rÉ presa - urgente -...

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA

RÉ PRESA - URGENTE

Impetrante: Antonio Reis Graim Neto

Paciente: Nadia de Nazaré Mendes Cunha

Autoridade Coatora: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

PARÁ

Autos do processo nº: 2014.3.019892-4

ANTONIO REIS GRAIM NETO, Advogado, com inscrição na

Ordem dos Advogados do Brasil Seção Pará, sob o número 17.330, escudado no que

prescreve o artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal de 1988, em consonância com o

artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, vem respeitosamente perante este

Colendo Superior Tribunal de Justiça, impetrar a presente ordem de HABEAS CORPUS

LIBERATÓRIO PARA RELAXAMENTO DE PRISÃO PREVENTIVA COM PEDIDO

SUBSIDIÁRIO DE REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA, com PEDIDO DE LIMINAR em

favor de NADIA DE NAZARÉ MENDES CUNHA, brasileira, paraense, natural de Icoaraci,

solteira, funcionária de lanchonete, filha de Lourival Cunha e Maria das Dores Mendes

Cunha, RG nº 1767106, CPF nº 576.167.442-49, residente e domiciliada Rua Coronel

Juvencio Sarmento, Vila Roseane, nº 50, Bairro Cruzeiro do Sul, Distrito de Icoaraí; em

razão do acórdão que negou a ordem de habeas corpus impetrada.

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1 - DOS FATOS

1.1 – DOS FATOS QUE FUNDAMENTAM A PRESENTE IMPETRAÇÃO

Excelência, desde logo, expõe-se que a presente ordem de habeas corpus é

interposta com pleno conhecimento de que esta Corte tem tido diversos julgados recentes

não admitindo a impetração da ordem em substituição a recurso ordinário. Porém,

demonstrar-se-á que, mesmo com todos estes julgados, no presente caso é cabível o writ

diretamente a esta corte, sem entrar em conflito com a jurisprudência atual, além de se

mostrar medida de extrema urgência e necessidade, perante o estado de constrangimento

ilegal travestido de prisão cautelar perpetrado contra a Paciente.

Foi impetrada ordem de habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado

do Pará aduzindo, em síntese, que a prisão preventiva foi decretada por autoridade

incompetente e que não subsistem indícios de autoria e prova de materialidade, tudo

conforme descrito no item 1.2 desta peça.

O Tribunal de Justiça, por maioria de votos, denegou a ordem aduzindo que a

incompetência territorial é relativa e que o juízo competente ratificou, embora sem

fundamentação, as decisões anteriores. Além, disto, embora questões que invadem a

análise probatória tenha sido utilizada para decretar a prisão preventiva, o Tribunal

considerou que, em sede de habeas corpus, não é possível se fazer tal análise probatória.

Os votos do relator e do eminente Desembargador Rômulo Nunes - voto vistas -

fundamentaram-se em julgados que aduziam a possibilidade de manutenção dos atos

decisórios em casos de incompetência de juízo, desde que ratificados.

Contudo, demonstrar-se-á, neste writ, que houve uma interpretação equivocada

do julgado paradigma, qual seja, o HC 83.006 do Supremo Tribunal Federal, de Relatoria da

Ministra Ellen Gracie. Quando se utiliza de jurisprudência, deve-se ter o cuidado de não

transformar a decisão em mera leitura imprudente de ementas e, sim, demonstrar de que

forma o julgado paradigma é igual ou se assemelha faticamente ao que se está julgando, sob

pena de nos depararmos com uma fundamentação vazia.

Neste caso, não apenas estamos diante de divergência fática entre a

jurisprudência trazida aos autos como que, se fossem situações fáticas equivalentes, tal

decisão paradigma já se encontra em necessidade de revisão, uma vez que a composição do

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Supremo Tribunal Federal é completamente diferente, pelo que deve a Corte Maior

demonstrar sua posição atual sobre o tema, caso contrário, o direito perderá seu

dinamismo para o historicismo.

Na mesma linha de pensamento, deve-se, aqui, firmar o posicionamento de que,

neste caso, é sim cabível e necessária a impetração de writ diretamente a esta corte, pois as

decisões paradigmas sobre a matéria também encontram divergência fática com o presente

caso. De imediato, já se destaca que os HC 104045 e 109956, ambos do Supremo Tribunal

Federal, que direcionaram toda a mudança de pensamento jurisprudencial a respeito da

admissão de habeas corpus substitutivos, tem como origem fática e motivação de decidir a

banalização do instituto do habeas corpus, isto porque, nestes dois julgados, a ordem se

direcionava a questões alheias ao pleito de liberdade direta, ou seja, tratavam, por exemplo,

de trancamento de ação penal, que tem reflexo indireto sobre a liberdade do réu.

Ocorre que a presente ordem se destina a concessão ou o reconhecimento de

ilegalidade que afeta diretamente o direito de liberdade, ou seja, estamos a questionar a

prisão preventiva decretada, aduzindo a necessidade de se relaxar o decreto prisional.

Somente isto já é fundamento mais do que suficiente para impedir qualquer

argumentação barrista ao habeas corpus, pois nem mesmo a mais alta corte do país não

pode se furtar a analisar a liberdade direta de um Paciente em Habeas Corpus.

O Recurso Ordinário não é ignorado, porém, não pode a Paciente ficar refém da

lentidão judiciária em processar os recursos neste país. Só o lapso temporal entre análise

de admissibilidade e traslado dos autos do TJE/PA para o STJ já teríamos ultrapassado a

audiência de instrução e julgamento, marcada para o dia 25 de novembro de 2014.

Assim como a máxima comum nos foros brasileiros de que “o direito não

socorre aos que dormem”, utilizada para negar seguimento aos recursos intempestivos ou

ações prescritas, a jurisdição não pode se prostrar em berço esplendido, ao som do mar e a

luz do céu profundo a espera do traslado de um Recurso Ordinário para julgar um

constrangimento ilegal de liberdade direta a qualquer pessoa.

Habeas corpus de Paciente preso, que suplica o reconhecimento de sua

liberdade é medida de urgência e dá fundamento ao habeas corpus em substituição de

recurso ordinário.

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1.2 - DOS FATOS LEVADOS A JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO

DO PARÁ

A Paciente foi presa no dia 09 de julho do corrente ano, com o cumprimento de

ordem de prisão exarada pelo juízo Coator, por entender estarem presentes os

pressupostos da medida preventiva, tal qual artigos 311 e 312 do Código de Processo

Penal, deixando claro, na decisão, já se entender que a Paciente seria autora do delito

tipificado no artigo 121, §2º, incisos I, III e IV do Código Penal.

Ocorre que o juízo foi induzido a erro pelo pedido de prisão preventiva que

consta nos autos, que revelou ter chegado a conclusões precipitadas através de equívocos

primários para se definir a materialidade e os indícios de autoria que se imputa a Paciente.

Diz-se isto pelo fato de, primeiramente, ter a autoridade policial requerido suas

provas e o pedido de prisão preventiva para JUÍZO INCOMPETENTE. A constatação disto é

simples, basta verificar que os fatos, como narra a “investigação” ocorreram no Distrito de

Icoarací, localidade que detém Vara própria com competência criminal.

Este juízo tem competência limitada aos feitos relacionados a inquéritos

policiais da Capital, ou melhor, de fatos praticados na Capital e não em seus distritos, como

bem delimitou a Resolução nº 17/2008 da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do

Pará, onde, ainda, reservou expressamente a competência das Varas Distritais. Assim, tudo

o que foi produzido pelo juízo Coator é ABSOLUTAMENTE NULO.

Como se não bastasse esta nulidade processual intransponível, o pedido de

prisão preventiva levou a Autoridade Coatora a erro no seu aspecto material, pois não há

nem prova concreta de materialidade, quanto menos indícios de autoria. Essas afirmações

são fortes, mas são extraídas dos próprios autos, demonstrando que na repartição policial

não se sabe fazer corretas leituras da perícia que se apresenta, além do que,

lamentavelmente, a própria perícia realizada se demonstrou drasticamente precária, com

diversos elementos indispensáveis que foram, simplesmente, ignorados.

A perícia “conclui” que o Sr. Stelio faleceu em decorrência de envenenamento,

intoxicação pela ingestão de praguicida, popularmente conhecido como “chumbinho”.

Concluiu isto pelo simples fato de estar diante de um corpo morto e de ter encontrado no

interior do estômago desta pessoa uma substância granulada identificada como sendo o

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“chumbinho”. O leigo poderia olhar para este quadro e rapidamente chegar à mesma

conclusão da morte, porém, o perito não tem esta prerrogativa.

Podemos usar a expressão de Genival Velozo de França para este tipo de perícia

incompleta e precipitada, onde ocorre a chamada “interpretação por intuição”, o que é

completamente rejeitado pela medicina legal, como demonstrado em documentos em

anexo.

O “chumbinho” é o tipo de substância que, pela sua popularidade, apresenta

diversos estudos por toxicologistas de renome. Em razão disto, podemos observar que:

existe uma quantidade letal mínima para se atingir a morte; existe um tempo para a

substância fazer efeito no corpo; existem sintomas clínicos a serem observados; existem

consequências previsíveis que levam a morte; em razão da quantidade letal mínima, há a

necessidade de realização de se buscar diagnóstico laboratorial, com a coleta e dosagem

sanguínea.

Além disto, engana-se que as “vítimas” mortas não podem participar do

julgamento, porque o corpo fala ao perito. Com essa expressão estamos dizendo que o

estudo da morte, chamado de tanatologia, revela que determinadas características do

corpo humano são capazes de aduzir elementos essenciais e de interesse da justiça: o

tempo da morte; as condições da morte; se as características do corpo são ou não

compatíveis com os fatos que se estão imputando, além de uma série de elementos.

Isto tudo foi completamente ignorado pela perícia, que apresentou um laudo

precário, incompleto, incapaz de servir a um elemento central na teoria do crime, que é o

nexo causal. Embora não estejamos em fase de análise do mérito, estes elementos

todos foram essenciais para a decretação da custódia preventiva, pois induziram o

juízo a convencimento (erro) ao fazê-lo crer que a estória contada pela polícia está

realmente baseada em elementos de prova, mesmo que indiciários, tendo sido

reafirmados pelo Coator na decisão que indeferiu os pedidos de relaxamento e revogação

da prisão preventiva, causando estranheza quando o juízo coator afirmou que tais

discussões não são adequadas neste momento processual, uma vez que afirmou em suas

decisões que a indiciada “teria praticado o crime com frieza e planejamento, além de deixar

a vítima agonizar sem socorro, ceifando a vida da vítima sem possibilitar sua defesa,

demonstrando se tratar de pessoa fria e perigosa, que não hesita em ceifar a vida humana e

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que em liberdade põe em risco a ordem pública”. Causa muita estranheza porque essas

afirmações do magistrado ultrapassam as barreiras do mérito, como se aplicando pena já

estivesse. Quem se utilizou de elementos inadequados processualmente para sua

fundamentação foram as decisões do juízo coator, tendo a Paciente a necessidade de

enfrenta-los como resistência a esta acusação judicial.

A decisão considerou que o Sr. Stelio morreu em decorrência de intoxicação por

ingestão de “chumbinho”, tendo sido este colocado clandestinamente pela acusada no

“açaí” da “vítima”. A verdade dos fatos que se demonstrará, agora, é que o laudo de

necropsia não é suficiente e capaz de atestar que a morte ocorreu em decorrência desta

intoxicação, que não há elementos indiciários para se concluir que tal substância foi

realmente colocada no açaí, quanto menos que, se isto tudo tivesse ocorrido, teria sido feito

pela acusada, ou seja, demonstraremos que não está presente o fumus comissi delicti (prova

de materialidade e indícios de autoria) e, muito menos, presente está o periculum libertatis.

Na decisão que hora se ataca, o juízo refutou as considerações sobre a perícia,

demonstrando seu convencimento de mérito da culpabilidade da indiciada. No tocante a

nulidade apontada, a mesma também foi rejeitada pelo Coator, uma vez que entendeu se

tratar de uma nulidade relativa, pois todos os atos podem ser ratificados pelo juízo

competente, já demonstrando ser o juízo incompetente para tanto.

Isso nada mais se tratou do que uma convalidação da nulidade original, pois

sempre que há prejuízo ao réu, em processo penal, a nulidade será sempre ABSOLUTA.

Não há prejuízo maior do que estar presa, razão pela qual se verifica que o juízo coator

fundamentou-se de maneira totalmente equivocada, como se demonstrará, a seguir.

Sãos os fatos, que se demonstram detalhadamente, a seguir.

2 - DO CABIMENTO DO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO

Em 2012, o STF resolveu extinguir com a prática dos Habeas Corpus

Substitutivos, por meio do julgado paradigma de nº 109.956, já conhecido e adotado por

esta Corte, como instrumento de gestão para prestação jurisdicional, pois eliminaria

massivamente grande parte dos processos, aqui, em trâmite.

A jurisprudência que se consolidou não se furtou a ser dotada de finalidades

nobres, crente na realização de justiça, um momento simbólico direcionado ao Poder

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Legislativo, um recado á Advocacia, um relicário do bom julgador. Como toda decisão de

gabinete, o peso da pena foi maior para quem vive a Pena.

Não é demais lembrar que a história, tão lembrada nos votos paradigmáticos

que aniquilaram com o Habeas Corpus Substitutivo, em especial da 2ª Guerra Mundial, nos

ensinou, novamente, que nem todo regime legal e que se julga bem intencionado está

imune ao desastre.

Um dia, as câmaras de gás trataram de aniquilar aqueles que o regime nazista

acreditava serem impuros. O mundo se insurgiu. Dizer que os Habeas Corpus Substitutivos

não possuem previsão legal é o mesmo que tentar atribuir legitimidade a legalidade das

câmaras de gás, só que, no Brasil, nossas câmaras são conhecidas como prisões.

Este contexto foi apenas uma pequena lembrança para rememorar que a

liberdade não é compatível com programas de gestão que visem tornar linear aquilo que

nunca será.

Não somos insensíveis às altas demandas as quais nossos Ministros de Cortes

Superiores, em especial, estão sendo submetidos, mas, com a devida vênia, esse não me

parece ser um problema que os mais de 600.000 presos deste país devem suportar o ônus.

Assim como os bravos soldados que lutaram na 2ª Guerra Mundial, inclusive

nossos irmãos brasileiros, não podemos admitir que a liberdade seja tratada de forma

linear a questões processuais e desprovidas da prioridade devida.

Pois bem, o tal julgado paradigma, lá de 2012, nº 109.956, tratava de questões

meramente processuais, diligências indeferidas, que tem, por obviedade, importância, pois

podem afetar, em última análise, a liberdade. Mas, aquilo que pode vir a atingir, no futuro, a

liberdade não é o mesmo, não tem a mesma entonação, a força e o timbre que o grito

presente de liberdade.

O Habeas Corpus Substitutivo é a voz suplicante daquele que está ilegalmente

preso. É possível colocar qualquer mordaça na boca deste preso? Pois eu vos digo, com a

humildade de um simples servo Advogado, mas com a coragem, altives e ousadia que a

Constituição e minha procuração me obrigam a ter, eu vos digo que não! Digo mais, aqueles

que tentam coibir o grito de liberdade estão lamentavelmente errados, sem com isso

pretender ser arrogante.

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Talvez, bastasse-me dizer que o julgado paradigma nª 109.956 do Supremo

Tribunal Federal jamais se destinou a coibir o acesso de Habeas Corpus Substitutivo para

casos de ofensa direta a liberdade, já que julgou questão meramente processual, mas essa

obviedade foi ignorada até então. Para confirmar isto, basta observar os números de writs

não conhecidos com base no argumento linear de que não há previsão legal para esta ação

em substituição ao Recurso Ordinário.

Quando o óbvio não é assim tão óbvio, resta-nos declará-lo. Pois bem, para isso

permita-nos iniciarmos com perguntas que tendem a iluminar o caminho: onde está a

previsão expressa do princípio da lesividade? Se o tom da pergunta parecer libertário

demais, questiona-se: onde está a previsão expressa para os crimes de perigo abstrato?

Ambos parecem co-existir nos tribunais. Vamos além, a Constituição ou Lei Federal trouxe

previsão expressa para o amor? O que dizer das uniões conjugais de casais do mesmo sexo,

convalidadas pelas Cortes Superiores, com fundamento na Constituição?

Onde está a palavra não dita?

Uma última pergunta: o que se entende pela palavra “sempre”?

A Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso LXVIII determinou que

“sempre” conceder-se-á Habeas Corpus e não me parece nem um pouco razoável entender

“sempre” por “as vezes”, ou “em quanto a pauta da Corte permitir”.

O Estado de constrição direta da liberdade mais que salta aos olhos, mas

derrama lagrimas de sangue. Aquela voz que gritava por liberdade parece já ter

reverberado tão forte que ecoa no Supremo Tribunal Federal, onde o próprio Ministro

Relator do julgado HC 109.956 já reformou seu próprio entendimento.

No julgamento do Habeas Corpus 110.328, o Ministro Marco Aurélio foi

expresso a fazer o reparo necessário em seu voto, concedendo, inclusive, liminar em

Habeas Corpus Substitutivo para dizer a todo o país que não queremos outro holocausto.

Prudentemente, Sua Excelência esclareceu que a liberdade não pode ser tratada

de forma linear e que, em caso de ofensa direta a liberdade, é, sim, cabível o Habeas Corpus

Substitutivo e esse foi deliberadamente a via eleita, neste momento, para combater o

acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, pois o Recurso Ordinário não tem a

capacidade e a força necessária para se coibir a ilegalidade praticada, a tempo devido.

Para melhor esclarecer, cita-se o novo julgado:

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Como afirmado pelo próprio Min. Relator, o entendimento por ele lavrado

anteriormente não pode ser aplicado de forma indiscriminada, sob pena de se atingir

fatalmente o direito a liberdade.

Nos presentes autos, pleiteia-se diretamente o direito a liberdade da Paciente,

que vem sendo mantida presa ilegalmente por decisão de juízo incompetente, ilegalidade

esta convalidado pelo Tribunal de Justiça, transformando-se, este, em autoridade coatora.

Nas condições deste writ, o acórdão impugnado converte-se em ordem ilegal e

as Câmara Criminais em Autoridade Coatora, pois exigir a interposição de Recurso

Ordinário será o mesmo que fechar aos olhos da jurisdição para a ilegalidade perpetrada e

deixar a liberdade da Paciente ser diminuída em face do trâmite recursal.

Ressalta-se que a instrução processual está designada para 25 de novembro do

corrente ano, o que, por absoluta certeza, faria com que a instrução ocorresse antes mesmo

de um eventual recurso ordinário conseguir chegar às secretarias desta Corte Superior, o

que além de procrastinar a apreciação da liberdade da Paciente, traria graves prejuízos ao

seu direito de defesa.

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Dessa forma, pugna-se, deliberadamente, pela admissão do presente Habeas

Corpus Substitutivo em detrimento do Recurso Ordinário, mas em homenagem e garantia

do direito a liberdade, já violado e que clama por apreciação, quanto ao mérito do writ por

esta Corte.

3 – DA IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

3.1 – DA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO

Como já demonstrado na exposição fática, a prisão, bem como todos os atos

judiciais praticados, foram decretados por juízo incompetente, uma vez que os fatos

ocorreram no Distrito de Icoarací, como já reconhecido pelo juízo Coator.

Diz-se que o juízo é incompetente porque, em matéria penal, a competência é

determinada pelo local do fato, mais precisamente onde se produziram os resultados,

conforme preceitua a regra do artigo 70 do Código de Processo Penal, o qual se transcreve:

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. § 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. § 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. § 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

O Distrito de Icoarací não é área desprovida de jurisdição, muito pelo contrário,

possui Fórum próprio com Varas Criminais competentes para tratar de todos os fatos que

ali ocorram.

Além disto, a competência da Vara de Inquéritos Policiais e Medidas Cautelares

da Capital é restrita a Belém e não atinge seus Distritos, como bem estabeleceu a Resolução

nº 17/2008 da Presidência do TJE/PA, a qual segue em anexo, tendo sido a mesma

rejeitada pela autoridade coatora, que afirmou que “sequer se fundamenta em lei” a

nulidade apontada. Ora, por este raciocínio a Autoridade Coatora “decretou a extinção da

Vara de Inquéritos”, pois foi criada por esta mesma Resolução que, agora, foi rejeitada. Ou

seja, reforçou a incompetência do juízo, pois, ao entender da decisão combatida, aquilo que

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deu vida a Vara não tem valor, pelo que podemos considerar que a Vara não existe. Juízo

incompetente, portanto.

Assim, por todos os elementos de prova pré-constituída que demonstram o local

do fato, a existência de comarca e a delimitação da competência deste juízo, não há o que se

reconhecer que não a incompetência do mesmo para praticar atos referentes a este fato,

mesmo que a autoridade policial tenha lhe direcionado especificamente os presentes autos.

A incompetência do juízo torna todos os seus atos nulos, ou seja, o decreto

preventivo é por si só ilegal, o que enseja o seu relaxamento, que deve ser reconhecido pela

própria autoridade judiciária que praticou o ato nulo.

Neste sentido, alinha-se a jurisprudência:

HC - CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL PENAL - PRISÃO

PREVENTIVA - JUIZ -INCOMPETENTE - SALVO O CASO DE PRISÃO

EM FLAGRANTE (A AUTORIDADE POLICIAL DEVE E QUALQUER DO

POVO PODE EFETUA-LA), NINGUEM SERA PRESO SENÃO POR

ORDEM ESCRITA E FUNDAMENTADA DE AUTORIDADE JUDICIÁRIA

COMPETENTE, SALVO NOS CASOS DE TRANSGRESSÃO MILITAR OU

CRIME PROPRIAMENTE MILITAR, DEFINIDOS EM LEI (CONST., ART.

5., LXI). PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA POR JUIZ

INCOMPETENTE E NULA. NÃO PRODUZ EFEITO. O JUIZ

COMPETENTE DEVERA RENOVA-LA (INADEQUADA A

RATIFICAÇÃO), DADO O CONTEUDO DECISORIO. (HC 3040, Relator

Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, DJ

20.02.1995 p. 3213)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. DECRETAÇÃO

DE PRISÃO PREVENTIVA. DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA.

AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO PELO ÓRGÃO COMPETENTE.

NULIDADE DO ATO. 01. DECRETADA A CUSTÓDIA PREVENTIVA DO

INDICIADO POR JUIZ DE DIREITO QUE POSTERIORMENTE

DECLINOU DA COMPETÊNCIA, REMETENDO OS AUTOS DO

INQUÉRITO PARA A JUSTIÇA FEDERAL, IMPÕE-SE A RATIFICAÇÃO

DE TAL ATO DECISÓRIO PELO ÓRGÃO COMPETENTE PARA

APRECIAR E JULGAR O FEITO. 02. É NULO O DECRETO DE PRISÃO

PREVENTIVA QUANDO EXARADO POR AUTORIDADE

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INCOMPETENTE. 03. ORDEM CONCEDIDA. (HC 942, Relator

Desembargador Federal ARAKEN MARIZ, SEGUNDA TURMA, DJ

DATA-05/02/1999 PÁGINA-20)

O juízo de piso asseverou o entendimento de que a questão se trata de mera

nulidade RELATIVA. Ora, com a devida vênia, temos que rechaçar este entendimento, pois é

gritantemente contrário ao sistema de nulidades constante do código de processo penal.

Vejamos:

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

Excelências, é gritante a nulidade constante dos autos, tanto porque se baseia

em expressa disposição de lei (artigo 564, inciso I), quanto porque desta nulidade resultou

o maior prejuízo de todos para a Paciente, que é a sua prisão.

Não é difícil se constatar tal prejuízo, pois a Paciente só está presa em função

desta decisão nula, logo, reconhecida tal nulidade, deve ser posta imediatamente em

liberdade.

O que acontece é que a autoridade coatora tentou trazer para dentro do

processo penal elementos que são próprios do processo civil. Termos como relativa ou

absoluta importam apenas a quem demanda sobre direito disponível, o que não é o caso

dos autos, onde a única coisa que deve ser verificada é o prejuízo ou não, conforme

determina o próprio CPP.

Quando esta questão foram levada a conhecimento do Tribunal de Justiça, onde

se acreditou que tal ilegalidade iria ser afastada, a ordem de habeas corpus foi negada ao se

pronunciar julgamentos que dão fundamento a possibilidade de se ratificar os atos nulos,

como se isto pudesse alterar o passado. O ato nulo, uma vez praticado, jamais poderá ser

revertido de legalidade.

Pois bem, tanto o Relator quanto, em especial, o Voto Vistas asseveraram

decisões desta Corte, mas que todas são consubstanciadas na decisão paradigma, do

Supremo Tribunal Federal, no HC 83.006-SP, de Relatoria da Ministra Ellen Gracie. Vejamos

o que diz a ementa do acórdão:

HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RATIFICAÇÃO. PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. INQUÉRITO NO

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ÂMBITO DO STF. LEI Nº 8.038/90. 1. "Tanto a denúncia quanto o seu recebimento emanados de autoridades incompetentes rationae materiae são ratificáveis no juízo competente". Precedentes. 2. Caso em que a notificação para a apresentação de resposta (art. 4º da Lei nº 8.038/90), fase anterior ao julgamento em que o Tribunal deliberará pelo recebimento ou rejeição da denúncia (art. 6º da Lei nº 8.038/90), não permite se inferir que tenha o relator do inquérito ratificado o ato de recebimento da denúncia, exarado pelo juízo de origem. 3. Alegações formuladas a respeito da inépcia da denúncia que, além de demandarem o exame de provas, insuscetível de realização em sede de habeas corpus, inserem-se no âmbito da deliberação a ser realizado oportunamente pelo Tribunal em julgamento que está previsto no art. 6º da Lei nº 8.038/90. Ordem indeferida. (HC 83.006-SP, STF, Relatora Min. Ellen Gracie, DJ 29/08/2003).

Veja-se, uma leitura apressada desta ementa dá a impressão de que este

julgamento sacramentou um posicionamento de que todos os atos praticados por

autoridade incompetente podem ser ratificado. Esse entendimento é equivocado e esta

decisão paradigma não se assemelha aos fatos narrados neste habeas corpus.

Rejeitamos expressamente, portanto, a jurisprudência levantada pelo TJE/PA, pois

não tem equivalência com o precedente utilizado.

É preciso ir além da ementa para não se dar a decisão uma fundamentação

vazia. Ao se analisar a íntegra do acórdão, verifica-se do relatório da Digníssima Relatora

que, naquele caso, impetrou-se a ordem contra ato do Procurador Geral da República, por

ter ratificado uma denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual contra um

Parlamentar, que possuía foro privilegiado junto ao STF. Em decorrência disto, o juízo

estadual, que também recebeu a denúncia, determinou a remessa dos autos ao STF, tudo

conforme a íntegra do acórdão que segue em anexo.

Veja-se, o objeto sob julgamento, nestes autos, não é recebimento ou não

de denúncia, mas, sim, a constrição cautelar da liberdade da Paciente. Trata-se,

portanto, de ilegalidades que atingem a liberdade da Paciente de forma diferente.

Não estamos a questionar se pode ou não haver processo criminal, não estamos a

questionar questões puramente formais. O que se pugna é a liberdade direta, o direito de

responder a ação livre da constrição ilegal, então, o fundamento utilizado contra a Paciente,

a quando do julgamento do habeas corpus perante o TJE/PA, cai por terra.

A Eminente Relatora do HC 83006-SP/STF asseverou em seu voto que não

havia nulidade no ato de ratificação da denúncia pelo Procurador Geral da

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República. Ora, portanto, o Supremo Tribunal Federal não convalidou uma decisão

judicial incompetente e sim um mero ato de Parte, com o é o Ministério Público.

Ao se prosseguir no estudo do presente julgado paradigma verifica-se que a

decisão que recebeu a denúncia não chegou a ser ratificada pelo Supremo Tribunal Federal,

como se extrai da lavra do voto vista do Ministro Sepúlveda Pertence:

Excelência, este julgado paradigma tem sido errônea e sistematicamente

utilizado como se fosse uma referência da possibilidade de convalidação de uma decisão

judicial nula, quando, em verdade, não o é.

Trata-se de uma violência jurisprudencial, onde se afirma o que o julgado nunca

disse. Este julgado, em momento algum, convalidou a ratificação de uma decisão nula

porque tal jamais ocorreu. Como deixou claro o Ministro Sepúlveda Pertence, não havia

necessidade de se conceder a ordem porque, no que tange a ratificação nula de ato

judicial, tal nunca ocorreu, de fato. Muito pelo contrário, o Supremo Tribunal

reconheceu a “radical nulidade” e assim a declarou.

O que ocorreu, naquele julgamento foi uma nova interposição de denúncia, com

um recebimento legítimo, completamente diverso, ou seja, o processo teve seu reinício

para o acusado, desprezando-se todos os atos anteriores.

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Agora, o que mais causa espanto, além de o TJE/PA estar se utilizando

equivocadamente deste julgado, é o fato de que não estamos debatendo a forma de se

iniciar o processo e, sim, a liberdade direta da Paciente.

Consideramos que é impossível se atribuir legitimidade a uma ilegalidade já

perpetrada. Na linha do que asseverou em seu voto, o Desembargador Raimundo Holanda

Reis, do TJE/PA, levantou divergência para conceder a ordem ao detectar que o juízo que

prolatou a decisão é incompetente, como o próprio assim o reconheceu, e que não pode vir

outro juiz a tentar dar legitimidade ao ato nulo já praticado, sobretudo em se tratando de

prisão preventiva.

O objeto deste habeas corpus é o bem jurídico mais precioso a ser tutelado pelo

direito processual penal, a liberdade. Esta não admite qualquer subterfúgio que impeça a

sua apreciação pelo poder judiciário. A história do próprio writ demonstra que até mesmo

a escrita a base de sangue e papel de pão deve ser recebida pelo judiciário. Considera-se

inadmissível que nulidades escabrosas sejam transformadas em meras formalidades para

se ignorar o direito a liberdade de qualquer pessoa.

Como já dito em linhas anteriores, a Paciente experimenta o maior prejuízo

capaz de ser praticado pela lei processual, que é a prisão, sobretudo provisória. Também já

se asseverou que é incabível tentar se apropriar de conceitos do direito civil, onde, lá o

direito é disponível. A liberdade é indisponível e por isso a discussão entre nulidade

relativa ou absoluta é completamente imprópria, uma vez que frente a prisão o prejuízo

sempre será latente. A questão é só uma, a Paciente está sendo mantida presa por uma

decisão nula, de juízo incompetente.

Questiona-se: os atos nulos são passíveis de receber uma espécie de “perdão

judicial”? Por óbvio que a resposta só pode ser negativa, pois a nulidade é como o crime,

uma vez praticado não é possível adulterar o passado. A diferença é que há hipóteses legais

de se conceder o perdão a crimes, ou seja, medidas desencarceradoras. De outra sorte,

praticar uma espécie de perdão para tentar salvar atos nulos como mecanismo de se buscar

o cárcere é uma medida que, além de absurda, não encontra qualquer amparo jurídico

constitucional, nem mesmo as legislações mais rigorosas, nem mesmo o Código de

Processo Penal Facista praticado, no Brasil, foi capaz de prever um instituto dessa

natureza.

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Excelência, é impossível se salvar o ato nulo, tanto que, no âmbito da

administração pública o ato nulo é passível de declaração de ofício pela própria autoridade

que o praticou. Porém, assim não ocorreu.

Não apenas é impossível a convalidação de um ato nulo que causa prejuízo a

parte, como também o próprio fundamento jurisprudencial adotado é incabível, pois, como

já se demonstrou, o julgado paradigma assim não procedeu, por obviedade, pois jamais

poderia fazer.

Diante disto, de forma concisa e sucinta, requer-se que a PRISÃO

PREVENTIVA decretada seja incontinente RELAXADA, determinando-se a imediata

soltura da Paciente, por ser medida urgente e necessária, evitando-se que mais atos

nulos sejam praticados nestes atos.

2.2 - DA AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA

Excelência, de certo que esta fase processual não se destina a discutir o

mérito da causa. Porém, em se tratando de tutelar a liberdade individual do cidadão,

temos que, invariavelmente, adentrar em alguns elementos de prova, no estreito

limite de estabelecer se há comprovação da materialidade e indícios de autoria.

Isto se dá porque um dos requisitos para a prisão preventiva é o fumus

comissi delicti, a fumaça do cometimento de uma infração penal, conforme já

preleciona a Douta Doutrina:

O fumus comissi delicti é o requisito da prisão preventiva, exigindo-se para sua decretação que existam “prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria”. Mas esse é um conceito por demais relevante para ficarmos apenas com a letra da lei, que pouco diz, exigindo uma interpretação sistemática e constitucional.1

Aquilo que o pedido de prisão preventiva contra a acusada e a decisão do

juízo coator afirmam ser prova da existência do crime, ou prova de materialidade, é

a existência do laudo necroscópico constante dos autos que, em sua parte final,

conclui da seguinte forma: “Respostas aos quesitos de lei - ao primeiro, Intoxicação

exógena (praguicida nitrogenado do grupo dos Carbonatos)”. Com essa expressão, o

1 LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: lei 12.403/2011. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 72

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perito concluiu apressadamente que o Sr. Stelio morreu em decorrência do

“chumbinho”.

Como já alertamos na exposição fática, o laudo apresentado é incompleto,

ocorrendo a chamada “interpretação por intuição”2. Dizemos isto porque o laudo

demonstra que o perito não realizou todos os exames necessários para ter esta

confirmação que afirmou.

Estudos apontam que existe uma quantidade letal mínima a ser ingerida

para que o quadro clínico possa evoluir a óbito. Esta dosagem é a de 5 mg/kg, ou

seja, é necessário que se encontre 5 miligramas de “chumbinho” para cada 1

quilograma da massa corporal do indivíduo. Por conclusão lógica, uma quantidade

superior também levaria a morte, já que este é o mínimo letal, bem como uma

quantidade inferior a isto não teria a capacidade de levar a morte. Para certificar

tais afirmações, juntamos em anexo artigo sobre Toxicologia, da Universidade

Federal do Rio de Janeiro, no qual destacamos este elemento.3

Isso significa que não basta apenas que seja encontrada a substância

tóxica no corpo do ser humano, é preciso saber se a quantidade existente é

suficiente para levar a sua morte, pois, estar intoxicado não significa dizer que a

pessoa necessariamente morrerá. Intoxicação representa estar com a substância

tóxica no corpo e nada mais.

Por tal motivo, só há um modo de se poder afirmar que o óbito ocorreu

por tal intoxicação e não por qualquer outro problema de saúde. Trata-se do

diagnóstico laboratorial, ou seja, deve ser feito a colheita de material sanguíneo do

periciando para se verificar a quantidade de tóxico presente e, se existente, se tal

quantidade foi suficiente ou não par sua morte.

2 Esta expressão é utilizada por Genival Velozo de França, em sua obra Medicina Legal, Editora

Guanabara Koogan, 1998, página 327, que diz: “Interpretações por intuição. Toda conclusão deve ser

rigorosamente feita através de fundamentação científica e não por mera intuição. Não é muito raro

alguns peritos afirmarem certos fatos escudados numa suposta autoridade, e alguns até extrapolam a

atribuição necroscópica para algumas incursões em campo da investigação.”

3 Também disponível para consulta no sítio http://ltc.nutes.ufrj.br/toxicologia/mXII.chu.htm .

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Nada disto foi feito, no exame necroscópico do Sr. Stelio. Excelência, essa

informação foi completamente negligenciada, nem mesmo o corpo do Sr. Stelio foi

pesado, não se sabe qual a sua massa corporal.

Sem que a perícia tenha realizado este diagnóstico laboratorial, a

conclusão de que a morte do mesmo se deu em decorrência de intoxicação pelo

“chumbinho” não passa de um ato de fé, uma intuição, ou até mesmo uma conclusão

precipitada, destacando a falha por omissão na realização do exame.

Sobre este exame laboratorial, também não fazemos afirmações

desprovidas das referências científicas cabíveis. Mais uma vez, fazemos juntar aos

autos (anexo) artigo científico que demonstra a forma de diagnosticar a intoxicação,

comprovando que a “prova de materialidade” não consegue atestar mais do que a

existência da morte.4

Nessas mesmas referências, verificamos que existem sintomas clínicos a

serem percebidos por qualquer pessoa, como vizinhos, no caso, a filha da Acusada,

seu Filho, ou seja, ninguém ingere “chumbinho” e simplesmente morre

instantaneamente. O sujeito apresenta sinais como: “aumento de secreções

corporais, peristalse, broncoconstricção, contração muscular espasmódica seguido

de paralisia muscular, convulsões seguida de depressão do sistema nervoso central”.

Ora, a polícia quer fazer crer que a acusada envenenou Stelio e que essa morte

ocorreu lenta e silenciosamente. Este quadro imaginário não é compatível com os

depoimentos constante dos autos, bem como, e principalmente, com a posição em

que se encontrava o corpo, segundo os relatos dos autos.

Reforçando este ponto, registre-se que o laudo necroscópico, mesmo que

bastante omisso, destacou que o corpo se encontrava com livores cadavéricos de

coloração arroxeada, localizados no dorso (nas costas). Livores são representados

pela concentração sanguínea provocada pela força da gravidade que se localizam de

acordo com a posição em que o corpo se encontra, no momento do óbito.

4 Acta Scientiae Medica_On Line (2009). Revista Oficial da Escola de Medicina da Unigranrio. V. 2 (1):

22-28.

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Mais uma vez, verificamos que não há contradições no depoimento da

Acusada, e, sim, se coadunam com a verdade revelada pela ciência tanatológica.

Veja-se, a Sra. Nadia informa que, ao sair de casa, observou o Sr. Stelio deitado e

pensou que o mesmo estivesse dormindo. Isto entra em harmonia com a posição

que se corpo foi encontrado e que sua morte ocorreu durante o sono, sem sinais dos

sintomas clínicos provenientes da intoxicação.

Dizemos isto ao concluir que, o sujeito que é acometido por convunções

não seria encontrado em uma posição de repouso equivalente ao sono, além do a

possibilidade de se debater e atingir objetos diversos do ambiente é alta, pelo que

logo seria percebido por qualquer pessoa, tanto a acusada quanto qualquer um

morador ou frequentador da casa.

As incongruências não param por ai. Atestou o laudo de necropsia que, no

exame interno, não se verificou sinais de violência, trauma ou hemorragia nas

regiões encefálicas, pescoço e regiões da estrutura cervical e coração. Constatou,

porém, pulmões congestos, mas não especificou qual a substância, além de

apresentar área endurecida e nodular no ápice do pulmão esquerdo. A pergunta é: o

que exatamente é isto?

Este nódulo não foi retirado nem encaminhado para biópsia, o que

poderia ter revelado que o Sr. Stélio era acometido de um tumor maligno, uma

neoplasia, popularmente chamada de câncer. Poderia ter sido esta a verdadeira

causa da morte de Stelio? Não sabemos, pois a perícia foi limitada, intuitiva, não

realizou os exames devidos para constatar se havia a quantidade letal de

“chumbinho” bem como se poderia ter havido outra causa da morte, como este

possível câncer.

Também se constatou que Stelio possuía um aumento da câmara cardíaca

direita (átrio e ventrículo). Isso revela que Stelio possuía uma cardiopatia anterior a

sua morte. Pergunta-se: pode Stelio ter morrido de enfarto? Mais uma vez, é uma

pergunta sem resposta, pois a perícia foi limitada e intuitiva.

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Excelência, as falhas não param por aí. Outra grave omissão constante da

perícia é o fato de não ter procedido a Tanatocronodiagnose, ou Cronotanatognose,

ou Diagnóstico Cronológico da Morte. Este é o estudo que se realiza no cadáver para

se estimar o tempo da morte. Isto é de extrema relevância forense, pois é a partir daí

que questões como a autoria começam a ser reveladas. É a partir desse

levantamento que se verifica se a hipótese levantada pela acusação é coerente ou

não, se encontra harmonia com o que o corpo diz ao perito.

Apenas para ilustrar, Excelência, com a devida comprovação em anexo, o

cadáver de Stelio foi periciado as 17:35 do dia 07/05/2014, e a perícia constatou

que o corpo se encontrava em estado de rigidez cadavérica de distribuição parcial. A

rigidez cadavérica é um fenômeno químico aonde o corpo vai se enrijecendo

(contração dos músculos) da cabeça aos pés. Como Stelio possuía rigidez de

distribuição parcial, significa dizer que ele estava com o corpo parcialmente rígido.

Se considerarmos esta parcialidade como em torno de 50%, então ainda havia muito

que ocorrer.

A rigidez cadavérica, segundo a literatura médico-forense, inicia-se, em

média, duas horas após a morte e pode alcançar seu ápice, ou seja, rigidez total, em

até oito horas após a morte. Então o perito tinha elementos para fazer tal verificação

e não o fez.

Após este período, o corpo já entra em relaxamento, passando a fase de

putrefação. Mesmo que considerássemos a rigidez total, e subtraíssemos as oito

horas do momento da perícia, mais o intervalo para se iniciar o processo de rigidez,

veremos que a morte encontrará seu tempo próximo das 07:00 da manhã.

Excelência, isto significa que, de acordo com a versão apresentada pela

polícia, a acusada teria que ter preparado o açaí de Stelio e dado para o mesmo

ingerí-lo em plena madrugada. Isso parece razoável? Isto parece verossímel o

suficiente para atrelarmos a ela os indícios de autoria?

Destacamos que a decisão que decretou a prisão preventiva afirmou

estarem presentes o fumus comissi delicti e periculum libertatis por estar confirmada

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a morte através de depoimento das testemunhas, imagens da câmera e laudo da

perícia.

Por meio de toda esta exposição detalhada que fizemos, conseguimos

expor que o laudo da perícia não é idôneo para afirmar que a morte se deu através

do “chumbinho”, como dito acima.

Em seguida, vamos às famigeradas imagens da Sra. Nadia

“manipulando” açaí. Excelência, as imagens não revelam nada de útil aos fatos.

Isto é claramente demonstrável ao passo que as imagens são feitas

durante o dia, conforme é bem nitidamente constatado as folhas 21-27 dos autos.

Nestas imagens da câmera interna da residência, localizada na cozinha, além da

luminosidade revelar que foram gravadas no período da manhã, consta na própria

imagem, fornecida pela polícia, o horário da gravação. Todas as imagens são feitas

entre as 10:21:59 e as 10:47: 13 horas. Além disto, a ordem das folhas não segue a

ordem cronológica dos acontecimentos, não se sabe se por descuido ou má-fé.

Parece cansativo, mas as incongruências não terminam aí. Além disto

tudo, além de a péssima qualidade das imagens não permitir atestar com certeza

qual era o alimento que estava sendo preparado pela Acusada, além não ser possível

atestar se algum o ingeriu, além não ser possível se atestar quais substâncias foram

adicionadas ao alimento, nem mesmo se era alimento, além de tudo isto, o mais

absurdo é o fato de que a Polícia considera que essas imagens são prova de

que Nadia envenenou Stelio, sendo que as mesmas foram feitas UM MÊS

ANTES DA MORTE, pois datam de 06/04/2014, conforme revelam as próprias

imagens. Daí dizermos que os equívocos cometidos nesta investigação foram

primários.

Já se demonstrou que o laudo pericial não faz a devida comprovação da

existência do crime, que não é possível se afastar a morte por causas naturais, bem

como que as imagens constantes dos autos são absolutamente imprestáveis. Por fim,

trazemos a baila que os depoimentos que induzem a crer que Naida poderia estar

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provocando maus tratos contra Stelio também não são suficientes a trazer indícios

de autoria.

Diz-se isto porque o que é revelado não tem qualquer substrato em

pessoas que tenham tido convivência com o casal. Alias, é preciso se ratificar este

termo: o casal.

A verdade é que Stelio e Nadia, há muito tempo, viviam em união estável e

este reconhecimento ainda se encontra sob a apreciação do judiciário, no foro

competente, na comarca de Icoarací.

Aquilo que a Polícia entendeu por serem contradições e indícios de que

Nadia seria autora da morte de Stelio não passam de conjecturas, sobretudo ao se

constatar as falhas gritantes acima expostas. O que se tem é uma mulher que queria

o reconhecimento de sua união estável e os direitos decorrentes disto, cumulados

com um homem que precisava encontrar qualquer coisa que descaracterizasse esta

relação, para não sofrer qualquer afetação de seus bens. Stelio seria capaz de

arquitetar qualquer mal contra Nadia para se vir livre deste processo? É a pergunta

que será respondida durante a instrução processual, se houver, quando se oferecerá

provas de que Stelio não é a vítima dócil como foi construída sua imagem.

O pedido de prisão preventiva se atem ao fato de, por meio de uma

interceptação telefônica na qual Nadia conversa com seu advogado e requer que o

mesmo acompanhe a mesma em audiência na delegacia, bem como que pensa em

desistir do processo de reconhecimento de união estável, nada mais temos do que

uma pessoa no pleno uso e gozo do seu direito de ação e defesa.

Quer fazer crer a autoridade policial que por ter requerido os serviços de

um advogado então a acuada tem receio por descobrirem sua culpa. Essa forma de

interpretação é lamentavelmente primária, além de desprovida de base sólida é

violadora de direitos fundamentais. O receio que Nadia tinha se concretizou, ver-se

vitimizada por um processo penal sem ter culpa, fruto de uma investigação

completamente precária. Este é o receio de qualquer pessoa quando chamada a

prestar esclarecimentos perante a polícia, a falha de procedimento.

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Isto jamais pode ser levado em desfavor de qualquer pessoa, Excelência,

sob pena de se jogar na lama a história de luta por garantias individuais para

combater os efeitos que os “anos de chumbo” causaram as estruturas democráticas

deste país.

Dito tudo isto, Excelência, temos que a prisão preventiva da Acusada não

pode ser mantida, pois afastado está o seu requisito indispensável, fumus comissi

delicti, pois se demonstrou que não há prova da existência do crime, como se

cogitou, bem como o próprio laudo, as imagens da câmera e os depoimentos, ao

contrário do que se pensou, antes, revelam muito mais o afastamento da Acusada da

linha indiciária de autoria do que lhe aproximam.

Assim, desde já, requer-se que a medida constritiva seja revogada, pois

não subsistem mais seus fundamentos.

2.3 – DA AUSÊNCIA DO RISCO AO PROCESSO

Outro requisito indispensável à decretação da prisão preventiva é o periculum

libertatis, representado pelo risco concreto que causa a Paciente ao processo. A doutrina já

cumpriu a árdua tarefa de desconstituir em constitucionalidade a famigerada garantia da

ordem pública. Infelizmente, Tribunais por todo o país continuam a aplicar, até mesmo em

tribunais superiores.

Desse modo, não vamos adentrar neste mérito, embora a doutrina esteja com

ampla razão. O que podemos tratar, neste ponto, é que na decisão que decretou a prisão

preventiva da Paciente foi considerado estar presente a necessidade de garantir a ordem

pública pela gravidade abstrata da acusação.

Com a máxima vênia, este argumento não encontra qualquer amparo concreto.

A própria natureza do crime não se coaduna com a repetição da conduta criminosa, ou seja,

o crime de homicídio, abstratamente falando, não é tem característica de reiteração

criminosa, como temos em crimes como o tráfico, roubo e furto.

Ademais, a prisão preventiva deve ser a ultima ratio, pois se trata modalidade a

obedecer o princípio da excepcionaliade, sendo legítima apenas quando presente o fumus

comissi delicti e o periculum libertatis. Estes são compreendidos como provas da existência

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de um crime e indícios de autoria, bem como o perigo que decorre do estado de liberdade

do indivíduo ao processo. Ressalte-se que só é efetivamente cautelar as medidas que visem

cautelar o processo e somente este.

Nesta baila, é preciso que esteja evidenciado que a acusada demonstre reais

intenções de frustrar a aplicação da lei penal ou causar tumulto processual, superadas as

inconstitucionais previsões autorizadoras da prisão preventiva para garantir a ordem

pública e econômica. Assim, é preciso que o juiz demonstre fundamentadamente, em

respeito ao princípio da fundamentação das decisões, previsto no art. 93, IX da Constituição

Federal de 1988.

É preciso que o juiz faça análise detida da necessidade da prisão preventiva,

conforme manda o CPP, de modo que não se vislumbra, in casu, nenhuma demonstração

por parte da indiciada que a mesma esteja tumultuando as investigações nem que pretenda

fazê-lo ou frustrar a aplicação da lei penal.

O respeito à presunção de inocência se estende a todos os atos processuais e

pré-processuais, de modo que jamais se poderá fazer qualquer juízo de presunção de culpa

ou presunção prejudicial à acusada. Dessa forma, não se pode presumir que a Paciente

venha a se encaixar em uma das hipóteses previstas pelo art. 312 do CPP.

Em sede de análise de prisão preventiva, ao que nos remetemos, antes mesmo

de se discutir suas hipóteses autorizadores é mister que se perpasse pelo seu objeto, pois

afastado seu objeto ilegítima se torna a prisão.

Prisão preventiva é espécie do gênero prisão cautelar. Como cautelar visa um

único e exclusivo fim: acautelar o processo. Nessa baila, são imperiosos os ensinamentos de

Aury Lopes Jr., em sua obra Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional,

v.2 e. 2. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009. p.115:

“(...) as medidas cautelares não se destinam a ‘fazer justiça’, mas sim garantir o normal funcionamento da justiça através do respectivo processo (penal) de conhecimento. Logo, são instrumentos a serviço do instrumento processo; por isso, sua característica básica é a instrumentalidade qualificada ou ao quadrado.

É importante fixar esse conceito de instrumentalidade qualificada, pois só é

cautelar aquela medida que se destina a esse fim (servir ao processo de conhecimento). E

somente o que for verdadeiramente cautelar é constitucional.”

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Desta forma, depreende-se que a prisão preventiva jamais pode ser um fim em

si mesma. É sempre acessória, instrumental, estando a serviço do processo e só pode vir a

acautelar o processo. Caso contrário, estaríamos diante de uma flagrante atribuição de

caráter punitivo a prisão cautelar.

Assim sendo, para que o juiz possa aplicar essa medida excepcional não basta

uma superficial leitura sobre as hipóteses previstas no Código de Processo Penal. Em um

ordenamento jurídico que se julga perfeito e que respeita o Estado Democrático de Direito,

toda norma deve passar pelo controle de constitucionalidade.

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu texto normas fundamentais que

jamais podem ser violadas por regra infraconstitucional. Todas as normas devem passar

pelo controle constitucional que o constituinte originário estabeleceu. O artigo 5º é claro ao

trazer em seu inciso LVII que “ninguém será considerado culpado até o transito em julgado

da sentença penal condenatória”, pelo que se depreende que qualquer tentativa de

antecipação de pena é completamente rechaçada pela Constituição da República.

O artigo 312 do CPP prevê hipóteses de decretação de prisão preventiva que

não acompanharam o giro democrático que fez a Constituição e por ela não foram

recepcionados, pelo que cabe ao juiz o controle da constitucionalidade, em sua modalidade

difusa.

Desse modo, Excelência, cabe ao Juiz, como o sujeito processual responsável

pela proteção das garantias fundamentais do acusado, no processo, rechaçar qualquer

prática que venha a atentar contra o princípio da presunção de inocência e transformar

uma cautelar em uma antecipação de pena.

Outrossim, estamos diante de crime que admite a fiança, instituto que visa

garantir o juízo por meio de prestação pecuniária. De tal sorte, de acordo com o artigo 323,

tudo o que não for definido como inafiançável será considerado suscetível de fiança, de

modo que esta se torna perfeitamente cabível no caso em questão, passando a ser direito

subjetivo da Paciente.

Contudo, não possuindo condições econômicas para arcar com os custos da

fiança, não pode ficar a ré preso à sua incapacidade econômica, pois assim chegaríamos ao

absurdo de admitir que somente quem tiver dinheiro é que poderia responder o processo

em liberdade, o que não é o que a Constituição da República traz em suas garantias,

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devendo o respeito ao estado jurídico de inocência ser observado até o trânsito em julgado

de sentença penal condenatória transitada em julgado.

Desse modo, de acordo com o artigo 350 do Código de Processo Penal

Brasileiro, a fiança concedida deve ser dispensada, por não possuir a indiciada recursos

financeiros para cumpri-la.

3 – DA LIMINAR

A escabrosa nulidade perpetrada contra a Paciente, pelo decreto de sua

prisão preventiva, já lhe gerou demasiado prejuízo, pois suporta a condição de presa, tendo

sua prisão decretada por juízo incompetente. Isto posto, inequívoca e imperiosa se faz a

concessão da liminar para relaxar a prisão preventiva, para que se evite mais danos ao

processo e, principalmente, à Paciente, uma vez que facilmente se observa presentes seus

requisitos.

O fumus boni iuris está presente na espécie pelo claro comentado em linhas

anteriores, o qual macula a racionalidade da decisão judicial, provocando

constrangimento ilegal à pessoa da Paciente, conforme lecionam as jurisprudências,

retromencionadas. Verifica-se, outrossim, a fumaça do bom direito a quando da:

incompetência do juízo que decretou a prisão preventiva.

O periculum in mora repousa na questão de que o processo se encontra em

fase de instrução e a segregação cautelar prejudicará o direito de defesa da Paciente, que

terá limitações para ofertar suas provas, pelo que tamanha nulidade necessita ser

imediatamente sanada, para que se evite perdurar no tempo os prejuízos já causados à

Paciente em ter que se submeter a um processo que já se iniciou nulo.

Nestas condições, a prisão provisória nada mais é do que um instrumento de

constrangimento ilegal contra a Paciente, razão pela qual seus efeitos devem ser

imediatamente suspensos, sob pena da demora em apreciar o mérito do presente writ vir a

causar constrangimento maior, pelo simples fato de permitir que o tempo passe. Dessa

feita, vê-se plenamente demonstrado o periculum in mora na hipótese em comento.

Assim, presentes os requisitos permissivos da decisão liminar, pugna-se,

desde já, para que Vossa Excelência, o Relator, conceda-a para relaxar a prisão preventiva,

ou revogá-la.

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4 – DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, estando a Paciente sofrendo constrangimento ilegal, vem

o Impetrante, nos termos dos artigos 647, 468, incisos de I a VI e seguintes do Código de

Processo Penal Brasileiro, requerer:

1 – Que seja admitido o Habeas Corpus Substitutivo de Recurso Ordinário

para, em sede de liminar, relaxar a prisão preventiva, nos termos acima aduzidos, até o

julgamento final da presente ação constitucional;

2 – Caso Vossa Excelência não entenda pelo relaxamento, que conceda a

revogação da prisão preventiva, conforme supra exposto;

3 - Caso Vossa Excelência não entenda pela admissão do Habeas Corpus

Substitutivo, que possa analisar a ilegalidade da prisão preventiva da Paciente de ofício,

como sendo prerrogativa deste juízo, bem como necessário para se reestabelecer a

liberdade da Paciente.

4 – No mérito, que seja o writ julgado totalmente procedente, para que se

admita o Habeas Corpus Substitutivo e se reconheça a ilegalidade da decisão que decretou

a prisão preventiva da Paciente e a que indeferiu o pedido de relaxamento e revogação da

mesma, reformando-se o acórdão impugnado.

Termos em que, Pede DEFERIMENTO.

Belém, 24 de outubro de 2014.

ANTONIO REIS GRAIM NETO OAB/PA nº 17.330

Documentos em anexo: 1 – Cópia integral do autos de Habeas Corpus do TJE/PA 2 - Cópia da decisão atacada 3 - Íntegra dos julgados paradigmas citados

rÉ presa - urgente -...

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