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RECORRENTE: BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S.A BANESPA

RECORRIDO: ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS APOSENTADOS DO BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO

P A R E C E R

I – RELATÓRIO

Insurge-se o Recorrente contra o r. Acórdão que concedeu aos

substituídos pela Associação o pagamento da gratificação semestral equivalente a um salário desde sua supressão pela Recorrida rejeitando preliminares e questões de mérito levantadas pela recorrida em seu Recurso Ordinário.

II – CONHECIMENTO

Observados os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do Recurso

de Revista, eis que tempestivo e observadas as formalidades de estilo. Os

pressupostos intrínsecos serão analisados nos tópicos específicos.

III – MÉRITO

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O Recorrente pleiteia a cassação ou reforma do decisum

fundamentado em extensa argumentação: 1) Impedimento da Juíza relatora

do acórdão recorrido; 2) Violação aos artigos 832 da CLT, 458 do CPC e 93,

inciso IX da Constituição e divergência com julgados da SDI sobre o tema;

3) Violação ao artigo 17 n.º IV, VI e VII do CPC; 4) violação ao artigo 18 do

CPC; 5) Decisão dos embargos declaratórios com efeito modificativo sem

contraditório; 6) Ilegitimidade ativa da associação, e divergência

jurisprudencial sobre o ponto,; 7) Descabimento da ação civil para defesa de

direitos individuais disponíveis, e divergência jurisprudencial sobre o tema;

8) Improcedência da gratificação requerida pelos Recorridos, dada a

natureza não salarial da verba concedida pelo acórdão recorrido e

divergência jurisprudencial sobre o tema; 9) Constraste da decisão em face

da Súmula 97 do TST; 9) Exclusão da gratificação quando ausente o lucro

dado o fato público e notório da situação do Recorrido durante o segundo

semestre de 1994 a segundo semestres de 2000; 10) Limitação da

condenação aos associados residentes na comarca se São Paulo; 11) Por

fim, argüi a prescrição total para aqueles que se aposentaram entre o

período compreendido entre o ano de 1994 e 19.02.1996, pois o

ajuizamento da ação se deu em 19.02.1998, e divergência jurisprudencial

sobre o tema;

III.1. PRELIMINAR SOBRE O IMPEDIMENTO DA JUÍZA RELATORA DO RECURSO

ORDINÁRIO

A alegação de impedimento não se justifica. O artigo 134 do CPC

aplicável à espécie dispõe:

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“Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no

processo contencioso ou voluntário:

...........................................................................................

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;”

Veja-se sobre o ponto o que conclui Nelson Nery Jr. em seu CPC

comentado:

“Caso o juiz tenha anteriormente funcionado no

processo como advogado, perito, testemunha ou

membro do MP, está impedido de julgar a causa. No

caso em que o juiz interveio anteriormente como

membro do MP, só estará impedido de funcionar no

processo se exteriorizou opinião sobre o objeto da

causa, porque se apenas atuou como custus legis

para que fosse dado andamento ao processo, ou

participou de audiência sem se manifestar-se sobre

o mérito da causa, não há impedimento.” (CPC

comentado, p. 346 9.ª ed.; reportando-se a Alberto dos

Reis, Comentários ao CPC, I, p. 398/399)

Deve-se recordar que no julgamento do Recurso ordinário, do qual a

Dr.ª Cândida participou, não se discutia o mérito da demanda, mas apenas a

legitimidade ou não da associação em ajuizar ação civil pública em defesa

de seus associados.

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O recurso ordinário interposto pelo MP não foi subscrito pela atual

juíza. Ademais, não consta da certidão que o representante do parquet ao

menos tenha proferido sustentação oral ou qualquer manifestação sobre o

recurso. Aliás, o único resquício de atuação do membro do MPT naquela

oportunidade se restringiu à aposição de ciência da decisão proferida pelo

Egrégio TRT da 2ª Região que entendeu pela legitimidade da associação, o

que não justifica o reconhecimento da nulidade pois não há causa para o

impedimento.

Nesse mesmo sentido, registre que a Seção Especializada em

Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho, em

julgamento ocorrido neste mês (setembro de 2007), rejeitou preliminar de

nulidade de decisão da qual participou um juiz que, antes de integrar a

magistratura, atuou no Ministério Público do Trabalho. O colegiado seguiu o

voto do relator, Ministro Emmanoel Pereira, no sentido de que o

impedimento só ocorre quando o então procurador do Trabalho houver se

manifestado nos autos em questão de mérito, o que não era o caso (ROAR

55028/1996-000-01-00.0).

Oficia-se, portanto, pela rejeição da preliminar de impedimento da

Juíza Relatora, apontada pelo Recorrente.

III.2. PRELIMINAR DE NULIDADE DE ACÓRDÃO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 832 DA CLT, 458 DO CPC E 93,

INCISO IX DA CONSTITUIÇÃO E DIVERGÊNCIA COM JULGADOS DA SDI SOBRE

O TEMA.

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O Recorrente suscita preliminar de nulidade do julgado por negativa

de prestação jurisdicional, alegando que houve omissões nos julgados

regionais acerca das inúmeras matérias, entre preliminares e mérito,

relacionadas às fls. 1.049/1.050. Para tanto, aponta violação dos artigos

93, IX, da CF/88, 832 da CLT e 458 do CPC. Transcreve arestos tidos por

divergentes.

Sem razão. Os acórdãos regionais enfrentaram as questões suscitadas,

esclarecendo todos os fundamentos necessários ao deslinde da

controvérsia, naquilo que é essencial, qual seja, a compreensão de seus

comandos, não incidindo em qualquer negativa de prestação jurisdicional.

Portanto, inexiste ofensa aos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da

CLT e 458 do CPC.

Ademais, a alegação de divergência jurisprudencial nesta hipótese é

carecedora da especificidade necessária, não se encontrando da forma

como prevista na jurisprudência do Egrégio TST, resumida no preceito

contido na Súmula 296 do TST:

“Recurso. Divergência jurisprudencial.

Especificidade. (incorporada a Orientação

Jurisprudencial nº 37 da SDI-1) – Res. 129/2005 – DJ

20.04.2005. I- A divergência jurisprudencial

ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e

do conhecimento do recurso há de ser específica,

revelando a existência de teses diversas na

interpretação de um mesmo dispositivo legal,

embora idênticos os fatos que as ensejaram. (ex-

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Súmula nº 296 – Res. 6/1989, DJ 14.04.1989). II – Não

ofende o art. 896 da CLT decisão de Turma que,

examinando premissas concretas de especificidade

da divergência colacionada no apelo revisional,

conclui pelo conhecimento ou desconhecimento do

recurso. (ex-OJ nº 37 – Inserida em 01.02.1995).”

Nesse sentido, em face de não se lastrear a decisão ora recorrida em

tese de direito e por força da Súmula 296 do Colendo TST, torna-se inviável

a aferição de ofensa aos dispositivos constitucionais e legais invocados,

bem como quanto à eventualidade de divergência jurisprudencial, nos

termos do art. 896 da CLT.

Com efeito, não estando demonstrada a violação à legislação

apontada, nem a divergência jurisprudencial apontada, oficia-se pelo não

conhecimento quanto a este aspecto.

III.3. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 17 N.º IV, VI E VII DO CPC

A aplicação da pena de litigância de má-fé decorreu da insistência da

Recorrente em veicular argumentação já rejeitada pela Juíza relatora. Tal

atuação justifica a imposição da pena, tendo em vista que dificulta a atuação

do Poder Judiciário no sentido de concretizar o princípio da celeridade

processual alçado ao patamar de garantia constitucional expressa.

Por outro lado, a aplicação de tal penalidade está no bojo da

discricionariedade que é atribuída ao julgador, que dispõe de sua

conveniência e oportunidade na análise do caso em concreto.

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Destarte, não podendo se vislumbrar ofensa direta e literal ao art. 17

do CPC, não há, tampouco, como vislumbrar os pressupostos de

admissibilidade contidos no artigo 896, “c”, da CLT, motivo pelo qual opina-

se pelo não conhecimento do recurso de revista também neste aspecto.

III.4. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. MULTA DE 5% SOBRE O VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA.

VIOLAÇÃO AO ARTIGO 18 DO CPC

A multa por litigância de má-fé foi fixada no percentual de 5% pelo

Tribunal regional, quando do julgamento dos embargos de declaração, ao

que o Recorrente aponta ofensa direta e literal ao preceito do artigo 18 do

CPC.

Uma vez demonstrada a violação direta e literal de disposição de lei

federal, opina-se pelo conhecimento do recurso com base na alínea “c” do

art. 896 da CLT.

O art. 18 da CPC, com a redação dada pela Lei nº 9.668, de 23 de

junho de 1998, prescreve que “O juiz ou tribunal, de ofício ou a

requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente

a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos

prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as

despesas que efetuou”.

Portanto, verifica-se que o r. Acórdão regional de fato arbitrou a multa

em valor acima do percentual máximo estabelecido do dito preceito legal.

Nesse diapasão, oficia-se pelo conhecimento e provimento do

Recurso, quanto a este tópico.

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III.5. DECISÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM EFEITO MODIFICATIVO SEM

CONTRADITÓRIO

Os embargos declaratórios apresentados pela parte recorrida foram

providos para sanar omissão do julgado e deferiu aos substituídos o

pagamento das prestações vincendas, na forma e limites do pedido

constante do item 49 da petição (fl. 18).

No presente caso, a decisão tomada pela Juíza relatora, no

julgamento dos embargos opostos pela Reclamante, apenas conferiu

harmonia à decisão tomada no julgamento do Recurso Ordinário, pois na

fundamentação do respectivo Acórdão (fls. 995, parágrafo 5º) está claro que

a decisão inclina-se no sentido de conferir o pagamento aos autores, nos

moldes em que requerido na petição Inicial (letras “a” a “f”, fls. 17/18),

embora, todavia, o dispositivo do Acórdão tenha limitado o pagamento da

gratificação até o primeiro semestre de 1997, sem que a petição Inicial

tivesse feito tal limitação.

Assim, quando a decisão nos embargos ordenou o pagamento da

gratificação nas formas e limites do pedido do item 49 (fl. 18), apenas teve o

condão de afastar a contradição existente entre a fundamentação e o

dispositivo do Acórdão. Ou seja, não houve omissão no julgamento, mas

apenas contradição, a qual foi devidamente sanada, sem que isso

implicasse em modificação do decisum que exigisse a oitiva prévia do

Reclamado, pois nada foi efetivamente incluído na nova decisão.

Dessa forma, tendo em vista que não se vislumbra a ofensa direta e

literal aos dispositivos constantes do art. 5º, LV, da Constituição, e art. 900

da CLT, apontada pelo Recorrente, nem tampouco foi demonstrada a

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especificidade do aresto paradigma elencado ou contrariedade a Súmula do

TST, opina-se pelo não conhecimento do recurso, nesse particular.

III.6. ILEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO. AUSÊNCIA DE REPRESENTATIVIDADE.

CARÊNCIA DE AÇÃO.

Alega o Recorrente que o Acórdão recorrido conferiu legitimidade à

associação para defesa de interesses veiculados na presente ação pública,

com base no artigo art. 82, inciso IV da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de

1990 (Código de Defesa do Consumidor), uma vez que o referido artigo

conferiu legitimidade às associações para representar seus filiados, de

forma similar aos sindicatos.

Registre-se, a priori, que o r. Acórdão regional de fls. 313/317,

reformou a sentença de fls. 234-A /240 não com base do art. 82, inciso IV

do CDC, vez que a referida decisão de primeira instância julgou a

Reclamante carecedora da ação para propor a presente ação civil pública,

por essa não ter por objeto, conforme a fundamentação, direitos difusos,

coletivos ou individuais indisponíveis. Com efeito, a referência ao

mencionado dispositivo serviu apenas para corroborar a fundamentação

lançada pelo Tribunal Regional, estando, pois, clarividente que a

equiparação suscitada no r Acórdão, diferentemente do que alega o

Recorrente, é no sentido que a legitimação concorrente para a defesa

coletiva de que trata o parágrafo único do art. 81 do CDC alcança

igualmente sindicatos e associações legalmente constituídas há pelo menos

um ano. Nada mais.

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Sem embargo, para analisar a legitimidade das associações no

âmbito da ação civil pública, para defesa de direitos de seus filiados, ainda

que decorrentes da relação de trabalho, deve-se reportar a alguns dos

dispositivos legais aplicáveis, conforme faremos a seguir.

A Constituição da República, no inciso XXI do art. 5º, dispõe que “as

entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm

legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente“.

Como já dito, a Lei nº 8.078, de 1990, é expressa ao prever a

legitimidade das associações para ajuizamento de ação civil pública, veja-

se:

“Art. 82. (omissis)

..........................................................................................

IV - as associações legalmente constituídas há pelo

menos um ano e que incluam entre seus fins

institucionais a defesa dos interesses e direitos

protegidos por este código, dispensada a autorização

assemblear.”

Por outro lado, a Lei nº 7.347, de 1985, prevê em seu art. 21 que

“Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e

individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu

o Código de Defesa do Consumidor”. Ademais, a mesma Lei nº 7.347, de

1985, dispõe em seu art. 5º, com a redação dada pela Lei nº 11.448, de

2007, o seguinte:

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“5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a

ação cautelar:

...........................................................................................

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos

termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a

proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem

econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio

artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”

Assim, tais artigos vistos de maneira isolada justificariam a

legitimidade da associação para ajuizar ação civil pública na defesa de seus

associados, como já ocorre nas mais variadas questões de Direito Civil ou

do Consumidor.

Todavia, alega o Recorrente que no âmbito trabalhista esta

legitimidade está restrita ao sindicato, por força do artigo 8º, V da mesma

Constituição.

A interpretação conferida pelo recorrente ao mencionado dispositivo

não deve subsistir, pois os aposentados não são incluídos no conceito de

categoria previsto no artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal, e devem

ser representados pela Associação, pois afinal de contas se eles estão fora

da categoria, quem poderia defender o grupo de forma coletiva senão a

própria associação que os agrega.

Todavia, caso se entenda que os aposentados estão inclusos no

conceito de categoria a que alude o artigo 8º, inciso III da Constituição, a

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legitimidade conferida ao sindicato de forma alguma excluiria a legitimidade

da associação.

Isso porque se a Constituição confere legitimidade ao sindicato para

defesa do interesse da categoria, ela de forma alguma exclui a possibilidade

da lei ampliar o rol de legitimados. Dessa forma, se o CDC é expresso ao

admitir a legitimidade das associações, não deve o intérprete restringir o

alcance dessa norma apenas para as ações civis públicas ajuizadas fora da

Justiça do Trabalho.

E, segundo a jurisprudência pacificada do STJ, a decisão favorável à

associação engloba todos os aposentados independentemente da

inscrição ou não1:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Associação civil. Legitimidade ativa. Consórcio. A associação civil instituída para a defesa de consumidores tem legitimidade para promover ação civil pública em defesa de tantos quantos, sejam ou não seus associados, celebraram contrato de adesão com a administradora ré, para a declaração da nulidade da cláusula de exclusão de juros e de correção monetária das parcelas a serem restituídas ao consorciado desistente. Precedentes. Demais questões não incluídas na lide. Recurso não conhecido.” (REsp

1 “Processual. Recurso especial. Ação de execução. Título executivo judicial. Sentença proferida em ação civil pública contra empresa pública, favoravelmente aos poupadores do Estado. Extensão da coisa julgada. Comprovação da legitimidade ativa do credor. Demonstração de vínculo associativo. Apresentação de relação nominal e de endereço dos associados. Desnecessidade. - Porquanto a sentença proferida na ação civil pública estendeu os seus efeitos a todos os poupadores do Estado do Paraná que mantiveram contas de caderneta de poupança iniciadas ou renovadas até 15/6/87 e 15/1/89, a eles devem ser estendidos os efeitos da coisa julgada, e não somente aos poupadores vinculados à associação proponente da ação. - Para a comprovação da legitimidade ativa de credor-poupador que propõe ação de execução com lastro no título executivo judicial exarado na ação civil pública, despicienda se mostra a comprovação de vínculo com a associação proponente da ação ou a apresentação de relação nominal e de endereço dos associados. Recurso especial não conhecido.” (REsp 651037/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05.08.2004, DJ 13.09.2004 p. 241)

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302.192/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 10.04.2001, DJ 25.06.2001 p. 193)

E o número de pessoas atingidas pela decisão não pode ser óbice à

extensão dos efeitos desta, uma vez que a legitimidade individual para

mover o processo de execução deverá ser analisada no momento da

execução.

No presente caso, verifica-se que o autor ingressa com ação civil

pública em nome dos seus associados – todos relacionados nos autos –

pleiteando o restabelecimento do pagamento de gratificações semestrais

previstas no estatuto e no regulamento do pessoal da empresa ora

Recorrente, pagas há anos e subitamente suprimidas no segundo semestre

de 1994.

Como visto, é certo que as associações têm legitimidade para ajuizar

ação civil pública, desde que estejam constituídas há pelo menos um ano e

incluam entre as suas finalidades institucionais a proteção aos direitos e

interesses que a lei busca tutelar (Lei nº 7.437/85, art. 5º, I e II). No âmbito

da Justiça do Trabalho, como é cediço, a ação civil pública é instrumento

destinado à defesa dos direitos sociais constitucionalmente garantidos.

Com efeito, no caso concreto, é nítida a legitimidade da associação

para ajuizar a presente ação, já que não lhe falta o requisito da pertinência

subjetiva, considerando que o autor inclui entre as suas finalidades

institucionais a defesa de tais direitos, conforme se verifica do seu estatuto,

acostado aos autos (art. 2º, II).

Dessa forma, não se vislumbra a ofensa direta e literal aos

dispositivos dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais indicados

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pelo Recorrente (arts. 5º, XX, e 8º, caput e incisos III e IV da CF, art. 82, IV,

da Lei nº 8.078/90 e arts. 513, “a”, e 515 da CLT). Também não foi

demonstrada a especificidade do aresto paradigma transcrito, não sendo

satisfeito, assim, o requisito da Súmula 296 do TST. Opina-se, pois, pelo

não conhecimento do recurso também neste aspecto.

III.7. DESCABIMENTO DA AÇÃO CIVIL PARA DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS

DISPONÍVEIS – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA

O Recorrente interpõe o Recurso de Revista, nesse particular, com

base em violação aos arts. 6º, IV, “d”, e 83, III, da Lei Complementar nº 75,

de 1993, e art. 8, parágrafo único, III, da Lei 8.078, de 1990, além de

colacionar arestos para confronto, alegando, em apertada síntese, que não

cabe ação civil pública para defesa de direitos individuais homogêneos

quando estes não forem indisponíveis.

Não procede a argumentação do Recorrente quanto ao descabimento

da ação civil pública para a defesa de direitos disponíveis, pois o que

autoriza a presente ação civil pública é o fato de que o direito coletivamente

pleiteado tem origem comum, nos termos do artigo 81, parágrafo único,

inciso II do Código de Defesa do Consumidor, verbis:

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos

consumidores e das vítimas poderá ser exercida em

juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando

se tratar de:

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...........................................................................................

III - interesses ou direitos individuais homogêneos,

assim entendidos os decorrentes de origem comum.”

Ou seja, a norma aplicável não diferencia interesse disponível de

indisponível para que se autorize o cabimento de ação civil pública. Por

outro lado, o art. 1º do Código de Defesa do Consumidor 2 dispõe que as

normas de proteção e defesa do consumidor são de ordem pública e de

interesse social. Logo, o art. 82, inciso IV, do mesmo Código, que confere às

associações a legitimação para defender qualquer interesse individual

homogêneo, caracteriza-se como "norma de interesse social", estando,

portanto, em perfeita sintonia com o sistema constitucional brasileiro,

inclusive porque a Constituição Federal, ao tratar dos direitos individuais e

coletivos (Título II, Capítulo I), considerou os interesses coletivos em sentido

amplo, como o fez no tocante aos direitos sociais. O CDC também está em

perfeita harmonia com a Lei nº 7.347, de 1985, não havendo, tampouco,

qualquer incompatibilidade com a Lei Complementar nº 75, de 20 de maio

de 1993, que “Dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do

Ministério Público da União”, ao contrário do que alega o Recorrente (fls.

1.079/1.080). Nesse aspecto, cabe lembrar que a legitimação do Ministério

Público para ajuizar ação civil pública em defesa dos interesses

homogêneos é hoje corrente majoritária na doutrina e discussão superada

na jurisprudência, mormente no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho,

2 “Art. 1º O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos do art. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal, e art. 48 de suas Disposições Transitórias.”

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especialmente após a questão ter sido pacificada pelo Pleno do Supremo

Tribunal Federal, veja-se:

‘“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO

PÚBLICO PARA PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA

EM DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS,

COLETIVOS E HOMOGÊNEOS. MENSALIDADES

ESCOLARES: CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO

PARQUET PARA DISCUTI-LAS EM JUÍZO. 1. A

Constituição Federal confere relevo ao Ministério Público

como instituição permanente, essencial à função

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da

ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses

sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127). 2. Por

isso mesmo detém o Ministério Público capacidade

postulatória, não só para a abertura do inquérito civil, da

ação penal pública e da ação civil pública para a

proteção do patrimônio público e social, do meio

ambiente, mas também de outros interesses difusos e

coletivos (CF, art. 129, I e III). 3. Interesses difusos são

aqueles que abrangem número indeterminado de

pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e

coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou

classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou

com a parte contrária por uma relação jurídica base. 3.1.

A indeterminidade é a característica fundamental dos

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interesses difusos e a determinidade a daqueles

interesses que envolvem os coletivos. 4. Direitos ou

interesses homogêneos são os que têm a mesma

origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de

setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de

direitos coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses

coletivos ou particularmente interesses

homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a

uma mesma base jurídica, sendo coletivos,

explicitamente dizendo, porque são relativos a

grupos, categorias ou classes de pessoas, que

conquanto digam respeito às pessoas isoladamente,

não se classificam como direitos individuais para o

fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública,

porque sua concepção finalística destina-se à

proteção desses grupos, categorias ou classe de

pessoas. (...) Recurso extraordinário conhecido e

provido para, afastada a alegada ilegitimidade do

Ministério Público, com vistas à defesa dos interesses

de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao

Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da

ação.” (STF, Tribunal Pleno, RE 163231 / SP/SP;

Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA; Publicação: DJ

DATA-29-06-01 PP-00055 ).

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Ademais, a própria propositura da ACP em defesa dos interesses

individuais homogêneos já configura questão de interesse social3, pois a

partir desse instrumento desestimula-se a proliferação de demandas

individuais, prestigia-se a atividade jurisdicional, democratiza-se o acesso ao

Judiciário e evitam-se decisões conflitantes sobre matérias decorrentes de

origem comum.

No que concerne aos arestos colacionados, verifica-se que os

arestos de fls. 1.080/1.082 ou são oriundos do mesmo TRT prolator da

decisão recorrida ou de Turma do TST, fontes não autorizadas pela alínea a

do art. 896 da CLT. Já quanto aos colacionados às fls. 1.083/1.084, oriundos

do TRT da 13ª Região, que viabilizam o conhecimento da Revista, é certo

que estes sucumbem à doutrina hoje dominante, bem como à jurisprudência

da SDI 1 do TST, à qual nos alinhamos, no sentido de que se tratando da

3 Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover, em artigo publicado na Revista do MPT de São Paulo, invocando a doutrina estrangeira, a partir de Mauro Cappelletti e Andrea Proto Pisani, reiterou que "a própria condução coletiva de interesses individuais homogêneos perante os tribunais representa verdadeiro exercício de interesse social. Ou seja, o interesse social surge do fato de a controvérsia não ser tratada a título individual, de acordo com as categorias processuais clássicas, mas ser vista, no âmbito coletivo, não mais pela soma de interesses individuais homogêneos, mas frente a um feixe de interesses de massa (...) estamos conferindo dimensão política ao tratamento coletivo dos interesses, que deixam, portanto, de pertencer ao plano meramente individual, para serem transportados ao plano social". E arremata: "Mas, ainda que se queira ser mais restritivo, não aceitando-se a idéia de um interesse social configurado pelo próprio instrumento do processo coletivo, certamente se poderá reconhecer, em alguns casos, de acordo com o caso concreto, inquestionável interesse social subjacente à defesa de certos interesses individuais homogêneos. Assim, por exemplo, quando se trate de ambiente do trabalho..." (A ação civil pública no âmbito da justiça do trabalho..., p. 50-51).

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defesa de direitos individuais homogêneos, cabível é a ação civil pública.

Vejamos:

EMENTA: “EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO DE VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO, PELA RÉ, DE EMPREGADOS POR COOPERATIVA DE TRABALHO FRAUDULENTA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. CARACTERIZAÇÃO. Trata-se o presente feito de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho com o objetivo de impedir a empresa ré de contratar trabalhadores de forma fraudulenta por meio de cooperativas de trabalho, limitando-se a controvérsia a saber se há ou não legitimidade do Parquet para tal ação. Com efeito, a pretensão diz respeito a direitos individuais homogêneos, como corretamente salientado pela e. 4ª Turma, sendo, portanto, legítimo o Ministério Público do Trabalho para ajuizar a presente ação civil pública. Recurso de embargos não conhecido.” (TST, SBDI-1; PROC. Nº TST-E-RR-775.008/01.2; Relator Ministro HORÁCIO SENNA PIRES, DJ de 16/03/2007)

EMENTA: “DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS - SUBESPÉCIE DE DIREITOS COLETIVOS - SINDICATO - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - LEGITIMIDADE - ART. 8º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Direitos individuais homogêneos são todos aqueles que estão íntima e diretamente vinculados à esfera jurídica de pessoas facilmente identificáveis, de natureza divisível e decorrentes de uma realidade fática comum. São seus titulares ou destinatários pessoas que estão vinculadas por laços comuns com o agente causador da sua ameaça ou lesão, e que, por isso mesmo, atingidos em sua esfera jurídica patrimonial e/ou moral, podem, individual ou coletivamente, postular sua reparação em Juízo como regra geral, e sua defesa deve ser feita por meio de ação civil pública, nos termos do que dispõe

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20

o art. 81, III, da Lei nº 8.078, de 11.9.90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor). O Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Min. Maurício Corrêa, expressamente reconhece que os direitos individuais homogêneos constituem uma subespécie de interesses coletivos (STF - 2ª T. RE-163231-3/SP, julgado em 1º.9.96). Esta Corte, em sua composição plena, cancelou a Súmula nº 310, tendo adotado o entendimento de que a substituição processual prevista no art. 8º, III, da Constituição Federal não é ampla, mas abrange os direitos ou interesses individuais homogêneos (E-RR-175.894/95 Rel. Min. Ronaldo Lopes Leal julgado em 17.11.2003). Por conseguinte, está o sindicato embargado legitimado para, em Juízo, postular, na condição de substituto processual, em nome dos substituídos, nos termos em que dispõe o art. 8º, III, da Constituição Federal, direitos individuais homogêneos, subespécie de direitos coletivos. O pedido é de diferenças salariais decorrentes do pagamento da gratificação semestral prevista em sucessivas convenções coletivas. Recentemente o Supremo Tribunal Federal, em sessão plena, decidiu que a substituição é ampla, autorizando, assim, o sindicato, a atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos, individuais e coletivos da categoria, inclusive na execução (Recursos Extraordinários: 193.503; 193579; 211875; 213111; 214668; 214830; e 211152, in Notícias do STF, de 12/6/2006). Recurso de embargos não conhecido.” (TST, SBDI-1; PROC. Nº TST-E-RR-538.671/99.0; Relator Ministro MILTON DE MOURA FRANÇA, DJ de 04/08/2006)

Com efeito, também nesse particular, não há violação legal ou

jurisprudencial a ser acolhida, oficiando este Parquet pelo conhecimento e

não provimento do Recurso, quanto a este particular.

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21

III.8. IMPROCEDÊNCIA DA GRATIFICAÇÃO REQUERIDA PELOS RECORRIDOS, DADA

A NATUREZA NÃO-SALARIAL DA VERBA CONCEDIDA PELO ACÓRDÃO

RECORRIDO – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA

Quanto a este tópico, o Recorrente interpõe o Recurso de Revista

alegando violação ao art. 468 da CLT, art. 1.090 do Código Civil de 1916 e

art. 7º, VI e XXVI da Constituição Federal, além de colacionar arestos para

confronto (fls. 1.093/1.096), argumentando que a gratificação requerida pela

Autora não tem natureza salarial.

Foi consignado pelo Tribunal Regional que a gratificação semestral

era habitualmente paga de 1985 até o primeiro semestre de 1994, conforme

previsão no Regulamento de Pessoal e no próprio Estatuto da empresa

reclamada, sendo suprimida unilateralmente no semestre seguinte e

restabelecida em 1996, com acentuada redução de valor.

Portanto, correto o Acórdão recorrido ao atribuir a gratificação mensal

a natureza salarial e concluir pela ilegalidade da sua exclusão por parte do

Recorrente. Senão, vejamos.

Dispõe o art. 56 do Regulamento do Pessoal do Banco do Estado de

São Paulo (doc. 04 do volume de “documentos do reclamante”), in verbis:

"Dentro das condições estabelecidas pelos Estatutos, serão distribuídas,

semestralmente, aos Empregados, inclusive aposentados, as gratificações

que forem autorizadas pela Diretoria".

Com efeito, é fato que o referido dispositivo concede o direito à

gratificação semestral aos ex-empregados, inativos, razão pela qual o

Reclamado estava obrigado a fornecer a verba aos Representados pela

Reclamante.

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22

Também é certo quem, originariamente, as gratificações possuíam

caráter de mera liberalidade do empregador, que as concedia visando

incentivar o melhor desempenho de seus empregados. Todavia, dada a

regular periodicidade de seu pagamento, e observada a evolução do Direito

do Trabalho, a legislação brasileira passou a lhes atribuir natureza salarial.

Por outras palavras, a habitualidade dos referidos pagamentos cria para o

obreiro a expectativa de contar com a importância correspondente no seu

orçamento familiar, conferindo-lhe, portanto, natureza salarial, conforme a

inteligência do art. 457, § 1º, da CLT e dos Enunciados 76 e 152 do TST.

Temos, assim, que as liberalidades patronais podem constituir fontes de

obrigações para seu instituidor, desde que, na prática, restem observados

determinados requisitos, sendo o principal deles a habitualidade, aliada ao

ânimo de implementar uma melhoria salarial para o trabalhador. A esse

respeito, Orlando Gomes leciona que "realmente a vontade de se obrigar ao

pagamento da gratificação pode estar implícita na conduta de quem o

efetua. Inúmeros atos denunciam-no, gerando a presunção de que, ao

efetuá-lo, o empregador cumpre um dever". Indiscutível, pois, a natureza

salarial da verba quitada a título de gratificação semestral, a qual, pela

habitualidade de sua concessão, acabou por se incorporar de forma

definitiva ao orçamento doméstico dos representados pela Reclamante,

sendo insuscetível de supressão unilateral, sob pena de frontal violação ao

artigo 468 da CLT. Possuindo a parcela cunho salarial, agrega-se à

remuneração dos Reclamantes para todos os fins, inclusive para

incrementar os proventos de aposentadoria, mormente quando o próprio

reclamado garante seu pagamento após a extinção do contrato de trabalho

pelo evento da aposentadoria.

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23

Destarte, a verba quitada a título de gratificação semestral, pela

habitualidade de sua concessão, tendo beneficiado tanto ativos como

inativos, incrustou-se de forma definitiva ao contrato de trabalho, razão pela

qual vulnera flagrantemente a lei o ato patronal unilateral de supressão da

obrigação, advindo daí sérios prejuízos pecuniários para seus beneficiários.

Também não prevalece a alegação do Recorrente no sentido de que

o pagamento da gratificação semestral estava condicionado à ocorrência de

lucros, possuindo a parcela natureza de participação nos lucros e

resultados, já que, conforme se infere da leitura do art. 56 do Regulamento

do Pessoal da Reclamada, não há qualquer vinculação entre o seu

pagamento e a ocorrência de lucros. Ainda que assim não fosse, o fato é

que não demonstrou o Reclamado a ausência de obtenção de lucros nos

períodos em que a parcela não foi quitada, inexistindo sequer evidência de

relação entre a supressão do pagamento da parcela e a inexistência de

lucros. A ocorrência de intervenção, de dezembro de 1994 a dezembro de

1996, por si só, não induz à conclusão de que houve prejuízo ao longo de

vários anos.

Além dos mais, pequenas variações de valores em seu pagamento

não têm o condão de afastar o caráter salarial da gratificação.

Não demonstrada a violação à literalidade de preceito constitucional,

de dispositivo de lei federal, mas demonstradas a existência de teses

diversas na interpretação de uma mesma matéria (arestos de fls.

1.093/1.096), que viabilizam o conhecimento da Revista, oficia-se este

Parquet pelo conhecimento e não provimento do Recurso, quanto a essa

matéria de mérito.

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24

III.9. CONTRASTE DA DECISÃO EM FACE DA SÚMULA 97 DO TST

Conforme visto acima, a natureza da verba paga torna inaplicável a

Súmula 97 do TST, mormente tendo em vista que, como dito pelo Acórdão

recorrido, “(...) é ilegal a alteração que resultou em redução do valor da

gratificação paga, pois transferiu aos empregados a má-gestão do negócio.”

III.10. EXCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO QUANDO AUSENTE O LUCRO, DADO O FATO

PÚBLICO E NOTÓRIO DA SITUAÇÃO DO RECORRENTE DURANTE O SEGUNDO

SEMESTRE DE 1994 A SEGUNDO SEMESTRES DE 2000

Como já dito, não prevalece a alegação do Recorrente no sentido de

que o pagamento da gratificação semestral estava condicionado à

ocorrência de lucros, possuindo a parcela natureza de participação nos

lucros e resultados, já que, conforme se infere da leitura do art. 56 do

Regulamento do Pessoal da Reclamada, não há qualquer vinculação entre o

seu pagamento e a ocorrência de lucros. Ainda que assim não fosse, não

demonstrou o Reclamado a ausência de obtenção de lucros nos períodos

em que a parcela não foi quitada, inexistindo sequer evidência de relação

entre a supressão do pagamento da parcela e a inexistência de lucros.

Portanto, oficia-se pelo não conhecimento da Revista, no particular,

inclusive ante o óbice do Enunciado nº 126 do TST, já que o tema gira em

torno de matéria fático-probatória.

III.11. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS ASSOCIADOS RESIDENTES NA COMARCA

DE SÃO PAULO

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25

O Recorrente interpõe o Recurso de Revista também com fulcro em

alegada violação aos arts. 16 da Lei nº 7.347, de 1985, e 2ª-A da Lei nº

9.494, de 1999, bem como alegando divergência com a OJ-SDI II nº 130,

sob o argumento de que a condenação imposta deve ser limitada aos

associados residentes na comarca de São Paulo.

Consta dos autos que a Associação reclamante é legitima

representante de todos os substituídos alcançados pelos efeitos da

sentença, não importando, para tanto, a localização da residência atual

desses beneficiários, visto que o pressuposto dessa relação associativa é o

vínculo labora havido com o Reclamado, e não a localidade de moradia do

associado.

Por outro lado, tratando-se a presente lide da tutela de interesses

individuais homogêneos, conforme amplamente reconhecido nas decisões

regionais e pelo próprio Reclamado, não há falar em aplicação do art. 16 da

Lei nº 7.347, de 1985, que “aplica-se às demandas que dizem respeito às

causas coletivas em sentido estrito (direito difusos e coletivos)”, conforme

leciona Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr.4

Portanto, entendemos que decorre do art. 16 da Lei nº 7.347, de

1985, que os efeitos da sentença prolatada em ação civis pública não se

restringe a área territorial da jurisdição do seu prolator, inclusive porque

prevalece, no que toca aos direitos coletivos em sentido lato, no qual se

incluem os individuais homogêneos, a regra constante do inciso III do art.

4 Didier Jr., Fredie; Zaneti Jr, Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. vol. 4. Salvador, Jus Podivm, 2007. p. 144

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26

103 do Código de Defesa do Consumidor, aplicável a presente ação civil

pública por força do artigo 21 da Lei nº 7.347/85. Vejamos o referido

dispositivo legal:

“Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: ................................................................................... III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.”

Quanto ao art. 2ª-A da Lei nº 9.494, de 1999, inserido pela Medida

Provisória nº 2.180, de 24 de agosto de 2001, é fato que tal dispositivo se

restringe às questões que envolvem a Fazenda Pública, conforme se

depreende da própria ementa da Lei nº 9.494, de 1999 (“Disciplina a

aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, altera a Lei nº

7.347, de 24 de julho de 1985, e dá outras providências.”).

Por outro lado, verifica-se que tal dispositivo foi inserido pela Medida

Provisória nº 2.180, de 2001, editada após o advento da EC n° 32/2001, que

ao alterar a redação do art. 62 da Constituição Federal, vedou

expressamente edição de medida provisória para tratar de matéria

processual. Assim, inclusive nos termos do entendimento que vem sendo

dado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, não há como se adotar os

termos da MP n° 2.180/2001, que dispõe acerca de matéria de índole

eminentemente processual. Vejamos a jurisprudência do STJ:

“(...)

I - A associação, entidade de classe ou entidade

sindical, regularmente constituídas e em funcionamento,

podem propor ação coletiva destinada à defesa dos

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27

direitos e interesses das categorias que representam,

independentemente de autorização especial, bastando a

constante no estatuto. II - A colenda Corte Especial

deste Tribunal, ao apreciar os EREsp n° 436.312/SC,

Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, DJ de

08/03/2004, entendeu que a aplicação de medida

provisória em questão processual, enquanto não

convalidada em lei, é por demais temerária, pois

repercute na insegurança jurídica em que as partes,

no caso a Fazenda Pública e o contribuinte, ficariam

sujeitas, diante da possibilidade de sua não-

conversão em lei ou eventual modificação de seu

teor. III - Com o advento da EC n° 32/2001, que alterou

a redação do art. 62 da Constituição Federal, ficou

explicitamente vedada a edição de medida provisória

para tratar de matéria processual. Assim, impossível

adotarem-se os termos da MP n° 2.180/2001, que

dispõe acerca de tema de índole processual. IV - É

vedado a esta Corte analisar suposta violação a preceito

constitucional, ainda que para fins de

prequestionamento. V - Agravo regimental improvido.”

(AgRg no REsp 506.692/RS, Rel. Ministro FRANCISCO

FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.10.2004,

DJ 16.11.2004 p. 189)

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28

Da mesma forma, não há falar em violação à OJ-SDI II nº 130, que

trata de competência territorial, e não dos limites da condenação em ação

de natureza coletiva.

Com efeito, também nesse particular, pois, não prosperam as

violações legais indicadas, vez que não demonstrada violação à literalidade

de preceito constitucional, de dispositivo de lei federal, ou a existência de

teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, motivo pelo

qual oficia este Órgão pelo não conhecimento da Revista neste aspecto.

III.12. Por fim, alega a prescrição total para aqueles que se

aposentaram entre o período compreendido entre o ano de 1994

e 19.02.1996, pois o ajuizamento da ação se deu em 19.02.1998, e

divergência jurisprudencial sobre o tema;

Aduz o Recorrente que todos os substituídos no presente processo

que se aposentaram entre o período compreendido entre o ano de 1994 e

19 de fevereiro de 1996 têm seu direito prescrito, motivo pelo qual interpôs a

Revista sob análise com base em divergência com os Enunciados 326 e 294

do TST, bem como na violação ao art. 7º, inciso XXIX, da Constituição

Federal.

Harmoniza-se o entendimento deste Parquet com o Acórdão

recorrido, quando conclui que são inaplicáveis ao caso as Súmulas 294 e

326 do TST, sendo que não há que se falar em prescrição total. Vejamos.

Como visto, consignou o Regional que a gratificação semestral era

habitualmente paga de 1985 até o primeiro semestre de 1994, conforme

previsão em Estatuto da empresa reclamada, sendo suprimida

��

29

unilateralmente no semestre seguinte e restabelecida em 1996, com

acentuada redução de valor.

Constou, ainda, da decisão ora recorrida que a gratificação semestral

era paga habitualmente, por quase dez anos, à proporção de um salário,

salvo eventuais e mínimas alterações. Claro está que o objeto do pleito em

tela, formulado em ação ajuizada em 1998, não se confunde com a

complementação de aposentadoria, vez que o Reclamado não indicou tal

gratificação semestral como parcela integrante do benefício de

complementação de aposentadoria, denominado “abono mensal” no

Capítulo IV (Da Aposentadoria e Pensão) do Regulamento de Pessoal do

Banespa (doc. 04 do volume de “documentos do reclamante”), cujos

dispositivos mencionam, para efeito de cálculo do abono, apenas as

comissões de função e os qüinqüênios (87, § 5º e 10, c/c 83, 54 e 55 do

Regulamento), nada dispondo sobre a gratificação semestral, prevista em

Capítulo e dispositivo diverso (Capítulo XII – das Gratificações, art. 56 do

Regulamento), que, por liberalidade do empregador, era também estendida

aos aposentados. Assim, embora traduzissem um plus para o aposentado, a

gratificação semestral não se caracterizava como complementação de

aposentadoria, até mesmo porque, conforme expresso no acórdão recorrido,

os empregados da ativa também eram contemplados com o referido

benefício. Afastada, portanto, a aplicação do Enunciado 326 do TST.

Oportuno salientar, ad argumentandum, que ainda que tal

gratificação fosse entendida como efetiva parcela integrante do abono

(complementação de aposentadoria), o Enunciado 326 continuaria sendo

inaplicável ao caso em concreto, vez que não estariam os Recorridos

pretendendo a complementação da aposentadoria e, sim, diferenças

��

30

relativas às parcelas não incluídas no respectivo cálculo, matéria

exatamente tratada na Súmula 327 do TST, que confirmaria que, no caso

em tela, é apenas parcial a prescrição não atingindo o direito de ação, mas,

tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.

Quanto à alegada ofensa ao art. 7º, XXIX, da Constituição Federal,

está claro, in casu, que o marco prescricional não teve início com o ato

concessório de aposentadoria (extinção do contrato), como pretende fazer

crer a Reclamada, mas, sim, com a supressão da gratificação semestral.

Assim, o fato gerador do pedido, ou seja, o pagamento da gratificação

semestral, somente tornou-se exigível a partir da lesão do direito, que foi

quando a Reclamada negou-se a continuar o pagamento aos aposentados

de tal benefício. Não há, portanto, que se falar na prescrição bienal, prevista

no art. 7º, XXIX, da Constituição da República, porque esta somente se dá

quando o marco é a extinção do contrato de trabalho, o que absolutamente

não é o caso.

Tampouco é cabível a aplicação da prescrição total contemplada pela

Súmula 294 do TST, vez que embora tenha sido suprimido o pagamento da

gratificação semestral em 1994, esta continuou a ser prevista do Regimento

Interno até o ajuizamento da presente ação, vindo a ser alterado apenas

posteriormente, não havendo efetiva alteração do pactuado, sendo o caso,

portanto, da exceção disposta na própria Súmula: “...exceto quando o

direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.”. Assim,

tratando-se de prestações sucessivas, a lesão ao direito é continuada,

afetando cada parcela, sendo aplicável a prescrição parcial, não atingindo o

direito de ação.

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31

Ademais, ainda que se entendesse aplicável a Súmula 194, não há

dúvidas que a prescrição total ali prevista pode ser bienal ou qüinqüenal.

Afastada a prescrição bienal, haja vista que o fato gerador do pedido, ou

seja, o pagamento da gratificação semestral, somente tornou-se exigível a

partir da lesão do direito, que foi quando a Reclamada negou-se a continuar

o pagamento aos aposentados de tal benefício, conforme dito alhures, resta

incidir ao caso em concreto a prescrição qüinqüenal, que não alcança o

pedido em tela.

Com efeito, não há violação legal ou jurisprudencial a ser acolhida,

oficiando este Parquet pelo não conhecimento e não provimento do

Recurso, quanto a este particular.

Ante o exposto, opina o Ministério Público do Trabalho pelo parcial conhecimento do Recurso de Revista, e, no mérito, pelo seu parcial provimento, nos termos da fundamentação.

Brasília, de de 2007.

OTAVIO BRITO LOPES Procurador-Geral do Trabalho

recorrente: banco do estado de sÃo paulo s.a … filesubstituídos pela associação o pagamento da...

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