qualificação jurídica das operações com bens digitais ... · ......

ALBERTO MACEDO Bacharel, Mestre e Doutor em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da USP

MBA em Gestão Pública Tributária pela Fundação Dom Cabral FDC Auditor-Fiscal, Assessor Especial da Secretaria Municipal da Fazenda de SP

Ex-Subsecretário da Receita Municipal de São Paulo Ex-Presidente do Conselho Municipal de Tributos

Professor FGV, Insper, IBDT, IBET

Qualificação jurídica das operações com bens digitais e o tratamento

tributário

Alberto Macedo 2

ECONOMIA DIGITAL

Fontes:

3 Alberto Macedo

https://saude.abril.com.br/medicina/cirurgia-na-era-da-impressao-3d/

https://andypi.co.uk/2016/05/23/cloud-computing-part-5-saas-software-as-a-service/

http://www.dhl.com/en/about_us/logistics_insights/dhl_trend_research/sharing_economy.html#.Wv473-4vzIU

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5

ISS

IPI

ICMS Comunicação

ICMS Mercadoria

ICMS transporte

intermunicip.

IOF

Demais bens

imateriais -  Locação de Bens Móveis

-  Cessão de Direito de Uso de Marcas e Sinais de Propaganda

-  Leasing -  Franquia

-  Streaming de Vídeo e Áudio -  Licenciamento de Software

Direito Privado Incorpora Conceitos Econômicos

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DIREITO PRIVADO (Direito Empresarial)

ECONOMIA

EMPRESÁRIO ATIVIDADE ECONÔMICA

BENS E SERVIÇOS EMPRESÁRIO BENS E SERVIÇOS ATIVIDADE ECONÔMICA

Alberto Macedo

Conceito de “Bens e Serviços” “Serviço” como Bem Imaterial

DIREITO PRIVADO => AO INCORPORAR CONCEITOS ECONÔMICOS, ESSES SE TORNAM CONCEITOS JURÍDICOS.

CC 2002: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Incorporação dos Conceitos Extrajurídicos nas Competências Tributárias

Economia conceito de “bens

e serviços”

Direito Privado

Conceito de “bens e

serviços”

Constituição

Direito Civil

Direito Comercial conceito de “bens

e serviços”

“BENS e SERVIÇOS” Universo dos produtos da atividade econômica de

produção e circulação

Bens = bens materiais Serviços = bens imateriais

(residual em relação a bens materiais)

Não é Possível Mercadoria Digital

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STF – ADI 1945-MC - MT EMENTA (Redator do Acórdão - MIN. GILMAR MENDES) “8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de

transferência eletrônica de dados (art.2º, §1º, item 6, e art.6º, §6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis.”

(26.05.2010)

Art. 150. Sem prejuízo de outras garanJas asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) VI -‐ insJtuir impostos sobre: (…) d) livros, jornais, periódicos e o papel desJnado a sua impressão.

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LIVRO

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Cessão de direito de uso

Cessão de andaimes (3.05)

de marcas e de sinais de propaganda (3.02)

Bem Imaterial (uso remunerado)

Bem Imaterial (uso remunerado) Bem Imaterial

Bem Material

Exploração de salões de festas, stands,

quadras esportivas, casas de espetáculos, parques de

diversões (3.03)

Licenciamento ou cessão de direito de uso de software (1.05)

SERVIÇO

Evolução do Licenciamento de SoXware

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(i)  a idenJficação dos produtos ou mercadorias => estabilidade terminológica muito maior que a idenJficação dos serviços; e

(ii)  para haver a circulação, há a necessidade de o bem material ser deslocado fisicamente, perpassando fronteiras => maior controle, por parte das Administrações Tributárias, de seu fluxo.

MERCADORIAS

(i)  a idenJficação que se dá aos serviços é muito mais fluida. No mais das vezes, nunca um serviço é praJcado somente com a realização de um ato ou disponibilização de um uso somente.

(ii)  Deslocamento do bem imaterial (serviço) não é `sica.

SERVIÇOS Transferência de Titularidade Tangibilidade (Corpóreo)

Intangibilidade (Incorpóreo) Uso, UJlidade, Facilidade, Conforto

MACEDO, Alberto. ISS – O conceito econômico de serviços já foi juridicizado há tempos também pelo direito privado. In: XII CNET -‐ Direito Tributário e os Novos Horizontes do Processo. MACEDO, Alberto [et all]. São Paulo: Editora Noeses, 2015, p.1-‐79.

•  “Nos serviços, a denominação de suas espécies muitas vezes demanda uma simplificação terminológica que acaba por agluJnar todas as aJvidades e uJlidades – ressalte-‐se, uJlidades – que consubstanciam um serviço específico. Por exemplo, em que consiste o serviço de administração de bens imóveis de terceiros? Ele não se resume num único fazer. Essa administração abrange um sem fim de aJvidades, como efetuar os registros necessários desses bens nos órgãos competentes, efetuar as cobranças sobre aqueles que deles usufruem, pagar os encargos correspondentes, bem como os tributos e taxas que sobre eles incidirem, efetuar vistorias nos bens, prover suporte jurídico, gerir as contas etc. E várias dessas aJvidades, por sua vez, poderia se desdobrar em vários outros fazeres. Mas, a aJvidade tem de ‘ganhar um nome’, e o conceito ‘administração de bens imóveis de terceiros’ saJsfaz bem essa demanda.”

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MACEDO, Alberto. ISS – O conceito econômico de serviços já foi juridicizado há tempos também pelo direito privado. In: XII CNET -‐ Direito Tributário e os Novos Horizontes do Processo. MACEDO, Alberto [et all]. São Paulo: Editora Noeses, 2015, p.1-‐79.

“A uJlidade pela qual se paga decorre de aJvidades imediatas ou mediatas, no serviço prestado. Exemplos em profusão podem ser elencados. Citemos, por exemplo, o serviço de hospedagem, que abrange desde os tradicionais hotéis até flat, apart-‐hotéis, hotéis residência, residence-‐service e suite service. As uJlidades que esses serviços apresentam não decorrem tão somente de aJvidades imediatas, como o serviço das camareiras, de limpeza, troca de roupa de cama, de atendimento ao hóspede quando solicitado, de recepção etc. Decorrem também de aJvidade mediata, consubstanciada na disponibilização do espaço, do quarto, bem como de todas as suas facilidades, mobília, chuveiro com água quente, ar condicionado etc. Na medida em que o que interessa, para a Economia, e que o Direito incorporou, por intermédio da expressão bens e serviços, não é o quanto valem os fazeres mais imediatos acima transcritos, mas sim o quanto de valor circula entre aquele que toma o serviço e aquele que presta o serviço, simplesmente a aJvidade de hospedagem como um todo consubstancia-‐se como um serviço, ainda que o hotel economize nos serviços de quarto para o hóspede.”

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17.12 – Administração em geral, inclusive de bens e negócios de

terceiros.

17.03 – Planejamento, coordenação,

programação ou organização técnica,

financeira ou administraJva.

17.17 – Análise de Organização e

Métodos.

1.07 – Suporte técnico em informáJca, inclusive

instalação, configuração e manutenção de programas de

computação e bancos de dados.

1.01 – Análise e desenvolvimento de

sistemas.

1.02 – Programação.

1.06 – Assessoria e consultoria em

informáJca.

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Licença de Distribuição ≈ Licença de Uso

licenciante

Licenciado

distribuidor

Art.1º, § 4º A incidência do imposto

não depende da denominação dada ao

serviço prestado.

Licença de Distribuição

ou Licença de Uso

Licença de Uso ou

Sublicença de Uso

10.10 – Distribuição de bens de terceiros.

1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

Alberto Macedo

interm

ediação

hotelaria

intermediação

Camadas Tecnológicas

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Elos da Cadeia de Valor de IoT (Descrição)

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Elos da Cadeia de Valor de IoT (Exemplos de Atores)


Elos da Cadeia de Valor de IoT (Principais AJvidades)


O Que É a Impressão 3D

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“7 empresas que estão faturando com impressoras 3D” http://blog.wishbox.net.br/2016/03/23/7-empresas-que-estao-faturando-

com-impressoras-3d/?cadastro=1

“As impressoras 3D estão tornando o processo de criação de novos produtos e componentes muito mais rápido. Essa tecnologia evolui mais a cada dia; as máquinas estão se tornando mais acessíveis e podendo utilizar uma variedade enorme de materiais. Atualmente já é possível imprimir produtos em nylon, termoplástico, bronze, aço, prata, cerâmica dentre outros, englobando diversas possibilidades e permitindo inúmeras aplicações. As possibilidades dadas pela tecnologia podem ser aquele diferencial que sua empresa busca!”

“processo de criação de novos produtos e componentes” =>

=> A EMPRESA UTILIZA MATÉRIA PRIMA PARA PRODUZIR PRODUTOS.

“imprimir produtos” = “FABRICAR PRODUTOS”

O Que É a Impressão 3D

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Fonte:“7 empresas que estão faturando com impressoras 3D”

http://blog.wishbox.net.br/2016/03/23/7-empresas-que-estao-faturando-com-impressoras-3d/?cadastro=1

“ImprimaLAB

Uma Start-up brasileira em serviços de impressão 3D, a ImprimaLAB se destaca pelo seu incrível pós-produção, isto é, seu acabamento altamente profissional que dá um toque único a cada peça produzida. Atuando em diversos setores, eles trazem modelos, protótipos e afins que vão do modelo 3D à algo real e digno de grandes produções de cinema, como pode ser visto abaixo em seu capacete do Iron Man com marcas de batalha: (...)”

1. “dá um toque único a cada peça produzida” => => “PERSONALIZAÇÃO” NÃO É RELEVANTE! NÃO É CRITÉRIO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA

Art. 146. Cabe à lei complementar: I -‐ dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a

União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; [...] III -‐ estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,

especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos

impostos discriminados nesta ConsKtuição, a dos respecKvos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

[...]

+ Art.156, III. Compete aos Municípios insKtuir Impostos sobre serviços de

qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

O ArJgo 146, CF88, e o Papel Fundamental da Lei Complementar Tributária

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Conflitos de Competência

Três Funções da Lei Complementar Tributária

Limitações Constitucionais

Normas Gerais

Definição de fato gerador, base de cálculo

e contribuinte

Obrigação, Lançamento, Crédito, Prescrição e

Decadência Tributários


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III, a) definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos

impostos

1ª) Prevenir conflitos de competência entre U, E, DF e M

Fato gerador = hipótese de incidência = = c.material + c.espacial + c.temporal

Logo, definir critério material também é definir fato gerador


LEI COMPLEMENTAR 116/2003

Art.1º O ISS, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) §2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

A LC 116/2003 Não É Só Lei Complementar do ISS, mas Também do ICMS, do IPI e do IOF

Padronização e Encomenda?

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TANGIBILIDADE => CRITÉRIO CONSTITUCIONAL

PADRONIZAÇÃO E ENCOMENDA => CRITÉRIO DE LEI COMPLEMENTAR

4.14 – Próteses sob encomenda. 40.01 - Obras de arte sob encomenda.

IPI vs ISS

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Industrialização x Serviços Regulamento do IPI (Decreto 7212, de 2010)

Da Industrialização - Características e Modalidades Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como: I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação); II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento); III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutil izado, renove ou restaure o produto para util ização (renovação ou recondicionamento). Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.

Alterar a natureza, funcionamento, utilização, acabamento ou apresentação de um bem seu (matéria prima) é produzir (industrializar) (IPI)

≠ Já alterar a natureza , funcionamento, utilização,

acabamento ou apresentação de um bem de terceiro é prestar serviço relativo a bens de terceiros (item 14

da lista de serviços) (ISS)

Industrialização x Serviços

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14 – Serviços relativos a bens de terceiros. 14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS). 14.02 – Assistência técnica. 14.03 – Recondicionamento de motores (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS). 14.04 – Recauchutagem ou regeneração de pneus. 14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer. (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016) 14.06 – Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido.

Obrigado!

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