pÓs-graduaÇÃo em direito mÉdico aula 01: introdução...

PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MÉDICOAula 01: Introdução ao Direito Médico e Natureza

jurídica da relação paciente-médico.

Prof. Alessandro Timbó.

1. Apresentação do curso, módulos e disciplinas:

1.1. Campo imenso, inúmeras áreas de atuação(interdisicplinar).

1.2. Campo em formação (este é o momento!)

Teremos 02 Módulos, cada um com VI Disciplinas

Cada disciplina tem entre 02 e 08 aulas, a depender do tamanhoe necessidade de cada Disciplina.

Apenas a título de exemplo, neste Módulo I teremos:

Pós-Graduação em Direito Médico – Aula 01 – Prof. Alessandro Timbó

1.3. Estrutura do nosso curso:

1.3.1. Disciplina I: DIREITO MÉDICO (28h)

1.3.1.I Introdução ao direito médico. Natureza Jurídica darelação paciente-médico. 1.3.1.II Contrato de Tratamento.Direito Comparado. Análise Jurisprudencial. 1.3.1.III AnáliseConstitucional. 1.3.1.IV Direito dos Pacientes e prevenção delitígios.

1.3.2.I Histórico, epistemologia e principais correntes. 1.3.2.IIBioética principiológica e o consentimento livre e esclarecido.1.3.2.III Bioética latino-americana. 1.3.2.IV Tópicos especiais:aborto; reprodução assistida e modelos de decisão substituta.

1.3.2. Disciplina II: BIOÉTICA (28h)


1.3.3 Disciplina III: DEONTOLOGIA MÉDICA (49h)

1.3.3.I Atual e Novo Código de Ética. 1.3.3.II ConsentimentoInformado. 1.3.3.III Publicidade Médica. 1.3.3.IV DocumentosMédicos e Prontuário. 1.3.3.V Código de processo Ético-Profissional. 1.3.3.VI Interdição Cautelar e termo de Ajuste deConduta em seara administrativa médica; 1.3.3.VII ComissãoMista e Áreas de atuação.

1.3.4.I Teoria geral dos contratos. Prestação de serviços 1.3.4.IIgestação em útero alheio. Doação de Sêmen. Doação de óvulo.1.3.2.III Contrato de seguro para o médico.

1.3.4. Disciplina IV: CONTRATUALIZAÇÃO DA MEDICINA (21h)


1.3.5 Disciplina V: MEDICINA LEGAL (21h)

1.3.5.I Introdução à Medicina legal e à Perícia Médico-legista.1.3.5.II Traumatologia. Infortunística. Sexologia. Gravidez.Aborto. Infanticídio. 1.3.5.III Toxicofilias. Embriaguez.Tanatologia. Imputabilidade. Deontologia. Diceologia.

1.3.6.I Introdução à Responsabilidade Trabalhista.Responsabilidade Civil das Clínicas e Hospitais por Atos deTerceiros. Relação Médico x Hospitais 1.3.6.II ReformaTrabalhista. Acidente de Trabalho. Processo do Trabalho. Análisede Jurisprudência.

1.3.6. Disciplina VI: DIREITO DO TRABALHO E ATIVIDADE MÉDICA (14h)


Prof. Genival Veloso de França

1ª Edição - 1975

”Legislação Médica”

”Um estudo de todas as

normas jurídico-positivasatinentes à profissão médica”.

(FRANÇA, Genival Veloso de. Direito Médico. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. X.)

2. O que é o ”Direito Médico”, qual o seu objeto?



Pós-positivismo jurídico

Carlos Cossio Miguel Reale

”Direito é Norma”

Conduta humana

intersubjetiva(objeto material)

Ideal de

Justiça(objeto formal)

Hans Kelsen

”Legislação Médica”

Positivismo jurídico


”O ramo jurídico que estuda a relação jurídica estabelecida entre o paciente o médico em um contrato de tratamento”.



The Doctor, Luke Fildes (1891)

Direito Médico em sentido amplo ou ”Direito da Saúde”


Relação paciente-médicoRelação paciente-

operadora de saúde

Relação paciente-hospital/clínica

Relaçãohospital-

operadora de saúde

Relaçãohospital-SUS

Relaçãohospital-

fornecedor

Relaçãopaciente-SUS

2.1 O ”Direito Médico” então estuda apenas a relaçãopaciente-médico?

”O ramo jurídico que estuda a relação jurídicaestabelecida entre o paciente o médico em um

contrato de tratamento”.

”Direito Médico em sentido estrito”


Vamos tomar um cafezinho?

”O ramo jurídico que estuda da relação jurídica estabelecida entre o paciente o médico em um contrato de tratamento”.

2.2 Em quais esferas esta relação pode ser apreciada?


Cível PenalAdministrativa

Art. 121

Homicídio

culposo

Art. 126

Provocar

aborto

Art. 269 Omissão de notificação de doenças

Art. 282 Exercício ilegal da medicina

Art. 392 Falsidade de atestado médico

Art. 129

Lesão

corporal

culposa

OBS: Apesar de independentes entre si, a esfera Penal pode refletir

na esfera Cível (art. 91, I do CP; 63 do CPP e 935 do CC – título

executivo); e na esfera Administrativa (art. 5º, §2º do CPEP)

Relação paciente-médico

Seria esta uma relação de consumo (mera locação de serviços) ou

uma relação contratual especial, sobre uma prestação de serviço suis generis (Ex. Suíça e Alemanha)?



3. A natureza jurídica da relação paciente-médico.



A partir de um breve histórico do consentimento informado, vamos aos consensos:

Cour de CassationRelação

contratual + Obrigação de meio.

Autonomia das partes e posição de paridade. Início do Direito Médico

Moderno

Slater xBaker – 1ª sentença inglesa

relativa ao direito de

informaçãoe de

consentimento

Pratt x Davis(Illinois)

Consentimento presumido se limita aos

casos de urgência por risco de vida

1936

1906

1767

”Nenhum médico, por mais competente que seja, pode assumir uma obrigação de curar o doente ou de salvá-lo, mormente quando em

estado grave ou terminal. A ciência médica, apesar de todo seu desenvolvimento, tem

inúmeras limitações, que só poderes divinos irão suprir. A obrigação que o médico assume, à

toda evidência, é a de proporcionar ao paciente todos os cuidados conscienciosos e atentos, de

acordo com as aquisições da ciência (...)”(CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas,

2014. p. 431)



A partir de um breve histórico do consentimento informado, vamos aos consensos:

Código Civil Alemão tipifica o

”contrato de tratamento”

em um microssistema

jurídico específico

2013Tribunal Constitucional Federal Alemão: o consentim

ento é exigência

ética ejurídica

Cour de CassationRelação

contratual + Obrigação de meio.

Autonomia das partes e posição de paridade. Início do Direito Médico

Moderno

Slater xBaker – 1ª sentença inglesa

relativa ao direito de

informaçãoe de

consentimento

Pratt x Davis(Illinois)

Consentimento presumido se limita aos

casos de urgência por risco de vida

Código de Nuremberg, 1º texto de

proclamação dos direitos

dos pacientes: direito à

autodeterminação do paciente

(dignidade da pessoa humana)

Salgo x. Leland

Stanford Jr. UniversityBoard ofTrustees: surge a

expressão informedconsent

Código Civil Holandês tipifica o ”contrato

de serviços médicos”

1995

1979

1957

1947

1936

1906

1767

Há um consenso na doutrina e jurisprudência mundial de que relação paciente médico é contratual e com obrigação de meio (subjetiva, com culpa provada)

Mas ainda não respondemos à questão: esta é relação de consumo (mera locação de serviços) ou uma relação contratual

especial, sobre uma prestação de serviço suis generis?





Vamos tomar um cafezinho?



3.1 Falhas estruturais que vulnerabilizam as partes, sobretudo os pacientes.




3.2 Sobrejornada de trabalho médico (redução do tempo relacional).




3.3 Subversão do objeto da Medicina (”Drs. Bumbuns”).


Denis Cesar Barros Furtado

”Dr. Bumbum”





3.4 Comunicação paciente-médico (documentos e consentimento).








Esta é uma relação de consumo!


Decisão liminar na ADPF 532 em 14 de julho de 2018(http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF532_liminar.pdf)



Lei nº 8.078 de 1990

Art. 2º, art. 3º C/C art. 14, §4º, todos do CDC.

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviçocomo destinatário final.Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis,que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública

ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entesdespersonalizados, que desenvolvem atividade de produção,montagem, criação, construção, transformação, importação,

exportação, distribuição ou comercialização de produtos

ou prestação de serviços.§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ouimaterial.

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado deconsumo, mediante remuneração, inclusive as de naturezabancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as

decorrentes das relações de caráter trabalhista.



Lei nº 8.078 de 1990

Art. 2º, art. 3º C/C art. 14, §4º, todos do CDC.

O paciente enquadrado-se

como um

Consumidor

O médico como um

Fornecedor

Art. 14. O fornecedor de serviços responde,

independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar (...)§2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.§3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será

apurada mediante a verificação de culpa.

(Resp. OBJETIVA)

(Resp. SUBJETIVA)



Breve digressão sobre os pressupostos da responsabilização civil

Ato ilícito Culpa

NEGLIGÊNCIA = “fez MENOS do que deveria ter feito”

IMPERÍCIA = “fez ERRADO o que deveria ter feito”

IMPRUDENTE = “fez MAIS do que deveria ter feito”

Formas de exteriorização da conduta culposa

(arts. 951 do CC e 1º do CEM):

Ato contrário ao Direito(neminem laedere)

Comportamento humano voluntário,

ação ou omissão que produz consequências

jurídicas

Uma lesão ao patrimônio(material, moral e estético)

Liame entre o Ato e o Dano(deu causa ao resultado)

Responsabilidade OBJETIVA

Responsabilidade SUBJETIVA

Dano Nexo causal



A título de ilustração, exemplos práticos de culpa em sentido estrito:

NEGLIGÊNCIA = “fez MENOS do que deveria ter feito”

IMPERÍCIA = “fez ERRADO o que deveria ter feito”

IMPRUDENTE = “fez MAIS do que deveria ter feito”

1) Erro de diagnósticos, sobretudo se formulado por especialista em função de exame superficial ou desidioso do paciente;2) Abandono de corpo estranho intracorpóreo (compressas, instrumental); 3) Omissão ou retardo na transferência aoespecialista quando possível realizá-la. 4) Retardos em intervenções cirúrgicas com consequências gravosas ao paciente.;5)Queimaduras severas de radioterapia ou de bisturi elétrico; 6) Realização de anestesia com depressor do sistema nervosocentral sem material adequado para manejo de PCR; etc.

1) Secção cirúrgica do nervo facial, por inabilidade profissional em cirurgias plásticas de face; das parótidas; das anquilosestemporomandibulares; da otosclerose; 2) Secção de ureteres em cesarianas; de artéria femoral em cirurgias de varizes; 3)Formação de fístulas vesico-vaginais em decorrência de trabalho de parto mal conduzido; ou fístulas retais em cirurgiasperineais; 4) Incontinência do esfíncter anal, na cirurgia de hemorroidas; etc.

1) Clínico que se propõe, por exemplo, a realizar cirurgia de cabeça e pescoço; 2) Cirurgiões que utilizam técnicasexperimentais e não convencionais em procedimentos cirúrgicos; 3) Cirurgião que opera o paciente sem solicitar riscocirúrgico prévio ou sem examiná-lo antes do ato cirúrgico; 4) Receitar ou fazer avaliação de paciente por telefone ouWhatsApp; etc.



Ônus da prova:

Prescrição: 5 anos (art. 27) 3 anos (art. 206,§3º, V)

Foro de eleição:À escolha do ”paciente”(art. 100, I)

Eleito pelas partes

(art. 63 do CPC)

CDC CC + Resoluções CFM

INVERSÃO (art. 6º, VIII)

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA (art. 373, §1º CPC)

Quais as consequências práticas desta

distinção?



Art. 6º: São direitos básicos do consumidor: (...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegacao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Art. 373: O ônus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão

fundamentada, caso em que deverá dar à parte a

oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Analisando especificamente as possibilidades de inversão do

ônus da prova nos dois regimes de responsabilização cível:



Resp. SubjetivaPontos de subjetivação

(exceção)

Resp. Objetiva(com base na Teoria do risco)

Art. 14, §4º Art. 28, §4º Art. 927, parágrafo único Art. 931

Diferença geral entre os sistemas de responsabilização:

Pontos de objetivação(exceção)

(com base na Teoria da culpa)



Em resumo, quais as atuais características jurídicas da relação paciente-médico, na esfera cível, aqui no Brasil:

É de natureza contratual

Traduz uma obrigação de meio (em tese!)

É uma relação de consumo

Quando em juízo (cível), inverte-se o ônus da prova pela hipossuficiência técnica do paciente. (obrigação contratual de resultado)

É uma ”obrigação de meio com culpa presumida do médico”.



Mas quais seriam os problemas práticos deste enquadramento jurídico?

A presunção de culpabilidade (obrigação de resultado) generalizada, (i) pode favorecer injustiças, (ii) não corresponde à essência da atividade médica e (iii) contribui para a

medicina defensiva;

O CDC é silente em relação às cláusulas do contrato de tratamento;

O regramento consumerista não favorece, em

nada, a prevenção dos litígios.

O CDC não contribui com a melhoria da

comunicação entre paciente-médico.



Seria mesmo, a relação paciente-médico, uma relação de consumo?

Onde estaria, dentro do CDC, o regramento do contrato de tratamento?

Miguel Kfouri Neto

”De lege data, por conseguinte, os médicos, enquanto profissionais liberais, não se sujeitam às normas do Código

de Defesa do Consumidor, em relação aos atos terapêuticos” [e diagnósticos]. (p. 236)

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil dos Médicos. – 8. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

”De lege ferenda, afigura-se-nos de boa técnica a inserção de dispositivos relacionados à responsabilidade

médica em seção própria do Código Civil, não como

dispõe o Código atual, que trata da matéria em artigos esparsos, sem unidade temática”. (p. 326)



REsp nº 466.730 - TO (2002/0109327-0), publicado no DJe em 01/12/2008.



Art. 2 º O objeto da atuação do médico é A SAÚDE DO SER HUMANO E DAS

COLETIVIDADES HUMANAS, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo, com

o melhor de sua capacidade profissional e sem discriminação de qualquer natureza. (...)



Art. 2 º O objeto da atuação do médico é A SAÚDE DO SER HUMANO E DAS

COLETIVIDADES HUMANAS, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo, com

o melhor de sua capacidade profissional e sem discriminação de qualquer natureza. (...)

CAPÍTULO I - PRINCÍPIOS FUNDAMENTAISI - A Medicina é uma profissão a serviço da

saúde do ser humano e da coletividade e será exercida sem discriminação de nenhuma

natureza. II- O alvo de [o objeto] toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em

benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional.



A normatividade ética médica, em Direito Médico, deve ser usada como fonte

de direito, sobretudo, quando for para proteger a saúde do ser humano e das

coletividades, e, por via oblíqua, quando for para favorecer os direitos do

paciente.



I – A medicina é uma profissão a serviço da saúde do ser humano e da coletividade e será exercida sem discriminação de nenhuma natureza”.

IX – A Medicina não pode, em nenhuma circunstância ou forma,

ser exercida como comércio”.

X – O trabalho do médico não pode ser explorado por terceiros com objetivos de lucro, finalidade política ou religiosa.

XX – A natureza personalíssima da atuação profissional do médico

NÃO CARACTERIZA RELAÇÃO DE CONSUMO.

Art. 58 [É vedado ao médico] O exercício mercantilista da Medicina.


OBRIGADO!

PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MÉDICOAula 01: Introdução ao Direito Médico e Natureza

jurídica da relação paciente-médico.

@alessandrotimbo

pÓs-graduaÇÃo em direito mÉdico aula 01: introdução...

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