O RDC e os setores de infraestrutura

Mauricio Portugal Ribeiro

MHM Sociedade de Advogados 02 de abril de 2012

Sumário

1.  Abrangência e aplicação 2.  Ganhos de tempo no RDC? 3.  Fontes de ganhos de tempo 4.  Contratação integrada

•  O que é? •  Nível de detalhamento dos estudos •  Comparando anteprojeto e projeto básico •  Quando é justificável? •  Outros aspectos •  Vedação de termos aditivos

5.  Sigilo temporário do orçamento da obra ou serviço e negociação com o vencedor

6.  Remuneração variável 7.  Tratamento da inexequibilidade de proposta 8.  Possibilidade de disputa aberta 9.  Outras inovações no procedimento de licitação 10. Alerta sobre o equilíbrio econômico-financeiro 11. Para onde vamos?

Abrangencia e aplicação

•  Abrangência RDC

–  Projetos da Copa – somente para o caso de obras as constantes da matriz de responsabilidades

–  Projetos da Olimpíada – previstos na Carteira de Projetos Olímpicos

–  Aeroportos até 350 Km das cidades sede da Copa e Olimpíada

•  Aplicação às licitações

•  Regime de contrato continua regido pela Lei 8.666/93, com exceções pontuais

Abrangencia e aplicação

•  Aplica-se a concessões e PPPs?

–  Aplica-se aos contratos de prestação de serviços e não há nenhuma razão para se supor que não se aplique as concessões e as PPPs

–  Art. 124 (caput) diz que que a aplicação da Lei 8.666/93 a licitações e regime de contrato das concessões de serviços públicos é subsidiária

–  Poderia haver alguma dúvida em relação às concessões administrativas para serviços sujeitos a livre iniciativa

•  Nossa opinião é que também ela é regida por lei especial

•  Mas a questão principal é se faz sentido aplicar o RDC (se a economia de tempo justifica)

•  Exceção

Ganhos de tempo pelo RDC? Principais eventos para a contratação de uma obra

Tempo pela Lei 8.666/93 Ganho de tempo pelo RDC Ganho pela contratação integrada, adicional ao RDC

Inclusão do objeto da obra no Plano Plurianual

Feita geralmente no ano anterior Feita geralmente no ano anterior Feita geralmente no ano anterior

Inclusão no orçamento Feita geralmente no ano anterior Feita geralmente no ano anterior Feita geralmente no ano anterior

Decisão administrativa de realizar a obra

- - -

Confecção do edital para contratar os estudos de engenharia

15-45 dias - -

Da Publicação do edital até a assinatura do contrato

Aproximadamente 150 dias (se feita de forma expedita)

Aproximadamente 40 dias a menos

Elaboração do estudo de engenharia 120-270 dias corridos (projeto básico)

De 80-180 dias a menos. Isso quer dizer que o prazo é de aproximadamente 40-90

dias corridos para fazer o anteprojeto

Confecção do edital para contratar a obra

15-60 dias

Publicação e realização de audiência pública (só para obras com valor acima de R$150 milhões) até a publicação do edital

Aproximadamente 35-40 dias corridos (25 dias úteis)

Publicação do edital até a contratação Aproximadamente 150 dias, se feita de forma expedita

Aproximadamente 40 dias a menos

Total até a contratação (dias corridos)

485-715 405-675 325-495

Redução de prazo em percentual tomando como referencia a contratação da Lei 8.666/93

(considerando o ponto médio)

- 10% 32%

Prazo, após a contratação, para iniciar a obra

30-60 dias para mobilização 30-60 dias para mobilização 60-120 dias (?) para realizar projeto básico e mobilização

Total até início da obra (dias corridos)

515-775 435-735 385-615 (?)

Redução em percentual tomando como referencia a contratação da

Lei 8.666/93 (considerando o prazo até o início da obra)

- 9% 22%

Fontes dos ganhos de tempo

•  Unicidade recursal

–  Inspirada na lógica do Pregão

•  Inversão de fases como regra

–  Seguindo o modelo da Resolução 65/1998, da Anatel, do Pregão, da Lei de PPP e da reforma da Lei de Concessões

•  Exigência de anteprojeto para licitar (em lugar do projeto básico)

–  Influência dos “elementos de projeto básico” da Lei de Concessões

•  Pré-qualificação permanente?

Contratação Integrada – o que é?

•  Em que consiste?

–  Permitir que o mesmo contratado para uma obra realize •  O projeto básico •  O projeto executivo •  A obra

•  O fornecimento de equipamentos •  Serviços

•  Tradicionalmente

–  Haver projeto básico era condição para iniciar a licitação da obra –  Quem participou do projeto, não poderia participar da licitação da obra –  Geralmente o contratado para o projeto, era contratado também para o

gerenciamento da obra

•  Experiência anterior

–  Com contratação integrada: item 1.9 do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado, incidente sobre a Petrobrás (aprovado pelo Dec. 2745/98

–  Com flexibilização da exigência de projeto básico: Lei de PPP e Lei de Concessões –  Com objeto misto da contratação: empreitada integral, art. 6, VIII, a, da Lei

8.666/93

Contratação integrada – nível de detalhamento dos estudos

•  O caso das edificações: NBR 13.531/1995, Manual ASBEA de Concepção de Produtos

–  Estudo Preliminar (NBR) ou Concepção do Produto (ASBEA)

–  Anteprojeto (NBR), ou Definição do Produto (ASBEA)

–  Projeto Básico ou Projeto Pré-Executivo (NBR) ou Identificação e Solução de Interfaces (ASBEA)

–  Projeto Executivo (NBR), ou Projeto de Detalhamento de Especialidades (ASBEA)

Detalhamento  

Comparando anteprojeto e projeto básico

Contratação Integrada – quando é justificável?

•  Exigência do anteprojeto para contratar

–  Apenas reduz nível de detalhamento do projeto –  Precedentes: “elementos de projeto básico” na Lei de Concessões e permissão de

contratação integrada à Petrobrás –  Não creio que há impacto na necessidade de licitação para projeto (Poder Público muitas

vezes não consegue fazer anteprojeto internamente)

•  Qual a lógica de redução do nível de detalhamento do projeto?

–  Resgatando a lógica de redução do nível de detalhamento em concessões e PPPs –  O controle de projeto é importante quando

•  Contrato é de curto prazo •  Aquele que realiza a obra não será responsável por cuidar dela

–  O controle do projeto pode ser flexibilizado •  Quando o contrato é de longo prazo, e prevê indicadores de serviço claros e objetivos •  Quando quem faz a obra terá que cuidar dela no longo prazo

•  Conclusão: contratação integrada e redução do nível de detalhamento para anteprojeto só seria economicamente justificável se o contrato de obra fosse complementado com um contrato de manutenção/operação da mesma obra por alguns anos.

Contratação Integrada – outros aspectos

•  Valor de referência da contratação

–  Histórico do TCU e outros órgãos de controle de focar fiscalização prévia nesse valor

–  Objetivo de simplificar a metodologia para estimativa desse valor

•  Exigência de licitação de técnica e preço

–  Injustificada

•  Proposta de metodologias diferenciadas de execução

–  A ideia faz sentido no regime ordinário de contratação –  Não faz muito sentido na contratação integrada –  Tentativa de dar sentido: inserção da metodologia como aspecto do

julgamento da proposta técnica

Contratação Integrada – vedação de termos aditivos

•  Exceto para:

–  Alteração do projeto para atender ao interesse público –  Caso fortuito ou força maior –  Objetivo de limitar os pleitos de expansão de contratos de obras e serviços,

por meio de aditivos

•  O dispositivo teve objetivo de evitar pleitos injustificados de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro

•  Errou na dose:

–  Há diversos aditivos que nada têm a ver com o equilíbrio econômico-financeiro

–  Há aditivos que são para reequilíbrio para cumprimento da matriz de riscos contratual

–  Há aditivos que são para reequilíbrio por disposição legal

•  Interpretação correta:

–  Não vedou os aditivos –  Não vedou reequilíbrio com base contratual –  Vedou o reequilíbrio por lei a não ser nas hipóteses previstas no dispositivo

Sigilo temporário do orçamento da obra ou serviço

•  Objetivo: aumentar a assimetria da informação de maneira a beneficiar a Administração Pública

–  Necessidade de procedimentos para garantir o sigilo

•  Referência acadêmica na economia: discussão sobre o “efeito de âncora” do “preço de reserva” na Teoria dos Leilões

•  Experiência dos órgãos multilaterais e do pregão do Estado de São Paulo

•  Questão interessante é saber se a proposta do primeiro colocado estiver acima do orçamento

–  Possibilidade de negociação com o vencedor para chegar ao valor do contrato

•  Nova lógica – negociação pré-contratação •  Precedente: a renegociação do contratos, com o nome de

reequilíbrio

Remuneração variável

•  Apesar de já ser empregada, há visão ortodoxa da Lei 8.666/93, que acha que, como não está prevista expressamente, não poderia ser usada

•  Experiência anterior

–  Contratação de assessores financeiros nas desestatizações do PND –  Concessões e PPPs

•  Importância especialmente

–  Pela pouca relevancia da reputação e da repetitividade nas licitações públicas –  Pelas dificuldades envolvidas na aplicação de multas –  Pela sua contribuição para alinhar incentivos das partes contratuais

•  Lógica jurídica

–  Pagamento por níveis de cumprimento (quantidade e qualidade). Ex.: medição de obra, ou pagamento por etapas de obra

–  Exceção do não cumprimento do contrato –  Aplicação de multa e/ou outras penalidades

O tratamento da inexequibilidade da proposta

•  Dificuldades para identificar inexequibilidade

–  Identificação dos desviantes –  Diferenciação de mera agressividade vs. inexequibilidade

•  Modos de lidar com o problema

–  Penas duras para o inadimplemento contratual –  Aumento da garantia de cumprimento de contrato –  Identificação e Invalidação da proposta inexequível

•  Penas duras para inadimplemento é o melhor mecanismo, mas lamentavelmente há componente cultural e prático que levam a contemporização

•  O RDC focou-se na análise e invalidação da proposta desviante

•  Deveria ter centrado na exigências de garantias

•  Relevância das garantias serem firmes e de haver solvabilidade

–  Definição das condições da garantia –  Exigência de “rating” dos emissores –  No caso de título público, definição de títulos líquidos

Possibilidade de disputa aberta

•  Precedentes:

–  Leilão eletrônico da ANEEL –  Pregão eletrônico ou presencial –  Leilão em viva-voz da Lei de PPP

•  Precedentes na discussão acadêmica – classificação dos tipos de leilão:

•  Envelope fechado pelo primeiro preço, que é praticamente equivalente do leilão holandês

•  Vickrey ou envelope fechado pelo segundo preço

•  Inglês

Outras inovações no procedimento de licitação

•  Preferência pelo formato eletrônico ao presencial

•  A utilização da internet como instrumento de divulgação

•  Pré-qualificação permanente

Alerta sobre equilíbrio econômico-financeiro

•  Art. 4, inc. V, da Lei 12.462/11 aumenta a vinculação do Poder Público aos insumos da proposta do contratado

•  Reforça vinculação do Poder Público aos insumos da proposta

•  Interpretação deve ser no sentido de relativizar essa vinculação

Para onde vamos?

•  Evolução em busca da eficiência nas licitações

–  Diversas experiências de sucesso se acumulam a margem da Lei 8.666/93 •  Res. 65/98, da Anatel •  Leilões da ANEEL •  Pregões

•  Licitações de Concessões e de PPPs

•  Apesar da sua péssima qualidade, a Lei 8.666/93 é vista como instrumento de controle de corrupção

•  Resistências a alterá-la

–  No Congresso –  Nos órgãos de controle e Ministério Público –  No Judiciário –  Visão tradicional dos juristas do Direito Administrativo

•  Informação de que o Governo pretende expandir para além dos limites das contratações relacionadas a Copa e Olimpíada