Rafael PandolfoAdvogado em Porto Alegre

Conselheiro Titular do CARF/MF

Professor Conferencista do IBET

Conselheiro do CONTEC-FIERGS

Conselheiro da Fecomércio-RS

Evasão: uso de artifícios ilícitos para

reduzir/eliminar o ônus tributário.• Ex.: nota calçada, adulteração de livros contábeis.

Elisão: uso de estruturas e institutos lícitos

para reduzir/eliminar o ônus tributário.• Ex.: reestruturações societárias, casa e separa.

Antielisivistas:• Elisão, embora lícita, é ilegítima, pois viola a isonomia,

é maléfica à concorrência e prejudica a arrecadação.

• Estado Liberal Estado Social: tributação dascapacidades contributivas dissociadas da molduralegal

Elisivistas• Elisão é lícita, e seu exercício é legítimo, vez que

ninguém é obrigado a pagar o maior tributo possível.

• A vedação aos planejamentos é papel do legislador,não do aplicador.

Direito individual – 1ª Geração• É o direito do cidadão de exigir a intangibilidade

do passado e a previsibilidade do futuro.

Direito Difuso – 3ª Geração• É o direito do cidadão de ter um ambiente fértil ao

desenvolvimento econômico, criado pelo respeito

às leis, por leis de redação simples e pela

estabilidade do sistema jurídico.

A segurança jurídica de um país o torna

atrativo a investimentos, e, por

conseguinte, beneficia os cidadãos deste

país com uma maior gama de

oportunidades econômicas, tanto de

trabalho, quanto de investimento,

proporcionando maior amplitude de

escolhas no exercício da liberdade.

Art. 116. omissis

Parágrafo único. A autoridade

administrativa poderá desconsiderar atos

ou negócios jurídicos praticados com a

finalidade de dissimular a ocorrência do

fato gerador do tributo ou a natureza dos

elementos constitutivos da obrigação

tributária, observados os procedimentos a

serem estabelecidos em lei ordinária.

Simulação — Art. 149, VII, CTN• Simulação é relatar negócio inexistente.

• Ex.: Nota fria emitida para aproveitar crédito, quandonão ocorreu venda alguma.

Dissimulação — Art. 167, CC• Dissimular é modificar os fatos de modo a ocultar a

realidade.

Dissimulação – Art. 116, Pár. Único, CTN• Dissimular é utilizar fato para confundir a incidência de

fato gerador abstrato através de interpretaçãoabusiva.

observados os procedimentos a serem

estabelecidos em lei ordinária

Procedimentos a serem estabelecidos, ou

seja, que não existiam à época de

introdução do artigo. Norma de eficácia

contida, portanto. Somente será aplicável

quando for devidamente regulada.

Contrato oneroso que estabelece uma

obrigação de fazer do contratado em

relação ao contratante,

Serviço se torna personalíssimo quando o

contrato é realizado intuitu personae, ou

seja, o contratado é insubstituível na

prestação do serviço.

Duas espécies: Morais e Patrimoniais;

Morais: dizem respeito à honra do detentor

e ao controle da utilização da imagem.

Indisponíveis.

Patrimoniais: dizem respeito à exploração

econômica da imagem. Disponíveis.

São cedidos (dar temporário/locação) os

direitos patrimoniais nos limites do

contrato, mas o dono da imagem mantém

os direitos morais.

É necessário que o detentor dos direitos

de imagem assine todos os contratos

envolvendo o uso de seus direitos de

imagem, decorrência da indisponibilidade

dos direitos morais.

Direitos Subjetivos

PersonalíssimosDireitos morais de

imagem

PatrimoniaisExploração

econômica da imagem

Serviços

Personalíssimos

(infungíveis)

Impessoais

(fungíveis)

Art. 87-A. O direito ao uso da imagem do

atleta pode ser por ele cedido ou explorado,

mediante ajuste contratual de natureza civil

e com fixação de direitos, deveres e

condições inconfundíveis com o contrato

especial de trabalho desportivo. (Incluído

pela Lei nº 12.395, de 2011).

Art. 129. Para fins fiscais eprevidenciários, a prestação de serviçosintelectuais, inclusive os de naturezacientífica, artística ou cultural, em caráterpersonalíssimo ou não, com ou sem adesignação de quaisquer obrigações a sóciosou empregados da sociedade prestadora deserviços, quando por esta realizada, sesujeita tão-somente à legislação aplicávelàs pessoas jurídicas, sem prejuízo daobservância do disposto no art. 50 da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002 - CódigoCivil.

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade

limitada será constituída por uma única pessoa titular da

totalidade do capital social, devidamente integralizado,

que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-

mínimo vigente no País.

§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de

responsabilidade limitada constituída para a

prestação de serviços de qualquer natureza a

remuneração decorrente da cessão de direitos

patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou

voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica,

vinculados à atividade profissional.

Atleta Clube

Empresa do Atleta

Cessão de direito de

imagemDividendos(Isentos)

Vínculo federativo

Salário(27,5%)

Cessão de direito de imagem Pagamento por

uso da imagem do atleta

(14,53%)

Tributação dos valores recebidos como

pessoa jurídica (tributação menor):• Pessoa Física: tabela progressiva, até 27,5%;

• Pessoa Jurídica: lucro presumido, carga tributária

final de 14,53% (direito de imagem) / 19,53%

(prestação de serviços).

BEMEP

A

B

C

Bernardo de

Mello

O empresário Bernardo de Mello, sócio

majoritário das empresas A, B e C foi

contratado para prestar serviço de

administração de empresas através da

BEMEP Ltda, da qual era sócio

majoritário, com 99% das quotas.

BEMEP

A

B

C

Bernardo de

Mello

No entanto, a BEMEP era empresa

fantasma. Não possuía funcionários,

sua sede correspondia a uma das

empresas administradas e não foram

apresentados livros contábeis.

BEMEP

A

B

C

Bernardo de

Mello

Ainda, a remuneração era paga

diretamente a Bernardo de Mello pelas

empresas administradas.

Acredita-se que o intuito desta estrutura foi

contornar o veto à distribuição de dividendos

a sócios que estavam sujeitas as empresas

A, B e C, pela inadimplência de tributos das

empresas, além de reduzir a tributação.

Luis Felipe

Scolari

Dona Olga

Sociedade

Esportiva Palmeiras

L.F. Promoções

Serviços e

Participações Ltda.

A empresa L.F. Promoções Serviços e

Participações Ltda., pré-existente ao

planejamento, firmou contrato com a

Sociedade Esportiva Palmeiras, tendo como

objeto a prestação de serviços de técnico de

futebol pelo seu sócio, Luis Felipe Scolari.

Luis Felipe

Scolari

Dona Olga

L.F. Promoções

Serviços e

Participações Ltda.

O fisco considerou que o que havia, na

realidade, era uma relação entre o

Palmeiras e o técnico, com interposta

pessoa para tentar escapar do vínculo

trabalhista. Sendo assim, alocou a receita

como se do técnico fosse.

Ainda, o fisco identificou que o tipo

societário (empresa ltda.) não era

compatível com a prestação de serviços

intelectuais, motivo que reforçava o

caráter simulatório da estrutura.

Sociedade

Esportiva Palmeiras

Gustavo

Kuerten

Rodrigo

Kuerten

Guga Kuerten

Participações e

Empreendimentos

Ltda.

B

C

D

E

F

O tenista Gustavo Kuerten constituiu

sociedade com seu irmão, empresário

e também tenista, Rodrigo Kuerten.

As quotas da empresa eram

repartidas igualmente (50%

para cada) e esta proporção era

respeitada na distribuição de

lucros.

Gustavo

Kuerten

Rodrigo

Kuerten

Guga Kuerten

Participações e

Empreendimentos

Ltda.

B

C

D

E

F

O tenista Gustavo Kuerten cedeu os

direitos patrimoniais à imagem à

empresa, que a explorava mediante

contrato com diversas empresas

As rendas de premiação em

torneios e com patrocinadores

no exterior eram de titularidade

do tenista e tributadas na

pessoa física.

Gustavo

Kuerten

Rodrigo

Kuerten

Guga Kuerten

Participações e

Empreendimentos

Ltda.

B

C

D

E

F

Fiscalização entendeu que o uso da

sociedade não possuía propósito

negocial, e que as rendas deveriam

ser tributadas na pessoa física do

tenista.

Voto-vencedor do CARF considerou

direito de imagem como serviço,

quando na verdade é cessão de bem.

Ainda, o planejamento possuía

propósito negocial (o irmão cuidava

dos contratos, enquanto o tenista cedia

os direitos de imagem)

Bernardo de Mello Paz Felipão Gustavo Kuerten

Confusão patrimonial + - -

Contratante

único/vinculado+ + -

Ausência/poucas

despesas+ + n/a

Número de Sócios/

Proporção no Capital+ + -

Incompatibilidade do tipo

societárion/a + n/a

Endereço irregular + - -

Objeto contratual: serviço + + -

Objeto contratual: cessão

de imagem- + +

Funcionários - n/a +

Resultado: Inválido Inválido Inválido

O elemento mais importante, para o CARF, éa existência de propósito negocial, motivoextratributário predominante. Se o únicomotivo é o tributário, então o Conselho temconsiderado o planejamento um abuso deforma.

Nem sempre o motivo (motivo real)corresponde à motivação (motivo aparente).Sendo assim, é ônus do fisco comprovar quehá diferença entre motivo e motivação, e queaquele é exclusivamente tributário.

The bridge

www.academiatributaria.com.br29

Bernardo de Mello• Simulação;

Caso Felipão• Dissimulação

Caso Gustavo Kuerten• Planejamento tributário lícito;

“Se alguém não sabe para que porto está

velejando, nenhum vento é favorável”

Sêneca