qualquer ônus real, pois se a hipoteca

deixa livre a posse e administração do imóvel, inclusive, pois,

o direito de arrendamento como verdadeiro direito pessoal,

sem efeitos gerais, não pode permitir, contudo, a constituição

de arrendamento, nas condições apontadas com caráter real,

desde que se desconhece o valor dos menores ônus reais

opostos, às vezes menos vexatórios que certas locações.

É certo que os direitos francês e italiano restringem a

exigência do registro às locações chamadas de longo prazo,

mas entre nós a disposição é genérica, sendo verdadeiros

ônus reais, sujeitas ao registro, qualquer que seja o valor ou

prazo ou primadas pelos direitos reais anteriores; não pode

haver outro raciocínio, nem outras conseqüências serem

deduzidas – é preciso ceder à evidência, por isso, ainda uma

161



vez invocamos a excelência dos dispositivos do projeto

COELHO RODRIGUES, principalmente dos arts. 1811 a 1815

em que regulou o registro dos contratos de arrendamento e

ainda o conflito destes com as hipotecas, respeitando-os

quando não importassem em prejuízos ao credor hipotecário.

É um verdadeiro absurdo classificar a locação

referida, como direito pessoal puro e sujeitá-la ao registro de

títulos, a que aliás qualquer locação por escrito particular está

sujeita para sua autenticação (Cod., art. 135163

).

Seguida a doutrina do Decreto citado, sujeita apenas a

locação, como qualquer direito pessoal, ao registro especial

sem os requisitos da ordem e local certo, volveríamos ao

regime obsoleto da Ord., liv. 4, tit. 9, mirabile dictu, depois

da evolução completa do sistema de especialização e abolição

das hipotecas gerais e ocultas; retrogradaríamos à época

anterior à lei de 1864, depois da qual a jurisprudência e os

autores (FREITAS, CARLOS DE CARVALHO, etc.), considerando

revogada a dita Ordenação, navegavam efeitos erga-omnes a

qualquer locação em que se pactuasse o seu respeito por

terceiros, embora registrada no registro de imóveis (e jamais

no especial); só admitiam essa cláusula como válida, quando

inscrita com o acessório de hipoteca, sujeita esta à dupla

especialização da identidade do imóvel e do valor exato do

arrendamento garantido.

O Código, que determinou até a inscrição em livro

especial no registro de imóveis das convenções antenupciais,

não autoriza evidentemente o absurdo de garantir os

arrendamentos pela simples inscrição no registro de títulos e

documentos. CLÓVIS (Código Civil, v. 4., pág. 374),

reconhece o desvio dos princípios e o sacrifício da lógica

163


jurídica, na exceção da segunda parte, do art. 1197164

, sem

exigência de hipoteca inscrita e especializada, mas para nós

foi infeliz em sustentar, com maior inconseqüência, que o

registro deve ser o especial, embora reconhecendo que esse

efeito das locações exigiria a sua inscrição no registro predial.

Mas, assim pensa, porque o legislador não exprimiu essa

intenção; se a teve, reuniu na mesma regra móveis e imóveis,

não havendo no registro predial espaço para a transcrição de

locações (art. 856).

Ousamos discordar do mestre para sustentar opinião

diversa: o dispositivo fala em registro público e a intenção do

legislador foi dupla – garantir aos locatários e dar ciência a

terceiros, o que só de pode conseguir com eficiência pelo

registro real, o que só se pode conseguir com eficiência pelo

registro real, vendo-se também que a medida só se referia a

imóveis. Se há irregularidade na inclusão do dispositivo, na

parte geral da locação e no silêncio do registro, isto se deve

unicamente à falta de cuidado com que são encaixadas as

emendas de última hora, sem uma revisão completa; mas, os

intuitos da emenda (Diário Oficial, de 10/04/1913, pág. 11,

etc), e, sobretudo, o elemento sistemático, além do auxílio da

legislação comparada e dos projetos anteriores tudo isso

demonstra que a emenda só se aplica aos bens de raiz e que o

registro público a que se refere é o de imóveis.

O art. 1197165

encerra disposição especial introduzida

depois das gerais do art. 856, e mesmo ninguém pode, como

reconhece o próprio Clóvis, sem sacrificar a lógica jurídica,

desconhecer os efeitos de ônus real sobre coisas alheias. E

como fazer conhecido de todos esses ônus, pondo-os de má-

164


Art 576 do Novo Código Civil de 2002.

fé, por um registro incerto, quando há (inclusive Clóvis, ob.

cit., v. 3, pág. 436), quem julgue que o próprio registro real

não é suficiente para por a qualquer de má fé, admitindo a

prescrição aquisitiva contra o credor hipotecário devidamente

inscrito? E o art. 261166

, como vimos também se refere a um

novo livro de inscrição de pactos antenupciais, não previstos

na disposição geral do art. 856. Quanto à mistura de móveis e

imóveis, em nosso entender inexistente pelo histórico da

emenda, também se dá quanto ao penhor e só se entende para

transcrição, no registro de imóveis, o penhor de acessórios de

imóveis; assim, o art. 771167

se refere à transcrição do penhor

em geral, bem como o art. 800; os arts. 796168

e 797

distinguem, porém, o lugar da transcrição, para o penhor

agrícola, etc.

Assim, pensamos que para a perfeita consecução dos

fins colimados pelo legislador, harmônica e coerência do

sistema imobiliário adotado pelo Código, segurança do

crédito e firmeza e seriedade das transações, deve ser aceito

irrecusavelmente como constituindo ônus real a locação de

imóveis com cláusula de valimento, erga omnes e, como

conseqüência necessária, indeclinável, deve ser a sua

inscrição feita no registro real para perfeita ciência de

terceiros e garantia do locatário, sob pena de regressarmos ao

regime das hipotecas gerais e ocultas, a quanto equivale a

dispersão em todos os cartórios de registro de títulos do país

da inscrição dos contratos de arrendamento de imóveis

situados em lugares bem diversos e sem a menor indicação

real. Não se trata só de prevenir fraudes e autenticar datas,

mas principalmente de publicar a situação dos prédios,

166




tornando conhecidos os ônus e locações, que possam

interessar ao capitalista, que busca o trilho seguro do crédito

real e isso jamais se conseguira sem o registro real das

locações.

É ao nosso ver errada, infeliz e funesta a disposição

regulamentar do Decreto n. 12437, e, quanto antes, se impõe

a sua reforma pela inclusão no registro de imóveis das

locações que devam ser respeitadas por terceiros.

112 – Derrogada, ficou, assim, a parte do art. 4o da Lei n.

o 4403 de 22 de

Dezembro de 1921, que se refere ao registro dos contratos de arrendamento de prédios

urbanos nos cartórios de títulos e documentos.

Para valerem contra o adquirente existindo cláusula expressa a respeito (Cod. art.

1197169

), devem os contratos ser transcritos no registro hipotecário, qualquer que seja a sua

forma escrita; se particulares não há necessidade de levar o instrumento ao registro de

títulos (Clóvis Bevilaqua in Rev. do S. T. Federal, v. 10, pág. 243) – uma das vias ficará,

porém, arquivada no cartório de hipotecas.

Quando não houver a dita cláusula, ou mesmo estipulação escrita (e neste caso a lei

do inquilinato presume o prazo de um ano) o adquirente não é obrigado a respeitar a

locação (Cod. art. 1197 e histórico da lei 4403); no primeiro caso, se o escrito for particular,

convirá transcrevê-lo no registro de títulos apenas para autenticar a data em relação a

terceiros.

III, dos títulos translativos da propriedade de imóvel, entre-vivos, para

sua aquisição e extinção (Código Civil, arts. 530, n. I, e 589, § 1o170

);

169



113 – O Instituto propôs a supressão das palavras „extinção‟ e „art. 589, § 1‟,

porque a letra c, n.o 4 do artigo já cogitava de modo geral, da extinção; A Câmara,

entretanto, desconhecendo o valor sistemático da emenda, rejeitou-a.

114 – A propósito deste artigo suscita-se o magno problema do valor do registro

em relação à transmissão da propriedade imóvel.

Já vimos o estado do problema, entre nós, até o advento da lei de 1864 (ns. 21 e 22);

A transcrição veio então substituir a formalidade da tradição, que, embora incerta

nas escrituras sob a forma de clausula constituti,não tinha a publicidade suficiente para

valer contra todos, que devem respeitar o domínio pelo seu caráter absoluto. Surgiu então a

dúvida sobre o valor desse ato, de natureza unilateral, se requisito imprescindível para a

transferência do domínio de imóveis, se formalidade para oposição dos efeitos da

transferência a terceiros.

As duas maiores autoridades, Teixeira de Freitas e Lafaiete, considerando tímida a

fórmula legal e recusando o conceito de propriedade não absoluta, sem o respeito de

ninguém, julgaram que de fato a transcrição era essencial, chegando o segundo a considerar

como legitimidade lógica a conclusão tirada nessa ordem de idéias pelo regulamento, no

art. 234, de que, antes da transcrição, as vendas são meros contratos, que só obrigam as

partes; o que vem salientar a diferença do direito francês, por exemplo, em que os terceiros

protegidos pela lei de 23 de Março de 1855 são apenas os titulares de direitos reais (e de

locações registradas) sobre o imóvel e não todos, inclusive os credores quirografários,

como entre nós. A legislação de 1890 manteve o mesmo sistema da lei.

115 – Durante a elaboração do Código Civil, culminou porém o debate sobre o

valor da transcrição em que, após longa discussão que se pode, sem quebra de respeito,

chamar caótica, chegou-se a uma reforma, segundo o conceito mais corrente, antes teórica

do que prática, de mera elegância de construção jurídica, de simples palavras (Prof.

Gondim Filho – Rev. de Direito v. 68, pág. 259). Como bem observou o erudito

Desembargador e professor Sá Pereira (Manual do Código Civil, v. 5), o elemento histórico

não fornece ao intérprete, nesta parte, segura orientação: defrontaram-se dois sistemas – o

da aquisição pelo contrato, registrável para o respeito geral de terceiros, como antes, e o da

aquisição pelo registro, de valor decisivo e autônomo, como é adotado pelo direito

germânico.

A primeira vista parece que o codificador afinal se decidiu pelo último regime, pois

que declara ser o registro o modo de aquisição da propriedade (atuais arts. 530 a 534171

) e

mais, recusou expressamente conservar o parágrafo proposto pela comissão revisora,

semelhante ao da legislação anterior e declarando expressamente que a transcrição apenas

dava a presunção do domínio, que ficaria salvo a quem pertencesse.

Havia, entretanto, muito escrúpulo em adotar entre nós o rígido e mecânico sistema

alemão, para o qual, dizia-se, não estávamos preparados em pessoas e coisas, isto é, com

falta de pessoal habilitado a exercer, na vasta extensão do país, com competência e critério,

as delicadas funções de conservador do registro real, transformando em tombo inapelável

da propriedade, e na ausência de um cadastro regular em tão grande nação, impraticável até

hoje em países de mínima superfície e elevada densidade de população.

Teixeira de Freitas não o aceitara, quando a Câmara em 1854 pensou em tal sistema,

e tão pouco Lafaiete (op. cit., § 49); o próprio autor do Código não o preconizara

francamente, pois às suas palavras de exposição de motivos se podem contrapor as

proferidas perante a comissão dos 21, achando que a reforma não era radical e havia falta

de cadastro (Trabalhos, v. 5, pág. 277), apesar de aludir aos conceitos de Dídimo da Veiga,

que só podem agravar a confusão no assunto (Direito hipotecário, pág. 251 a 253).

116 – Destarte se tem conciliado os indícios ousados com a timidez dos

reformadores para chegar à conclusão de que a propriedade se adquire pela transcrição, mas

dependente de um título anterior, cujos requisitos influirão sobre a validade do registro,

suscetível de prova em contrário. Seria pois, o mesmo regime anterior com a diferença

platônica de que, antes, a transmissão do imóvel se dava só entre as partes, e hoje, mesmo

para estar, se exigiria o registro, diferença que a nada se reduz, pois, como vimos, a

propriedade sem respeito de terceiros não merece esse nome e a legislação, como doutrina,

consideravam meros contratos os títulos ainda não registrados.

171


Assim, a despeito da expressa supressão do parágrafo ao atual art. 531172

, o registro

continuaria a admitir prova em contrário, não purgando os vícios do título – elemento

intrínseco, formalidade essencial, mas por si só sem o poder de transferir o domínio,

dependente de um título anterior; para justificar essas conclusões é preciso, como já fez o

eminente autor do Código (Trabalhos do Senado, v. 3, pág 76), atribuir a supressão do

parágrafo não ao desejo de seguir o sistema alemão, mas exclusivamente à sua inutilidade,

desde que o atual art. 859, relativo ao registro de imóveis, já declara de modo amplo que

„presume-se pertencer o direito real à pessoa em cujo nome se inscreveu ou transcreveu‟,

encerrando assim uma presunção juris tantum, até prova em contrário, além do art. 860

admitir a retificação por erro do registro.

Ter-se-ia adotado, em suma, segundo a opinião geral, um sistema análogo ao dos

Código holandês e chileno, em que a transcrição é modo de adquirir o domínio, mas, no

entretanto, vale como tradição, não purga os vícios do contrato; é certo, porém, que neste

caso a forma escorreita e exata fora a proposta por Barbosa Lima, „adquire-se o domínio

pelo transcrição de titulo hábil...‟.

117 – Uma corrente, entretanto, formou-se para sustentar que o sistema seguido

pelo Código Civil, em face da semelhança dos seus arts. 859 e 860, acima citados, com as

disposições dos Códigos alemão e suíço e do elemento histórico é o da força probante do

direito germânico, plenamente aplicável em tudo que não depender do cadastro, de sorte

que a transcrição, anulável para as partes, constituirá para terceiros de boa-fé – presunção

juris et de jure – a disposição do art. 968 constituirá, assim, não uma exceção mas um

simples exemplo da teoria geral. Clóvis Bevilaqua acaba de prestar adesão a essa doutrina

bilhantemente sustentada pelo Dr. Lisipo Garcia no seu excelente livro A Transcrição, de

99 a 131 (op. cit., 2a edição, v. 3, pág. 63).

Não sentimos também o menor constrangimento em decidirmos a hesitação em que

estávamos (Lisipo, op. cit., pág. 19) diante desse fundamental problema do nosso direito

civil, cuja alta importância social e econômica é impossível escurecer, para aderir

francamente é opinião expedida pelo Dr. Lisipo, com o aplauso já manifestado de Clóvis,

172


Paulo Lacerda e Sá Freire (op. cit. pág. 7, 15 e 17), a despeito das considerações feitas nos

ns. anteriores, reproduzidas de trabalho elaborado para o livro do Centenário.

118 – Invocando a analógica entre o art. 859 do Código brasileiro e art. 891173

do

Código alemão, único alicerce da teoria de absoluto prestígio do registro, em relação a

terceiros, o Dr. Lisipo distingue a feição privada do registro da pública, de modo a sustentar

a aplicação da regra nemo plus jus ad alium transferre protest quam ipse habet apenas nas

relações entre as partes, para as quais a presunção do registro cede, mas não em relação a

terceiros, em que ela se torna irremovível.

Típico, neste caso, vimos, seria o exemplo citado do art. 968 do Código Civil174

,

pelo qual o adquirente de boa fé a título oneroso está a coberto de reivindicações, no caso

de pagamento indébito de um imóvel. E se esse é o princípio ditado pelo respeito à boa fé

do terceiro adquirente, que, pelo menos, em igualdade de condições com o prejudicado,

deve ter a preferência, de acordo com a máxima que domina a aplicação da ação Pauliana

„in pari causa melior est conditio possidentis‟, porque não erigi-lo em regra geral?

119 – Ninguém em melhores condições estaria para defendê-lo que o eminente Sr.

Sá Pereira, que, na sua nobilíssima função de julgador tem sido o campeão incansável do

respeito à boa fé, cujo conceito traçou em lídimas expressões, que não nos furtamos em

deixar aqui transcritas: „No comércio jurídico, como na vida social, há um elemento

subjetivo que informa, estrutura e vivifica todas as relações – é a boa-fé. Por onde ela possa

suprem-se as nulidades, sanam-se os vícios e as incapacidades se integram.

É ela que valida para todos os efeitos o casamento nulo (Cod. art. 221175

), faz do

detentor possuidor (arts. 690 e 691), do possuidor proprietário (arts. 551 e 618176

), e

desonera da dívida o que pagou a outrem que não o credor (art. 935177

).

Muitas vezes entram em conflito o domínio e a boa-fé e o direito não pode proteger

com a mesma eficiência os dois. Estruturando o domínio com a rigidez e o absolutismo que

173




Os arts. 551 e 618 correspondem aos arts. 1242 e 1260 do Novo Código Civil de 2002. 177


exageradamente se atribuem ao Direito Romano, muitos entendiam que sacrificada deve ser

a boa-fé e vitorioso domínio. Res mea est. O proprietário est arbiter et dominus. Esta

concepção que os próprios romanos a perfilhassem.‟ (Rev. de Direito, v. 54, pág. 500).

Com essas premissas justificou o eminente magistrado a tese de que nos títulos

nominativos, como nos ao portador, a reivindicação não pode atingir a terceiros de boa-fé,

importando a declaração dos registros oficiais ou particulares em presunção juris et jure

para os adquirentes.

E porque não ampliar essa tese aos imóveis, cujas analogias, como essa espécie de

móveis foi o primeiro a reconhecer? Não será um valioso indício o brilhante acórdão

unânime, de que foi relator (Rev. S. T. Federal, v. 63, pág. 652), recentemente?

120 – É, todavia inegável a dificuldade do intérprete em procurar um sistema

dentro dos desencontrados elementos, que o histórico da elaboração do Código fornece.

Já mostramos os embaraços com que teve de lutar o ilustrado comentador para

descobrir um sistema entre tantos elementos díspares – não lhe queremos, entretanto, alterar

os termos da conclusão que, assim, sintetizou (Rev. cit.,pág. 505): „um sistema um tanto

heteroclito no qual a transcrição é modo de adquirir e no entanto vale como tradição solene,

de forma que, como esta, não tem força de purgar o domínio e forrar o adquirente à

reivindicação.

Não há, porém, razão para que o registro de imóveis ofereça menor garantia, que o

de certos móveis, de valia equivalente, ao menos em tudo que não depender do cadastro,

que praticamente não prejudica à individuação de uma grande dos imóveis, principalmente

os urbanos, com limites definidos e incontestáveis – „é o sistema germânico no que ele tem

de essencial e de aplicável, sem dependência da organização cadastro‟, no pensar do autor

do Código.

121 – Lisipo Garcia mostra que a diferença fundamental entre os sistemas francês e

germânico reside na força probante do registro; a questão do modo de adquirir é secundária,

pois há regimes de transferência independente do registro, filiados ao sistema germânico,

(Portugal e Espanha), e vice-versa, regimes de transcrição obrigatória, subordinado aos

princípios franceses. (Chile e Holanda) (op. cit. pág. 119).

A máxima nemo plus jus ad alium transferre potest quam ipse habet vigorará

apenas entre os contraentes e adquirentes de má-fé, ou a título gratuito, que a lei sempre

trata mais severamente (arts. 106 e 968178

) pelo princípio de que o lucro captando deve

ceder ao damno vitando; nestes casos, haverá sempre reivindicações como em todas as

legislações, mesmo na alemã.

A anulação nunca poderá atingir, porém, a terceiros que registraram anteriormente

seus títulos onerosos e em boa fé (arts. 107 e 968179

), sendo que a inscrição das ações e

penhoras virá felizmente dificultar a verificação dessas hipóteses.

O princípio de força probante está, portanto, consignado no art. 859 e o da

legalidade no art. 834180

; reconhece, entretanto, o Dr. Lisipo a conveniência de medidas

complementares que importem em exame minucioso dos títulos, antes do registro, dadas as

importantes conseqüências que passam a decorrer deste ato, atribuição confiada, como é

sabido, em certos países e autoridades judiciais.

122 – Não é possível, porém, aceitar uma conseqüência, aliás secundária, que tirou

o ilustre jurista a que nos vimos referindo – isto é, de que as comunicações determinadas

pelo Código (arts. 839 e 841) sobre as escrituras antenupciais e termos de tutela e curatela

podem assegurar às ações anulatórias a retroatividade, que a sentença tem de imprimir ao

registro.

Quando muito essas comunicações servirão para facilitar a declaração das dúvidas

na transmissão dos direitos desses incapazes, mas nunca podem prejudicar a terceiros.

Apesar do apoio valioso de Clóvis (op. cit. vol. III, pág. 420 e 424), estamos com

Azevedo Marques (op. cit, pág. 103) e Gastão Vidigal (Rev. dos tribs., v. 34, pág. 253) – de

modo que a espécie será sempre, por analogia, de aplicação do artigo 648181

e nunca do art.

647182

do Código Civil, pois, do contrário, anular-se-ia o sistema de absoluta especialização

das hipotecas legais.

178






Esses dispositivos dos arts. 839 e 841 escaparam, por equívoco, à revogação

conseqüente à do princípio de hipotecas gerais para os incapazes, que os projetos primitivo

e revisto estabeleceram; perderam a finalidade e não podem receber aplacação prática.

Como fazer obedecer ao princípio real da situação dos imóveis as comunicações

feitas no lugar em que se verificaram o contrato antenupcial ou a assinatura do termo de

tutela?

Já mostramos essa impossibilidade, ao apreciarmos a questão do registro dos

contratos antenupciais.

122 – Constituirá por ventura sintoma contrário ao princípio da força probante, o

instituto do usucapião, mantido pelo Código?

Evidentemente não – o usucapião extraordinário independe de título e o ordinário

redundará em benefício do próprio contratante, ao qual ainda se aplica a regra nemo ad

alium... só os terceiros, imunes desta, poderiam dispensar o benefício do usucapião.

Além disso, para os imóveis sem limites determinados e individuação precisa, o

usucapião suprirá as falhas da aplicação do sistema germânico, quando se ressentir este da

falta de organização cadastral.

E mesmo na Alemanha, com todo o regime rigoroso, a par de um cadastro apurado,

não foi proscrito o instituto do usucapião indicado em certos casos (Cod. art. 927183

).

124 – Sobre a possível inconstitucionalidade do sistema da força probante (S.

Vampré – Registro Torrens – Rev. dos Tribunais, v. 53 – pág. 5), responderemos ser o

mesmo adotado para os títulos de crédito e evidentemente análogo ao do usucapião. O

direito de propriedade não pode ser garantido a duas pessoas, ao mesmo tempo, e quem o

adquiriu regularmente deve ser respeitado.

125 – O regulamento anterior enumerava no art. 236 entre os atos inter-vivos,

sujeitos à transcrição a compra e venda pura ou condicional, a permuta, a dação da

pagamento, a transferência, sociedade, como quota de capital, a doação entre vivos, o dote

estimado e outros contratos em geral. Lafaiete (Direito das coisas, § 51) acrescenta a

183


cessão da ação de reivindicação, a transação e a sub-rogação de imóveis, como ainda os

distratos de contratos translativos de imóveis.

No caso de permuta o art. 256 do Reg. 370 manda fazer automaticamente a dupla

transcrição.

126 – A transcrição do título de domínio, no silêncio do Código e pelo

regulamento de 1890, deve conter, além da data o número de ordem no protocolo, a divisão

territorial, que substituiu a eclesiástica, a denominação do imóvel rural ou menção da rua e

número, se urbano, confrontações e característico, nome e domicílio das partes, nome e

forma do título, nome do tabelião, se houve, valor do contrato e suas condições maximé as

acessórias do contrato de compra e venda contidas na seção II do capítulo do título V do

livro III do Código, cujo conhecimento é de grande relevância para resguardar a boa-fé de

terceiros.

O Instituto, de acordo com os exemplos dos códigos alemão (art. 833) e suíço (art.

959), propôs a averbação desses pactos adjetos, mas o Senado entendeu que isso era

matéria puramente regulamentar; o perigo resultante do art. 1142 do Código, censurado por

Clóvis, deve ser obviado, assim, pelo regulamento com toda a cautela.

Lisipo Garcia estuda minuciosamente essas hipóteses no seu apreciado livro (págs.

180 a 201).

127 – A essas medidas, que o Instituto de Ordem dos Advogados Brasileiros

unanimemente sugeriu em representação remetida ao Senado Federal como subsídio à

elaboração da lei sobre registros públicos, acrescentou a conveniência de uma prenotação

também para as aquisições inter-vivos por título judicial ou extrajudicial afim de obviar a

possível fraude entre a assinatura do contrato ou auto e a transcrição no registro, que pelo

atual regime do Código é o verdadeiro momento de aquisição da propriedade.

É interessante, por isso, mostrar que o primeiro regulamento sobre registro

hipotecário, o de n.o 482 de 1846, já providenciava a esse respeito de maneira diversa, mas

visando o mesmo fim: as certidões negativas só eram passadas aos proprietários ou

legítimos procurador e apenas valiam por 6 meses, não se passando segunda, mesmo em

caso de extravio; tais certidões seriam incorporadas às escrituras de venda ou hipoteca e se

estas fossem levadas ao registro, sem aquela formalidade, teriam uma inscrição provisória,

condicional durante o prazo de 6 meses, na expectativa de surgir outra com a necessária

certidão (arts. 26 a 28).

Seria conveniente voltar a esse regime? Parece que não, ante o princípio de ampla

publicidade, que hoje domina em matéria de registros (n.o 186).

IV, dos julgados nas ações divisórias pelos quais se põem termo à

indivisão (Código Civil, art. 532, n. 1);

128 – Mandou o Código Civil incluir no registro os julgados nas ações divisórias

que pusessem termo à indivisão (art. 532, n.o I) e, como nos atos sujeitos à transcrição o

domínio só daí nasce (art. 533184

), havia nos casos de partilhas em inventários uma colisão

com o disposto no art. 530, n.o IV, que considera o direito hereditário modo de aquisição

diverso do de registro, e 1572, que determina a transmissão do domínio e posse pela morte

do de cujus desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários; reconheceu-a o Decreto n.o

3725 de 1919 que, entre as emendas do Código, incluiu a relativa ao art. 533, que passou a

ter referência somente aos ns. II e II do art. 532 e não mais às ações divisórias, que, aliás,

apenas declaram e não atribuem a propriedade (art. 631185

).

Qual a solução? Ficará revogado o art. 533, n.o I ou haverá uma sanção, outra que

não a do art. 533, para a falta de inscrição dos julgados nas ações divisórias? Convém logo

notar que o conflito se referia principalmente às ações familiae erciscundae, decorrentes em

regra do direito hereditário; será então facultativo o registro nesses casos e nos das ações

communi dividundo e finium regundorum?

Atendendo ao justo intuito do legislador de canalizar para o registro todas as

mutações, por que passam os imóveis, pensamos que a sanção indireta está encontrada na

exigência dessa inscrição para que qualquer alienação ou oneração relativas ao novo

proprietário possam ser registradas; assim se aperfeiçoará o registro, apurando-se mais a

propriedade, por uma aplicação direta dos bons princípios.

184



129 – Suprir-se-á, assim, a grande lacuna do nosso direito, que, tradicionalmente,

limita a inscrição no registro, às transmissões inter-vivos; as transmissões mortis-causa,

que, em regra, se regulam pela partilha ficarão submetidos ao regime pela sanção indireta –

do contrário, constituiriam terrível óbice à força probante do registro, nos termos já

apreciados.

130 – Sobre a inclusão da ação familiar esciscundae nos termos genéricos do art.

532, n.o I parece que não há dúvida alguma: aceitam-na entre outros Clóvis Bevilaqua (op.

cit. v. 3., pág. 65), Lisipo Garcia (op. cit., págs. 156 e 236), além do parecer da Comissão

dos 21 (Trabalhos do Código – vol. VIII, pág. 40).

O fato do art. 532, n.o II referir-se especialmente aos inventários e partilhas, em

outra hipótese, não pode autorizar a suposição de que esses atos foram excluídos do n.o I;

ao contrário, demonstra que, embora suprimida a aplicação direta do registro às

transmissões causa-mortis, quis, o Código em bem da publicidade, aplicá-la indiretamente

a todos os casos, inclusive a esse, especialíssimo, de adjudicação para pagamento de

dívidas.

O professor Morato, com muita clareza, afastou essa pecha de incoerência,

entendendo que o legislador, com grande acerto, achou conveniente generalizar e estender o

registro a todos os atos que operam ou atestam a transmissão de domínio, assim como aos

que modificam a propriedade em relação aos seus titulares: „na sucessão hereditária há

transmissão de domínio, ao invés de sujeitar o registro a mesma sucessão diretamente, a lei

manda transcrever a partilha, tomando esta por título da transcrição e como instrumento

declaratório do modo por que aquela concretizou definitivamente (loc. cit.)‟.

Para que os interessados possam apreciar o direito do transmitente é preciso que ele

esteja registrado, antes disso, não se poderá admitir que o imóvel seja objeto de qualquer

outro registro.

E, sanção e bem forte é, portanto, a dessa fórmula de indisponibilidade.

131 – Para completar o sistema restariam, talvez, poucos casos que não aberrando

do sistema, poderiam ser incluídos no regulamento: o das adjudicações, quando houver um

só herdeiro, e o dos legados de imóveis.

Também estão sujeitas ao registro as partilhas conseqüentes do divórcio ou

anulação de casamento, como em tempo fizemos notar.

E, sem dúvida todas as espécies de partilhas previstas no art. 1773 do Código186

,

haja ou não homologação judicial, e mesmo quando feitas em vida do pai (art. 1776187

).

V, das sentenças que nos inventários e partilhas, adjudicaram bens de

raiz em pagamento das dívidas da herança (Código Civil, art. 532, n. 2);

132 – Clóvis assim fundamenta a necessidade deste caso de registro:

“a adjudicação de imóveis para pagamento de dívida de herança é uma doação em

pagamento com intervenção do juiz, mas o ato, passando-se no processo do inventário,

entre herdeiros, não teria a publicidade necessária para evitar as fraudes, se não fosse

registrado (op. cit. v. 3, pág. 65). A sentença: eis o que se deve transcrever (Rev. do S. T.

Federal, v. 10, pág. 244)”.

VI, da arrematação e adjudicação em hasta pública (Código Civil, art.

532, n. 3);

133 – O Código alargou os casos de transcrição, de modo a fornecer pelo registro,

tanto quanto possível, os dados completos sobre a situação dos imóveis; assim, estendeu-o

aos atos judiciais, arrematações e adjudicações, excluídos no regime anterior, ante a sua

publicidade, julgada então suficiente.

Já Lafaiete, apontava porém, a insuficiente publicidade desses atos (op. cit., § 50,

art. 4); Clóvis explica que ela é momentânea pois a hasta pública passa-se aos olhos de

186



todos, mas o direito real exige uma publicidade permanente, de modo que os interessados

possam, a toda hora, verificar o estado da propriedade imóvel.

Nos termos do art. 533188

, só há transferência do imóvel, quando se verificar a

transcrição das cartas de arrematação ou adjudicação.

134 – Em caso de pluralidade de execuções, sobre o mesmo imóvel, não há acordo

de opiniões: o Supremo Tribunal Federal tem uniformemente aplicado o princípio da

admissibilidade de várias penhoras, com a restrição de haver um só depositário (v. g. Rev.

do S. T. Federal, v. 48, pág. 68), prevalecendo afinal a da ação que primeiro chegar à

arrematação; a Corte de Apelação desta Capital aplica doutrina oposta: prevalece a primeira

execução, ainda que os demais credores possam, ante a inércia do exeqüente, promover o

andamento da causa. (Provimentos, vs. I, pág. 45 e II, 43 e 47).

No estado das legislações processuais da União ou do Distrito, que ainda não

consagrava a vantajoso instituto de sub-rogação. Parece-nos preferível a jurisprudência do

Supremo Tribunal, como já tivemos ocasião de opinar (Tese de concurso – págs. 80 a 83).

135 – A questão sobe de interesse, quando se trata de execução hipotecária, mesmo

a jurisprudência da Corte de Apelação submete ao mesmo princípio, negando ingresso em

juízo, quando o imóvel já está penhorado por credor quirografário.

Não é desarrazoada a apreciação da matéria, neste passo porque declarando o art.

849, n.o VII do Código Civil

189 que a transcrição das cartas de arrematação ou adjudicação

importa na extinção da hipoteca é preciso apurar bem a extensão desta conseqüência.

Dispondo ainda o Código no art. 826 „não será válida a venda judicial de imóveis

gravados de hipotecas devidamente inscritas sem que tenham sido notificados judicialmente

os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na execução‟,

Clóvis Bevilaqua (op. cit., 2a ed., v. 3, págs. 436 e 435) conclui que só a execução do

credor hipotecário extingue a hipoteca, pois a dos quirografários ou será nula se não houver

citação daquele, ou não produzirá a extinção da hipoteca, se mesmo notificado, o credor se

conservar interte.

188



Só a hipótese do comparecimento do credor hipotecário para se pagar

precipuamente pode a arrematação produzir a extinção do ônus.

O notável jurisconsulto assim desenvolveu sua acatada lição em resposta à doutrina

por nós sustentada no artigo abaixo inserido, que submetemos à apreciação do leitor:

136 – A tradição do nosso direito hipotecário até o art.

16, do decreto 169 A de Janeiro de 1890, era a de que o

credor hipotecário, ao contrário do que preceituam as

legislações estrangeiras, tinha a faculdade de só ele poder

executar o imóvel hipotecado e para isso ficava armado do

recurso de embargos para evitar a incidência de outras

penhoras. Praticamente, porém, a aplicação desse princípio,

era atenuada pelas exceções admitidas pela jurisprudência –

do vencimento da hipoteca, falência do devedor ou sua

insolvabilidade, caso este que favorecia o maior arbítrio dos

julgadores, dada a dificuldade prática para a caracterização

do estado de insolvabilidade, que Teixeira de Freitas

(Consolidação – art. 833, parágrafo 3), contra a maioria dos

autores, fazia decorrer do próprio fato do concurso, salvo

prova em contrário.

Havendo ainda quem como o grande Lafaiete (Direito

das coisas, parágrafo 273, nt. 8), sustentasse que qualquer

arrematação (e não só a feita no executivo hipotecário),

extinguia o ônus real, grave perigo ameaçava o credor

hipotecário, quando outra execução corria, sem sua ciência,

sobre os bens gravados, sob o pretexto falso ou real de

insolvabilidade do devedor (outra, o acórdão do S. T. Federal

in Rev. S. T. Federal, v. 24, pág. 135).

Qual será, porém, a situação em face do Código

Civil?

Praticamente a mesma, embora sob uma aparência

mais rigorosa.

Abolido o seu privilégio de execução (salvo o caso

restrito da segunda hipoteca), o credor hipotecário não mais

se pode servir dos embargos do artigo 16, do Decreto 169 A,

para impedir execuções de credores quirografários sobre os

bens hipotecados, mesmo independe da insolvabilidade, que

se presume, mas por outro lado adquiriu a sua tranqüilidade e

segurança, desde que qualquer venda judicial só extinguirá o

seu ônus, quando dela for avisado, em virtude de sua pública

inscrição (Cód., art. 826).

Se o exeqüente não prosseguir, resta ao credor

hipotecário, como a qualquer outro, o recurso de ajuizar sua

execução, que concorrerá com a anterior, segundo a regra

geral, até que alguma atinja ao termo comum.

As leis estrangeiras nada mais concedem além da

seqüela e da preferência pois conferir ao credor hipotecário o

monopólio da execução seria tirar por longo tempo do

patrimônio do devedor, garantia geral dos credores, possíveis

saldos de bens valiosos e até acoroçoar a fraude pela

oneração fictícia desses bens. O que convém, pois, é facultar

a ação dos credores quirografários nos casos em que ela possa

ser eficaz de modo a evitar execuções inúteis, quando o valor

dos imóveis apenas possa cobrir a dívida privilegiada.

Assim, o sistema mais aperfeiçoado, análogo ao

Romano é o do direito alemão, que permite as execuções dos

credores quirografários ou segundos hipotecários, mas com a

obrigação de darem um lanço superior aos créditos

hipotecários anteriores e o arrematante, como qualquer

adquirente particular, continua com os ônus anteriores até o

respectivo vencimento, só pagando no ato a importância que

deles exceder (lei de 24 de Março de 1897, artigos 44, 111 e

112); obtém-se assim o respeito ao prazo da hipoteca, que

tanto ou mais interessa ao credor que ao devedor.

No direito francês, qualquer credor, mesmo sem

chance de recebimento, pode penhorar bens hipotecados,

determinando o vencimento das hipotecas, cujos titulares são

citados para o concurso, pena de revelia e perda da

preferência, mas não pode impedir o processo (Guioullard,

Hipotecas, § 1938); na Itália há o depósito oficial do valor

das hipotecas, perdendo então os credores hipotecários os

juros posteriores, o que se afigura justo a Mortara (Processo,

vol. 5, parágrafo 241).

Entre nós havia o privilégio da execução hipotecário

pelo aludido art. 16, do decreto n. 169 A, de 1890, e

disposições anteriores, mas esse rigor era praticamente

temperado pelas exceções que a jurisprudência, como vimos,

admitia nos casos de vencimento e insolvabilidade. Na

feitura do Código esforçaram-se alguns membros da

comissão da Câmara em garantir a hipoteca a todo o transe de

modo a, por um privilégio na execução do bem onerado,

obter-se rigoroso respeito ao prazo do mútuo; o resultado

alcançado foi, entretanto, diverso e defeituosas se tornaram as

disposições do Código relativas ao assunto, como passamos a

ver.

Em relação ao segundo credor hipotecário ficou a

disposição restritiva do art. 813190

– não pode executar o

imóvel antes de vencida a primeira hipoteca e não se

considera insolvência o não pagamento da segunda no prazo

190


determinado, quebrando-se, assim, o critério estatuído no art.

1554191

.

Entretanto, para o credor quirografário, em que se

poderia esperar maior severidade, foi estabelecida ampla

liberdade e desde que ao intérprete não é dado chegar ao

absurdo, pelo rigor da lógica, encontrar-se-á para esse

aparente paradoxo a explicação de que o segundo credor

hipotecário, conhecendo o vencimento da primeira hipoteca,

sujeitou-se de antemão a esperá-lo para exercitar o seu

crédito e por isso é tratado com maior rigor.

As razões nos levam a, divergindo da douta opinião

de Clóvis Bevilaqua (Comentários, vol. 3, págs. 433 e 436),

sustentar que o credor quirografário é livre de a qualquer

momento penhorar o imóvel hipotecado, sem dependência do

vencimento da hipoteca, são em resumo as seguintes:

1o – O silêncio do Código em dar o privilégio de

execução ao credor hipotecário, pois a impenhorabilidade de

bens sendo matéria de direito substantivo, ficou revogado, na

parte de fundo, o dito artigo 16, restando a parte de forma,

relativa aos embargos, meio de efetivar o privilégio, para

defender apenas o credor contra a ação da segunda hipoteca.

2o – A exigência do art. 826

192, de notificação ao

credor das execuções contra os imóveis hipotecados, em que

não tenham tomado parte; se tal ação não fosse possível, a

proibição seria expressa, pena de nulidade, ou indicada

estaria a faculdade de oposição, como no direito anterior.

3o – A expressa disposição do art. 954

193, mantida

através de toda a discussão, que permite o vencimento da

hipoteca e conseqüente exigibilidade da dívida, não só

191




quando se abrir o concurso creditório (I) ou se tornar

insuficiente a garantia (III), repetindo o art. 762 (I e II)194

,

como ainda quando os „bens hipotecados empenhados ou

dados em anticrese forem penhorados em execução por outro

credor‟.

Assim se satisfizeram os reclamos de Dídimo e

Lafaiete (Direito das coisas, parágrafo 227), permitindo ao

credor quirografário, que tenha interesse no saldo, a execução

dos bens gravados e resguardando o hipotecário pelo

vencimento de sua dívida e conseqüente recebimento

precípuo.

Não há dúvida que, para eficácia do crédito real, é de

toda a conveniência garantir-se aos prestamistas a certeza do

prazo, como exceção presumida à regra do art. 126 do

Código195

, mas este efeito já era irrealizável por outros

motivos: a decadência do prazo se dá pela impontualidade do

devedor (762, III) sem continuação de juros (763196

) e, mais

ainda, pela alienação particular do imóvel (815-816197

), que

faculta imediatamente o processo de remissão, sem respeito

ao termo convencionado. Logo, a proteção excepcional e

sempre imperfeita do prazo não deveria autorizar esse

perigoso monopólio, convindo antes ao credor, como nos

empréstimos a longo prazo das sociedades de crédito real,

convencionar uma indenização que compense a devolução

extemporânea do capital.

O art. 954198

vem ainda justamente beneficiar o

segundo credor hipotecário, porque, se não é justo que este

prejudique o primeiro, não menos injusto, que, vencida a

194




Os arts. 815 e 816 correspondem ao art. 1481 do Novo Código Civil de 2002. 198


primeira hipoteca, se faça a execução do imóvel,

desaparecendo o ônus da segunda, o que ora não se dará,

desde que por esse fato se verifique o vencimento da

segunda, ex-vi da dita disposição.

Convém ainda salientar que, na execução do credor

quirografário se exige a notificação ao hipotecário para

reclamar o seu pagamento da dívida, assim vencida, mas na

sua falta deve-se inferir, não a nulidade absoluta da

arrematação, mas que o arrematante recebe o imóvel com o

ônus da hipoteca anterior, a exemplo do sistema alemão; o

melhor seria a ampliação deste a todas as transações

particulares e judiciais, que não purgariam os ônus

hipotecários; assim se garantiriam os credores quirografários

para apuração dos saldos dos imóveis e os capitalistas, que

veriam mantidos os prazos convencionais.

137 – Diante dessas dúvidas, deve a transcrição declarar expressamente a

circunstância de terem sido ou não notificados os credores hipotecários em todos os casos

de venda judicial, mesmo nas causas administrativas, para que não possam mais tarde

alegar ignorância dessas circunstâncias.

É inaceitável, portanto, a doutrina do Tribunal de São Paulo (Rev. dos Tribunais, v.

24, pág. 310), considerando extinta a hipoteca de prédio vendido em leilão na falência do

devedor, em que este deixou de ser notificado sob o pretexto de não se ter habilitado

naquela.

O registro da hipoteca será o suficiente para não permitir a sua ignorância, como o é

para impedir a prescrição aquisitiva do imóvel, em prejuízo do credor inscrito.

VII, da sentença declaratória da posse do imóvel por 30 anos, sem

interrupção, nem oposição para servir de título ao adquirente por usucapião (Código

Civil, art. 550199

);

138 – É o caso da prescrição aquisitiva extraordinária, em que se dá aquisição do

imóvel pela posse e certo lapso de tempo, independentemente de título e boa fé.

O registro também neste caso não é para aquisição, mas para regularizar a situação,

e permitir a alienação ou hipoteca.

Para assentar a transcrição a lei autoriza a criação de um título, cujo processo ainda

não está bem assentado, na maioria das leis adjetivas, tendo os Drs. Sabóia de Medeiros

(Rev. S. T. F.,v. 18, pág. 493) e Daniel de Carvalho (Rev. Jurídica, v. 14, pág. 246),

opinando pela aplicação do processo indicado na lei Torrens (ver o magistral artigo de

Pereira Braga, Rev. Direito., v. 62, pág. 262).

Além da citação edital de qualquer interessado, lembrou o Dr. Lisipo Garcia, como

elemento essencial desse processo, a exigência de certidão negativa do Registro nos últimos

30 anos em relação ao imóvel a usucapir; os diversos Códigos processuais (Estado do Rio,

Minas Gerais) têm cogitado da matéria, fixando as normas para aplicação do Código Civil.

139 – De acordo com Azevedo Marques (A hipoteca, pág. 113) não podemos, data

venia, aderir à opinião do egrégio Clóvis (op. cit., v. 3, pág. 434), que, defendendo a

doutrina de Lafaiete (op. cit. §278) admite a usucapião de terceiro contra o credor

hipotecário inscrito.

O credor não é obrigado a consultar freqüentemente o registro para verificar se

algum terceiro transcreveu um título que possa levá-lo a usucapião.

Ao contrário o registro de seu direito deve deixá-lo garantido constituindo

justamente para o adquirente uma presunção contrária à sua boa fé; a inscrição da hipoteca

vale por 30 anos e durante esse prazo ninguém pode transcrever um título sem ignorar a

precedência daquela.

Ainda no tempo em que escreveu Lafaiete existiam hipotecas gerais e ocultas, mas

hoje nem um motivo pode subsistir em defesa de sua opinião; afirmou-o Dídimo (Direito

199

Art, 1238 do Novo Código Civil de 2002.

hipotecário, n.o 325); „não pode ter aplicação o que doutrina Lafaiete sobre a extinção da

hipoteca por efeito de uma espécie de prescrição aquisitiva, conforme a doutrina do direito

francês, fundado no regime da clandestinidade das hipotecas.

Felizmente, afastado, in limine, o caso da prescrição ordinária, o da extraordinária

será impossível de se verificar, porque, ao cabo de trinta anos de posse, já deve estar

perempta a inscrição anterior.

O Código de Processo de Minas, portanto, logicamente exigiu para propositura da

ação de usucapião, a certidão negativa de hipoteca ou outros ônus reais constituídos sobre o

imóvel.

VIII, da sentença declaratória da posse incontestada e contínua de uma

servidão aparente por 10 ou 20 anos, nos termos do art. 551 do Código Civil, para

servir de título aquisitivo (Código Civil, art. 698200

);

140 – O Instituto, à vista da manifesta contradição entre o art. 698 do Código e seu

parágrafo único propôs que o presente n.o fosse redigido nos termos do anterior, isto é,

como simples referência à prescrição de 30 anos, em que se não exige título.

A Comissão do Senado assim se manifestou:

“O Instituto propõe a substituição da alínea XI por

esta:

„A posse de uma servidão aparente por 30 anos sem

oposição para servir de título ao adquirente por usucapião

(art. 698 e parágrafo único201

)‟.

E dá, como razão disso, o propósito de conciliar o

artigo 698 com o respectivo parágrafo único. Mas forçoso é

convir que essa emenda não resolve a questão.Pois o tal

parágrafo só dispensa o justo título para a aquisição das

servidões pelo usucapião, quando a posse desta tiver mais de

200



trinta anos; ao passo que o principium do artigo o dispensa

também depois de dez ou vinte anos (conforme a hipótese do

art. 551202

), como se conclui da circunstância de mandar ele

que o possuidor transcreva a posse „em seu nome no registro

de imóveis, servindo-lhe de título a sentença que julgar o

consumado usucapião. E se fosse intenção do legislador

exigir nesse caso o justo título, como se faz em relação aos

imóveis, ordenaria o registro dele, e não o da sentença; esta,

portanto, vem substituir aquele, desempenhando-lhe as

funções aquisitivas.

Como se vê, a antinomia é flagrante e indestrutível

pela hermenêutica.

Do elemento histórico, verifica-se que o projeto

primitivo do Código não admitia a prescrição aquisitiva

senão de trinta anos, para a qual dispensava o justo título e a

boa fé, que se tratasse de imóveis quer de servidões (artigos

632 e 808203

). A Comissão revisora, porém, entendeu que

devia conservar a tradição de nosso direito e estabeleceu o

usucapião de dez e vinte anos, conforme estivesse o

proprietário presente ou ausente, desde que o possuidor

tivesse justo título e boa fé, tratando-se de imóveis (art.

645204

), e apenas a sentença que julgasse consumado o

usucapião, tratando-se de servidões (art. 836205

); mas achou

necessário acrescentar a esse artigo uma 2a parte tirada do

projeto Clóvis, dispensando o justo título na posse das

servidões de mais de trinta anos, sem atentar todavia no

contra-senso. E assim se formou o parágrafo único do art.

698 do Código.

202





Uma de duas: ou, no caso da prescrição ordinária, é a

sentença declaratória do usucapião que serve de título

aquisitivo da servidão, e, sendo assim, não há razão para a

existência do parágrafo único, porquanto, quem pode

usucapir, sem justo título, dentro de dez anos (entre

presentes), ou, de vinte (entre ausentes), com maioria de

força, o poderá fazer também, depois de trinta anos, ou, ao

contrário o tal parágrafo é necessário e só se dispensa o justo

título na prescrição extraordinária, e, nesse caso, a exigência

da transcrição da sentença, à guisa de título aquisitivo, feita

no principium do artigo, é inteiramente descabida, por isso

que tal formalidade não se encontra no art. 551206

, que trata

da prescrição ordinária para a aquisição de imóveis, e não é

de supor que o legislador quisesse cercar de maiores garantias

o jus in re alinea do que o jus ad rem no tocante ao

usucapião, quando justamente devia ser o contrário disso,

como se verifica de outros dispositivos do Código.

Diante dessa contradição entre dois textos da mesma

lei, cabe ao Poder Legislativo dar-lhes uma interpretação

autêntica, afim de dirimir definitivamente a questão. Para

isso, tem dois caminhos a seguir: equiparar o usucapião das

servidões ao dos imóveis, dispensando a sentença

declaratória do art. 698207

e exigindo o justo título e a boa fé,

de acordo com o art. 551. Ou, ao contrário, dispensar o justo

título, no primeiro caso, afim de que o possuidor de uma

servidão aparente, incontestada e contínua durante 10 anos,

entre presentes, e 20, entre ausentes, possa registrá-la em seu

nome servindo-lhe de título a sentença que julgar provados

esse requisitos.

206



A segunda solução parece-nos mais consentânea com

o espírito do art. 698, de cuja leitura atenta se depreende que

a remissão por ele feita ao 551 tem por fim apenas indicar o

modo de contar os dois prazos (10 e 20 anos), isto é, que a

prescrição aquisitiva da servidão só se verifica no fim de 10

anos, quando o senhor do imóvel mora no município onde

este está situado, e, no fim de 20, em caso contrário; e não

exigir, como requisito para o usucapião das servidões, o justo

título ali estabelecido para o dos imóveis, conforme faz crer o

tal parágrafo único que está apenso àquele artigo, e que só

admite a aquisição sem título, depois de 30 anos. E é de supor

que esse adendo tenha sido adotado pela comissão revisora,

no propósito de conciliar a teoria por ela aceita, no principio

do artigo, com a consagrada no projeto primitivo, sem

perceber, todavia, que os dois dispositivos se repeliam.

A interpretação adequada à primeira hipótese dá-no-la

a emenda do Instituto à alínea XI, enquanto que este

dispositivo da proposição da Câmara traduz a segunda.

Continuamos a pensar que foi a pior a solução preferida conforme demonstramos

em artigo publicado na „Gazeta dos Tribunais‟ (n.o 379 de 26 de Abril de 1922; v., Lisipo

Garcia – op. cit. pág. 275):

141 – Já tem sido apontado, notadamente pelo erudito

professor Sauerbronn Carpenter no volume que lhe tocou do

manual do Código Civil, o erro do artigo 177 do Código208

em relação aos prazos da prescrição.

Tendo a Comissão Revisora, em má hora, restringido

com qualificativo „pessoais‟ o correto preceito do projeto

primitivo, fixando o prazo geral de 30 anos para a prescrição

208


das ações, salvo as exceções expressas, a comissão dos vinte

e um entendeu por sua vez, para completar a matéria ou

salvar a estética, de se referir às ações reais; mas, ao invés de

jungir ao mesmo princípio geral as duas classes de ações,

colocou, aliás, incompletamente, a prescrição das ações reais

em função dos prazos do usucapião.

Em princípio, seguiu logo caminho errado, porque as

ações reais não se resumem na de reivindicação, como é fácil

verificar em qualquer quadro divisório de ações, v. g., no

formulado por João Mendes em seu Direito Judiciário,

corrigindo os anteriores, e, conseqüentemente, não será muita

vez a usucapião a matéria predominante a ser alegada em

defesa e até ser possivelmente estranha, indiferente sendo,

assim, como nas ações pessoais, a circunstância da ausência

das partes.

Na ação hipotecária, p. ex., por todos considerada

real, a prescrição só pode ser a correspondente à obrigação, a

que estiver adstrita a hipoteca, entre nós ainda mantida em

sua feição adjetiva, não tendo assumido as formas

substantivas há muito usadas no direito germânico, de plena

autonomia, como incentivo à mobilização do crédito real.

Nessas ações não poderá surgir a alegação de usucapião por

parte de qualquer adquirente, que venha a sofrer a execução,

porque contra a inscrição hipotecária, regularmente feita, não

pode prevalecer a prescrição, como procuramos demonstrar

em outra oportunidade (n.o 139).

Mas, tomando o critério da relação direta da

prescrição extintiva com a aquisitiva pelo usucapião, o

razoável seria estabelecer o confronto preciso e completo e

não avançar superficial e apressadamente o preceito geral da

prescrição das ações reais em 20 anos entre ausentes e 10

entre presentes, erro crasso que não pode prevalecer na

prática, como muito bem sustentou o professor Carpenter.

A vigorar a dependência referida, seria preciso

formular no art. 177209

quatro hipóteses correspondentes aos

arts. 550, 551, 618 e 619210

, isto é, distinguindo as ações reais

relativas a móveis e a imóveis e em cada caso a prescrição

ordinária da extraordinária em que o único requisito exigido é

o decurso de tempo; assim, ficariam estabelecidos em prazos

de 30 e de 10 ou 20, para os imóveis e os de 10 e 3, para os

móveis.

O melhor seria, porém, estabelecer apenas os prazos

mais longos de 30 anos, igual ao das ações pessoais, provada

assim a desnecessidade das emendas, e de 10, se se tratasse

de móveis.

Do contrário chegar-se-ia ao absurdo, hoje, vigente,

de marcar prazos segundo a situação peculiar ao réu,

beneficiando-se com uma restrição de tempo em detrimento

do reivindicante; fácil será figurar a hipótese de uma ação

proposta no prazo de 21 anos vir a decair pelo fundamento da

prescrição, quando réu, sem título e boa fé, ainda estivesse

longe de atingir o tempo legal do usucapião extraordinário e

assim se consolidar uma injusta situação.

O que, porém, mais fundamente fere os princípios da

lógica, constituindo verdadeira e insolúvel contradição é a

coexistência das regras contidas sobre o assunto em questão

no art. 698 e seu parágrafo único: referem-se à usucapião das

servidões, em que duas hipóteses se podem dar,

analogamente ao que acontece com o domínio, a da

prescrição ordinária pelo simples decurso de tempo

209


Os arts. 550, 551, 618 e 619 correspondem aos arts. 1238, 1242, 1260 e 1261/1262 do Novo Código Civil

de 2002, respectivamente.

excetuadas as servidões não aparentes, que o art. 697211

exclui expressamente desse meio de aquisição.

De certo, sabia a intenção da Comissão revisora que

digamos francamente – ante a abundância dos casos apurados

foi a pior colaboradora do Código Civil, a despeito do valor

pessoal dos membros que a constituíam, mas a fórmula

encontrada para a modificação do projeto primitivo

concretizou flagrante absurdo: na primeira parte, isto é, no

corpo do artigo, faz-se referência expressa ao art. 551,

relativo à prescrição ordinária e no entanto se considera título

a sentença que julgar a usucapião!

Mas, neste caso o título já existe e transcrito,

purgados os vícios que porventura o inquinam pelos

requisitos de boa fé e tempo – não há a menor ação da parte

do prescribente, aliás, seria contraditória com a ausência da

malícia; o título sublima-se, apagando-se quaisquer manchas

provindas do anterior proprietário – no caso qualquer defeito

do título constitutivo da servidão.

Na segunda hipótese, prevista no parágrafo único, é

que há necessidade de um título criador da propriedade, como

um prêmio à posse diuturna e incontestada; daí a faculdade de

se provocar a sentença judiciária, inadmissível na situação

precedente. Por isso o parágrafo único do art. 698212

declara

que, se não houver título, o lapso será de 30 anos, mas sem se

lembrar que antes estipula os prazos de 10 e 20 anos para o

mesmo caso de falta de título, uma vez que exige a sentença

de reconhecimento, em contradição, embora, com a

referência expressa ao art. 551213

.

211




Poder-se-á, porém, lembrar que a referência ao art.

551 é apenas para aplicação da diferença de prazo, segundo a

presença ou ausência das partes, e não dos requisitos da

prescrição ordinária, mas então sairíamos de Sila para

Caribides, porque seria reconhecer o contra-senso do Código

em não cogitar da prescrição ordinária e fazê-lo em duplicata

quanto à extraordinária, se ando dois prazos, um breve e um

longo, e, como quem pode o mais (no caso a maior

brevidade), pode o menos, segue-se a inutilidade do preceito

do parágrafo único, falando em 30 anos, quando bastam 10

ou 20.

Dir-se-á que, como no caso do art. 177214

, o juiz

corrigirá o erro crasso, palpável do Código, mas o que não

pode permanecer é o absurdo gritante que encerram as regras

do art. 698 e seu parágrafo, pois para manter tal antinomia,

como outras tantas, não deve prevalecer o fetichismo da

intangibilidade da grande lei civil, como tão

inconvenientemente se tem verificado em relação à grande lei

política.

E a prova dos perigos e da necessidade de corrigir a

berrante incoerência é que a Comissão de Legislação do

Senado Federal, tomando conhecimento de emenda

formulada pelo Instituto dos Advogados ao projeto de

registro públicos, entendeu, aliás incidentemente, que seria

preferível aceitar o prazo mais breve, com desprezo tácito do

parágrafo único do art. 698, de sorte a admitir a prescrição da

servidão sem título, em 10 ou 20 anos, embora incidindo no

erro de silenciar sobre o caso ordinário, da existência de

título, e, mais, em novo atentado à lógica, prescrevendo

regras mais brandas (10 anos em vez de 30) para um jus in re

214


aliena do que para o domínio, padrão dos direitos reais,

sujeito às disposições gerais dos art. 550 e 551 do Código

Civil215

.

142 – Convém ainda salientar que, nos termos do art. 697216

as servidões não

aparentes não se podem adquirir por usucapião, sem título.

IX, para a perda do domínio da propriedade imóvel, dos títulos

transmissíveis, ou dos atos renunciativos (Código Civil, art. 589, ns. 1 e 2 e § 1o 217

);

143 – O artigo, como está redigido, é perfeitamente inútil - não só a extinção se

verifica por cancelamento, averbação ou ainda, automaticamente pela transcrição do novo

ato, como há o n.o IV da letra c, que abrange a generalidade dos casos de extinção.

Além disso, já o n.o 1 da letra b se refere à hipótese da extinção do domínio, com

expressa remissão ao art. 589 do Código.

X, dos títulos ou a inscrição dos atos inter-vivos, relativamente aos

direitos reais sobre imóveis, quer para a aquisição do domínio (Código Civil, arts. 533

e 676218

), que para a validade contra terceiros (Código Civil, arts. 789, 796, parágrafo

único, 848 e 850219

);

144 – Defeituoso como o anterior ficou o n.o, redigido em termos vagos e inúteis; o

Senado propôs, assim, a supressão, baseado no seguinte parecer do Instituto:

215





Os arts. 796 e 850 correspondem aos arts. 1438 1500 do Novo Código Civil de 2002, respectivamente.

“O n. X deve ser suprimido por inútil, porque os casos

de domínio já estão previstos em números anteriores e os de

ônus reais da mesma fórmula, salvo a enfiteuse, cuja

inscrição se compreende na própria transmissão do domínio

útil (Código, art. 858). Quanto à distinção dos efeitos do

registro já está feita na redação genérica do art. 1o, que se

reporta ao Código Civil conforme o caso, e é o melhor

processo; o artigo 533, por exemplo, sofreu modificações de

modo a conciliar os ns. I e IV (ligado ao art. 1572220

) do art.

530, sendo no caso de direito hereditário, indireta a sanção do

registro (vide Decreto 3725, de 1919).”

145 – A Câmara, porém, manteve o dispositivo, rejeitando, por outro lado, o

aditivo proposto pelo Instituto para o único caso que faltava – o da anticrese (Cód. art.

808221

).

Em todo o caso ficou esse artigo todo para regular a hipótese da anticrese, e como a

redundância não é dos maiores defeitos...

XIII, das rendas constituídas ou vinculadas a imóveis por disposição de

última vontade (Código Civil, art. 753);

148 – Como no anterior, o Código ampliou neste caso o princípio do art. 676222

,

exigindo a transcrição em qualquer caso, quer por atos inter-vivos, quer causa-mortis.

XIV, do contrato de penhor agrícola;

220



Art, 1227 do Novo Código Civil de 2002.

149 – O Código no art. 796223

manda transcrever o penhor agrícola no registro de

imóveis, mas para que tal se dê, no caso de estar o prédio hipotecado, é necessária a

anuência do credor hipotecário, dada no próprio instrumento de constituição do penhor (art.

783224

).

Abolida ficou a restrição do valor (Decreto 370 arts. 369 e 370) – todo o penhor

agrícola deve ser registrado no cartório de imóveis.

c) a averbação;

I, na inscrição da sentença de separação de dote (Código Civil, art. 309,

parágrafo único);

150 – Nos mesmos termos da proposta sobre as convenções antenupciais, o

Instituto sugeriu a seguinte emenda, sobre este e o número posterior, rejeitada pela Câmara,

após a aceitação pelo Senado.

Substitua-se a alínea IV pela seguinte:

“IV, averbação especializada da sentença de

separação do dote e do julgado sobre o restabelecimento da

sociedade conjugal em relação aos imóveis porventura

existentes (artigos 309 e 323225

).”

151 – O Código manda conservar no registro de que trato o art. 261226

a sentença

de separação do dote para valer contra terceiros (art. 309, § único); defeituoso como ficou

esse registro (v. n.o 89) dos mesmos vícios padecerá a averbação a ele adjeta.

223



Arts. 315 a 324 revogados pela Lei n.o 6515, de 26/12/1977.


Pena foi que a Câmara não tivesse adotado as emendas propostas quando aceitou o

mesmo princípio em relação às cláusulas de inalienabilidade.

Sem obedecer ao regime de absoluta especialização que é o característico essencial

do nosso regime hipotecário, nada se pode fazer de eficiente.

II, do julgado sobre o restabelecimento da sociedade conjugal (Código

Civil, a t. 323227

);

152 – Já temos observado várias vezes os defeitos da lei, em matéria de regimes

matrimoniais; se não tivesse havido o fetichismo pela letra do Código, mas vontade de

adaptá-la a uma aplicação eficiente, teriam eles desaparecido.

153 – Vamos repetir que o restabelecimento da sociedade conjugal em regra só

deve ser averbado no registro civil; no caso especial de haver imóveis, com a volta ao

regime anterior, é que caberá a inscrição ou averbação especializada e no cartório da

respectiva situação.

III, da cláusula da inalienabilidade imposta a imóveis pelos testadores e

doadores.

154 – É uma providência sugerida pelo Instituto para apurar o regime de

especialização e, portanto, a segurança nas transmissões de imóveis.

A medida veio completar o art. 1676 do Código:

„A cláusula de inalienabilidade temporária ou vitalícia, imposta aos bens pelos

testadores ou doadores não poderá, em caso algum, salvo os de expropriação por

necessidade ou utilidade pública, e de execução por dívidas provenientes de impostos

227

Arts. 315 a 324 revogados pela Lei n.o 6515 de 26/12/1977.

relativos aos respectivos imóveis ser invalidade ou dispensada por atos judiciais de

qualquer espécie, sob pena de nulidade.

Criada a formalidade do registro, deve o regulamento aplicar as providências que

venham resguardar os interesses dos beneficiários pela impenhorabilidade.

O artigo aplica-se a todos os casos, entre vivos ou causa-mortis, e muitas vezes a

averbação será verdadeira inscrição, mencionando-se a cláusula na coluna das condições.

IV, por cancelamento da extinção dos direitos reais.

155 – O Código no art. 589, § 1o 228

,manda transcrever o ato renunciativo do

domínio no registro para subordinar-lhe os efeitos da perda do domínio; no caso de

alienação, a extinção se verificar automaticamente com a transcrição do título aquisitivo. O

n.o III da letra b do presente artigo já dispôs a respeito.

156 – É interessante apreciar o problema do registro, invertidamente, isto é, quanto

à extinção dos ônus reais, pois acabamos de ver que, no domínio (salvo o caso quase

irrealizável de renúncia expressa), se dá a automática extinção do direito anterior.

O Código, que infringe a técnica tantas vezes, leva-a, neste caso ao rigor de só

considerar como valendo para terceiros a extinção averbada no registro (arts. 708, 796, §

único e 850229

).

Não contestamos que sem o cancelamento o registro pode trazer muitos prejuízos,

permitindo a cessão maliciosa de ônus com a mesma inscrição, mas queremos abordar uma

conseqüência comumente tirada, com exagero, daquele princípio.

É o caso de certos julgados exigirem cancelamento em relação a terceiros, a

despeito da prova da extinção do ônus anterior; o registro é feito em benefício de terceiros e

nunca em seu prejuízo; outra conseqüência exagerada é a exigência da averbação da cessão

da hipoteca, que o Código (art. 1067, § único230

), autoriza em benefício do cessionário e

nunca no do devedor.

228




Arts. 288 e 289 do Novo Código Civil de 2002.

O fato da lei reconhecer a hipoteca apenas entre os contraentes, antes do registro

(art. 848) não autoriza ainda a recíproca de que cancelado este, o ônus possa existir mesmo

entre as partes somente; no máximo, como vimos, seria lícito concluir que apesar de não

cancelado o registro, poderia estar extinta a hipoteca entre as partes, por ter sido solvida a

obrigação, a que aquela é normalmente adjeta, pela sua função acessória, em nosso direito,

e não substantiva, como no direito alemão, em certos casos.

O cancelamento há de fazer perimir todos os ônus, maximé os compreendidos na

regra geral do art. 676231

, de modo que a sua possível restauração não possa prejudicar os

atos intermediários.

Por isso foi denegado o cancelamento de uma hipoteca anulada, à vista da

interposição do recurso extraordinário pela parte vencida; do contrário, a restauração

porventura ordenada pelo Supremo Tribunal Federal ficaria irremediavelmente prejudicada

pelos atos registrados nesse ínterim (despacho do ilustrado juiz Cesário Pereira in Rev. de

Direito, v. 53, pág. 345).

157 – O Código admite o cancelamento da inscrição hipotecária, à vista da

respectiva prova, ou, independente desta, a requerimento de ambas as partes, se forem

capazes, e conhecidas do oficial do registro (art. 851232

).

Para o penhor exige a quitação do credor, com a firma reconhecida se o documento

for particular (art. 800); o mesmo direito compete ao adquirente do penhor por adjudicação,

compra, sucessão ou remissão, exibindo seu título (art. 801, § único).

O dono do prédio serviente tem direito pelos meios judiciais, ao cancelamento da

transcrição, embora o dono do prédio dominante lho impugne:

I - Quando o titular houver renunciado a sua servidão;

II – Quando a servidão for de passagem, que tenha cessado pela abertura de estrada

pública, acessível ao prédio dominante.

III - Quanto o dono do prédio serviente resgatar a servidão (art. 709233

).

231




Extinta pela reunião dos prédios, supressão de obras e não uso durante 10 anos

contínuos, o dono do prédio serviente pode cancelar a servidão, mediante a respectiva

prova (art. 711234

).

Se o prédio dominante estiver hipoteca e a servidão se mencionar no título

hipotecário, será também preciso, para a cancelar, o consentimento do credor (art. 712235

).

158 – O regulamento n.o 370 de 1890 no artigo 75 explicava que as averbações

compreendem as cessões, sub-rogações, a extinção total ou parcial geralmente todas as

ocorrências que por qualquer modo, alterem a inscrição ou transveis que nesses atos

figuram; o art. 817 do Código236

acrescentou o caso de prorrogação da hipoteca até perfazer

30 anos.

O art. 103, § único do mesmo regulamento declara que as nulidades de pleno direito

e não dependentes de ação, uma vez provadas invalidam o registro ainda que este não se

tenha cancelado; é óbvio que no caso só se trata de nulidade inerente à formalística do

registro pela falta de elementos prescritos no Código; em caso contrário, prevalece a regra

do art. 847 deste.

Art. 6.o Os registros enumerados no art. 2.

o desta lei ficarão a cargo de

oficiais privativos e vitalícios, providos do Distrito Federal, pelo Presidente da

República, mediante concurso, e nos Estados na forma estabelecida pelas respectivas

leis de organização judiciária, e serão feitos:

159 – Esse dispositivo, oriundo da Câmara resultou do aproveitamento de emendas

do deputado Joaquim Osório pelo relator Veríssimo de Melo, em seu substitutivo ao projeto

Maximiano de Figueiredo.

O Senado pretendeu modificá-lo pela seguinte forma:

234




Art. 5.o Competindo às leis de organização judiciária

a decretação das condições para o provimento e exercício dos

cargos de justiça, não vemos razão para se legislar a respeito

em uma resolução de caráter geral e que tem por fim apenas

compendiar e regularizar os diversos registros públicos, sem

se preocupar com a investidura dos seus serventuários. Em

vista disso, o art. 5.o deve ser substituído pelo seguinte:

„Art. 5.o Os registros constantes das alíneas I, II, e do

art. 1.o ficarão a cargo de oficiais privativos e vitalícios,

providos na forma das leis de organização judiciária. E os da

alínea IV serão feitos na Biblioteca Nacional de Belas ARtes,

conforme a natureza predominante na produção.‟

Como emenda complementar a essa, oferecemos a

seguinte:

„Art. No Distrito Federal e no Território do Acre, os

registro competirão:

a) aos oficiais de registro civil, os constantes

do art. 2o, menos o da alínea III;

b) aos escrivães de órfãos, o constante da

alínea III do art. 2.o , os quais o exercerão a

título provisório, durante um ano, cada uma

por sua vez, e se sucederão na ordem de

antiguidade;

c) aos oficiais do registro de títulos e

documentos (lei 973, de 1903), os

mencionados no art. 3o ;

d) aos oficiais do registro geral (dec. 169 A,

de 1890) os de que trata o art. 4o;

A Câmara pelo novo relator, Heitor de Souza, assim manteve o artigo:

No tocante à emenda n. 31, porque o art. 5o do projeto exprime com mais clareza e

precisão a natureza federal dos ofícios, e a competência da União e dos Estados para

regular o seu provimento.

160 – De fato, o parecer anterior já demonstrava a sua conveniência, nestes termos:

„A primeira emenda do Sr. Joaquim Osório está assim

concebida:

Ao art. 7o - Substitua-se pelo seguinte:

„Os registros enumerados no art. 2o desta lei,

ficarão a cargo de oficiais privativos e vitalícios, providos no

Distrito Federal pelo Presidente da República, mediante

concurso, e nos Estados, na forma estabelecida pelas

respectivas leis de organização judiciária.‟

A Comissão aceita a emenda porquanto

evidentemente melhora o texto do art. 7o do projeto,

afastando qualquer idéia de inconstitucionalidade a esse

dispositivo (art. 7o ), mandando que o provimento de tais

cargos seja feito aos Estados, na conformidade do que

estabelecerem as leis de organização judiciária.

Determina, ainda a emenda, que o cargo seja obtido

mediante concurso, medida essa moralizadora, aliás já

estabelecida quer no decreto n. 9263, de 28 de dezembro de

1911, com relação aos ofícios de justiça (art. 18) quer no

decreto n. 9420, de 28 de abril de 1885 art. 1o quer finalmente

na lei n. 973, de 2 de janeiro de 1903.

As emendas ns. 2, 3 e 4 são uma conseqüência da

emenda n. 1, e como a Comissão vai redigir de modo

diferente os parágrafos 1o, 2

o e 3

o do art. 7

o, julgo

prejudicadas as ditas emendas, aceitando, entretanto, as idéias

nelas contidas.

161 – A lei federal provê assim, a criação dos registros e regula os seus efeitos,

cabendo à esfera estadual a parte propriamente administrativa do provimento dos cargos,

discriminação das competências, substituições, emolumentos, etc; em geral, estabelecem os

registros hipotecários e de títulos em cada comarca, subdividindo-os nas grandes cidades e

distribuindo o registro civil pelas menores circunscrições; os funcionários, vitalícios e

inamovíveis, estão sujeitos a uma autoridade judicial, que dirime as dúvidas e exerce a

correção.

No Distrito Federal são providos pelo Poder Executivo, mediante concurso; ao Juiz

da Vara Eleitoral compete julgar as suspeições, rubricar os livros, decidir as dúvidas, impor

multas e penas, habilitar os pretendentes, sendo que os oficiais do registro civil estão

sujeitos aos pretores sob a alta vigilância do Ministério Público (decreto 16173 e 1923).

Os registros comercial, marítimo e de direitos autorais estão confiados a autoridades

administrativas – respectivamente, Junta Comercial, Capitania do Porto, Biblioteca

Nacional, Instituto de Música e Belas Artes, abrangendo estas todo o território nacional.

Os cartórios de hipoteca naval são apenas três, como vimos, de natureza federal e

sujeitos à justiça da União, em face do preceito constitucional do art. 60, letra g.

162 – Em São Paulo foram também adotadas provisoriamente pelo Governo

diversas medidas sobre o registro no decreto 2273 de 28 de Fevereiro de 1917.

§ 1.o

O de número I nos ofícios privativos ou nos cartórios do registro

de nascimentos, casamentos e óbitos.

163 – O projeto primitivo cogitava de criação de ofícios privativos para o registro

civil; sobre as emendas assim se pronunciou a comissão:

“A emenda do Sr. Ubaldo Ramalhete manda suprimir

do art. 7o, § 1

o as palavras „enquanto não forem criados

oficiais privativos‟, e a do Sr. Fontin manda substituir o § 1o

referido pelo seguinte:

„O de n. I, na Capital da República, pelos

escrivães das Pretorias Cíveis, de acordo com o disposto no

art. 174, do decreto n. 9263, de 28 de dezembro de 1911, e

nos distritos e municípios, enquanto não forem criados

oficiais privativos, pelos escrivães de paz‟.

O intuito do projeto não é o de criar ofícios de justiça

para neles serem feitos os registro públicos instituídos pelo

Código Civil.

O Governo, logo que foi promulgado o Código,

baixou o decreto n. 12343, de 3 de janeiro de 1917, dando

instruções para execução provisória do registro público,

instituído pelo Código Civil para a autenticidade e validade

dos atos, ou tão somente para os seus efeitos com relação a

terceiros.

O projeto procura regular definitivamente o assunto,

fazendo uma distribuição, não arbitrária, mas jurídica e

criteriosa de todos os atos que exigem as formalidades do

registro pelos serventuários de justiça já existentes,

mandando que os registros de nascimentos, casamentos e

óbitos continuassem a ser feitos na Capital da República

pelos escrivães das Pretorias, e no Estados, pelos escrivães da

paz, e isso enquanto não fossem criados ofícios privativos.

Ora, esse dispositivo, além de ferir direitos

adquiridos, em certas circunscrições da República, fala em

„juízes de paz‟ quando é sabido que em alguns Estados os

encarregados do Registro Civil não tem esta denominação,

como por exemplo, em Nictheroy, sendo eles denominados

„oficiais do registro civil‟, e não são ou não acumulam eles as

funções de escrivão de paz.

Por todas essas razões, a Comissão aceita as idéias

contidas nas emendas dos ilustres Deputados Paulo de

Frontin e Ubaldo Ramalhete, e redigiu o n. 1 do art. 7o, que

passa a ter o n. 6 no substitutivo, e assim ficam, nesta Capital,

encarregados do registro civil das pessoas naturais os

escrivães das pretorias cíveis, e nos Estados os oficias ou

serventuários – tenham a denominação que tiveram –

encarregados de fazerem o registro civil de nascimentos,

casamentos e óbitos.

164 – Assim continuou o registro civil com os serventuários já existentes que, no

Distrito Federal, são os 15 escrivães das oito pretorias, segundo a organização judiciária do

Decreto 9263 de 28 de Dezembro de 1911, mantida neste ponto pela recentíssima, aprovada

pelo Decreto 16273 de 1923.

Desapareceu, como vimos, a anomalia da lei 3232 de 1917, art. 10, que desviava

uma parte desse registro para os escrivães de órfãos, e também a emenda do Senado que

mantinha essa exceção, acrescida com o registro de menores sob tutela, repelido pela

Câmara.

§ 2o Os de números II e III nos ofícios privativos ou nos cartórios do

registro especial de títulos e documentos, criado pela lei n. 973, de 2 de janeiro de

1903, e na falta, nos cartórios, e ofícios privativos do registro geral, criado pelo

decreto n. 169 A, de 1890.

165 – É claro que os Estados dentro de sua autonomia constitucional, embora sem

confundir as espécies de registros, podem reuni-los em mão de um só oficial ou dividi-los

quando isto não prejudicar os seus caracteres.

166 – No Distrito Federal foi dividido o cartório do registro de títulos (lei 3232 de

5 de Janeiro de 1917 art. 10, § 4) e pelo art. 13 da lei 3454 de 6 de Janeiro de 1918 foi

estabelecido a distribuição obrigatória pelos dois ofícios, o que exigiu a criação de um

distribuidor não só „para igualar o serviço, como para servir de repertório ou registro por

onde as partes possam descobrir os papéis do seu interesse e os serventuários dar conta

deles (Provimentos do Conselho Supremo da Corte de Apelação, v. 2, pág. 34 e 36).

§ 3.o O de número IX, nos ofícios privativos, ou nos cartórios do

registro geral.

167 – São os cartórios do registro hipotecário, criados desde 1843 e normalmente

existentes na sede de cada circunscrição judiciária – comarca; em muitas destas é o registro

subdividido, correspondentemente a certas zonas do território.

Com grande prejuízo para o serviço e pesados ônus para as partes, obrigadas a tirar

certidões negativas em diversos cartórios, conforme as modificações das zonas, no Distrito

Federal o cartório único foi se subdividindo até chegar a quatro, como atualmente.

Lisipo Garcia (op. cit, pág. 137) transcreve a copiosa legislação republicana a

respeito, sendo que atualmente vigora a divisão do Decreto 14811 de 19 de Março de 1917,

expedido, aliás, sem autorização legislativa.

A nova lei ainda nos ameaça de outra divisão (art. 11 b)!

§ 4o O de número V na Biblioteca Nacional no Instituto Nacional de

Música ou na Escola Nacional de Belas Artes, do Distrito Federal, conforme a

natureza da produção e sendo esta de caráter misto, no estabelecimento que for mais

compatível com a natureza predominante da mesma produção.

168 – A lei 496 de 1o de Agosto de 1898 estabeleceu o registro dentro de dois anos

como formalidade essencial para o gozo dos direitos autorais, na Biblioteca Nacional.

Para esse registro foram expedidas instruções em 1899 (6 de Dezembro) 1901 (11

de Junho) e afinal em 1917 (18 de Janeiro).

O Código Civil (art. 673237

) mandou fazer o registro no Instituto Nacional de

Música, na Biblioteca Nacional ou na Escola Nacional de Belas Artes, conforme a natureza

da produção. Sendo a lei 4827 posterior à de n.o 4790 de 2 de Janeiro de 1924, ficou sem

efeito a esdrúxula alteração por este trazida ao Código Civil mandando no art. 1o que as

composições musicais fossem registradas na Biblioteca Nacional.

Por uma fortuita circunstância cronológica, decorrente da maior ou menor rapidez

na sanção de vários projetos, obviaram-se, desta vez, os inconvenientes da balbúrdia e falta

de sistema que presidem à elaboração de nossas leis.

169 – Já em 1912, um especialista na matéria, o Dr. Armando Vidal impugnava a

constitucionalidade do registro como formalidade essencial para aquisição dos direitos

autorais (Rev. de Direito, v. 27, pág. 482 e Convenção literária com a França – págs. 129 e

segs.).

Clóvis Bevilaqua prestou inteiro apoio a essa opinião (op. cit. vol. 3, pág. 209),

mostrando que o Código Civil não só dividiu a sede de registro, conforme a natureza da

obra, como atenuou o rigor do direito anterior, que julgava atentatório do art. 72, § 26 da

Constituição Federal: „o Código cria o registro, porque é útil para a segurança das relações

jurídicas, como meio de prova e verificação de prioridade. Mas não faz ele depender o

exercício de um direito que, na obra, tem uma objetivação certa.‟

No Instituto dos Advogados predominou a mesma opinião (Rev. de Direito, v. 58,

pág. 273), a despeito da impugnação que tem sido levantado contra a mudança operada na

redação final do projeto da expressão „gozo‟ pela de „segurança‟.

O parágrafo único do art. 673 diz que as certidões do registro induzem a

propriedade da obra, salvo prova em contrário: é, assim, uma utilíssima presunção juris

tantum para conhecimento de terceiros, mas sem trazer a última palavra à propriedade.

170 – As instruções mandavam fazer o registro em vários lugares, quando a abra

apresentasse feições diversas - a lei, porém, preferiu um só registro, onde for mais

237

Arts. 649 a 673 revogados pela Lei n.o 9610, de 19/02/1998.

compatível com o caráter predominante da produção, o que poderá trazer muitos

inconvenientes.

As instruções, nos casos controvertidos pelo pedido simultâneo, mandam sobrestar

no registro até que a questão se decida por acordo das partes ou perante o juiz competente

(art. 11).

171 – Pela adesão à convenção de Berna (lei 4541 de Fevereiro de 1922 e dec.

15530 de 21 de Junho de 1922) garantimos as nossas obras no estrangeiro, sendo que no

Brasil em particular, v. g. pela convenção literária com a França, e de um modo geral pelo

Código Civil já estavam garantidos os direitos de autores estrangeiros, aqui residentes ou

não, independentemente de registro (lei 2577 de 1912, Clóvis – op. cit, v. 3, pág. 177,

Armando Vidal – op. cit, pág. 111).

Art. 7o Serão averbadas na Caixa de Amortização e nas

repartições estaduais e municipais competentes nas cauções de títulos nominativos da

dívida pública (Código, arts. 789 e 797) e nas sedes das sociedades emissoras as ações

nominativas de sociedades anônimas (decreto n. 434, de 1891, arts. 23 e 37 e Código

Civil, 797).

172 – A propósito do art. 4, letra a, n.o III já mostramos que, por intervenção do

Instituto, foram as disposições da lei melhor acomodadas ao sistema do Código, corrigido

pela lei 3725 de 1919.

Uma certa classe de móveis, dissemos, pode aceitar os princípios relativos ao

registro real – os títulos de créditos nominativos, perfeitamente individuados e susceptíveis

de um legítimo domicílio.

Os títulos nominativos da dívida pública da União, dos Estados e dos Municípios

são inscritos nos livros de suas dívidas públicas e neles se averbam as transferências, assim

devidamente publicadas. Qual será o valor desse registro em relação à prova da

propriedade?

É certo que a tradição, no caso o registro, não purga a propriedade dos bens móveis

(art. 622238

), salvo a usucapião (art. 618, 619239

), mas não escaparão esses bens

incorpóreos, certos e individuados, a tais regras, dada a sua perfeita assimilação aos

imóveis? É incontestável que a jurisprudência recente, seguindo a de países adiantados, tem

atribuído a esse registro um caráter certo, mais rigoroso ainda que o registro de imóveis,

escudado nas contingências do crédito que em matéria de títulos ao portador tem mitigado a

aplicação dos princípios clássicos sobre a reivindicação em atenção a outro magno

elemento – a boa-fé (Rev. de Direito, v. 54, pág, 498).

Desaparecendo neste caso a necessidade do cadastro e havendo a intervenção

forçada dos corretores de fundos e do da Caixa de Amortização não há motivo para se

negar inteiro valor às declarações do registro em prol da boa-fé de terceiros, além de que o

regulamento veda expressamente qualquer oposição ao que estiver inscrito como

proprietário salvo o não cumprimento do penhor pactuado.

Explica-se assim, a impossibilidade de reivindicações de tais bens, respondendo,

porém, a administração, com ação regressiva contra o corretor até 10 anos, pelo prejuízos

causados aos legítimos proprietários por inverídicos assentos no registro, como aplicação

do princípio formalista a assunto fundamental para o crédito público.

173 – Assim, os títulos da dívida federal constam do grande livro da dívida

pública, referido nos regulamentos da Caixa de Amortização, desde o de 15 de Novembro

de 1827, que descriminam o processo de transferência pelos termos no livro e nos casos de

morte mediante autorização judicial, sempre necessária para o recebimento de juros.

O regulamento cogita ainda do penhor de apólices nominativas sob a forma de

caução, também constante de termo, independente de tradição dos títulos, justificada

exceção ao sistema adotado pelo Código no art. 768240

de entrega da coisa apenhada ao

credor, a interpretação combinada dos arts. 790, 791241

e 797, segundo a última correção,

demonstra que o penhor dos títulos nominativos da dívida pública e os de bolsa emitidos

por sociedades anônimas independente de tradição e deve ser inscrito nas repartições

238


Os arts. 618 e 619 correspondem aos arts. 1260 e 1261/1262 do Novo Código Civil de 2002,

rescpetivamente. 240


Art. 1452, parágrafo único do Novo Código Civil de 2002.

competentes, ficando para o registro dos atos, cuja publicidade é muito menos rigorosa pela

dificuldade de busca, o penhor dos títulos ao portador e os de crédito pessoal, particulares,

em que a tradição é indispensável.

174 – As leis sobre sociedades anônimas criaram na sede das companhias, o livro,

formalizado, de registro da propriedade para o fim de se lançarem os nomes dos acionistas,

as entradas feitas, as inscrições da propriedade, as transferências das ações assinadas pelas

partes e as conversões em títulos ao portador, sendo facultado aos acionistas o exame desse

registro.

A cessão opera-se pelo termo de transferência lavrado no livro e assinado pelo

cedente e pelo cessionário (transmissão real); nos casos de sucessão universal, legado,

arrematação ou adjudicação o termo só será lavrado à vista do formal de partilha, alvará do

juiz competente, carta de arrematação ou de adjudicação (transmissão formal).

O penhor das ações nominativas constitui-se por simples averbação no registro, sem

tradição, pois que o proprietário exerce os seus direitos de voto em assembléia e do

recebimento de juros (Decreto 434 de 1891, art. 38); às vezes lavra-se um verdadeiro termo

de transferência „em caução‟.

Os efeitos do registro dessas ações serão sem dúvida idênticos aos decorrentes dos

títulos públicos, a que já nos referimos, dada a completa analogia entre eles; o registro será

uma presunção juris et jure, restando aos prejudicados, na falta de reivindicação contra o

adquirente de boa-fé, a indenização pela sociedade culpada do ato inidôneo.

O mesmo sistema, mutatis mutandis, é adotado pelas empresas de armazéns gerais

para emissão de warrants e conhecimentos.

Essas razões levaram o Instituto a propor a emenda aditiva que, aceita pelos dois

ramos do Congresso, veio a constituir o atual artigo.

Art. 8o O registro em regra será feito por extrato e

voluntariamente ‘verbo ad verbum’, quando os interessados o requeiram.

175 – A redação deste artigo foi feliz, como já notamos, para suprir a omissão do

Código Civil em relação às formas do registro de títulos – a integral para conservação dos

documentos e a abreviada, para constatação da data em relação a terceiros.

Nos termos manteve o princípio já ante adotado nos regulamentos hipotecários, que

prescrevem até um livro especial para transcrição integral dos títulos, a pedido dos

interessados.

Essas vantagens vêm, por outro lado, quebrar o sistema da lei que foi tão minuciosa

em distinguir, principalmente, no registro de imóveis, casos de inscrição e transcrição.

176 – É de todos sabido o arraigamento que tomou entre nós a distinção alhures

feita, com fundamento, entre a transcrição integral e a inscrição por extrato; a nossa lei de

1864 adotou impensadamente essa distinção, sem razão de ser, porque o princípio básico

era o do registro abreviado em todos os casos.

A tradição foi, porém, tão forte que o projeto Clóvis Bevilaqua não teve força para

sobrepujá-la, quando terminou todos os atos, genericamente, de inscrição, sendo corrigido,

nos termos atuais, por sugestão de Rui Barbosa (Trabalhos do Senado, v. 1, pág. 239), a

despeito da réplica de Clóvis (Em defesa, pág. 45).

Nestas condições, a simples questão de palavras fica reduzida a minuciosa

separação que o Código faz de atos sujeitos a inscrição e a transcrição, pois o verdadeiro

princípio é o do art. 8, que manda, em regra, fazer o registro resumido, segundo os

elementos essenciais indicados pelo regulamento.

Art. 9o As despesas com o registro incumbem ao interessado que

requerer.

177 – O art. 862 do Código dispõe que, salvo convenção em contrário incumbem

ao adquirente as despesas da transcrição dos títulos da propriedade e ao devedor as da

inscrição ou transcrição dos ônus reais.

O Decreto n.o 544 de 5 de Julho de 1890 especifica quais são os credores e

devedores nos direitos reais sobre a coisa alheia para os fins da escrituração uniforme nos

livros do registro hipotecário.

A transcrição de atos a título gratuito poderá ser promovida pelo adquirente ou seu

representante ou pelo próprio transmitente, com prova de aceitação do beneficiado (art.

857).

A inscrição das hipotecas legais incumbe às pessoas indicadas nos arts. 839 e 845242

do Código.

178 – O Reg. 370 de 1890 prescrevia regras análogas para o caso deste artigo (arts.

87 e 94), chegando a dar direito regressivo, por ação executiva ao alienante ou credor, que

tivessem feito as despesas, que deveriam caber ao adquirente ou ao devedor (art. 90).

A nova lei, sem razão plausível, vem perturbar essas normas tradicionais.

Art. 10 Os serventuários ou oficiais encarregados dos registros

estabelecidos nesta lei ficam responsáveis pela ordem e conservação dos respectivos

livros, documentos e papéis sob as penas legais.

179 – O Instituto achando inútil a presente disposição, propôs a sua supressão, e o

Senado concordou, mas a Câmara manteve, porque „tudo aconselha a repetição e reiteração

da regra legal da responsabilidade e dos titulares dos ofícios respectivos pela ordem e

conservação dos livros e documentos‟.

Os serventuários, além das responsabilidades penal e administrativa, respondem

civilmente pelo dolo ou culpa no exercício de suas atribuições, de modo a trazer prejuízo às

partes, v. g., no registro hipotecário, fornecendo certidões negativas, quando existem ônus,

etc.; para evitar isso já o regulamento hipotecário impõe, nas certidões, a inserção de todos

os ônus posteriores ao pedido, ainda mesmo que não sejam requeridos.

A propósito deste artigo cabe-nos falar sobre os dois grandes princípios sobre que

assenta a instituição dos registros públicos: a conservação e a publicidade.

242


180 – O processo de conservação tem entre nós diferido, ora sendo feito pelo

inteiro teor dos títulos, ora pelo resumo de declarações orais, ora por extratos, insertos os

lançamentos em livros encadernados e devidamente formalizados pela rubrica judicial e

termos de abertura e encerramento, de acordo com os modelos estabelecidos por leis e

regulamentos federais.

No registro de imóveis, como vimos, assentou-se o princípio da inscrição resumida,

salvo desejo expresso da parte na transcrição integral dos títulos, o que ainda se faz no

registro de títulos para o efeito da conservação dos documentos, pois um simples resumo

bastará para autenticidade da data em relação a terceiros.

Outro sistema foi seguindo para o registro comercial, mais expedito e compatível

com a multiplicidade e extensão dos negócios mercantis – o do arquivamento de um

exemplar dos títulos oferecidos em duplicata e, afinal, encadernados por períodos e

referidos em índices.

181 – Existe, entretanto, grande insegurança na conservação desses registros,

sujeitos a perda e incêndio, com a falta de elementos para uma restauração precisa. A

remoção dos livros findos para as municipalidades ou para os Arquivos, além de não

resolver o problema, traz inconvenientes para as averbações necessárias, a par do prejuízo

que acarreta de emolumentos aos serventuários; a verdadeira segurança só pode ser

encontrada no sistema do registro em duplicata, depositado em lugares diversos.

Teixeira de Freitas compendiou o meio de nos casos em espécie, suprir as perdas de

escrituras publicadas, naturalmente aplicável aos registros (Consolidação, art. 399 e 402) e

o Código Civil dispôs que a perda do registro de casamento é suprível por qualquer outra

espécie de prova (art. 202243

).

182 – A propósito ainda da conservação do registro é interessante lembrar que o

projeto primitivo consignava o seguinte preceito:

243


Art. 10 Os registros de nascimentos,

casamentos e óbitos, uma vez efetuados, serão imediatamente

remetidos, por extrato, pelos oficias deles encarregados, no

Distrito Federal, ao Arquivo Público e, nos Estados, às

repartições designadas nas respectivas legislações, afim de

serem arquivadas.

Parágrafo único. O serventuário que não cumprir essa

disposição poderá ser suspenso de suas funções por dois a

seis meses.

Pelo deputado Joaquim Osório, acatado jurista, foi oferecida a seguinte emenda:

“Os livros de nascimentos, casamentos e óbitos, uma

vez findos, serão remetidos pelos oficiais deles encarregados,

no Distrito Federal, ao arquivo público, e nos Estados, às

repartições designadas nas respectivas legislações e pela

forma nelas estabelecidas.”

Assim se pronunciou o relato Dr. Veríssimo de Mello sobre a sugestão, que

reproduzia o disposto no art. 335 do Regulamento n.o 9263 de 1911, revogado afinal pelo

art. 7 da lei 4242 de 5 de Janeiro de 1921:

„O dispositivo do art. 10 manda que ao Arquivo

Público do Distrito Federal, e às repartições designadas nas

respectivas legislações, sejam enviadas, por extrato, os

registros de nascimentos, casamentos e óbitos, uma vez

efetuados.

A medida que se contém na emenda n. VI, vem sendo

desde muito pleiteada pelo operoso Deputado, mas sempre

repelida pela Câmara, como aconteceu o ano passado, ao ser

discutido um projeto sobre registro de nascimentos,

casamentos e óbitos, e a Comissão não vê razões para

modificar a sua anterior decisão.

A remessa dos livros de nascimentos, casamentos e

óbitos uma fez findos, ao Arquivo Público, impossibilitaria

por exemplo o oficial encarregado do registro de nascimentos

de cumprir um dispositivo da própria lei n. 9886, que obriga

o oficial a verificar se o indivíduo que faleceu, e cujo óbito

vai ser registrado, estava registrado no registro de

nascimentos. Outras atribuições ainda poderiam ser

cumpridas pelo encarregado do registro, como por exemplo a

que diz respeito a modificações feitas no primitivo registro,

que a lei manda que seja feita pelo oficial do registro.

Acresce não ser justo que se tire do oficial um

provento qual o que diz respeito às certidões dos registrados,

ele que adquiriu o livro, fez o registro percebendo por esse

registro um pequeno emolumento, e em grande número de

casos, nada percebendo.

O intuito do nobre autor da emenda, sem dúvida é o

do procurar acautelar os livros de nascimentos, casamentos e

óbitos, mandado-os recolher a um lugar mais seguro do que

os cartórios, evitando, assim, futuros prejuízos aos

interessados. Mas, o art. 10 evita esse perigo, conforme se

poderá ver do seu contexto.

183 – Entretanto, a utilíssima providência, contida no projeto primitivo não chegou

a ser aprovada, de sorte que foi apenas submetido ao Senado o texto do atual artigo 9.

O Senado ofereceu ainda a seguinte emenda:

Acrescente-se o seguinte:

„Art. Os livros do registro civil ficarão sob a

guarda dos respectivos oficiais.

Parágrafo único – As câmaras municipais entregarão

àqueles serventuários os livros dessa natureza que tiverem em

seu poder.‟

A Câmara, porém, rejeitou-a „porque não é conveniente a alteração que ela visa no

regime legal vigente‟, afirmação lacunosa porquanto, já vimos, o regime, vigente desde

1921 (lei 4242, art. 7) era justamente o proposto na emenda.

184 – A melhor solução do problema seria, sem dúvida alguma, a do projeto

primitivo, que o regulamento poderá determinar, tanto mais que a adotou a recente lei

orçamentária n.o 4632 de 6 de Janeiro de 1923, nos seguintes termos:

„Os oficiais do Registro civil das pessoas naturais no Distrito Federal e no Território

do Acre deverão remeter mensalmente até o décimo dia do mês seguinte ao Ministro da

Justiça e Negócios Interiores e os dos Estados à repartição que for designada, uma cópia

autêntica das inscrições, feitas nos respectivos livros e das retificações que ordenarem as

competentes autoridades.

§ 1o – As cópias serão mandadas encadernar anualmente, servindo o respectivo

volume de duplicata dos registros para os efeitos legais deles decorrentes.

§ 2o – A omissão da remessa das cópias, no devido tempo sujeita o oficial do

registro à multa de $50 a $200 imposta pelo Ministro ou chefe da repartição além da

responsabilidade civil ou criminal que no caso couber‟.

Aperfeiçoado esse sistema, estaria prevenida a hipóteses de perda do registro, bem

como satisfeitos os fins de estatística, visados pelo Decreto 722 de 6 de Setembro de 1890

que, cremos, nunca foi executado, como não fora o preceito do Decreto 9886 que mandava

remeter os livros findos às Câmaras Municipais (A. Correa de Barros – op. cit., pág. 232).

185 – O princípio de publicidade dos registros sempre constou de nossa legislação,

ainda que sofrendo, a princípio limitações em relação a certos atos; assim é que o

regulamento do primeiro registro hipotecário, criado pela lei de 1843 (Decreto 482 de

1846) determinava que as certidões negativas só fossem dadas aos proprietários dos prédios

ou a seus procuradores.

Evoluiu, porém, até se firmar na fórmula empregada por Inglês de Souza em seu

projeto de Código de Direito Privado: „qualquer pessoa tem o direito de consultar os livros

dos Registros públicos sem necessidade de provar interesse em horas e na forma

determinada pelo regulamento e de pedir as certidões que desejar, pagando os emolumentos

devidos (art. 1614)‟.

Os regulamentos hipotecários de 1865 e 1890 facultaram o exame dos livros e as

certidões requeridas por quaisquer pessoas sem importar o interesse que possam ter (arts.

77 e 78), como também os de registro de títulos (arts. 54 e 55), de firmas comerciais (art.

12), de patentes de invenção (art. 84), de sociedades anônimas (art. 81), da Junta Comercial

(art. 81), etc.

186 – A última palavra no assunto deu-a recentemente o Conselho Supremo da

Corte de Apelação do Distrito Federal (Rev. de Direito, v. 62, pág. 331) determinando ao

oficial de protesto de letras que, sem indagar o interesse do requerente, fornecesse as

certidões, mesmo em termos gerais, sobre os títulos protestados, em vista de não admitir

limitações o princípio da publicidade, base da formação dos registros públicos e não tendo

ainda a falta de certidões o poder de evitar a publicidade que o exame direto dos livros

evidentemente acarreta.

É uma peça deveras notável esse julgado, em que o seu egrégio relator, o

Desembargador Montenegro, esmiuçou a questão da publicidade: “os registros públicos são

arquivos oficiais destinados a salvaguardar a autenticidade de direitos, cujos títulos, ou atos

jurídicos de que provém, exarados nos competentes livros a cargo de oficiais privativos,

seus respectivos assentos consideram-se instrumentos específicos de publicidade, por eles

transmitidos a terceiros, fim primordial da sua instituição”.

“As inscrições dos títulos nos registros públicos, como sinal exterior, ou meio legal

de publicidade, em garantia dos direitos em relação a seus titulares e à validade dos seus

efeitos, relativamente a terceiros têm precisamente em vista – „prevenir fraudes que a má fé

de uns, protegida pela clandestinidade pudera preparar em prejuízo da boa-fé de outros

(Lafaiete – op. cit. § 43)‟”.

“Publicidade absoluta, a do sistema da nossa legislação, tendo por objetivo e intuito

a honestidade das transações e ampara o crédito em geral; como em França os registros são

feitos para ficar à disposição do público e pelo pedido de certidões não estão os que neles

têm interesse à mercê dos oficiais.”

“O direito de examinar os livros dos registros e o de pedir certidões dos atos

inscritos tem a presunção legal do interesse legítimo, que dispensa a sua justificativa

(Provimentos, vol. III, págs. 27 a 36).

187 – Como corolário da publicidade o art. 84 do decreto 370 prescreve que

„sempre que houver inscrição, transcrição ou averbação posteriores ao ato cuja certidão se

pede, as quais por qualquer modo o alterem, o oficial é obrigado a mencionar nesta, não

obstante as especificações do quesito, essas circunstâncias sob pena de responsabilidade

pelas perdas e danos decorrentes da certidão ob ou sub-reptícia‟.

188 – Sobre a vida da inscrição hipotecária é interessante apreciar os limites de

duração, que têm de alguma sorte variado; pedimos vênia para inserir um artigo escrito a

respeito:

189 – O Código Civil, tratando da hipoteca legal,

declara que a inscrição vale enquanto perdura a obrigação, se

a especialização for renovada no fim de 30 anos (art. 830244

),

mas, para a hipoteca convencional, manda aplicar o preceito

geral do art. 817245

, que exige para a „subsistência do contrato

novo título e nova inscrição, sendo então mantida a

precedência conquistada.

Foi evidentemente infeliz a adoção desse preceito

modificativo das disposições das leis hipotecárias anteriores,

que declaravam depender de simples „renovação‟ o

validamento da inscrição por outro período de 30 anos, como

se procede em toda a parte.

244



Não se trata de um caso de prescrição, porque, a da

hipoteca, dada a feição adjetiva desse instituto no direito

pátrio, segue, como acessório, a da obrigação principal, mas

de perempção da inscrição no registro, verdadeiro prazo

extintivo, sem dependência de causas suspensivas ou

interruptivas; entretanto, praticamente a perempção influirá

sobre a prescrição, pois que, verificando-se „a contar do

contrato‟, muito mais cedo do que esta, só „iniciada no

vencimento da obrigação‟, virá forçosamente anular as

garantias do crédito hipotecário, tornando-o simplesmente

quirografário.

Daí a necessidade de uma providência que, unificando

os prazos da prescrição e da perempção do registro, viesse

pôr o privilégio a salvo de uma extinção antecipada e ruinosa

para o credor: facilmente achada pela lei de 1864, como pelo

direito estrangeiro, na „renovação de inscrição‟, foi

inexplicavelmente substituída, com vimos pela exigência de

„novo título‟ e „nova inscrição‟, embora se tivesse mantido a

boa prática para as hipotecas legais.

E onde a inconveniência da nova medida?

Simplesmente em que a inscrição, sendo ato de

conservação de direito, cabe por excelência ao credor, como

principal interessado, independente de ação ou anuência do

devedor, que, caso exigidas, viriam colocar aquele sob o seu

exclusivo arbítrio; reconhecida ainda a conveniência de se

renovarem as inscrições dentro de um certo limite para

facilitar as buscas, logicamente deveria ainda caber ao credor

o exercício exclusivo dessa providência acautelatória, mas

nunca sujeitá-lo à vontade do devedor como no caso de um

novo título. E se o devedor tiver caído em incapacidade para

criar um novo título, como no caso de falência?

O grande mestre Clóvis Bevilaqua (Comentários, vol.

3o, pág. 398), argumenta que, no fim de 30, os contratos

perdem sua eficácia e as ações, que deles se originam

extinguem-se pela prescrição, mas não é tanto assim, porque

a prescrição só corre do vencimento da obrigação, o que se

pode dar após, 20, 25, 30 ou 40 anos da data do contrato e

prolongando-se até indefinidamente pela superveniência de

causas suspensivas ou interruptivas, como nota Lafaiete

(Direito das Coisas, parágrafo 249, n. 4).

A prevalecer o novo preceito o prazo da hipoteca tem

que ser bem inferior a 30 anos para dar tempo a execução do

imóvel antes de extinto o ônus, pois a tanto vale colocá-lo

sob a vontade plena do devedor em assinar novo título; e

deve haver cautelosa antecedência para chegar no prazo até o

depósito do preço da arrematação, termo por todos apontado

como ultimador dos efeitos da hipoteca.

O verdadeiro princípio é, pois, o consignado no art.

830246

quanto à especialização das hipotecas legais, que

valem durante toda a vida da obrigação que as gera, já sem

falar na imprecisão da técnica do art. 817247

, que manda conta

os 30 anos da data do contrato e não da inscrição, verdadeiro

ato iniciador do ônus real.

Em França, a obrigação de „renovar a inscrição e não

o título‟é decenal pela maior dificuldade das buscas, em um

sistema de registro exclusivamente orientado pelos nomes

dos titulares dos direitos reais, sem referência aos imóveis,

como entre nós; contudo, para as hipotecas do Credit Foncier

foi dispensada a renovação periódica.

246



A nossa lei anterior, adotando o bom princípio com a

declaração de que permaneceria a precedência do ônus, se

não houvesse interrupção entre a 1a e 2

a inscrições, todavia

manteve as sociedades de crédito real (decreto n. 370, de

1890, art. 215), uma exceção injustificada, porquanto assim

anulava, pela dispensa de uma fácil formalidade, a grande

conveniência da perempção do registro – limitar as buscas

muito antigas, abandonando-se os livros remotos e

cancelando-se automaticamente inscrições de hipotecas já

extintas de fato e não averbadas pela inércia das partes

interessadas.

A perempção, pois, no regime anterior nunca poderia

constituir causa extintiva da hipoteca, como atualmente,

porque mesmo viesse a renovação fora do prazo, adquiria

aquela novo número de ordem, sem novo título, mas apenas

por novos extratos feitos pelo credor, podendo talvez manter

a situação privilegiada anterior se no interregno não fosse

inscrito outro ônus.

Aliás, os mesmos princípios devem ainda vigorar, em

face dos imprecisos termos do art. 817; ainda que haja novo

título (hipótese difícil para a tolerância do devedor), a

precedência só deve ser mantida, se a inscrição for feita

„ante‟ de findos os 30 anos.

Outra ressalva deve se fazer à primeira parte do art.

817, que permite a prorrogação da hipoteca até 30 anos por

simples averbação a requerimento das partes – é que tal

prorrogação não pode prejudicar direito de terceiros também

inscritos posteriormente, como seria o caso do segundo

credor, obrigado a aguardar, nos termos do artigo 813248

, o

vencimento da primeira hipoteca, mas nunca o da

248


superveniente prorrogação, sob pena de se inutilizar todo o

sistema de publicidade rigorosa dos ônus pelo registro, como

todos os característicos de tempo, valor e individuação do

imóvel garante.

Se na própria França, em que as dificuldades são

maiores, se considera a temporariedade da inscrição como um

pis aller, que a aspiração unânime dos tratadistas intenta

modificar (v. g., Guillouard – Des privileges et hipoteques,

vol. 4o, parágrafos 1353-5), como é que no Brasil vamos

inexplicavelmente retrogradar?

Conseqüências mais sérias poderá ainda gerar o atual

art. 817249

, oriundo aliás do art. 1711 do projeto Coelho

Rodrigues, se for entendido literalmente, pois declara que

„não subsiste o contrato de hipoteca‟, findos os 30 anos – será

somente a inscrição, e com ela o ônus real, ou desaparecerá

todo o contrato, inclusive a obrigação principal, que nem

como quirografária restaria? Patente seria o absurdo da última

hipótese pela subversão de todos os princípio que regem as

obrigações e especialmente os seus modos de extinção

criando-se um insólito prazo extintivo para as obrigações

garantidas por hipoteca.

Eis a que extremos pode chegar a imperfeição desse

artigo do Código, em que forma inexplicável – „contrato de

hipoteca‟, desafiando os princípio da hermenêutica até uma

reforma, que urgentemente se impõe.

190 – O artigo 860 do Código dispõe que „se o teor do registro de imóveis não

exprimir a verdade, poderá o prejudicado pedir que se retifique‟; Clóvis comentando-o,

refere-se à ação anulatória do registro, não tendo oficial competência para fazer qualquer

modificação, senão à vista de sentença proferida por juiz competente.

249


Já o regulamento 370 previa que nos casos de nulidade de registro o oficial não

poderia repará-las (art. 10, § único, 212, 214 e 256) e os terceiros adquiriam o direito de

invocá-las a seu favor (art. 84).

Mas sempre era possível fazer novo registro, o qual só valeria desde sua data (art.

104 e 105) – nunca pode retroagir, limitando-se a projetar seus efeitos para o futuro, pois os

atos intermediários não convalescem com a retificação.

Clóvis, ainda de acordo com o elemento histórico, que suprimiu a referência à ação

competente (Trabalhos – 2a. ed., vol. 1, pág. 479) acrescenta que se houver acordo entre as

partes, podem estas apresentar-se ao oficial e sem dependência de ação pedir a retificação,

sendo claro que vigorará o mesmo princípio restritivo acima exposto em relação a terceiros.

Essas conclusões foram já aplicada pelas Câmaras Reunidas da Corte de Apelação

em notável decisão a que já nos referimos: „o mais ligeiro exame patenteia que aos Juízes

falece competência par andar administrativamente cancelar, emendar e alterar transcrições

de imóveis.

„O regime assenta na intangibilidade do registro (Rev. de Direito, v. 62, pág. 309).

191 – Para os lapsos de forma, todas legislações admitem uma corrigenda expedita

(Clóvis, v. 3, pág. 446 – Azevedo Marques, A hipoteca, pág. 122); podem ser feitos de

officio, mas sempre respeitados os direitos anteriores.

Art. 11 Fica o Presidente da República autorizado:

a) a consolidar todas as disposições relativas à organização destes

registros, conforme a legislação vigente, e no regulamento de expedir

estabelecerá a ordem, modo do processo estabelecido na legislação

federal com as modificações feitas pelo Código Civil e modelo para

escrituração dos respectivos livros;

192 – A lei autoriza o pode Executivo a fazer uma consolidação, reunindo e

modificando os diversos regulamentos vigentes sobre cada um dos registros, de que cogitou

a presente lei.

Isso não impede que a lei comece a vigorar nos prazos legais em tudo que não

depender da regulamentação (Clóvis Bevilaqua – Comentário ao art. 2o da Introdução do

CódigoCivil, v. 1, pág. 94).

193 – Sobre a organização dos livros é de todos recomendável em relação, por

exemplo, ao registro predial a excelente simplificação proposta pelo Dr. Lisipo Garcia (op.

cit. apêndice), que mereceu elogiosas referências de Lacenda de Almeida, Clóvis Bevilaqua

e outros notáveis juristas; é ainda interessante o que propõe a respeito dos extratos (op. cit,

pág. 338).

b) a expedir novo regulamento para execução do decreto n. 169 A, de 19

de Janeiro de 1890, observando as modificações feitas pelo Código

Civil e fazendo, no Distrito Federal, uma divisão eqüitativa das

circunscrições para os efeitos dos atos do registro geral de imóveis.

194 – O Instituto propôs a supressão da letra b, não só porque a sua matéria estava

evidentemente incluída na letra anterior, como notória era a inconveniência da parte final.

Ainda em 1921 foi feita a quinta divisão de zonas no Distrito Federal (Decreto

14881 de 19 de Março) com grandes prejuízos para os interessados e complicação para o

serviço.

Não se justifica absolutamente uma nova divisão, que irá obrigar as partes a mais

uma certidão negativa.

Sobre a legalidade da divisão do território em várias zonas para o registro

hipotecário há um interessante acórdão do Conselho Supremo da Corte de Apelação (Provs.

II, pág. 39), de cuja doutrina de poderá, entretanto, dissentir.

195 – A Faculdade de Direito do Rio de Janeiro em parecer elaborado, quando foi

da organização do Código Civil (Trabalhos, v. II, pág. 57), salientou a situação em que

podia ficar o regulamento hipotecário em face da revogação de toda a matéria atinente ao

direito civil, sem que o Código cogitasse da matéria minuciosamente; de certo, em rigor

caberia a objeção, mas em se tratando de matéria acessória e para evitar o absurdo, cremos

que até hoje ninguém sustentou a extinção daquele ato, que continua a ser aplicado, à

sombra talvez do art. 4 da Introdução do Código. É esse, porém, ainda um motivo para

aconselhar a revisão do regulamento.

Art. 12 Revogam-se as disposições em contrário.

196 – O Código, como presente lei, silenciou sobre o registro Torrens; é uma

questão interessante de conflito de leis no tempo, cuja solução se apresenta emaranhada aos

olhos do intérprete.

Obra de Rui Barbosa foram os Decretos do Governo Provisório n.os

451 B de 31 de

Maio e 945 A de 5 de Novembro de 1890, estabelecendo e regulamentando entre nós, como

caráter facultativo, o regime Torrens para definir a propriedade territorial. Precedido o

primeiro de notabilíssima exposição de motivos sobre esse sistema inventado e aplicado na

Austrália por Robert Torrens.

Infelizmente as nossas condições sociais formaram um poderoso elemento de

resistência a tão profunda reforma no regime da propriedade imobiliária por um golpe

legislativo; a dificuldade da organização do cadastro, o atraso das populações do

hinterland, a passagem das terras devolutas para o domínio dos Estados constituíam

estorvos à implantação desse regime aperfeiçoado, que assim fracassou quase

completamente.

O sistema para esclarecer, expurgar e mobilizar a propriedade territorial exige ceras

habilitações dos respectivos encarregados e pode favorecer a fraude em prejuízo de suas

incontáveis vantagens.

Foi apenas um ensaio abortado e mais um exemplo da impossibilidade de, por um

golpe legislativo, contrariar as condições do meio e as conveniências sociais, promovendo

uma reforma, para que não estávamos preparados, anda a falta e a dificuldade de cadastro e

o atraso da população do interior; as terras públicas passaram para o domínio dos Estados

Federados e o perigo da fraude era muito grande.

197 – A comissão da Câmara suprimiu na redação final de Código Civil as

referências feitas nos projetos primitivos e revisto à propriedade cadastrada, cuja

transmissão poderia ser feita por simples endosses nos títulos representativos, sendo a

regulamentação da matéria deixada a lei especial; Clóvis Bevilaqua chegou, por isso, à

conclusão de que o Código impediu a germinação da semente sobre o cadastro na forma do

sistema Torrens (op. cit., 1a ed., v. 3, pág. 458).

Em contrário, manifestou-se, porém, o deputado Mello Franco que chega a

considerar uma injúria ao bom senso do Congresso acreditar tenha ele conscientemente

suprimido o sistema Torrens (Rev. do S. T. Federal, v. 11, pág. 313).

Analogamente ao caso do regulamento hipotecário, cuja vigência a necessidade e o

bom senso advogam em face do bloco indecomponível que a escrituração e o regime devem

formar com os preceitos de ordem substantiva para absoluta uniformidade do instituto

hipotecário em todo o Brasil, como se reconhece nemine discrepante, é preciso conciliar a

categórica disposição do art. 1807, revogatória dos diplomas legislativos anteriores sobre as

matérias contidas no Código, como a do art. 4o da Introdução sobre as disposições especiais

não alteradas explícita ou implicitamente.

Assim, o intérprete que não se comprazer em suscitar abismos, tudo destruindo, será

obrigado a, ampliando o referido artigo de modo a mitigar o radicalismo do outro, verificar

com circunspeção e boa-fé, o que em leis especiais não foi alterado, explícita ou

implicitamente, como é o caso indiscutido da maioria das disposições do decreto 370 de

1890.

198 – A supressão final silenciosa e após a aprovação expressa embora não fosse

por si só elemento decisivo, seria um argumento poderoso para embaraçar a aplicação,

mesmo facultativa, do regime Torrens que, paulatinamente, fomentaria o desenvolvimento

do nosso cadastro, base para qualquer organização rel perfeita.

Mas, em matéria de direitos reais a lei é entendida restritivamente, segundo a nossa

tradição; neste caso o art. 530, não incluindo o sistema Torrens entre os modos de aquisição

da propriedade de imóveis, revogados estariam os decretos de 1890.

Não o entendeu, porém, assim o Estado do Rio de Janeiro que regulamentou o

regime Torrens em seu território de acordo com os decretos do Governo Provisório de 1890

(lei 1223 de 26 de Fevereiro de 1914 e regulamento 1621 de 14 de Julho de 1918), sob o

protesto, embora um dos mais conspícuos membros de sua magistratura, o Dr. Zotico

Batista (Jornal do Comércio de 29 de Setembro de 1918).

199 – Um elemento inesperado veio, entretanto, resolver a questão e de um modo

valioso por mais que repugne a modificação das normas basilares do direito civil por

disposições orçamentárias, aprovadas atabalhoadamente e sem maior exame.

O que é certo é que a lei da receita para 1918, n.o 3446 de 31 de Dezembro de 1917

no art. 1o, n.

o 90, a pretexto de incluir nova rubrica tributária, orçada aliás em um

indecifrável cifrão, declarou categoricamente que a lei Torrens „está e continua em vigor‟.

Seria um ato interpretativo ou uma verdadeira alteração do Código, irregularmente

feita?

Não importa indagar, uma vez que pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

é legítima a inclusão nas leis anuais de disposição de caráter permanente e assim foi

irrecusavelmente restaurado o sistema Torrens. Oxalá possa ele preparar os fundamento do

nosso cadastro, tão necessário e valioso.

200 – Essas observações que tivemos oportunidade de fazer m artigo na Gazeta

dos Tribunais (n.o 179 de 13 de Agosto de 1921), foram aceitas pelo eminente Clóvis

Bevilaqua na segunda edição de seus comentários (v. 3, pág. 59).

O Conselheiro Silva Costa (Rev. de Direito, v. 55, pág. 450), e o acatado prof.

Spencer Vamprés (Rev. dos Tribunais, v. 43, pág. 3), impugnaram esse registro por falta de

eficácia dos atos do Governo Provisório, razão talvez frágil e que deixaria de proceder em

face da aprovação legislativa, de 1917.

O professor Lacerda de Almeida em erudito artigo parecer (Rev. do S. T. Federal, v.

58, pág. 493) acaba de sustentar esta opinião, atacando a validade do dispositivo

orçamentário, que argúi de inconstitucional.

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