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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS: UM BREVE ESTUDO SOBRE QUESTÕES PATRIMONIAIS DO DIREITO BRASILEIRO

EUGÊNIO INÁCIO MARTINI JUNIOR

Itajaí, 18 Novembro de 2009

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

EUGÊNIO INÁCIO MARTINI JUNIOR

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professora MSc. Maria de Lourdes Alves Lima Zanatta

Itajaí, 18 de Novembro de 2009

AGRADECIMENTO

Em especial ao meu DEUS por minha existência

Á querida Maria de Lourdes Alves Lima Zanatta

pela dedicação para que este trabalho fosse

concluído, me orientando e organizado minhas

idéias com paciência e objetividade.

Meu carinho a Professora Adriana Sandrini, pelo

carinho e incentivo.

Aos meus amigos de faculdade que se

tornaram companheiros, responsáveis pelas

melhores lembranças da vida acadêmica.

Aos professores meu respeito e gratidão.

Aos meus Pais e irmão que são as pessoas mais

importantes na minha vida, sempre me

apoiando e me mostrando o melhor caminho a

ser seguido.

DEDICATÓRIA

Para meu Pai Eugênio Martini e minha Mãe Mara

Que me ensinaram a sonhar.

Mais que isso, me ensinaram a acreditar que

Tudo é possível se houver dedicação por aquilo

que se faz.

A minha irmã Estela, minha melhor amiga,

Que sempre me lembra o que é mais

Importante na vida.

A vocês, meu amor eterno.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca

Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca

do mesmo.

Itajaí,18 novembro de 2009.

Eugênio Inácio Martini Junior Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborado pelo graduando Eugênio Inácio Martini

Junior, sob Regime Matrimonial de Bens: um breve estudo sobre a sua

Mutabilidade á Luz do Direito Brasileiro, foi submetida em novembro 18 de

novembro de 2009 à banca examinadora composta pelas seguintes

professoras: MSc. Maria de Lourdes Alves Lima Zanatta, orientadora e

presidente da Banca e, examinadora, MSc Maria Fernanda Gulgelmin Girardi

e aprovada com a nota.

Itajaí, 18 de Novembro de 2009

MSc, Maria de Lourdes Alves Lima Zanatta Orientadora e Presidente da Banca

MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE SIGLAS E ABREVIATURAS

AMPL. Ampliada

ART. Artigo

ARTS. Artigos

ATUAL. Atualizada

CC. Código Civil

CEJURPS Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e Sociais

CF Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

DES. Desembargador

ED. Edição

IN. Em

LICC. Lei de Introdução ao Código Civil

MIN. Ministro

N. Número

P. Página

REV. Revista

STJ Superior Tribunal de Justiça

TJMG Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais

TJRS Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

TJSC Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina

UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí

V. Volume

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas

à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais:

Família

“Na verdade, em senso estrito, a família se restringe ao grupo formado pelos

pais e filhos. Aí se exerce a autoridade paterna e materna, participação na

criação e educação, orientação para vida profissional, disciplina do espírito,

aquisição dos bons ou maus hábitos influentes na projeção social do

indivíduo11”.

Bem de Família

“O Bem de Família é uma forma da afetação de bens a um destino especial

que é ser a residência da família, e, enquanto for, é impenhorável por

dívidas posteriormente à sua constituição, salvo as provenientes de impostos

devidos pelo próprio prédio12”.

Bens Comunicáveis

“Para indicar a qualidade de comunicação de certos bens, isto é, o seu

ingresso em uma comunhão, em virtude de que, originariamente pertence a

uma pessoa passar a ser propriedade de mais uma”.13

Bens Incomunicáveis

“Aquilo que não pode ser objeto de comunicação ou comunhão,

conservando-se assim, na mesma posição em que se encontrava e sendo,

11 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Direito de Família. Vol. 5 16º ed. Forense, p.20.

12 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Direito de Família. Vol. 5 16º ed. Forense, p.557-558.

13 SILVA, de Plácido e, Vocabulário jurídico. 27. Ed. São Paulo: Forense, 2005. p.326.

portanto, encarada em sua individualidade, que não se mistura, nem se

integra em qualquer universalidade”.14

Regime de Comunhão Parcial

“É o regime em que cada conjuge tem a propriedade exclusiva dos bens

que possuía por ocosião do casamento, bem como os que lhe advirem por

via de doação, sucessão ou sub-rogação, comunicando-se os adquiridos na

constância do casamento”.15

Regime da Comunhão Universal

“Os bens tormam-se comuns, assim os que cada conjuge possuía ao casar,

como os adquiridos depois do casamento. Instaura-se o estado de indivisão,

passando a pertencer a cada qual a metade ideal do patrimonio

comum”.16

Regime da Participação Final nos Aquestos

“Um regime híbrido, ou mistto, ao prever a separação de bens na constância

do casamento, preservando, cada conjuge, seu patrimonio pessoal, com a

livre administração de seus bens (...) Mas com a dissolução, fica

estabelecido o direito de metade dos bens adquiridos a título oneroso pelo

casal, na constância do casamento”.17

Regime da Separação de Bens

“Trata-se de um regime de estrutura simples em que subsistem com inteira

inteira indepedencia dois patrimonios disitntos: o do marido e o da mulher.

Tanto os bens anteriores com os posteriores à celebração do casamento são

da propriedade individual de um dos conjuges, o mesmo acontecendo com

14 SILVA, de Plácido e, Vocabulário jurídico. 27. Ed. São Paulo: Forense, 2005. p.726. 15 OLIVEIRA, José Lopes de. Manual de direito de família. 2.ed. Recife: Livrotécnica LTDA, 1976. p.23.

16 GOMES, Orlando. Direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.p.188. 17 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 27. ed. atual. por Francisco José Cahali com anotações ao Novo Código civil (Lei n. 10.406 de 10-01-2002). São Paulo: Saraiva, 2002. v.6. p.218.

responsabilidade pelas obrigações assumidas, que recaem sobre o conjuge

que praticou o ato,”18

Bem de Família Legal

“Tem por objeto tornar o bem impenhorável, fazer com que ele não seja

suscetível de uma apreensão judicial, que não responda pelo não

pagamento de uma dívida. O bem de família legal independente da

expressão da vontade de seu proprietário19”.

Bem de Família Convencional:

“Se a entidade familiar desejar tornar o imóvel de valor maior impenhorável,

deve se valer do bem de família convencional. Este instituto exige expressa

manifestação de vontade, através de escritura pública registrada no

Registro Geral de Imóveis, com o intuito de tornar pública esta vontade. À

medida que a pessoa escolhe um determinado bem como bem de família

convencional, ele se torna impenhorável e inalienável, isto é, o bem de

família convencional não pode ser alienado livremente, mas só com

autorização judicial20”.

Cancelamento

“Porém, é um ato muito mais melindroso e de mais grave responsabilidade

do que a inscrição. Porque, embora o cancelamento indevidamente feito

possa ser anulado, pode, às vezes, anulação ser já improfícua, sendo

irremediáveis os prejuízos que dele resultarem21”.

Sub-rogação

18 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005.p.168. 19LEI nº. 8.009, de 29 DE MARÇO DE 1990. Dispõe sobre a impenhorabilidade do Bem de

Família. 20 Tem previsão legal nos artigos 1711 a 1722 do Código Civil de 2002. 21 CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, vol. 5, p.653. op. cit LOPES, Miguel Maria de Serpa. Tratado dos Registros Públicos. 6º ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 147.

“É uma simples troca da instituição por outra. Prosseguem, assim, sem

interrupção as mesmas garantias asseguradas no período sub-rogado’22.

Testamento

Código Civil português define em seu art. 2.17923: “Diz-se testamento a ato

unilateral e revogável pelo qual uma pessoa dispõe, para depois da morte,

de todos os seus bens ou de parte deles. As disposições de caráter não

patrimonial que a lei permite inserir no testamento são válidas se fizerem

parte de um ato revestido de forma testamentária, ainda que nele não

figurem disposições de caráter patrimonial.24”

22 Código de Processo Civil. Art 620.

23 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 6ºed. São Paulo: Altas, 2006. V.7. p.175.


SUMÁRIO

RESUMO ............................................................................................ 12

INTRODUÇÃO ................................................................................... 13

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 16 FAMÍLIA ............................................................................................ 16 1.1 CONCEITUAÇÃO DE FAMÍLIA ...................................................................... 15 1.2 BEM DE FAMÍLIA ............................................................................................ 18 1.2.1 DA ORIGEM E DA EVOLÇÃO HISTÓRICA DO BEM DE FAMÍLIA ......................... 18 1.2.2 CONCEITUAÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA ............................................................... 22 1.2.3 BEM DE FAMÍLIA NA LEI N. 8.00/90 ....................................................................... 26 1.2.4 CONSTITUIÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA, .................................................................. 27 1.2.5 OBJETO E FINALIDADE DO BEM DE FAMÍLIA ........................................................ 31 1.2.6EFEITOS DO BEM DE FAMÍLIA. INALIENABILIDADE E IMPENHORABILIDADE. APLICAÇÃO NA LEI 8.009/90 ........................................ 34 1.2.7 DURAÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA.....................................................................37

CAPÍTULO 2 ...................................................................................... 40 OS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS EXPRESSOS NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO ............................................................. 40 2.1.CONCEITUAÇÃO 2.1.2 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS ............................................ 41 2.1.3 CONCEITUAÇÃO ................................................................................................. 41 2.1.4 BENS COMUNICÁVEIS .......................................................................................... 42 2.1.5 BENS INCOMUNICÁVEIS .............................................................................. ........ 45 2.2. REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS............................................48 2.2.1CONCEITUAÇÃO............................................................................................48 2.2.2 BENS COMUNICÁVEIS....................................................................................49 2.2.3 BENS INCOMUNICÁVEIS................................................................................49 2.3 REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS.................................................................51 2.3.1CONCEITUAÇÃO.............................................................................................51 2.3.2 COMUNICABILIDADE DOS BENS E REGIME LEGAL COGENTE..........................51 2.3.3 SITUAÇÃO DO BENS NO REGIME OPTATIVO AS SEPARAÇÃO DE BENS...........54 2.4 REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS......................................55 2.4.1 CONCEITUAÇÃO..........................................................................................55 2.4.2 BENS COMUNICÁVEIS..................................................................................56 2.4.3 BENS INCOMUNICÁVEIS E RESPONSABILIDADE PELAS DÍVIDAS................57

CAPÍTULO 3..........................................................................................60

QUESTÕES PATRIMONIAIS.............................................................60 3.1 PATRIMONIO LÍQUIDO.....................................................................................60 3.1.1 BEM DE FAMÍLIA CONVENCIONAL...............................................................60

3.1.2 BEM DE FAMÍLIA LEGAL.............................................................................63 3.1.3 SITUAÇÃO ESPECIAL DO BEM DE FAMÍLIA CONCOMITANTE COM O MÚTUO DE COMPRA E VENDA........................................................................................68 3.1.4 CANCELAMENTO.......................................................................................71 3.1.5 SUB-ROGAÇÃO.........................................................................................74 3.1.6 BEM DE FAMÍLIA NO TESTAMENTO...........................................................78 3.1.6.1 DENIFIÇÕES, CONCEITO DE TESTAMENTO..................................................79

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................. 85

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ................................................. 89

RESUMO

A presente Monografia trata dos regimes matrimoniais no atual direito brasileiro de bens: um breve estudo sobre as suas questões patrimoniais. Para tanto, fez-se necessário estudar a família, os quatros tipos de regime de bens existentes no código civil atual, quais sejam: Regime da Comunhão Parcial; Regime da Comunhão Universal de Bens; Regime da Separação de Bens; Regime da Participação Final nos Aquestos, assim como seus efeitos durante e após o matrimonio. Por fim estudou-se as questões patrimoniais, assim como a conceituação e as formalidades para constituição da família dentro do bem de família, bem assim os efeitos das questões patrimoniais, caracterização do bem de família no testamento; situação especial-bem de família concomitante; com mutuo de compra e venda; cancelamento e sub-rogação e a caracterização do Bem de família no testamento. Para fins do presente estudo, utilizou-se o método indutivo. As regras contidas no Código Civil devem ser cumpridas para que não venham causar prejuízos a terceiros, e até mesmo aos cônjuges e sociedade familiar.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o instituto do

Princípio da Mutabilidade do Regime de Bens Segundo a Legislação e

Doutrina Pátria.

Os seus objetivos são: a) institucional: produzir uma

monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito pela

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; b) geral: analisar o instituto dos

Regimes Matrimoniais de Bens no Direito Brasileiro, enfatizando o princípio da

mutabilidade, recentemente recepcionado pelo Código Civil Brasileiro de

2002; c) específicos obter dados atualizados sobre os Regimes Matrimoniais

de bens e pactos antenupciais, segundo a legislação e doutrina pátrias;

verificar, legal e doutrinariamente, e analisar, com base na legislação e

doutrina brasileiras, o princípio da mutabilidade do Regime de Bens.

A opção pelo tema deu-se pela vontade do acadêmico

em se aprofundar nos conhecimentos sobre os Regimes Matrimoniais de

Bens, levando em considerações a inovação trazida pelo Código Civil atual,

que permite a mudança do regime na constância do casamento. Soma-se

isto, a paixão e a identificação da mesma pelo Direito de Família brasileira.

Quanto à Metodologia25 empregada, registra-se que nas

fases de Investigação e do Relatório dos Resultados, será utilizado o método

indutivo26, acionadas as técnicas do referente27, da categoria28, do conceito

operacional29 e da pesquisa bibliográfica.

25“Na categoria metodologia estão implícitas duas Categorias diferentes entre si: Método e Técnica”. In: PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica – Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 9º. ed. Florianópolis: OAB/SC,2005. p.103. (destaque no original).

26 O referido método se consubstancia em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-los de modo a ter uma percepção ou conclusão geral”. In: PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, 9º ed. Florianópolis: OAB/SC,2005.p.104

14

A presente Monografia se encontra dividida em três

capítulos. Para tanto, principia-se o capitulo 1, tratando da evolução do

bem de família,abordando seus efeitos jurídicos do bem de família,

conceituando de forma sucinta,passando explanando sobre o bem de

família na lei 8.009/90, apresentado a sua constituição que expõe que o bem

de família deverá ser feito mediante escritura pública (lei do registro

públicos), objeto e finalidade do bem de família ; efeitos do bem de família

inalienabilidade e impenhorabilidade. Aplicação na lei 8.009; e por fim, a

duração do bem de família.

O Capitulo 2 trata da caracterização dos Regimes

Matrimoniais de Bens expressos no Código Civil Brasileiro, que são: Regime da

Comunhão Parcial de Bens, e Regime da Comunhão Universal de Bens, o

Regime de Separação de Bens e, por último, a inovação trazia pelo Código

Civil que é o Regime da Participação Final nos Aquestos.

No Capitulo 3, trata das questões patrimoniais

(patrimônio líquido) expressos no Código Civil Brasileiro: que são: Bem de

Família Convencional ou Voluntário, e o Bem de Família Legal, Situação

Especial do Bem de Família Concomitante com mútuo de Compra e Venda,

Cancelamento e sub-rogação e, por ultimo, a caracterização do Bem de

Família no Testamento.

27“REFERENTE é a explicação prévia do (s) motivo (s), dos objetivo (s) e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa” In: PASOLD,Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, 9º ed. Florianópolis: OAB/SC, 2005.p.62.

28 Categoria é “a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, 9. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2005. p.31.

29 Conceito Operacional (=Cop) “é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos que expomos” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, 9. Ed. Florianópolis: OAB/SC, 2005. p.56

15

Para a presente Monografia, foram levantadas as

seguintes hipóteses:

a)É possível o Bem de família convencional ser feita

através na forma de testamento na vigente do atual Código Civil Brasileiro.

b)É possível dentro do instituto do bem de família haver o

cancelamento do beneficio referente a impenhorabilidade.

Devido ao elevado número de categorias fundamentais

à compreensão desde trabalho monográfico, optou-se por listá-las em rol

próprio, contendo seus respectivos conceitos operacionais.

O presente Relatório de pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, aduzindo-se sobre a confirmação ou não das

hipóteses trabalhadas, seguido da estimulação à continuidade dos estudos

e de reflexões sobre os Regimes Matrimoniais de bens no atual direito

brasileiro e o Princípio da Mutabilidade.

16

CAPÍTULO 1

FAMÍLIA

1.1 CONCEITUAÇÃO DE FAMÍLIA

Família é considerada um núcleo de pessoas formado

pelos pais e filhos unidos por laços afetivos, que compartilham o mesmo teto.

A Família também é regida por regras e princípios durante a relação familiar,

segundo Pereira30:

Na verdade, em senso estrito, a família se restringe ao grupo formado pelos pais e filhos. Aí se exerce a autoridade paterna e materna, participação na criação e educação, orientação para vida profissional, disciplina do espírito, aquisição dos bons ou maus hábitos influentes na projeção social do indivíduo. De acordo com Freitas31, a Família desde seu nascimento

até os dias de hoje, tem sua base nos princípios, da liberdade, igualdade,

solidariedade e afetividade. Contudo estes princípios básicos sofreram uma

modificação durante a evolução histórica, política e cultural. Assim Família

passou a ter a especial proteção do Estado.

Lisboa32 observa que a expressão da palavra Família tem

um sentido equívoco, portanto durante todo o período de evolução foram

adotadas várias formas como “um grupo de pessoas que se reunia pela

manhã e ao cair da tarde, em um lar, para a realização do culto aos seus

deuses, todos os sujeitos unidos por laços de parentesco, inclusive os por

afinidade”.

30 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Direito de Família. Vol. 5 16º ed. Forense, p.20.

31 FREITAS, Douglas Phillips. Curso de Direito de Família. Coordenador Douglas Phillips Freitas. Florianópolis: Vox Legem, 2004.

32 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, Vol.5: direito de família e das sucessões. 3. ed. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2004. p.43.

17

Segundo o entendimento de Gomes33 “Significa o

conjunto das pessoas sujeitas ao poder do pater famílias, ora o grupo dos

parentes unidos pelo vínculo da cognação, ora o patrimônio ou a herança”.

Já na conceituação de Gonçalves34 “A Família é uma

realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental

em que repousa toda a organização social”.

A Família é uma instituição sagrada, que precisa da mais

ampla proteção por parte do Estado, conforme preceitua o art.226 da

Constituição Federal de 198835, “A Família, base da sociedade, tem especial

proteção do Estado.” Este instituto abrange todas as pessoas ligadas por

vínculos de sangue, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção,

construindo assim um principio familiar da solidariedade doméstica e

cooperação recíproca.

Como uma formação social, a Família, na visão de

Perlingieri36, “é garantida pela Constituição não por ser portadora de um

direito superior ou superindividual, mas por ser o local ou instituição onde se

forma a pessoa humana”.

Merece destaque a posição adotada por Pereira37

instituindo a sociedade Família como uma estrutura cultural:

Uma estrutura psíquica, onde cada um de seus membros ocupa um lugar, uma função, lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos, sem, entretanto estarem necessariamente ligados biologicamente. Um indivíduo pode ocupar um lugar de pai sem ser o pai biológico.

33 GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.33

34 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 4º ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.1

35 VADE MECUM RT. Constituição Federal de 1988, 3º ed. Ver., ampl, e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008

36 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 243.

37 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. In Direito de Família; Uma abordagem Psicanalítica, Belo Horizonte: Del Rey, 199, p. 24

18

Para Diniz38 forma-se a Família “na convivência, marcada

pelo afeto e pelo amor fundado não apenas no casamento, mas também

no companheirismo, na adoção e na manoparentalidade”

complementando é ela “o núcleo ideal do pleno desenvolvimento da

pessoa.”39 No sentido em que é este um grande instrumento para uma forte

base e realização integral do ser humano.

Salienta ainda a doutrinadora40, são caracteres da

Família, a saber;

a)Caráter biológico trata da Família como uma sociedade natural, onde um indivíduo nasce, desenvolve, em um grupo familiar até constituir uma outra família própria. b)Caráter Psicológico é a estrutura espiritual da família, sendo os elementos como amor, harmonia dos componentes. c)Caráter Econômico é a Família, nas quais o chefe da família (homem) e a mulher, com o mutuo auxílio e conforto afetivo, para uma realização material, intelectual e espiritual. Demais disso, a Família não tem uma base apenas no

Direito, com uma formação social e ética, compreende também nos

costumes, na religião e na moral.

1.2 BEM DE FAMÍLIA

1.2.1 Da origem e evolução histórica de bem de família

A expressão Bem de Família teve sua origem nos Estados

Unidos41, na qual o governo da República do Texas criou e promulgou

Homestead Exempton Act, de 1839, para que cada sociedade familiar tivesse

seu pedaço de terra, e estando isenta da penhora.

38 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 24º ed. Saraiva, 2009. p.

39 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 24º ed. Saraiva, 2009. p

40 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 24º ed. Saraiva, 2009. p.

41 VENOSA, Silvio de Salvo. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 6º Ed. Altas, 2006. p. 377.

19

Para Azevedo42, O Homestead surge em defesa da

pequena propriedade e traduzido ao português significa “local do lar”.

No entanto, esta lei que foi criada com o objetivo

simplesmente de resguardar o único pedaço de terra, com o intuito da

permanência de uma moradia para a sociedade familiar.

Contudo, houve uma grande repercussão, sendo que

outros Estados da América do norte adotaram o Bem de Família, muito

embora este instituto viesse por mais tarde ultrapassar as fronteiras que

também o implantaram em suas legislações e que foram modificadas de

acordo com cada país.

O jurista americano WAPLES43 conceitua Bem de Família

como “A residência de Família possuída, ocupada, consagrada, limitada,

impenhorável e, por diversas formas, inalienável, conforme disciplinado na

lei”.

Azevedo44 destaca que:

O sentimento herdado da nação inglesa de considerar a casa um castelo sagrado, esta sim é a razão para criação do instituto do homestead,(...) antes da lei do homestead, tratava das linhas gerais do instituto, possibilitando a toda cidadão do Texas, com exceção dos negros africanos e de seus descendentes, a obtenção junto ao Governo de uma pequena porção de terras do Estado, desde que fosse chefe de Família.

O direito assegurado na Constituição da República do

Texas, poderia ser comparado com o conceito de moradia expresso na

42 AZEVEDO, Álvaro V. Bem de Família: com comentários à Lei 8.009/90. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p.24

43 WAPLES, op cit AZEVEDO, Álvaro V. Bem de Família: com comentários à Lei 8.009/90. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.24.

44 AZEVEDO, Álvaro V. Bem de Família: com comentários à Lei 8.009/90. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p.24.

20

Constituição Federal de 198845, disciplinado no artigo 6º que trata dos Direitos

Sociais.

Art. 6º São Direitos Sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a providência social, a proteção à maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Assim, a Lei Homestead veio para garantir que todos

estes fundamentos que a Constituição Federal também trata, como nos

direitos sociais, como a moradia, reservando a este como o único imóvel

residencial um bem familiar, livre de penhora ou leilões, fazendo como que

as pessoas possam ter o mínimo de dignidade para um recomeço de vida.

Pereira46 salienta que antes mesmo do Código Civil,

nossos civilistas cuidaram do instituto, preconizando sua adoção no nosso

direito sob a expressão “Bem de Família”, que não aborda fielmente o

instituto da palavra homestead, diferindo da instituição originária norte-

americana.

Assim, constata-se que o instituo Família brasileira, como

hoje é colocada, sofreu com a influência do direto romano, canônico e

germânico47.

Em Roma, a Família48 era vista como um conjunto de

pessoas que convivia sob a patria potesta, de ascendentes vivos e mais

velhos. Sendo que este instituto tratado no direito romano independia da

consangüinidade.

45 VADE MECUM RT. Constituição Federal de 1988, 3º ed. Ver., ampl, e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

46 PEREIRA,Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Direito de Família. Vol. 5 Forense; 16 ed. p.557.

47WALD, Arnoldo. O novo direito de família. ampl. pelo autor, de acordo com a jurisprudência e como o novo código civil lei nº 10.406, de 2002, 14º ed. São Paulo: Saraiva, 2002.p.9

48 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.9

21

Wald49 mostra que o pater família era o que exercia com

sua autoridade sobre seus descendentes mesmo este não sendo

emancipados, sobre sua esposa e também recaia sob as mulheres casadas

com manus juntamente com os seus descendentes. Portanto, o instituto

Família era uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional.

No entanto, de acordo com Cahali50, desde os primeiros

séculos, era a igreja que dominava toda a instituição sobre os direitos do

cidadão, tendo como base todos seus princípios no Direito Canônico.

O Código Civil de 200251 modificou a posição do direito

de família, que passou a ser abordado no livro IV, ou seja, Parte Especial,

assim adotando uma forma mais técnica e didática.

Wald52 esclarece que as inovações ou modificações nas

quais foram implantadas pelo Código Civil de 2002, conforme disposto no

artigo 1.711 e seguintes, tem o objetivo de manter o instituto do Bem de

Família, tornando-o suscetível de realizar efetivamente a alta função social.

Precisamente, foi a Constituição de 1998, que provocou

profundamente a modificação do Código Civil de 2002, principalmente na

parte que trata o Direito de Família, caracterizando Família como base da

Sociedade.53.


50 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11º ed. Ver. Ampl. e atual de acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.40

51 VADE MECUM RT. Código Civil, dispõe a Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 3º ed. Ver., ampl, e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

52 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.29.


22

1.2.2 conceituação do bem de família

O significado da expressão Bem de Família, não esta

especificamente expressa na lei, mais institui muitos elementos para que

nossos doutrinadores possam formar um determinado conceito.

Segundo Venosa54 “Constitui-se em uma porção que a lei

resguarda com as características de inalienabilidade e impenhorabilidade.”

Esse conceito traz a importância da constituição e permanência de uma

moradia para o corpo familiar.

O Bem de Família teve sua expressão originária dos

Estados Unidos, onde foi criado para assegurar o único patrimônio ou meios

para seu próprio sustento, resguardando a Família de qualquer penhora,

salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas

condominiais55.

O Bem de Família, no Código Civil de 191656 estava

exclusivamente disciplinado entres os artigos 70 e 73, tendo estes dispositivos

complementados pelos artigos 19 e 23 do Decreto-Lei nº 3.200/4157. Já na

parte do processual vinha sendo regulado pelo Código de Processo Civil, de

1939, nos artigos 647 a 651, ficando em vigor até a criação da Lei nº

6.015/7358 que trata dos Registros Públicos, estando mencionado nos artigos

260 a 265 da referida lei. O instituto era tratado na parte geral do código de

1916, haja vista que já deveria ser abordo na parte Especial do Direito de

Família, como faz o atual Código Civil de 2002.

54 VENOSA, Silvio Salvo. Curso de Direito Civil, Parte Geral. 6º ed. Altas, 2006.p.377.

55 VENOSA, Silvio Salvo. Curso de Direito Civil, Parte Geral. 6º ed. Altas, 2006.p.377.

56 Código Civil de 1916 - lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916

57 Decreto-Lei nº. 3.200 de 19 de abril de 1941. Dispõe sobre a organização e proteção da família.

58 Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências.

23

No antigo Código de 191659, a lei Homestead, conhecida

como Bem de Família, vinha estatuída no art. 70, criada para proteger o

devedor de possíveis dívidas:

Art.70 É permitido aos chefes de família destinar um prédio para domicílio desta, com cláusula de ficar isento de execução por dívidas, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio. § único Essa isenção durará enquanto viverem os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade. O atual Código Civil de 2002, por sua vez, conceitua:

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. Bem de Família é o imóvel urbano ou rural, destinado

pelo chefe de Família, ou com o consentimento deste, mediante escritura

pública a servir como domicílio da sociedade doméstica, com a cláusula de

impenhorabilidade60.

O artigo 73 do Código Civil de 191661 diz que:

Art. 73 – A instituição deverá constar de escritura pública transcrita no registro de imóveis e publicada na imprensa local e, na falta desta, na Capital do Estado.

O atual Código Civil62 de 2002 preceitua:

Art. 1.712 O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos o domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

59 Lei nº 3.071 - de 1º de janeiro de 1916 - dou de 05/01/1916 - código civil – revogado pela Lei 10.406, de 10/01/2002.

60 FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1988.


62 VADE MECUM RT. Código Civil, dispõe a Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 3º ed. Ver., ampl, e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008

24

Para Azevedo63, o artigo citado, admite que o instituto se

constitua em um imóvel urbano ou rural “com suas pertenças e acessórios”,

portanto devendo sempre este destinado a moradia familiar. O Bem de

Família que é constituído por imóvel, ou seja, os móveis “pertences e

acessórios” venham estar nesse mesmo domicilio.

Apesar de isento de execução por dívidas não é

inalienável de modo absoluto, senão apenas relativo:

Art.1.717 O prédio e os valores mobiliários, constituídos como

bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no

art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos

interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério

Público.

O conceito de Bem de Família também está disciplinado

na Lei da Proteção à Família, no Decreto-lei nº. 3.20064, de 19 de abril de

1941(artigo 2º), e no Código de Processo Civil65 de 1939 (art. 647) e de 1973

(art. 1.218).

O Decreto-lei nº. 3.200/41 ampliara o âmbito de Bem de

Família, permitindo não só que imóvel rural pudesse ser objeto do instituto,

como, também autorizou a inclusão na destinação da moradia, utensílios de

uso doméstico, gado e instrumentos de trabalho, descritos expressamente no

ato constitutivo.

O artigo 265 da Lei dos Registros Públicos66 complementa:

63 AZEVEDO, Álvaro V. Bem de Família: com comentários à Lei 8.009/90. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

64 Decreto-Lei nº. 3.200 de 19 de abril de 1941. Dispõe sobre a organização e proteção da família.

65 Decreto-Lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939 – antigo - código de processo civil - substituído pela lei n° 5.869, de 11.1.1973).


25

Art.265 Quando o Bem de Família for instituído juntamente com a transmissão da propriedade (Decreto-Lei nº. 3.200/41 art. 8º, §5), a inscrição far-se-á imediatamente após o registro da transmissão, ou, se for o caso, com a matrícula.

Uma vez que, desde o momento em que o instituidor

adquire o imóvel será considerado ato institui o Bem de Família.

Na conceituação de Pereira67

O Bem de Família é uma forma da afetação de bens a um destino especial que é ser a residência da família, e, enquanto for, é impenhorável por dívidas posteriormente à sua constituição, salvo as provenientes de impostos devidos pelo próprio prédio. Ainda ressalta o doutrinador que esta “instituição não

implica na transmissão de bem, salvo constituída por terceiro, nem a criação

de um condomínio entre os membros do grupo familiar beneficiado pela

proteção do bem de família”.

O Bem de Família continua sendo de propriedade do

instituidor, embora afetado a uma finalidade, sob condição de ser utilizado

como domicílio do grupo familiar.

Importante observar que o Bem de Família é amparado

pelo princípio da dignidade da pessoa humana, onde toda pessoa tenha o

mínimo para viver dignamente. Pode-se dizer que a moradia, faz parte

desse mínimo, na qual este princípio é requisito das garantias constitucionais

para pleno desenvolvimento dos membros da sociedade familiar.

É a intenção do Estado em proteger a família, para

assegurar as garantias constitucionais, que é a base de toda a sociedade, o

67 PEREIRA, Caio da Silva. Instituição de Direito Civil. Direito de Família. p. 557-558

26

artigo 22668 “A Família, base da sociedade, tem especial proteção do

Estado”.

Na concepção de Azevedo69 o Bem de Família nada

mais é que:

Uma porção de bens definidos que a lei ampara e resguarda em benefício da família e da permanência do lar, estabelecendo a seu respeito à impenhorabilidade limitada e uma inalienabilidade relativa. Portanto o instituto Bem de Família pode ser definido

como um órgão jurídico que visa unicamente proteger o local que é a

moradia da família, na qual esta vai garantir a sua sobrevivência e, por

conseqüência garantindo a estrutura estatal.

Após o nascimento do instituto de Bem de Família

originado do direito norte-americano no século XIX este acabou espalhando-

se por diversas legislações, inclusive a nossa legislação brasileira, que tinha

por sinal impedir que a pessoa devedora tivesse privado sua moradia.

Assim o instituo de Bem de Família é o imóvel que não

pode ser penhorado pela generalidade das dívidas de seu proprietário.

1.2.3 Bem de família na lei nº. 8.009/90

O Bem de Família esta disciplinado na Lei nº. 8.009/9070,

tendo recebido a expressão após a Constituição Federal de 1988, por

medida provisória nº143, de 199071.

68 VADE MECUM RT. Constituição Federal de 1988, 3º ed. Ver., ampl, e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008;

69 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família: com comentários à Lei 8.009/90. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2002. p.93.

70 Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990. Dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família

71 Medida Provisória nº 143, de 8 de março de 1990. Dispõe sobre impenhorabilidade do bem de família.

27

A lei nº 8.009/90 tratar-se de norma que vem ampliar do

Bem de Família, com plenos objetivos de proteção contra credores,

basicamente o imóvel do casal ou da sociedade familiar, impenhorável por

determinação legal. Foi ressalvada expressamente sua vigência pelo Código

Civil de 2002, de acordo com o art. 1.711. Dispõe o art. 1º dessa Lei72:

Art.1º o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo Único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam à construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

Por outro lado, diz o art. 5º dessa Lei73:

Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. Parágrafo Único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil.

No entanto, nota-se que a lei procurou proteger a Família

do devedor, para garantir o mínimo de sobrevivência digna, salvo de

execuções por dívidas.

1.2.4 Constituição do bem de família

O processo de constituição do Bem de Família vem

estatuído nos arts. 260 a 265 da Lei nº. 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos)74

72 Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990. Dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família.


28

Os artigos dispõem que o Bem de família deverá ser feito

por escritura pública. Por outro lado, a instituição por testamento, do novo

Código Civil de 2002, deve ser regulamentada.

Todavia escritura será apresentada ao oficial de registro

para a inscrição, para que seja publicada na imprensa local conforme

determina o artigo 261 da Lei de Registro Público. Haja vista que na falta de

uma imprensa local deve ser publicada na da Capital do Estado.

O art. 1.714 do Código Civil de 2002 não trata

especificamente da matéria, apenas prevê que o Bem de Família constitui-

se pelo registro do seu título no Registro de Imóveis. Do outro lado, temos no

art. 1.711 a possibilidade de ser feita à instituição por testamento.

Azevedo75 critica a citada inovação, pois a instituição

que é abordada no referido art. 1.711 do Código Civil de 2002, feita através

de testamento, só poderá vigorará no momento da abertura da sucessão,

ou seja, com a morte do instituidor. Assim, as dívidas que constituiu em vida

caso haja insolvência, serão elas aptas para desconstituir o instituto. Sendo

que esta constituição é mero ato de previdência, certa seria a instituição em

vida, por escritura pública.

A Lei de Registros Públicos não exige uma comprovação

para a existência da Família ou sociedade familiar, trata-se de uma simples

declaração. Ocorre que esta formalidade é uma maneira de prevenir

eventuais fraudes, e dar total conhecimento aos possíveis credores que

tenham motivo para se oporem à constituição.


75 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família: Com Comentários à Lei 8.009/90. 5 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.p.159

29

A constituição da entidade familiar será feita conforme o

art. 26276, da qual constará:

I – O resumo da escritura, nome, naturalidade e profissão do instituidor, data do instrumento e nome do tabelião que o fez, situação contra a instituição por escrito e perante o oficial; II – O aviso de que, se alguém se julgar prejudicado, deverá, dentro de 30(trinta) dias, contados da data da publicação, reclamar contra a instituição por escrito e perante o oficial.

No entanto, não havendo qualquer determinação da lei,

a publicação será feita uma única vez pela imprensa.

Para Venosa77 tendo o prazo de 30(trinta) dias chegado

ao fim, sem qualquer manifestação de reclamação de conforme o artigo

263 da Lei78, a escritura será transcrita pelo oficial que constituirá de uma

matrícula, sendo arquivado um jornal da qual foi feita a publicação, com o

instrumento ao apresentante, com a nota da inscrição.

Caso seja apresentada uma reclamação como esta

disciplinada no art.264 da Lei dos Registros Públicos79, será fornecido ao

instituidor uma cópia da matrícula e restituindo a escritura, com o

documento de declaração da eventual suspensão do registro, cancelada a

prenotação80.

Considerando-se a afirmação citada pode o instituidor,

requerer ao juiz competente que proceda a uma determinação sem

embargo da reclamação como está disciplinada no art. 264, §1º. Embora o

juiz levar em consideração o registro nessas circunstâncias, é resguardado ao

76 Lei nº 6.015, DE 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os Registros Públicos, e dá outras providências.

77 VENOSA. Silvio Salvo. Curso de Direito Civil. Parte Geral.p.392


79 Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências

80 VENOSA, Silvio Salvo Curso de Direito Civil. Parte Geral. p.392

30

reclamante o direito de recorrer à ação competente para anular a

instituição ou ainda estipular execução sobre o prédio instituído, tratando-se

de dívida anterior81.

Art. 264. Se for apresentada reclamação, dela fornecerá o oficial ao instituidor, cópia autêntica e lhe restituirá a escritura, com a declaração de haver sido suspenso o registro, cancelando a prenotação. § 1º. O instituidor poderá requerer ao juiz que ordene o registro, sem embargo da reclamação. § 2º. Se o juiz determinar que se proceda ao registro, ressalvará ao reclamante o direito de recorrer à ação competente para anular a instituição ou de fazer execução sobre o prédio instituído, na hipótese de tratar-se de dívida anterior e cuja solução se tornou inexeqüível em virtude do ato da instituição. Venosa82 Considera este processo um ato administrativo,

ou seja, mesmo acontecendo o registro, o reclamante prejudicado deve

pedir a invalidade da instituição por meio judicial próprio.

Na forma do artigo 264, §3º da Lei 6.015/73, “o despacho

do juiz será irrecorrível e, se deferir o pedido será transcrito integralmente,

juntamente com o instrumento”. Pode-se dizer que em qualquer momento

da fase administrativa.

Na posição adotada por Venosa83 na fase administrativa,

o juiz não tem o pleno conhecimento, ou seja, não a coisa julgada, no

entanto poderá sempre dispor por vias ordinárias, conforme a circunstância,

quer o instituidor, quer o prejudicado com a instituição. O reclamante não

será obrigado a apresentar a reclamação para desconsidera ou invalidar a

instituição. Caso seja feito no ato da reclamação, terá melhor condição no

processo, mas não é requisito de procedibilidade.

81 VENOSA. Silvio Salvo. Curso de Direito Civil. Parte Geral. p. 392

82 VENOSA. Silvio Salvo. Curso de Direito Civil. Parte Geral. p.392

83 VENOSA. Silvio Salvo. Curso de Direito Civil. Parte Geral. p.392

31

O artigo 265 da Lei dos Registros Públicos84 complementa:

Art. 265 Quando o bem de família for instituído juntamente com a transmissão da propriedade (Decreto-lei nº. 3.200, de14 de abril de 1941, art. 8, §5º), a inscrição far-se-á imediatamente após o registro da transmissão, ou, se for o caso, com a matrícula. Portanto é forma em que o instituidor contempla o imóvel e já

no mesmo ato é instituída o Bem de Família.

1.2.5 Objeto e finalidade do bem de família

No Código Civil de 1916, no art. 7085 o objeto do Bem de

Família tinha a expressão chamada de “prédio” para Azevedo86 não tinha

um exato sentido, não distinguindo prédio urbano e rural, a expressão como

domicílio da Família.

O nascimento do Decreto-Lei 3.200/41 veio ampliar a

expressão, porque o mesmo, em seu art.22 prevê que há possibilidade do

instituto ser criado em “prédio” rural.

Espínola87 observa que:

O artigo 70 deixa ver que a preocupação do legislador fora instituir o bem de família, tendo em vista unicamente garantir contra a execução forçada o prédio de residência do chefe e demais membros da família, por mais valiosa que seja ele, poderá aproveitar-lhe o privilegio. O Decreto-Lei nº. 3.200/4188 autorizou que os pertence,

mobília, utensílios de uso doméstico, gado e instrumento de trabalho, sendo

eles descritos expressamente no ato constitutivo.

84 Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os Registros Públicos, e dá outras providências.


86AZEVEDO, Álvaro V. Bem de Família: com comentários à Lei 8.009/90. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

87 ESPÍNOLA, Eduardo op cit AZEVEDO,Álvaro Villaça. Bem de Família. 4º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p.109.

32

Todavia, o art. 1º da Lei nº. 8.009/90, refere-se ao imóvel

residencial, não falando em domicilio, um conceitos não coincidentes, a lei

atual também ampliou o instituto rural de acordo com o art. 1.712.

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família. Argumenta Coelho89 afirmando que “desde o mais

suntuoso palácio até a mais humilde habitação, qualquer casa em

condições de servir de moradia pode ser designada para domicílio da

família, a quem o chefe previdente deseja defender dos azares da sorte.

No entanto, foi permitida a instituição, tendo como

objeto o imóvel urbano e rural, suas pertenças e acessórios, incluindo

também valores mobiliários, cuja renda é destinada no sustento da família e

conservação do imóvel.

Outrossim, o art. 1.713, trata que o valor desses bens

mantidos não poderá ser maior que o valor do prédio, á época da

instituição. “Nem sempre será aceitável uma avaliação tida como justa

nesse sentido, o que pode dar margem a fraude.”90

Considera-se no mesmo dispositivo, §3º91 a possibilidade

de o instituidor dar plena administração das mobílias à instituição financeira

Art.1.713, §3º O instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada à instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras do contrato de depósito.

88 Decreto Lei n. 3.200/41. Dispõe sobre a organização e proteção a família.

89 COELHO, Ferreira op cit AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família. 4º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 110.

90 VENOSA. Silvio Salvo. Curso de Direito Civil. Parte Geral. p.383.

91 Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. Parte especial.

33

A nova lei, no tocante ao imóvel rural, restringe a

impenhorabilidade à sede de moradia, com os respectivos bens móveis e,

nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição Federal92, à área limitada

como pequena propriedade rural art.4º93, §2º. 94

Por outro lado, visto no parágrafo único do art. 1º95 da

referida Lei, sendo excluídos de penhorabilidade as plantações, benfeitorias

e equipamentos de uso profissional e móvel que guarnecem a casa, desde

que estes estejam quitados. No tocante art. 2º96 são excluídos veículos de

transportes, obras de arte e adornos suntuosos.

O Código Civil, não tem restrições quanto o bem urbano

ou rural na sua extensão, desde que este instituto seja caracterizado com

domicilio da família.

O Código Civil de 1916 não fixara teto para o valor do

imóvel, Leis posteriores encarregaram-se de fazê-lo, desestimulando ainda

mais sua instituição. O Bem de família agora por força de lei não possui limite

de valor. 97

Para Venosa98 “Melhor que seja fixada uma

porcentagem sobre o patrimônio líquido da família, como pretendeu o atual

Código, o qual, no entanto, limitou a um terço do patrimônio líquido

existente ao tempo da instituição”.

92 VADE MECUM RT. Constituição Federal de 1988, 3º ed. Ver., ampl, e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008


94 VENOSA. Silvio salvo. Curso de Direito Civil. Parte Geral. p.383



97 VENOSA, Silvio salvo. Curso de Direito Civil. Parte Geral p.384

98 VENOSA, Silvio Salvo. Curso de Direito Civil. Parte Geral. p.384

34

Art. 1.71199 Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada. Tem razão Azevedo100 destaca a expressão “domicílio”

mencionado no art.70 do Código Civil de 1916101, onde o imóvel tem como

finalidade servir de abrigo à Família. Assim o Bem de Família tem a finalidade

específica, ou seja, não podendo ser desvirtuada.

1.2.6 Efeitos do bem de família. inalienabilidade e impenhorabilidade.

aplicação na lei 8.009.

O Bem de Família é declarado inalienável, na forma do

art. 1.717 do Código Civil de 2002102, não podendo ter destino diverso do que

este disciplinado no art. 1.712 do Código Civil de 2002, nem mesmo serem

alienados sem seus representantes, muito mesmo sem o consentimento,

ainda com trata o artigo ouvido o Ministério Público.

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público103.

99 VADE MECUM RT. Código Civil de 2002, 3º ed. Ver., ampl, e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

100 MONTEIRO, op cit AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família. 4º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.



103 Código Civil. Lei 10.406 10 de janeiro de 2002.

35

Sendo, assim, uma das proteções do Estado, trazendo um

beneficio em pró da Família, proporcionando uma garantia segura e

duradoura.

Venosa104 entende que essa inalienabilidade é acidental,

pois poderá ser removida, desde que haja aquiescência dos interessados.

Importante ressalta que sendo estes incapazes, terão um curador especial os

representando, pois há conflito fundamental com os representantes.

Parte fundamental é a impenhorabilidade. È um próprio

cerne do Bem de Família. Com diz o art. 1.716 do Código Civil de 2002105, ou

seja, venha deixar o imóvel “isento de execução por dívida”, salvo os

impostos provenientes do mesmo prédio. Pois a impenhorabilidade vem

seguida da exceção do débito tributário referente ao imóvel.

A impenhorabilidade no caso de fraude contra credores

ou por débitos anteriores não prevalece. Dispõe o art. 71 do Código Civil de

2002106 que para prevaleça à instituição, é de total importância que o

instituidor não possua dívidas no ato, para que o pagamento não venha ser

prejudicado.

Venosa107 entende que “não é anulada, no momento, a

instituição quando aparecer dívida anterior e é provado que àquela época

o instituidor não era insolvente. Se a insolvência é posterior, em nada

prejudica o Bem de Família”.

104 VENOSA. Silvio Salvo. Curso de Direito Civil. Parte Geral. p.388.


106 VADE MECUM RT. Código Civil de 2002, 3º ed. Ver., ampl, e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008

107 VENOSA. Silvio salvo. Curso de Direito Civil. Parte Geral.p. 388

36

Por outro lado a Lei nº. 8.009/90108 refere-se ao Bem de

Família legal que vem trata das exceções da impenhorabilidade.

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I – em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III- pelo credor de pensão alimentícia; IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V- para execução de hipoteca sobre o imóvel, oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI- por Ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Na Lei 8.245/91 que dispõe sobre o inquilinato, o

legislador apercebeu-se que a aplicação à impenhorabilidade viria em

muito dificultar a obtenção de fiadores nas eventuais locações.

Todavia, o art. 2º da lei do Bem de Família lega, excluíram

da impenhorabilidade os veículos de transportes, obras de artes e adornos

suntuosos.

Portanto foi estipulado ao locatário no Bem de Família

Legal que “nos caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos

bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de

propriedade do locatário, observando o dispositivo neste artigo.”109

108 LEI 8.009, de 29 de março de 1990. Dispõe sobre a impenhorabilidade do Bem de Família.

109 Art. 2º, § Único da Lei nº. 8.009, de 29 de março de 1990. Dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de Família legal.

37

Na tentativa de evitar a fraude o legislador estipulou no

art. 4º110 que diz:

Art. 4º Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga.

§ 1º Neste caso poderá o juiz, na respectiva ação do credor, transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso, conforme a hipótese.

De outro modo, segundo Venosa111 entende que o artigo

trás uma redação ruim. Pois “Não trata de o juiz ‘transferir’ o veículo, mas de

considerá-lo ineficaz em benefício do credor, nos próprios autos da

execução, para coibir a fraude”. Ainda, pondera Venosa que a lei não

menciona nada acerca de terceiros de boa-fé, “Poderá, contudo, ocorrer

fraude contra credores ou fraude de execução, quando então será caso de

aplicar a anulação dentro dos princípios desses institutos”.

1.2.6 Duração do bem de família

O artigo 70 parágrafo único do Código Civil de 1916

tinha como conceito a expressão que o benefício era duradouro “enquanto

viverem os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade”. Só

assim o Bem de Família teria por fim atingido sua real finalidade.

Para Azevedo112 entende-se a duração do instituto

como um lapso de tempo entre a instituição que é válida e sua extinção.

Ainda, segundo Venosa113 “Dizíamos, sob a égide do

estatuto anterior, contra a opinião de alguns, que permanecia o bem

110 LEI nº. 8.009, de 29 DE MARÇO DE 1990. Dispõe sobre a impenhorabilidade do Bem de Família.

111 VENOSA. Silvio Salvo. Curso de Direito Civil. Parte Geral p. 390.

112 AZEVEDO,Álvaro Villaça. Bem de Família. 4º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.

113 VENOSA. Silvio Salvo. Curso de Direito Civil. Parte Geral

38

vinculado no caso de existência de filhos interditos que se equiparam aos

menores. O atual Código foi, como se nota é expresso nesse aspecto.”

Azevedo114 “O Bem de Família durará para aqueles,

enquanto viverem, e para estes, enquanto perdurar a menoridade.”

Para Venosa115

O beneficio, ainda, pode ser extinto voluntariamente. É decorrência lógica da natureza do instituto. A questão é da conveniência da família. Pode acontecer instituição ter acorrido em circunstâncias de uma época na vida da família que não mais perduram. Os interessados são os juizes dessa conveniência e haverá autorização judicial para tal; se existirem incapazes, deve ser-lhes nomeados curador especial, com participação do Ministério Público, em qualquer caso. Portanto, uma vez que o “prédio” deixar de servir de

domicílio familiar, haverá de ser extinto o benefício, qualquer dos

interessados por requerimento.

O art.21 do Decreto-lei nº. 3.200/41, conceitua que:

Art.21 A cláusula de bem de família somente será eliminando por mandado do juiz, e a requerimento do instituidor, ou, nos casos do art. 20, de qualquer interessado, se o prédio deixar de ser domicílio da família, ou por motivo, relevante plenamente comprovado. §1º sempre que possível, o juiz determinará que a cláusula recaia em outro prédio, em que família estabeleça domicílio. §2º Eliminada a cláusula, caso se tenha verificado uma das hipóteses do art. 20, entrará o prédio logo em inventário para ser partilhado.

Observa-se que no instituto legal, o bem de família

independe de qualquer formalidade.

Conclui Venosa116 “Portanto, por morte de um dos

cônjuges o bem não irá a inventário, mas se o cônjuge sobrevivente dele se

114 AZEVEDO,Álvaro Villaça. Bem de Família. 4º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.



39

mudar e não ficar residindo algum filho menor, a cláusula será eliminada e o

imóvel será partilhado.”

Mencionado no art. 1.721 do atual Código, que não

é mais extingue a instituição familiar, por outro lado, sendo dissolvido o casal

devido a morte de um dos cônjuges, poderá o cônjuge sobrevivente pedir a

extinção do instituto Bem de Família caso seja o único bem do casal.

Para Azevedo117 “pode, ainda o bem de família

durar até que os interessados resolvam ou por meio judicial, extingui-los, nos

termos da lei.”

Assim, é permitido aos interessados em juízo provar a

impossibilidade de manter a instituição, nas formas em que foi constituído

segundo o art. 1.719. Também é permitido ao juiz extingui-lo ou até mesmo

autorizar a sub-rogação dos bens instituídos em outros, sempre ouvindo o

instituidor e Ministério Público. Pode acontecer que o imóvel e os bens móveis

se tornem excessivos ou insuficientes para família, precisando de outro

imóvel ou investimento garantidores118.

No Próximo Capítulo tratar-se-ão dos quatros

Regimes Matrimoniais de Bens expressos no Código Civil Brasileiro, quais

sejam: 1) Regime da Comunhão Parcial; 2) Regime da Comunhão Universal

de Bens; 3) Regime da Separação de Bens; 4) Regime da Participação Final

nos Aquestos.

117 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família. 4º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.

118 VENOSA, Silvio Salvo. Direito civil: direito de família. 6.ed.São Paulo: Atlas,2006. V.6. p. 422.

40

CAPITULO 2

OS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS EXPRESSOS NO CÓDIGO CIVIL

BRASILEIRO

2.1 CONCEITUAÇÃO

Conforme entendimento de Diniz119, assim conceitua o

regime de bens:

De forma que o regime matrimonial de bens é o conjunto de

normas aplicáveis às relações e interesses econômicos

resultantes do casamento. É constituído, portanto, por normas

que regem as relações patrimoniais entre marido e mulher,

durante o matrimônio. Consiste nas disposições normativas

aplicáveis à sociedade conjugal no que concerne aos seus

interesses pecuniários.

Para Gonçalves120 o regime matrimonial de bens é

entendido como sendo “... o conjunto de regras que visa a disciplinar as

relações patrimoniais entre marido e mulher, relativas à propriedade,

disponibilidade, administração e ao gozo de seus bens”.

Rizzardo121 ensina que o regime de bens “significa o

disciplinamento das relações econômicas entre o marido e a mulher,

envolvendo propriamente os efeitos dele em relação aos bens cônjuges.

Assim, entende-se que o regime matrimonial de bens é

um aglomerado de regras que regula as relações patrimoniais e econômicas

entres os cônjuges durante a vigência do casamento.

119 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família., Saraiva: São Paulo, 2001. p. 145.

120 GONÇALVES, Denise Willheln, Regime de bens no Código civil brasileiro vigente. In: Revista brasileira de direito de família. Porto Alegre: Sintese, IBDFAM, v.5, n.22. abr/jun.2004.p.109.

121 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n. 10.406 de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense,2004.p.617.

41

2.1.2 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

O Regime Matrimonial da Comunhão Parcial ou

Separação Parcial de Bens está disciplinado no Código de 2002, entres os

artigos 1.658 a 1.666.

Conforme Manfre122, “confere aos cônjuges iguais poderes

de administração e igual direito sobre os aquestos” que mencionado tanto

na legislação estrangeira como no próprio Código Civil brasileiro de 2002.

Rizzardo123 menciona que “é o que melhor atende aos

princípios de justiça, por assegurar a autonomia recíproca dos cônjuges,

conservando, cada um deles a propriedade, a administração e o gozo

exclusivos dos respectivos bens”.

2.1.3 Conceituação

O regime da comunhão parcial de bens, um dos regimes

usual, conforme a lei.

Neste regime, todos os bens adquiridos após a data do

casamento serão comuns ao casal. Todos os bens previamente adquiridos

por cada um individualmente anteriormente a data do casamento

permanecem de propriedade individual do mesmo, inclusive bens cuja

aquisição tiver por título uma causa anterior, como por exemplo, uma

herança.

O regime da comunhão parcial de bens, encontra-se

conceituado no Código civil, no artigo 1.658 da seguinte forma:

122 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo código civil. São Paulo: Juarez de oliveira, 2003. p. 52.

123 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n.10.01.2002 de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.632.

42

Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os

bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento,

com as exceções dos artigos seguintes.

Assim, as exceções que menciona o artigo, tratam a

respeito aos bens que não se comunicam, mesmo que adquiridos durante o

casamento.

Para Gonçalves124 entende que tal regime estabelece a

separação quanto ao passado, ou seja, bens adquiridos antes mesmo da

convivência matrimonial e os bens adquiridos na Constancia do matrimonio

do casal, gerando três massas de bens: os do marido, os da mulher e os

comuns.

Desta forma, há de considerar que o regime da

comunhão parcial é considerando misto, englobando assim tanto o regime

de separação de bens como o de comunhão universal de bens, contendo

exceções.

2.1.4 Bens Comunicáveis

Bens comunicáveis, de acordo com silva125, “para indicara

qualidade de comunicação de certos bens, isto é, o seu ingresso em uma

comunhão, em virtude de que, originariamente pertencente a uma pessoa

passa a ser propriedade de mais uma”.

Conforme o artigo 1.660 do Código vigente menciona os

bens que serão divididos em caso de separação ou morte de um dos

cônjuges.

Art. 1.660. Entram na comunhão:

124 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. V.6. p. 412.

125 SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. 27. Ed. São Paulo, 2005. p. 326.

43

I - os bens adquiridos na constância do casamento por

Título oneroso, ainda que só em nome de um dos

cônjuges;

II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o

concurso de trabalho ou despesa anterior;

III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado,

em favor de ambos os cônjuges;

IV - as benfeitorias em bens particulares de cada

cônjuge;

V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de

cada cônjuge, percebidos na constância do casamento,

ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

Portanto, os bens que foram adquiridos de forma a título

oneroso, mesmo este estando em nome de um só cônjuge, se comunicam.

Sendo que neste sentido Rizzardo ensina que os bens que “provenientes do

trabalho do marido e da mulher (...) ainda que um dos cônjuges não

colabore em nada na obtenção de rendimentos ou em trabalhos no lar”

este serão comuns126.

Portanto os bens do mencionado no inciso II do artigo

citado são os de fatos eventual aos prêmios de loterias, sorteios, disputas em

jogos, descobertas cientificas, criações artísticas. Neste mesmo sentido

Silva127 define fato eventual como sendo um “caso fortuito ou ocasional, que

pode acontecer ou não.

O mesmo Silva128 no inciso III, entende que doação “é o

ato de liberdade, pelo qual a pessoa dispõe de seus bens ou vantagens

integradas ao seu patrimônio em beneficio de outrem, que os aceita”.

126 RIZZARDO, Arnaldo, Direito de família: Lei n. 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004.p.639.

127 SILVA, de Plácido e, Vocabulário jurídico. 27. Ed. São Paulo: Forense, 2005.p.600.


44

Já na parte da Herança são os bens ou patrimônio que

uma pessoa deixa após seu falecimento.

Na parte do legado no ramo do Direito civil, na

concepção de Silva129, “parte da herança deixa pelo testador a quem não

seja herdeiro”.

Todavia, essa regra que cerca o patrimônio comum na

visão de Rizzardo classifica como próprias e não se integram, porém caso, o

testador ou doador deixe expressamente a ambos os cônjuges para que se

configurem. Assim favorecendo a família toda em não apena um dos

cônjuges.

As benfeitorias que são abordadas no inciso IV, do artigo

acima, no entendimento de Rodrigues130 “presumem-se feitas com o produto

do esforço comum, sendo justo que seu valor se incorpore ao patrimônio

comum”.

Por ultimo o inciso V em apreço, para Lobo131 “os frutos

percebidos ingressam automaticamente na comunhão; os frutos são

considerados pendentes se, na data da separação judicial ou divórcio

direto, já poderiam ser percebidos ou estavam em via de ser”.

No tocante do art.1.662 do CC prevêem a

comunicabilidade dos bens móveis adquiridos durante a relação conjugal

que é mencionada da seguinte forma:

Art. 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se

adquiridos na constância do casamento os bens móveis,

quando não se provar que foram em data anterior.


130 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 27. Ed. atual. por Francisco Jose Cahali, com anotações ao Novo Código Civil ( Lei n . 10.406 de 10-1-2002) São Paulo: Saraiva, 2002. V. 6. p. 213.

131 LOBO, Paulo Luiz Netto. In: AZEVEDO, ÁlvaroVillaça (Coord). Código civil comentado: direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts 1.591 a 1.693. São Paulo: Atlas, 2003. V. 16. p. 293.

45

Diniz132 elucida sobre o artigo acima mencionado ao

dizer que os bens móveis têm:

(...) presunção legal júris tantum de que foram adquiridos durante a constância do casamento se não puder comprovar, mediante documento autêntico (fatura, nota fiscal, duplicata), ou por qualquer outro meio em direito, que foram em data anterior ao ato nupcial”. Os bens imóveis, para saber se tal bem faz parte da

comunhão, para tanto, basta uma certidão do Registro de Imóveis para a

verificação da aquisição ou até mesmo se é bem sub-rogado, conforme o

item que segue.

De acordo com o artigo 1.663 do Código civil de 2002,

qualquer um dos cônjuges cabe a administração do patrimônio.

Portanto, há de observar as ressalvas que são

mencionadas nos parágrafos do próprio artigo citado.

Art. 1.663(...)

§1º As dívidas contraída no exercício da administração

obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os

administra, e os do outro na razão do proveito que houver

auferido.

§2º A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os

atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozzo

dos bens comuns.

§3º Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a

administração apenas um dos cônjuges:

2.1.5 Bens incomunicáveis

Para Silva133, incomunicabilidade pode ser definida como

sendo

132 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20. ed ver. e atual. de acordo com o novo Código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2005. V. 5. p. 169.

46

Aquilo que não pode ser objeto de comunicação ou

comunhão conservando-se assim, na mesma posição em que se encontrava

e sendo, portanto, encarada em sua individualidade, que não se mistura,

nem se integra em qualquer universalidade.

Os bens estabelecidos pelo art. 1.659 do Código civil que

não entram na comunhão, são eles:

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe

sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou

sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens adquiridos com valores exclusivamente

pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens

particulares;

III - as obrigações anteriores ao casamento;

IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão

em proveito do casal;

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas

semelhantes.

O inciso I, têm relação com o que fazem parte da

comunhão apenas os bens adquiridos onerosamente durante o casamento,

assim, com já exposto anteriormente, os bens doados ou herdados na

constância do casamento, integrem o patrimônio do casal, é requisito

necessário a vontade por escrita do doador ou testador.

Lobo134 ensina que no inciso II do artigo citado refere-se

ao fato de que permanecerão no “domínio particular do cônjuge os bens


134 LOBO, Paulo Luiz Netto. In: AZEVEDO, Alvaro Villaça (coord) . Código civil comentado: direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts 1.591 a 1.693. São Paulo: Atlas, 2003. V. 16. P. 287.

47

adquiridos em sub-rogação aos bens que já estavam em seu domínio e

posse antes do casamento”

Já no inciso III, do art. 1.659, CC referente as obrigações

anteriores ao casamento, obedecem a dois requisitos para determiná-las; a

data da contração e a finalidade da obrigação. Ainda as referentes de

despesas em benefício comum deverão comunicar-se.

Nas obrigações que decorrem de atos ilícitos que trata o

inciso IV do mesmo artigo, são de caráter pessoal, é de responsabilidade do

cônjuge que causou a reparação, independe da data do acontecimento.

Os bens de uso pessoal mencionados no inciso V, mais

usados nos dias de hoje, como jóias, roupas, móveis e, livros e instrumentos

de profissão, uma vez indispensáveis para o exercício da mesma também

não se comunicam.

O inciso VI do artigo 1.659 do CC, diz respeito ao salário,

vencimentos ou rendimentos provenientes do exercícios profissional serão

todos integrados na comunhão.

Já no inciso VII do dispositivo legal em comento “é a

quantia que se paga, periodicamente, em virtude de lei, decisão judicial,

ato inter vivos ou causa mortis, a alguém visando sua subsistência.”

Segundo Rizzardo Meio-soldo, “é a metade do soldo que

o Estado paga a militar reformado135”.

O doutrinador Rizzardo136 defini Montepio como “a

pensão que o Estado paga a herdeiros de funcionário falecido, em

135 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n.10.406 de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.637.

136 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n.10.406 de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.637.

48

atividade ou não” que também pode ser pago pelo benefício da

previdência após determinado período de contribuição.

Por último, as outras rendas semelhantes referem-se á

tença, que é a pensão alimentícia que é paga pelo Estado a pessoa de

direito público ou privado para garantir a sobrevivência de alguém.

2.2 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

Este regime legal que era adotado pelo Código civil de

1916, e com o advento da Lei 6.515/77, que passou a ser opção feita na

forma do pacto antenupcial. O Regime da Comunhão Parcial que é agora

o Regime Legal.


O regime está previsto no art.1.667 do atual Código.

Art. 1.667. O Regime de comunhão universal importa a

comunicação de todos os bens presentes e futuros dos

cônjuges e suas dividas passivas, com as exceções do artigo

seguinte.

Para Gomes137 os bens tornam-se comuns, onde cada

cônjuge possua tanto patrimônios antes e após o casamentos tornam-se um

estado de indiviso, passando a ambas as partes iguais ao patrimônio

comum.

Tanto o artigo e a doutrina citado mencionam que o

patrimônio do marido, como o da mulher, passa a ser considerado comum,

em eventual dissolução do relacionamento ou até mesmo com a morte de

um dos cônjuges deve ser dividido. As exceções a serem tratada sobre a

incomunicabilidade dos bens neste tipo de regime serão observadas no

decorrer da pesquisa.

137 GOMES, Orlando. Direito de família. 8. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p.188.

49

2.2.2 Bens comunicáveis

Neste regime, são englobados todos os bens adquiridos

durante o casamento, ou seja, os bens do cônjuge varão e o cônjuge virago

que foram até mesmo do casamento.

Para Diniz138 neste mesmo sentido de que “ instaura-se o

estado de indiviso, passando a ter cada cônjuge o direito à metade ideal

do patrimônio comum.

Observa-se que o regime também permite, a exclusão da

comunhão alguns bens, referente a sua natureza e seus efeitos

personalíssimos.

2.2.3 Bens incomunicáveis

Os bens incomunicáveis da comunhão que previsto no

art. 1.668 do Código civil na seguinte forma:

Art. 1.668. São excluídos da comunhão:

I - os bens doados ou herdados com a cláusula de

incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro

fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de

despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito

comum;

IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao

outro com a cláusula de incomunicabilidade;

V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

138 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20. ed ver. e atual. de acordo com o novo Código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2005. V. 5. p. 173.

50

No artigo citado, em seu inciso I é uma regra tanto para o

Regime da Comunhão Parcial de bens, e também adotado no regime da

Comunhão Universal de Bens.

Gonçalves139, por sua vez, leciona o inciso II do referido

artigo como sendo:

Espécie de substituição testamentária na qual existem dois

beneficiários sucessivos. Os bens permanecem durante certo

tempo ou sob certa condição, fixados pelo testador, em poder

do fiduciário, passando depois ao substituto ou fideicomissário.

Sendo assim, não há de comunicar os bens do fiduciário

ao seu cônjuge. Muito menos o direito do fideicomissário, por este ser

possuidor de direito eventual.

O inciso III, do artigo citado do CC, trata como

obrigação de ambos os cônjuges arcar com as dividas existentes, e não

apenas ao que a contraiu.

O inciso IV, art. 1.668 do CC referia se á exclusão da

comunhão de bens dotais. O Código Civil vigente não disciplina o regime

dotal de bens durante o casamento.

Para Gonçalves140, no que se refere as doações só pode

ser feitas se os bens não fazem parte da comunhão.

Por fim, o último inciso, trata-se de uma repetição do

artigo 1.659 do CC que já foi comentado neste trabalho.

139 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. V.6.p. 423 e 424.

140 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. V.6.p. 425.

51

2.3 REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS


O Regime da Separação de Bens encontra-se no artigo

1.687 do Vigente Código

Neste regime é livre há cada um dos cônjuges

administrarem seus bens da forma que lhe mais achar conveniente,

podendo alienar ou gravar de ônus real.

Para Wald141, define da seguinte maneira

Trata-se de um regime de estrutura simples, em que

subsistem com inteira independência dos patrimônios distintos: o do marido e

o da mulher. Tanto os bens anteriores como os posteriores à celebração do

casamento são da propriedade individual de um dos cônjuges, o mesmo

acontecendo com a responsabilidade pelas obrigações assumidas, que

recaem sobre o cônjuge que praticou o ato (...).

Assim, a separação de bens que uns do regime muito

usual e estabelecendo a cada cônjuge ser dono de seus próprios bens, que

não iram se comunicar com o patrimônio do outro mantendo-se

incomunicáveis.

2.3.2 Comunicabilidade dos bens e regime legal cogente.

O Regime Cogente ou Obrigatório que são destinados

aquelas pessoas, que de alguma maneira são impedidos ou exista restrições

para o casamento e ainda quando não observadas, implicam na imposição

de um regime de bens, que é regime da separação de bens.

Por sua vez, no Regime Obrigatório que previsto no artigo

1.641 do Código civil, prevê que:

141 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.169.

52

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens

no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das

causas suspensivas da celebração do casamento;

II - da pessoa maior de sessenta anos;

III - de todos os que dependerem, para casar, de

suprimento judicial.

Portanto o artigo acima traz 3(três) forma de situações

que o regime matrimonial de bens deverá ser obrigatoriamente, o da

separação de bens. Porem para tratar do regime legal é necessário a

confecção de pacto antenupcial.

Como pode ser observado, o Código de 1916 também

previa o Regime de separação de Bens como Regime Obrigatório, porém

com a criação da sumula 337142 do STF que possibilitava a comunhão dos

bens adquiridos, onerosamente, durante o casamento, amenizando a regra

geral da incomunicabilidade dos bens, própria do Regime Matrimonial de

Bens e apreço.

Integral teor da exposta Súmula 377 do STF:

“Súmula 377: No regime de separação legal de bens comunicam-se os

adquiridos na constância do casamento.”

Na mesma amplitude de pensamento Madaleno143

leciona que “essa súmula impedida que o esforço comum extraído por

presunção natural da convivência conjugal pudesse resultar no injusto

enriquecimento com o rompimento das núpcias.”

142 In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Casamento e regime de bens. In:ALVIM, Arruda; CEZAR, Joaquim Portes de Siqueira; ROSAS, Roberto (Coord). Aspectos controvertidos do novo código civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 254.

143 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord). Direito de família e o novo código civil. 3. ed. ver. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. P.198.

53

A referida sumula 377 do STF não foi por ele

recepcionada, pois o legislador mencionar regra contida no artigo 259144 do

Código civil de 1916. Porem, sendo comprovado o esforço de um dos

cônjuges no ganho patrimonial do outro, haverá comunicabilidade. Sendo

muito defendida por alguns doutrinadores com entrada do código vigente.

Portanto com entrada do atual código, a súmula 377 não

foi acolhida, por outro lado, também não foi revogada expressamente. Na

concepção de Madaleno145, a legislação foi omissão, podendo fazer com

surjam problemas de ordem prática, ligando ou não a comunicação dos

aquestos no atual regime legal cogente, assim a mencionada súmula se

coadunava melhor com o espírito da Constituição da República Federativa

do Brasil de 1988, centrada no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Gonçalves146, defende a tese da comunicabilidade dos

bens aquestos no regime obrigatório previsto no vigente código, ou seja a

comunicabilidade de bens não decorre da vida em comum com

mencionada na súmula 377, mas da comprovada união dos cônjuges em

negócio estranho ao casamento, “como autênticos sócios”

Ainda nesta temática, leciona Madaleno147

144 “Art. 259. Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicabilidade dos adquiridos na constância do casamento” In:TOPAI, Gisele Braga (Coord). Novo Código civil brasileiro: Lei 10.406, de janeiro de 2002: Estudo comparativo com o Código civil de 1916, Constituição Federal, legislação codificada e extravagante. 3º ed. ver. e ampl. São Paulo: revista dos Tribunais, 2003.v.2 p.575

145 MADALENO, Rolf apud GOZZO, Débora. Apontamentos sobre o patrimônio no casamento e na união estável , In: ALVIM, Arruda; CEZAR, Joaquim Portes de Siqueira; ROSAS, Roberto (Coord.). Aspectos controvertidos do novo código civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.144.

146 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. V. 6. p.385.

147 MADALENO, Rolf apud GOZZO, Débora. Apontamentos sobre o patrimônio no casamento e na união estável , In: ALVIM, Arruda; CEZAR, Joaquim Portes de Siqueira; ROSAS, Roberto (Coord.). Aspectos controvertidos do novo código civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.144.

54

Manter a punição da adoção de um regime sem

comunicação de bens porque pessoas se casaram sem

observarem as causas suspensivas da celebração do

casamento(...) ou porque contavam com mais de sessenta

anos de idade (...), ou ainda porque casam olviando-se do

necessário suprimento judicial(...), é ignorar princípio

elementares do Direito Constitucional, respeitantes à

igualdade das pessoas, que não podem ser discriminado em

função de seu sexo ou da sua idade, como se fossem causas

naturais da incapacidade civil.

Diante disto, a uma corrente prosperando no Direito

pátrio simpatizante da comunicabilidade de bens no Regime da Separação

Obrigatório, porém desde que haja sua comprovação de que houve o

esforço e economia do casal, evitando, o enriquecimento ilícito148

2.3.3 Situação dos bens no regime optativo da separação de bens

OS cônjuges que contraírem matrimonio , sob este

regime, se assim for realizado no pacto antenupcial, estarão diante da

incomunicabilidade absoluta, excluindo assim, a possibilidade futuras

comunhão de bens.

Sendo que o regime de separação de bens poderá

ocorrer tanto no regime obrigatório, a qual a escolha é feita pelos nubentes,

mediante confecção de pacto antenupcial.

A incomunicabilidade pura ou absoluta são aquele que

não entram totalmente nos bens adquiridos, sejam antes e depois do

casamento, inclusive os de rendimentos futuros (EJSTJ 12:62).

Portanto o este regime que decorrer da vontade do

casal que será mencionado na confecção do pacto antenupcial, que pode

148 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20. ed.rev.atual. de acordo com o novo código civil. (Lei n.10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n.º 6.960/2002; São Paulo: Saraiva,2005.v.5.p.176

55

ser tanto na separação absoluta, como a relativa, que permite algumas

comunicações dos aquestos.

2.4 REGIME DA PARTICIPAÇÂO FINAL NOS AQUESTOS

A legislação brasileira trouxe o regime final nos aquestos

como inovação

Este regime muito parecido com aspectos encontrado na

legislação estrangeiras, como Hungria, Alemanha, França, Dinamarca e

Suécia

No regime de participação final dos aquestos, previsto

pelo artigo 1.72 do Código Civil Brasileiro, assim cada cônjuge possui

patrimônio próprio, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade

conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelos cônjuges,

onerosamente, durante o matrimonio

Adotado este regime, o casal vive sob separação de

bens, em outras palavras, cada um administra o seus próprio bens até

perdurar o matrimonio.

Os efeitos deste regime surgem no momento que o casal

resolver se separar, com a efetiva dissolução da sociedade conjugal.

Enquanto isto o casal vive sob a separação de bens.


O Regime da Participação Final nos Aquestos esta

disciplinada nos artigos 1.672 e 1.673, nos seguintes termos:

Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada

cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no

artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da

sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos

pelo casal, a Título oneroso, na constância do casamento.

56

Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada

cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer

Título, na constância do casamento.

Paragrafo único. A administração desses bens é exclusiva de

cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem

móveis.

Para Rodrigues149 pode ser conceituados como:

Um regime híbrido, ou misto, ao prever a separação de bens

na constância do casamento, preservando, cada cônjuge ,

seu patrimônio pessoal, com a livre administração de seus

bens. (...) Mas como a dissolução, fica estabelecido o direito

de metade dos bens adquiridos a título oneroso pelo casal, na

constância do casamento.

Dias150, assim conceitua

Trata-se de um regime misto, hídrico, que reclama pacto

antenupcial (...) é de execução complicada sendo necessária

mantença de uma minuciosa contabilidade (...) para

possibilitar a divisão do patrimônio na eventualidade de sua

dissolução.

Porém basta que cada cônjuges tenha direito a sua

metade correspondente, é necessário a apuração do acervo através de um

balanço contábil e financeiro.

2.4.2 Bens comunicáveis

Dias151 ensina que “Cada cônjuge faz jus à metade do

acervo amealhado em conjunto pelo casal e mais à metade do valor do

patrimônio próprio do outro, adquirido durante o casamento”.

149 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 27. ed. atual. por Francisco Jose Cahali, com anotações ao Novo Código Civil ( Lei n. 10.406 de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2002. V.6.p.218.

150 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito da família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.p.228.

57

Segundo Rizzardo152 há “dois, tipos de patrimônios: o dos

próprios, que cada cônjuge possuía ao casar; e os adquiridos a qualquer

tipos de patrimônio: o dos bens próprios, que cada cônjuge possuía ao

casar; e os adquiridos a qualquer título, na constância do casamento”.

Encontra-se a definição de patrimônio próprio:

Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada

cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer

título, na constância do casamento.

Importante observar é a diferença entre o regime de

participação final nos aquestos e o do Regime de Comunhão Parcial de

Bens que no último acontece à comunicabilidade no instante da aquisição

do bem, e sua administração é comum ao casal, por outro Lado o regime

em questão a comunicabilidade ocorre após a dissolução do matrimonio,

restringindo-se aos bens adquiridos onerosamente na constância do

casamento.

2.4.3 Bens incomunicáveis e responsabilidade pelas dívidas

Os bens elencados no artigo 1.674 do Código civil de

2002 são excluídos da meação:

Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade

conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos,

excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar

se sub-rogaram;

151 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.p.229.

152 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n. 10.406 de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 654.

58

II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou

liberalidade;

III - as dívidas relativas a esses bens.

Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se

adquiridos durante o casamento os bens móveis.

O Código civil dirime algumas dúvidas, referente às

dívidas

Art. 1.677. Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro. Portanto, todas as dívidas contraídas após o casamento

são de total responsabilidade do cônjuge que as contraiu, salvo prova em

contrário.

Art. 1.678. Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com

bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser

atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do

outro cônjuge.

Freitas153 entende ter um problema no dispositivo legal

citado “dependendo do valor da dívida paga, após atualizada, a mesma

poderá ser maior que o valor do bem propriamente dito”.

Por fim, o artigo 1.686 do Código Civil assim prescreve:

Art. 1.686. As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à

sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros.

153 FREITAS, Douglas Phillips. Regime de bens. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org). Curso de direito de família. Florianópolis: Vox Legem, 2004.p.69.

59

Assim, caso a dívida de um dos cônjuges seja maior que

o valor ao qual é de direito, ficam desobrigados o outro cônjuge, bem como

seus herdeiros

Assim sendo, o regime gera uma divergência de

entendimentos quanto a suas aplicações na vida prática, pois se mostra

extremamente minucioso ao exigir valores exatos para que se possa fazer a

divisão dos bens.

Por esta razão, alguns doutrinadores não se aconselham

a ser escolhido como o regime que regerá as relações patrimoniais dos

cônjuges.

No próximo Capítulo tratar-se-ão das Questões

Patrimoniais

60

CAPÍTULO 3

AS QUESTÕES PATRIMONIAIS

3.1PATRIMÔNIO LÍQUIDO

Atualmente, existem dois tipos de instituição vigente em

nosso ordenamento jurídico que tratam da mesma matéria do Bem de

Família.

O Código Civil de 2002, regula o instituto Bem de Família

Convencional ou Voluntário nos artigos 1.711 a 1.722, ou seja gerando a

impenhorabilidade e a inalienabilidade do bem instituído, passando a ser

chamando lar familiar.

3.1.1 Bem de família convencional

Por sua vez, no instituto Convencional é o próprio titular

que busca através de uma declaração a sua vontade do bem a ser

clausulado. Sendo não instituídos apenas os cônjuges ou companheiros,

podem também ser declarados por cabeça da família ou até mesmo um

interessado em resguardar determinados bens que possam estar em risco da

penhora, entram no grupo terceiros interessados que doam ou testam imóvel

residencial para moradia do donatário ou legatário e sua família.154

Sendo esta declaração de vontade deve ser por meio de

escritura pública ou na forma de testamento, ou seja, a impenhorabilidade

recai sobre o imóvel apenas após o ato do registro do título no Registro de

Imóveis, conforme o art. 1.714 do Código Civil de 2002 menciona que “O

bem de família, quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se

pelo registro de seu Título no Registro de Imóveis”.

Vale ressaltar que o art.1.711determina que:

154COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2006. V.5. p. 19.

61

Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição.

Tavares155 diz que adotando a regra do art.260 da Lei nº

6.015/73, o Código Civil de 2002 manteve a exigência da escritura pública

para a instituição para a instituição do bem de família, acarretando a

nulidade do ato, conforme estabelece o art. 166, IV do mesmo Código. Por

sua vez, ainda tenha a possibilidade do bem de família por meio testamento,

este ato somente irá gerar um efeito após a morte do instituidor.

Visto que foram inúmeras fixações de valor desde o

Decreto-Lei nº 3.200/41, até o ultimo, a Lei nº 6.742/79, a qual determinou a

ausência de limitação neste âmbito.

Com o ordenamento jurídico de 2002, o legislador, veio a

determinar um limite máximo em 1/3(um terço) líquido do patrimônio do

instituidor, na época de sua instituição. Após a criação, a lei requer que o

próprio instituidor seja o proprietário do bem, e goze de solvência.

Ressalva Tavares156

Que a opção legislativa, no entanto, não está imune a críticas. Não obstante o esforço elogiável no sentido de evitar abusos, atualmente, não poderá uma família proprietária de um único imóvel ou, ainda, de dois imóveis de valor aproximado entre si, fazer jus ao benefício, a aproveitando-lhe, tão-somente, as normas constantes da Lei nº 8.009/90.

Estando agora, por medida de Lei, isento de penhora o

imóvel residencial que serve de moradia, portanto, não tem necessidade de

instituidor do imóvel se valer procedimento para fazer valer o bem de família.

155TAVARES, Patrícia Silveira, op cit PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.558.

156TAVARES, Patrícia Silveira, op cit PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.559.

62

Esses efeitos da lei são simplesmente automático por disciplinado na Lei nº

8.009/90 que veio aumentar o alcance da impenhorabilidade do respectivo

imóvel

Assim, o Bem de Família Convencional, que estão

previstos nos arts. 1.711 a 1.722, do ordenamento jurídico de 2002, caso o

instituidor decidir que o imóvel a qual tenha o maior valor seja impenhorável,

este deve se valer do Bem de Família Convencional, pois o instituto precisa

da expressa manifestação de vontade, que deverá ter a escritura publica

registrada no Registro Geral de Imóveis, com o objetivo de tornar a vontade

um ato público. No instante que a instituição é determinada impenhorável

com de Bem de Família Convencional não poderá ser alienado livremente,

mas só com medida judicial.

Coelho157 diz que após ser instituído o bem no modo

convencional, então o imóvel não mais será penhorado por dívidas

posteriores ao registro de título no Registro de Imóveis, salvo os pertinentes

aos tributos incidentes sobre o prédio ou despesas de condomínio, conforme

o art. 1.715 do Código Civil.

Para Pereira158, o instituto é uma forma de Afetação de

bens a um destino especial, que é ser a residência da família, e, enquanto

for, é impenhorável por dívidas posteriores à sua constituição, salvo as

provenientes de impostos devidos pelo próprio prédio.

Assim, o bem de família convencional tem a finalidade

de expressa a ultima vontade do instituidor da propriedade do bem

clausulado preservando de eventual risco de penhora com exposto acima.

157COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2006. V.5. p. 20.

158PEREIRA, Caio Mário da Silva, op. cit VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil – Direito de Família. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2006. v.6. p.410.

63

3.1.2 Bem de família legal

Por outro lado, a espécie de bem de família legal, que

esta disciplinada na Lei nº 8.009/90, rege que a impenhorabilidade do imóvel

próprio da sociedade familiar na cobrança de qualquer tipo de dívidas

Dispõe o art.1º que

O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza contraída pelos cônjuges ou pelos pais e filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses prevista nesta Lei.

O bem de família da espécie legal caracteriza que a

instituição não necessita de qualquer declaração de vontade especifica do

próprio devedor, ou seja, sentido este de subtraí-lo da garantia real de seus

credores.

Diferente do bem de família que disciplinado pelo

Código Civil, este é totalmente diferente, pois nesta espécie a instituição é

imposta pelo próprio Estado, por norma de ordem pública, na proteção da

entidade familiar.

Salvo nas hipóteses expressamente previstas no art. 3º, I a

VII (fiança em contrato de locação, pensão alimentícia, impostos e taxas

que recaem sobre o imóvel, etc.). Tem a jurisprudência admitida a penhora

do bem de família por não-pagamento de despesas condominiais.

Esclarece Azevedo159 que “nessa lei emergencial, não

fica a família à mercê de proteção, por seus integrantes, mas defendida

pelo próprio Estado, de que é fundamento”.

159 AZEVEDO, Álvaro Villaça de, in Bem de Família com Comentário da Lei nº 8.009/90, São Paulo, Revista dos tribunais, 1996.

64

O mesmo autor quer trazer a idéia de que não há

necessidade que a instituição esteja registrada no Registro de Imóveis, para

que o devedor da sociedade conjugal possa invocar a proteção e os

cuidados da lei. Pois a lei tem por finalidade a proteção da vida familiar.

Pereira160 esclarece que “não se pode afastar a

incidência dos benefícios da lei especial se o bem tiver sido instituído,

também, na forma do Código Civil. Nada obsta que a impenhorabilidade

prevista nos dois diplomas legais incida sobre o mesmo imóvel”.

Ainda no mesmo entendimento, no momento do

reconhecimento dos benefícios a instituição familiar, não poderá afastar a

impenhorabilidade do imóvel das famílias monoparentais indicadas o §4º do

art. 226 da Constituição Federal, inclusive a regra valera para as famílias

constituídas por um dos pais com seus filhos adotivos art. 227, §6º da

Constituição Federal,161 sem que haja qualquer tipo de descriminação

relativa à afiliação e conseqüentemente os mesmo direitos

Importante ressalva seria a possibilidade desta regra

estende-la às famílias substitutas, como nas de tutela e guarda judicial

concedida na forma do art. 33 do ECA. Portanto não pode afastar a

possibilidade de que as pessoas solteiras poderão instituir um bem de família.

Os benefícios da impenhorabilidade também irão

estender-se a todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, e

desde que estejam quitados os bens moveis que guarnecem a residência.

Alerta Pereira referente ao art. 3º162 do referido diploma

legal “ao estabelecer a impenhorabilidade oponível aos credores, em

160 PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil. Direito de Família. 14º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 564.

161 PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil. Direito de Família. 14º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 564-565.

162 Este artigo é referente a Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990 que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família.

65

qualquer espécie e processo de execução, embora relativamente uma vez

que determinada nos seus incisos algumas exceções”

I) em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; II) pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III) pelo credor de pensão alimentícia; IV) para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V) para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI) por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória e ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; VII) por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Redação dada pela Lei nº 8.245, de 18.10.91).

Este último inciso Venosa163 entende que o legislador do

inquilinato apercebeu que a aplicação da impenhorabilidade dificultaria a

obtenção de fiadores na locação.

Já o art. 2º da lei do bem de família legal, como já

citado, expõe também a impenhorabilidade os veículos de transportes,

obras de arte e adornos suntuosos.

Lisboa164 entende que “há divergência jurisprudencial

sobre a possibilidade de penhora de direitos sobre o uso de linha telefônica

existente na residência, sob o pretexto de que tais direitos deveriam ser

entendidos como bem de família”.

163 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 420.

164 LISBOA, Roberto Senise, Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, v. 5. p.150-151.

66

O mesmo autor165 entende que as linhas telefônicas, são

consideradas como pertenças,

Destinando-se ao melhor uso da coisa da principal (residência). Como tais, não constituem parte integrante da coisa principal, e assim caberia a penhora. Todavia, como a lei extravagante que trata do bem de residência faz alusão a equipamentos na residência, é de se considerar que o legislador não se preocupou com a natureza jurídica do bem acessório em si a fim de proteger a entidade familiar.

Assim, há um entendimento que neste caso não caberia

a determinada penhora da linha telefônica, a menos que houvesse mais

linhas na residência familiar, o mesmo pensamento pode ser utilizados para

outros tipo de bens móveis como, cama, geladeira, à maquina de lavar, a

mesa, o sofá, entre outros que guarneçam na residência.

A entidade familiar que possuir vários imóveis, a

impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, até o momento da

completa satisfação do crédito. Se outro imóvel, no entanto, estiver

averbado no Registro de Imóveis como bem de família, não se aplicará a Lei

8.009/90166

Lisboa167 menciona que a única moradia permanente da

família ou da entidade familiar poderá ser defendida ainda que a penhora

tenha se verificado antes do advento da lei especifica, que tratou do bem

de residência.

A súmula 205 do STJ diz que: A Lei 8.009/90 aplica-se à

penhora realizada antes de sua vigência



167 LISBOA, Roberto Senise, Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, v. 5. p.151.

67

O bem da residência poderá vir a ser penhorado se168:

• A dívida for oriunda de qualquer despesa relativa ao imóvel( obrigação de condomínio, o financiamento e os tributos) inclusive para a sua conservação( débitos trabalhistas e previdenciários dos que trabalhavam no imóvel.); • O proprietário dor devedor de pensão alimentícia não paga; • O bem estiver sujeito à hipoteca • O bem for dado como demonstração de solvência, no contrato de fiança celebrado por força de contrato de locação

Para o locatário também a regra que lhe foi lembrada na

espécie legal do bem de família, pois “no caso de imóvel locado, a

impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que guarneçam a

residência e que sejam de propriedade do locatário, observado o disposto

neste artigo” (parágrafo único do art. 2º).

Então a Lei 8.009/90, também proteger o locatário e

garantindo a impenhorabilidade sobre os seus bens móveis que tem por

posse direta, suas exceções à impenhorabilidade são as mesmas acima

enunciadas.

Por fim, adquirindo de má-fé o imóvel de maior valor se

desfazer deste com o objetivo de frustrar o pagamento de seus credores,

conforme o art. 4º que se preocupou em evitar a fraude dispondo que “não

se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente,

adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar,

desfazendo-se ou não da moradia antiga.

Assim poderá se sujeitar a decisão judicial de

transferência da impenhorabilidade respectivo imóvel anterior, com as

168 LISBOA, Roberto Senise, Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, v. 5. p. 151.

68

conseqüentes sub–rogação objetiva ou real, ou ainda, sofrer os efeitos de

sentença de anulação da venda.169 Que dispõe o §1º do art. 4.

Venosa170 ressalta que a redação é ruim, pois:

Não se trata de o juiz “transferir” o vínculo, mas de considerá-lo ineficaz em benefício do credor, nos próprios autos da execução, para coibir a fraude. A lei nada diz acerca de terceiros de boa-fé. Poderá, contudo, ocorrer fraude de execução, quando então será caso de aplicar a anulação dentro dos princípios desses institutos.

Portanto a impenhorabilidade do bem de família legal

tem como objetivo priorizar não apenas proteger os interesses da entidade

familiar. O entendimento da jurisprudência é também a proteção é do

direito a moradia171.

3.1.3 Situação especial bem de família concomitante com mútuo e compra

e venda

O Decreto-Lei nº 3.200/41 trouxe a possibilidade de um

imóvel residencial ser caracterizado como bem de família e instituí-lo ao

mesmo tempo

O art. 8,§5º172 do mesmo Decreto-Lei, deixando

autorizados alguns institutos transcrição do título de transferência da

propriedade, desde que averbado o bem com as respectivas clausulas de

inalienabilidade e de impenhorabilidade em nome do mutuário, desde que

seja por crédito da instituição mutuante.

169 LISBOA, Roberto Senise, Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, v. 5. p. 152.

170 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 420.

171 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2006. V.5. p. 19.

172Decreto-Lei n. 3.200 de 19 de abril de 1941 Dispõe sobre a organização e proteção da família

69

Portanto ao instituí-la aos registros na forma de

concomitante, não exige qualquer regra para o referido instituto. Deve se

observar que isto só acontecera quando verificar que houve financiamento

pelas instituições autorizadas e ainda não excedendo a idade de 30(trinta)

anos, e residentes na localidade que tenham sede, para fim de auxilio a

casamento173.

Essa norma ressalva a possibilidade de penhora do bem

para instituição credora, caso o pagamento da dívida não se efetue com

contratado. Deve-se observar ainda o absolutismo da impenhorabilidade do

bem em relação a terceiros a quaisquer terceiros, inclusive a Fazenda

Pública. Outra exceção de ser analisar é a expressa proibição de

descaracterizar o imóvel como bem de família, ou seja, antes da quitação

total de dívida que deu origem ao respectivo prédio.

Importante ressalta é aplicação da referida norma que

não prática não vem sendo explorada, uma vez que as instituições usam a

modalidade da hipoteca ou ainda a da alienação fiduciária, com a

finalidade de visar e garantir o crédito e desprezando o bem de família

como garantia da dívida, como é tratada no artigo 8º, §5º, do mencionado

Decreto–Lei 3.200/41.

Venosa174 expõe que o Decreto-Lei veio ampliar o bem

de família, e possibilitando não só a integração da residencial rural como

objeto do instituto como também permitindo a inclusão de mobília, utensílios

de uso domésticos, gado e instrumentos de trabalho, descritos

expressamente no ato constitutivo.

A Lei atualmente na instituição voluntária do bem de

família vem carecendo, o mesmo autor ainda menciona que suas

173Decreto-Lei n. 3.200 de 19 de abril de 1941 Dispõe sobre a organização e proteção da família. Art. 8º.,§5º

174VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 412.

70

disposições legais servem de auxilio na interpretação da Lei nº 8.009/90, que

é omissa em muitos aspectos.

Venosa175 traz ainda que a “nova lei, no tocante ao

imóvel rural, restringe a impenhorabilidade à sede de moradia, com os

respectivos bens imóveis”, já nos casos do artigo 5º da Constituição Federal,

inciso XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que

trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de

débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os

meios de financiar o seu desenvolvimento. Que trata da área limitada como

pequena propriedade rural.

O artigo 4º da lei 8.009/90176, dispõe que não se

beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire

de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-

se ou não da moradia antiga. “O dispositivo constitucional referido diz

respeito à pequena propriedade rural, mandando que a lei ordinária

defina”.177.

Por fim, venosa178 menciona ainda que visto na redação

do parágrafo único do art. 1º da referida lei, também são excluídos de

penhorabilidade as plantações benfeitorias e equipamentos de uso

profissional e móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. São exclui

os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos que estão

disciplinados no art. 2º da mesma lei.

175VENOSA,Silvio de Salvo.Direito civil:direito de família. 6º. ed.São Paulo: Atlas, 2006, p. 413.

176Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990.Dispõe sobre a Impenhorabilidade do Bem de Família.

177VENOSA, Silvio de Salvo Direito Civil: direito de família. 6º ed. São Paulo: Altas, 2006, p. 413.

178VENOSA, Silvio de Salvo Direito Civil: direito de família. 6º ed. São Paulo: Altas, 2006, p. 413

71

3.1.4 Cancelamento

A palavra cancelamento significa a ação material em um

traço que está escrito. Contudo, para visão jurídica referente ao registro, tem

a expressão simbólica.

Para Lopes179, “muito ao contrário, consiste tão–somente

na declaração pelo respectivo oficial, à margem do registro, de como este

extinto em todo ou em parte”.

Ensina Gonçalves180

Chama-se cancelamento, portanto, a aniquilação jurídica duma inscrição; é somente jurídica porque a inscrição fica materialmente inata. Ela não é obliterada ou risada, como se faz com as cotas de referência, à margem das descrições, após os cancelamentos.

Lopes181 trata o cancelamento não como uma simples

declaração. Pois é um ato de suma relevância, sendo ela fundamenta num

ato ou fato, estando envolvidos de todas as formalidades legais, ou seja,

inerentes ao mesmo ato ou fato.

Gonçalves182 acentuou sua finalidade e “atualizara

situação jurídica do ato registrado, além de que a falta do cancelamento

poderia acarretar enormes prejuízos”.

Refere-se ainda, o citado civilista183:

179LOPES, Miguel Maria de Serpa. Tratado dos Registros Públicos. 6º ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 147.

180CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, vol. 5, p.653. op. cit LOPES, Miguel Maria de Serpa. Tratado dos Registros Públicos. 6º ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 147.

181LOPES, Miguel Maria de Serpa. Tratado dos Registros Públicos. 6º ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 148

182CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, vol. 5, p.653. op. cit LOPES, Miguel Maria de Serpa. Tratado dos Registros Públicos. 6º ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 147.

183 CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, vol. 5, p.653. op. cit LOPES, Miguel Maria de Serpa. Tratado dos Registros Públicos. 6º ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 147.

72

O cancelamento, porém, é um ato muito mais melindroso e de mais grave responsabilidade do que a inscrição. Porque, embora o cancelamento indevidamente feito possa ser anulado, pode, às vezes, anulação ser já improfícua, sendo irremediáveis os prejuízos que dele resultarem.

Dentro do instituto do bem de família existem formas de

cancelamento que é determinado por um ato voluntário ou judicial, um

meio de cancelar é direitamente ao Oficial Registrador, há pedido do

próprio instituidor, nos termos do que lhe faculta o art. 250, III, da Lei dos

Registros Públicos. Contudo, o instituidor tiver filho menor, ou maior, desde

que incapaz, o cancelamento só poderá ocorre mediante ordem judicial,

desde que o motivo seja a necessidade de alienação ou oneração do

imóvel para subsistência da entidade familiar.

Portanto, o cancelamento que é judicial, e levado por

força de sentença ou até mesmo a ordem judicial. A respeito das normas do

cancelamento, a legislação vigente dos Registros Públicos manteve a

mesma linha de pensamento regulado nos arts. 174 e 175 da lei anterior, ora

revogada, e que na vigente lei estão expressas nos arts. 164 e 165.

O cancelamento na forma voluntária é a existência de

um terceiro interessado, o qual deverá provar que o prédio deixou de ser

moradia da família do instituidor, ou caso ocorra outro fato que justifique a

decretação do cancelamento da instituição.

No entendimento de Lopes184 “o cancelamento

voluntário é quando resulta de um ato de um interessado, constante de

documento autêntico de quitação de título registrado.”

184 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Tratado dos Registros Públicos. 6º ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 148

73

Refere-se o art.164 da atual lei dos Registros Públicos o

documento autêntico, de se estabelecer, perfeitamente, o que por tal se

deve entender.

Na definição DUSI, “ato autêntico é aquele que traz em

si a prova da sua procedência em relação à determina a pessoa, à pessoa

indicada como sendo seu autor”. Assim entendesse como ato autêntico

aquele é formada de tal modo que apresentada imediatamente prova

trazida aliunde sem a necessidade especial de tal certeza ou verificação185.

Lopes186 traz o significado etimológico de autêntico, quer

dizer: “ato, ou fato em geral, que tem um autor determinado, ato ou fato

garantido, certo por si mesmo”.

Lopes187

Ato autêntico é variável de acordo com as circunstâncias exigidas em cada caso, de acordo com as normas de direitos inerentes à prova dos atos jurídicos, por isso que a autenticidade não diz respeito somente á origem documento, em relação à pessoa que o firma, mas também lhe é inerente à forma extrínseca do ato.

Conseguintemente, temos aqui um conceito geral, ou

seja, no modo de que considerando o que seja autêntico na forma do

cancelamento voluntário.

Por fim na separação ou o divórcio, por si só, não

extinguem a condição especial do imóvel, só mediante acordo entres os

cônjuges, caso não tenha filho maior ou menor incapaz. Se tiver,



187LOPES, Miguel Maria de Serpa. Tratado dos Registros Públicos. 6º ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 148

74

cancelamento deverá ocorre mediante ordem judicial, desde na forma de

alienação ou oneração do imóvel para subsistência da entidade familiar.

Como acima se expôs.

3.1.5 Sub-rogação

Na sub-rogação há a possibilidade de ocorrer à

transferência da instituição para outro prédio em que a família passe a residir

desde que sejam observados os mesmos critérios já comentados quanto ao

cancelamento dessa instituição.

A Lei de Proteção à Família, no seu art. 20 “cogitando da

extinção do ônus de Bem de Família em razão de não ser utilizado o imóvel

como residência da família beneficiária.” O qual acrescenta ainda o §1º do

mesmo artigo. “sempre que possível, o juiz determinará que cláusula recaia

em outro prédio, em que a família estabeleça domicílio”

Desta forma é autorizado a próprio instituidor da

instituição modificar ou substituir o imóvel trocando por outro.

A Sub-rogação traz seu processo disciplinado no art. 620

e seguinte do Código do Processo Civil e ainda os relativos à sub-rogação

dos bens inalienáveis.

Para Lopes188 além dessa formalidade há do registro, há

de compreender uma instituição que regida pelo Decreto-Lei nº 3.200, de

1941.

Portanto a Sub-rogação é uma simples troca da

instituição por outra. Prosseguem, assim, sem interrupção as mesmas

garantias asseguradas no período sub-rogado.

188 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Tratado dos Registros Públicos. 6º ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 237.

75

O Decreto–Lei nº 6.777/44 determinou que na sub-

rogação de imóveis gravados ou inalienáveis estes serão sempre substituídos

por outros imóveis ou apólices da dívida.

A Sub-rogação de vínculos que regia o Código de 1916

trazia a hipótese de inalienabilidade em caso de expropriação ou execução

de dívida tributária sobre o imóvel familiar clausulado, e ainda determinando

que o produto transforma-se em outros bens com os mesmo requisitos da

clausula,189 que trata o art. 1.677. Haja vista que no mesmo sentido rege o

vigente Código em seu art. 1.848,§2º.

Visto que no antigo código em seu artigo 1.676 proibia o

levantamento do vínculo por qualquer ato judicial. Mais com o atual Código,

a imposição de clausula deve ser expressamente justificada.

Venosa190 expõe que com a revogação do antigo

código, essa possuía normas especificas para o procedimento da sub-

rogação. Para o doutrinado a jurisprudência tem mostrado inflexível nos

pedidos de dispensa de clausulas. Porém apreciando a prementes

necessidades dos onerados e tendo em sua visão melhor aproveitamento da

própria propriedade, e passando permitir a clausula de um bem para outro.

Venosa191 salienta que atualmente os tribunais vêm se

tornando mais flexíveis e da mesma forma o próprio Código em sua redação

já era tecnicamente possível a sub-rogação.

Por sua vez, o Código de Processo civil não tem uma

norma especifica para tratar das sub-rogações. Devendo ser aplicada os

procedimentos gerais da modalidade voluntária (art.1.112, II). Portanto é livre




76

ao juiz apreciar os fatos e ordenar de oficio qualquer prova (art. 1.107 do

CPC). Também o Ministério Público tem uma participação de forma

obrigatória como um fiscalizador da Lei (art.1.105).

Para o doutrinador Venosa192 um procedimento adotado

é determinar uma avaliação do bem sub-rogando e do bem sub-rogado.

Para que o imóvel seja apresentado de forma igual ou maior valor, e defere-

se a sub-rogação, para um melhor convencimento do juiz desta

necessidade. Ressalta que as transações devem ser de forma simultânea e

no mesmo instrumento. Sendo que o valor ficará isento desta cláusula.

No procedimento da sub-rogação, não resta dúvida de

que há muitos meios para prática da fraude. Como avaliações

tendenciosas, falsos motivos, pagamentos por fora. Vimos que, todos os

meios de fiscalização por parte judicial, a fraude ainda estará presente,

mesmo que lei transforme-se cada vez mais rígida, como é a cláusula de

inalienabilidade mais será procurada à fraude193.

Venosa194

Não é menos verdadeiro também que por meio da sub-rogação se minimizam os males praticados pelo testador na imposição desse gravame no passado, males esses que se estendem por anos, décadas, uma geração após sua morte.

Desta forma, incumbe ao próprio juiz analisar as

condições reais e oportunidade da sub-rogação do vínculo. Visto que

jurisdição voluntária da essa condição ao juiz que adote para cada caso a

solução coerente e flexível art.(1.109 do CPC).



194 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 6ºed. São Paulo: Altas, 2006. V.7. p.167

77

Importante ressaltar que no vigente ordenamento não

haverá a exclusão do vínculo e a solução referente à cláusula será mesma

caso não for declarada ineficaz por sentença.195

Entende-se que esta ineficácia é em decorrência do

testador ser proibido de utilizar a sub-rogação. Na qual o herdeiro ir ao ponto

de ser obrigado a residir em um local em péssimo estado de conservação, se

pode trocá-lo por outro bem. Também vem sendo aceito a sub-rogação de

um bem recebido por um cônjuge, para outro em comum do casal. Pedido

para este tramite se dá no juízo do inventário.

A Inalienabilidade para Venosa196 “deveria, ao menos,

estar excluída da possibilidade de imposição na legítima. O testador tem

muitos outros meios de proteger seus herdeiros, se essa for verdadeiramente

sua intenção”.

Como vimos, o atual Código, no art. 1.848, mantém a

possibilidade da cláusula, mas em situação mitigada.

Art. 1.848 salvo se houver justa causa devidamente expressa no testamente, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima. A justa causa que é tratada no Código atual, será

mediante ação judicial proposta pelos próprios interessados.

A matéria não é mais regida pelos artigos 629 a 634 da lei

antiga, o qual foi revogado pelo Decreto–Lei 1.603, de 18 de setembro de

1939, e que está sendo regulado pela lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,

previsto nos arts. 1.103 a 1.112(procedimento especial de jurisdição

voluntária).



78

Lopes197 mostra uma falha do legislador ao se referir-se

aos §1º do art. 2º, quando o exato é o §1º do artigo 21 da Lei nº 3.200, de

abril de 1941, que ainda esta em vigor. Os valores cruzeiros não mais

prevalecem em face pelo aplicador (Lei nº 8.697/94).

3.1.6 O bem de família do testamento

Como todo o fenômeno jurídico, a doutrina vem

admitindo a possibilidade da instituição de bem de família venha ser feita

através de testamento, é o instituidor faça em prol de sua família, ou seja,

Cônjuge sobrevivente e filhos menores, ou somente este conforme o caso.

O testamento tem seu nascimento a partir do

falecimento do instituidor, ora testador, dando a possibilidade de outro

instituidor colocar-se como chefe da família, para se opor como responsável

da tal instituição.

Entende-se que este fenômeno que é abordada pela

doutrina tem uma definição como fato social. “O direito sucessório é

corolário imediato da família e mediato do direito a propriedade, também a

sucessão testamentária é conseqüência do posicionamento da família e da

propriedade dentro de contexto legal, do ordenamento jurídico.”198

Com a mudança feita na ordem de vocação hereditária

que ocorreu no Código de 2002, o testamento teve um ganho de força que

possibilitou de uma maneira a facilidade para a elaboração do testamento

e simplificando suas formalidades.

O Jurista Venosa “entende que o direito testamentária

deve voltar-se as transformações que sofrem hoje a família e a propriedade”,

197 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Tratado dos Registros Públicos. 6º ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 238.


79

por sua vez, lei se preocupou em acompanhar os fenômenos sociais. Sem

esquecer em proteger a vontade do morto.

Visto que o testamento é uma da melhores formas do

direito privado, pois é nele que mostra com amplitude e autonomia do

direito privado.

3.1.6.1Definições, conceito do testamento

A doutrina afirma que não foi uma boa forma de o

legislador usar definições para testamento, pois traz uma necessidade de

proteção para uma validade do ato jurídico. Todavia, muitas legislações

tenham a definir.199

Encontram-se duas espécies de testamento no antigo

Direito Romano: testamentum est mentis nostrae iusta contestatio, in id

solemniter factum, ut post mortem nostram valent (O testamento é o

testemunho justo de nossa mente feito de forma solene para que valha

depois de nossa morte). Outra forma é Ulpiano Testamentum est voluntatis

nostrae iusta sententia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit ( O

testamento é a justa expressão de nossa vontade a respeito daquilo que

cada). Isto significa que as expressões latinas não perdem a perenidade200.

No Código de 1916, era omissa acerca do patrimônio

como a vigência do Código de 2002, supriu essas necessidades e dispondo

no art. 1.857,§2º que “são validas as disposições testamentárias de caráter

não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado”

Código Civil português define em seu art. 2.179201:




80

Diz-se testamento a ato unilateral e revogável pelo qual uma pessoa dispõe, para depois da morte, de todos os seus bens ou de parte deles. As disposições de caráter não patrimonial que a lei permite inserir no testamento são válidas se fizerem parte de um ato revestido de forma testamentária, ainda que nele não figurem disposições de caráter patrimonial.

Salienta Venosa que no artigo citado anteriormente

também se omitia ser o testamento ato pessoal, diz ser ato personalíssimo,

unilateral, solene e gratuito, visto que difícil encontra uma definição exata

para norma jurídica. Uma vez que a própria lei apresenta os caracteres

constitutivos do testamento, assim não importando este ter uma definição

completa ou perfeita202.

Entretanto o Código vigente adotou as críticas feitas pela

doutrina, adotando ainda de forma semelhante ao Código Alemã. E suíço.

Como a não definição em lei e com isto não perdendo, a certeza e

proteção emergentes do testamento.

De maneira que o testamento é ato personalíssimo, que

poderá ser alterado a qualquer tempo. Que esta enfatizada no art. 1.858 do

Código Civil de 2002.

O Testamento pode ser considerado como um negócio

jurídico, que ocorre a vontade para efeitos de mortis causa. Este efeito é a

busca de um campo jurídico como base para determinar a autonomia da

vontade do Direito Privado203.

O ato de ultima vontade que ocorre no testamento após

a morte do testador, independe do tempo e o momento da sua vontade em

a manifestação volitiva e sua eficácia. Observa-se que sempre vai ser ato de

ultima vontade, não importa se o testador tenha feito em sua adolescência



81

ou até mesmo em idade provecta. Veremos que como relação aos

patrimônios produzira efeito imediato, como reconhecer um filho, porém,

não há mais distinção entre filiações de origem.

Para Venosa204 “a vontade testamentária é ambulatória”,

pois sempre a possibilidade de ato de última vontade ser revogada ou até

mesmo alterada, enquanto estiver vivo e capaz o testador.

Por considerar a vontade o testador ambulatória, ou seja,

seguindo até a sua morte, vivida na era Romana. Tanto que pode ser nula

qualquer ato para tentar acabar com revogabilidade, não aceitando,

renúncia à liberdade de revogar.

Tanto que a possibilidade de revogá-lo é elemento

básico do instituto, o Código de 1916 trazia a definição da revogabilidade,

dando uma melhor ênfase a sua essencialidade.

Venosa205

Permitindo que fosse derrogar-se a liberdade de revogar, estar-se-ia abrindo perigosa válvula de instabilidade nas relações jurídicas e desvirtuando-se a finalidade do testamento. Uma cláusula de tal teor não inválida o testamento, mas reputa-se como inexistente, ineficaz ou não escrita.

O doutrinador traz ainda o princípio da aximático “de

que a vontade alguma se deve vincular a si mesma, mesmo porque nenhum

direito nasce antes da morte”. Por sua vez a disposição é para após a morte

do testador, não tendo qualquer motivo para que a última vontade seja

modificada.



82

Todavia, a cláusula derrogatória que traz a doutrina, visa

uma segurança aparente do testamento. Se a finalidade era a garantia de

um testamento sem qualquer tipo de coação posterior para anular o

testamento prévio, o qual poderia haver um vício na vontade na construção

do testamento.206

Contudo “mesmo essencialmente revogável, disposições

não patrimoniais podem não sê-lo, como o reconhecimento de filhos.”207

Entretanto, o testamento é ato solene, pois a última

manifestação de vontade por parte do testador deve ser formalizada dentro

da lei. Dando total segurança e eficácia para ter validade a vontade do

testador.

Venosa208 entende ter uma sutil distinção em formas e

formalidades. O Código de Civil de 2002 tem três formas de testamento

ordinárias: públicos, particular e cerrado cada uma com suas formalidades

previstas em lei.

com o afirmar ser o testamento ato formal e solene a proposição se enuncia de ser ele eficaz somente se toma uma das formas expressamente admitidas na lei e guarda, pontualmente, todos os requisitos essenciais determinados para cada uma das formas admitidas.209

Pode o juiz de oficio quando ocorrer qualquer

formalidade que torne o negócio nulo, mesmo que nenhum interessado se

manifeste. Caso os interessados desejam cumprir a vontade do testador, tal

não decorre do ato causa mortis, constituindo um ato entre vivos, tornando





83

se possível após a herança da forma legítima, desde que não nulo o

testamento210.

Como vimos, o Código atual realça alguns aspecto,

juntamente com a revogabilidade de acordo com o art. 1.858 da mesma lei.

Porém o testamento deve ser executado unicamente pelo testador e não

sendo permitida qualquer tipo de interferência, seja ela por outra vontade,

mandatário ou até mesmo coletivamente.

Portanto, pode duas pessoas testar sobre bens comuns

em diferentes testamentos, ainda que concomitantemente, elaborando ai

dois testamentos Visto que esta manifestação não ocorreria no testamento

conjunto, porque uma vontade estaria influindo em outra e por sua vez

tirando a liberdade de se revogar.211

No atual Código, no art. 1.863, aboliu toda e qualquer

forma de testamento conjuntivo, tratada no antigo código art.1.630

O Próprio Código proibiu as formas conjuntivas de

testamento simultâneo, recíproco ou correspectivo212.

O doutrinador Venosa213 traz para cada um dessas

formas de testamento um conceito.

Simultâneo é aquele em que num mesmo instrumento participam mais de uma pessoa. Correspectivo é aquele que, lavrado em um instrumento, possibilita a deixa dos testadores ou a um terceiros, mediante condições mútuas

210VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 6ºed. São Paulo: Altas, 2006. V.7. p.178.




84

Recíprocos são aqueles em que um e outro se atribuem bens, um em favor de outro.

Todavia, não pode ser incluída na proibição legal, caso

haja coincidência na elaboração de dois testamentos, sendo esta

meramente material, tratando de um único instrumento, outorgado por duas

ou mais pessoas.

Por fim, mais de um instrumento, a nulidade pode

decorrer de outras coisas, ou vícios de vontade, mas não dessa dicção legal.

85

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o término desta pesquisa, algumas considerações

acerca do tema Regime Matrimonial de Bens: um breve estudo sobre A sua

Mutabilidade á Luz do Direito Brasileiro.

Para o seu desenvolvimento lógico o Trabalho foi dividido

em três capítulos

No capítulo 1 conceituo a família, da origem e evolução

histórica de bem de família, conceituação do bem de família, bem de

família na lei n.8009/90, constituição do bem de família, objeto e finalidade

do bem de família, efeitos do bem de família. inalienabilidade e

impenhorabilidade. aplicação na lei 8.009, duração do bem de família.

O presente Capítulo apresentou a evolução do Bem de

Família no atual Código Civil, que teve sua origem nos Estados Unidos, na

qual o governo da Republica do Texas criou e promulgou Homestead

Exempton Act de 1839, para que cada sociedade familiar tivesse seu

pedaço de terra, e estando isento de penhora. Trouxe a Lei 8.009/90 que

tratada do Bem de Família, que não teve sua expressão mencionada no

Código Civil, que começou a ser usada na Constituição Federal de 1988,

ampliando o Bem de família e resguardando de eventuais credores e a

proteção do imóvel da sociedade familiar. Também se observou a

Constituição do Bem de Família que deverá ser feito mediante escritura

pública e apresentada ao oficial de registro para que seja publicada na

imprensa local segundo a Lei de Registro Público. Efeitos do Bem de Família

na Impenhorabilidade deixando o imóvel isenta de dívida e a

Inalienabilidade que declarado inalienável na forma do Código Civil de

2002. Por ultimo, a Duração do Bem de Família.

86

No Capítulo 2 tratou-se dos Regimes Matrimoniais de

Bens Expressos no Código Civil Brasileiro, Regime da Comunhão Parcial de

Bens, Regime da Comunhão Universal de Bens, Regime da Separação de

Bens e, Regime da Participação Final nos Aquestos.

No segundo Capítulo observou-se que no decorrer da

pesquisa, que todo casamento celebrado no Brasil, necessariamente, possui

um regime de bens que poderá ser escolhido pelos nubentes ou decorrer de

uma imposição do Estado, sendo ele a Comunhão Parcial de Bens e ou

Separação de Bens. Destacou-se o regime legal cogente que trata de um

regime de bens imperativo caso os nubentes se enquadrem em uma destas

situações: existência de causa suspensiva, idade superior a 60 anos e

necessidade de suprimento judicial para a realização do casamento. Assim

ao serem verificados os quatros tipos de regimes matrimoniais expressos no

código de 2002, procurou-se apontar os bens comunicáveis e

incomunicáveis de cada um deles.

No capítulo 3 tratou-se do Patrimônio Líquido, Bem de

Família Convencional, Bem de Família Legal, Situação Especial Bem De

Família Concomitante Com Mútuo E Compra E Venda, Cancelamento, Sub-

rogação, Bem de Família no Testamento.

No terceiro Capítulo observou-se que o Patrimônio

Líquido, Bem de Família que é a expressa manifestação de vontade do

instituidor do bem clausulado preservando de eventual risco. Outro ponto é

o Bem de Família Legal que é protegido por lei e não necessita de

declaração de vontade, visando apenas em proteger os bens e

principalmente a moradia familiar. Trazendo a Situação Especial com Mútuo

de Compra e Venda onde O Decreto-Lei nº 3.200/41 possibilitou a um imóvel

residencial ser caracterizado como bem de família e instituí-lo ao mesmo

tempo. Abordou o Cancelamento que pode ser de forma voluntária ou

judicial. Sub-rogação que possibilita ao instituidor a simples troca da

instituição por outra sem interrupção as mesmas garantias asseguradas no

87

período sub-rogado. Por fim o Bem de Família no testamento a doutrina vem

admitindo a possibilidade da instituição venha ser criada na forma de

testamento, desde que seja em prol da família.

Finalmente, com relação à confirmação ou não das

hipóteses levantadas no início da pesquisa, o resultado a que se chega é

este:

Primeira Hipótese: É possível o Bem de família

convencional ser feita através na forma de testamento na vigente do atual

Código Civil Brasileiro.

Conforme o artigo 1.711 do Código Civil Brasileiro de

2002, esta hipótese foi totalmente confirmado.

O resultado se deu, pois, a declaração de vontade deve

ser por meio de escritura pública ou na forma de testamento, ou seja, a

impenhorabilidade recai sobre o imóvel apenas após o ato do registro do

título no Registro de Imóveis, segundo o art. 1.714 do CC

Com o ordenamento de 2002, o legislador, veio a

determinar um limite máximo em 1/3(um terço) líquido do patrimônio do

instituidor, na época de sua instituição. Após a criação, a lei requer que o

próprio instituidor seja o proprietário a do bem, e goze de solvência.

É possível dentro do instituto do bem de família haver o

cancelamento do beneficio referente a impenhorabilidade.

Segunda hipótese: É possível dentro do instituto do bem

de família haver o cancelamento do beneficio referente à

impenhorabilidade.

Esta hipótese restou totalmente confirmada, porque tanto

a legislação como a doutrina pátria foi verificado, com uma ação material

88

em um traço que está escrito, no mesmo sentido a visão jurídica trata o

cancelamento não como uma simples declaração. Pois é uma ato de suma

relevância, sendo ela fundamenta num ato ou fato envolvidas de todas as

formalidade legais, ou seja inerentes ao mesmo ato ou fato. Dentro Dentro

do instituto existem forma de cancelamento que é determinado por ato

voluntário ou judicial, um meio de cancelar é diretamente ao Oficial

Registrador, há pedido do próprio instituidor, nos termos do que lhe facuta o

art. 250,III de Lei de Registros Públicos. Sempre respeitando os requisitos

imposto pela lei citada.

Enfim, este trabalho, em hipótese alguma, teve a

pretensão de esgotar o tema, apenas fazer algumas reflexões sobre os tipo

de regime de bens expresso no vigente código e as questões patrimoniais

que possivelmente, adquirirá novos princípios jurídicos com o passar do

tempo.

89

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

AZEVEDO, Álvaro V. Bem de Família: com comentários à Lei 8.009/90. 5. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 24 p.

AZEVEDO, Álvaro Villaça de, in Bem de Família com Comentário da Lei nº

8.009/90, São Paulo, Revista dos tribunais, 1996.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família. 4º ed. São Paulo: Editora Revista

dos Tribunais.

BRASIL. Código Civil de 1916 - lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916.

BRASIL. Código Civil. Lei 10.406 10 de janeiro de 2002.

BRASIL. Decreto-Lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939 – antigo - código de

processo civil - substituído pela lei n° 5.869, de 11.1.1973.

BRASIL. Decreto-Lei nº. 3.200 de 19 de abril de 1941. Dispõe sobre a

organização e proteção da família.

BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. Parte

especial

BRASIL. Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os Registros

Públicos, e dá outras providências.

BRASIL. Lei 8.009, de 29 de março de 1990. Dispõe sobre a impenhorabilidade

do Bem de Família.

BRASIL. Lei nº 3.071 - de 1º de janeiro de 1916 - dou de 05/01/1916 - código

civil – revogado pela Lei 10.406, de 10/01/2002.

90

BRASIL. Medida Provisória nº 143, de 8 de março de 1990. Dispõe sobre

impenhorabilidade do bem de família.

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11º ed. Ver. ampl. e atual de

acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

2005. 40 p.

CHINELATO, Silmara Juny. In: AZEVEDO, Antonio Junqueira de (Coord.).

Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito de família. (arts. 1.591

a 1.710). São Paulo: Saraiva, 2004. V. 18 286 p.

Código Civil interpretado, v.4, p.316.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2006. V.5. 19

p.

COELHO, Ferreira op cit AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família. 4º ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 110 p.

CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, vol. 5, p.653. op. cit LOPES,

Miguel Maria de Serpa. Tratado dos Registros Públicos. 6º ed. Brasília: Brasília

Jurídica, 1996, 147 p.

DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. Coordenação

Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira 3º ed. 2. Tir., ver. Atual e

ampl., Belo Horizonte: Del Rey, 2003. 197 p.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20. ed. rev. e atual de

acordo com o novo Código civil (Lei nº 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de

Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2005. V.5. 154 p.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 24º ed.

Saraiva, 2009. p.

91

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22º. ed,

rev. atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. V.

5.161 p.

ESPÍNOLA, Eduardo op cit AZEVEDO,Álvaro Villaça. Bem de Família. 4º ed.

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